100年度上易字第314號｜刑事：政府採購法｜裁判日期：100 年 05 月 24 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　100年度上易字第314號上　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被　　　告　宋品佑原名宋隆斌. 何思涵黃俊源原名黃國原. 上三人共同選任辯護人　蔡淑美律師被　　　告　大友瀝青混凝土股份有限公司法定代理人　白佳俊被　　　告　建道工業股份有限公司法定代理人　陳馬章蓉選任辯護人　陳昌羲律師上列上訴人因被告等違反政府採購法案件，不服臺灣基隆地方法院99年度易字第81號，中華民國99年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵字第2542號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。宋品佑共同犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。何思函共同犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。黃俊源犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。大友瀝青混凝土股份有限公司之受僱人，因執行業務犯政府採購法第八十七條第五項前段之罪，科罰金新臺幣拾伍萬元。建道工業股份有限公司之受僱人，因執行業務犯政府採購法第八十七條第五項後段之罪，科罰金新臺幣拾萬元。事實一、宋品佑（原名宋隆斌）係大友瀝青混凝土股份有限公司（下稱大友公司）副總經理，黃俊源（原名黃國原）係建道工業股份有限公司（下稱建道公司）總經理。緣基隆市政府工務處於民國97年1月間辦理「97年購置AC料材料」採購案（案號：97B0002），接連因故流標。嗣經修正價格及招標公告內容後，於97年3月25日再次辦理上開材料第1次開標。宋品佑為使大友公司順利得標，乃其女友何思涵共同基於意圖影響採購結果之犯意聯絡，除由宋品佑以大友公司名義投標外，並徵得黃俊源同意出借建道公司證照及授權製刻建道公司大小章予宋品佑使用，俾以建道公司名義參與競標，宋品佑在取得黃俊源首肯後，指示何思涵刻製建道公司大小章，以建道公司員工名義製作標單投標，並代表建道公司名義出席開標會場。宋品佑則於97年3月24日自其永豐商業銀行（下稱永豐銀行）汐止樟樹分行帳號000000000000000號帳戶提領新臺幣（下同）45萬元，存入何思涵之臺灣新光商業銀行（下稱新光銀行）汐止分行帳號0000000000000號帳戶，再由何思涵以上開金錢購買發票人為新光銀行，面額45萬元之支票作為建道公司參與上開標案押標金之用，惟因何思涵疏未將上開支票放置於建道公司投標標封內，致該次開標為基隆市政府宣布停標；俟上開採購案再行招標，宋品佑、黃俊源及何思涵等人承接上開犯意之聯絡，由宋品佑指示何思涵再以建道公司名義製作標單投標，宋品佑則於97年4月2日匯款45萬元至何思涵之上開帳戶，供何思涵購買發票人為新光銀行，面額45萬元，票號00 00000號之支票作為建道公司參與上開標案押標金之用，該次標案於97年4月3日開標，由大友公司順利得標後，何思涵遂代表建道公司領回上開充作建道公司押標金之支票並交付宋品佑，然後由宋品佑於同年4 月9日，以更名前之姓名「宋隆斌」背書提示存入其永豐銀行汐止分行帳號00000000000000號帳戶，並於同月10日轉入宋品佑之永豐銀行汐止樟樹分行帳號000000000000000號帳戶內，案經法務部調查局調查站接獲檢舉循線查悉上情。二、案經法務部調查局基隆市調查站報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明確。查本案所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人及檢察官同意作為證據使用，且未於言詞辯終結前聲明異議（見本院卷第39至40頁、第86至91頁、第134至139頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，並無不當，故其等於審判外之陳述，自得作為本案之證據。又按本案認定事實所引用之文書證據、物證等證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第 159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據。二、訊據被告宋品佑、何思涵、黃俊源、大友公司及建道公司均矢口否認有何違反政府採購法之犯行，被告宋品佑辯稱：本件標案係基隆市政府承辦人員一直拜託，伊才代表大友公司參與本件標案，因為當時瀝青一直漲價，根本無利可圖，伊沒有借用建道公司之名義投標之必要，亦無向黃俊源借建道公司之證照，而伊與何思涵是男女朋友，當時因何思涵想要轉換工作，而大友公司不缺人，所以伊透過黃俊源同意何思涵至建道公司上班，伊僅係基於男女之情誼教何思涵如何製作建道公司之標單，當時何思涵問伊有關押標金之問題，因為款項不多，可以向公司申請，也可以先以自己墊款，且何思涵不熟悉，所以伊建議何思涵自己先墊款比較快，但何思涵沒有錢，伊才借款給何思涵，等開標後再由何思涵還款等云；被告黃俊源辯稱：本件是基隆市政府人員打電話來邀標，因為基隆市政府標案之價格都壓得很低，所以伊沒有什麼意願要標下本件工程，而當時何思涵剛好到公司試用，伊才讓何思涵全程製作標單，讓她試試看，但如果開公司支票要經過董事長，程序較為麻煩，所以伊才要何思涵自己處理，最後並告知何思涵關於建道公司之投標金額，本件如果有得標之話，建道公司也會承作，伊沒有與宋品佑合謀或同意借標，伊不知道何思涵請教宋品佑本件標單製做事宜，亦不知道宋品佑有借錢予何思涵乙事；被告何思涵辯稱：伊當時是去建道公司上班、學習，黃俊源授權伊製作標單，因為黃俊源很忙，而伊與宋品佑很熟，所以伊才問宋品佑關於本件標案標單之製做，但總價格部分是由黃俊源決定，黃俊源有問伊方不方便，伊表示方便，伊才會向宋品佑借款作為建道公司之押標金，但伊未告知黃俊源此事。三、查被告宋品佑為被告大友公司副總經理，被告黃俊源為建道公司總經理，其等分別負責各該公司業務，被告何思涵與被告宋品佑為男女朋友關係，基隆市政府於97年3月、4月間二次辦理「97年購置AC料材料」採購案（案號：97B0002）招標時，被告大友公司、建道公司均有參與投標，大友公司之投標文件由被告宋品佑填寫，建道公司投標文件由被告何思涵填寫，被告黃俊源並同意何思涵代為製刻建道公司大小章使用，被告宋品佑先後二次於上開期日，自其本人永豐商業銀行（下稱永豐銀行）汐止樟樹分行帳戶提領45萬元，存入被告何思涵之臺灣新光商業銀行（下稱新光銀行）汐止分行帳戶，由被告何思涵以上開金錢購得新光銀行支票2張，充作建道公司參與上開標案押標金使用，被告宋品佑、何思涵將上開二公司之投標文件各自封裝後，一同送至基隆市政府收文，第一次投標時，因被告何思涵疏未將上開支票放入建道公司投標標封內，致該次開標為基隆市政府宣布停標，97年4月3日第二次開標時，即由大友公司順利得標，被告何思涵領回建道公司押標金支票後，即交還被告宋品佑，由宋品佑提示存入上開永豐銀行帳戶內等情，均為被告等人所不爭執，並有基隆市政府「97年購置AC料材料」採購案於97年1 月31日、同年2月27日、同年3月25日、同年4月3日之招標、決標公告及開標紀錄、永豐銀行汐止樟樹分行及永豐銀行汐止分行函及檢附之被告宋品佑各該帳戶交易明細資料、新光銀行汐止分行函及被告何思涵帳戶交易明細資料、票號0000000號支票及取款條影本在卷足憑（見調查卷第108至125頁、第130至143頁），可堪認定。四、又查，被告宋品佑、黃俊源、何思涵就本件建道公司參標過程分別於調查站詢問時及偵審中為下列供述或證述：（一）證人宋品佑於調查局時供稱：前開標案係於97年3月25日上午開標，我是與建道公司的何思涵小姐約好，當天早上由我開車，帶何思涵小姐至基隆市政府總收發投件，並一起參與開標。建道公司之資格文件是建道公司自行製作的，價格標方面有關單價分析部分我有提供意見並教何思涵如何製作，至於總價部分是建道公司自行訂的，而建道公司的押標金則是由我提供給何思涵等語（見調查卷第3頁）。於偵查時供稱：我跟何思涵說她可以去跟銀行申請本行支票當押標金，後來總經理有問她，問的內容我不清楚，她說她們也要準備押標金，問我方不方便，我說可以，反正沒有中就會還我，我就借她45萬元，我好像有用匯款或轉帳存入何思涵的帳戶，她再以自己的名義去買本行支票，並不是我幫她買的，總共借2次押標金給何思涵，金額都是45萬元，他應該是不夠錢不然怎麼會向我開口借。標案第四次開標之前，記得何思涵沒有詢問過我投標文件之製作相關問題，她們公司的小姐有教她，我也不知道為何建道公司自己不開押標金，是何思涵自己向我借的等語（見偵查卷第26至28頁）。於原審審理時證稱：因為何思涵接到案子有問過我，我有給她很多意見。我有協助何思涵作這些標案的流程我都有告知，她是從第3次開始進入本案標案，建道前2次都沒有意願投標，我指導何思涵招標案的流程及注意事項，如單價分析我有教她，但金額不是我決定的，（問：單價分析部分你如何教導何思涵? ）我教她有些細項如何去打，例如砂石1噸多少錢、柏油1 噸少錢，我會告知她，因為我做這行比較久，所以我知道這砂石、柏油的材料價錢，我將單價分析各項費用成本告知何思涵，是當面告知她的，在何處跟她說的我記不起來，我總共告訴何思涵關於此標案的流程及注意事項1次，應該是把標單上的各項單價分析印出來寫給她看，但是總金額還是須由他們公司決定。當時何思涵問我有關押標金的問題，因為押標金不多，可以向公司申請，也可以以自己的錢先拿來開票作為押標金，本標案因為她不熟悉，所以我建議她自己先墊款比較快，也就是因為她自己沒有錢，所以才問我有沒有錢借給她，這是我自己主動開口要借給她的。大約投標前3、5日，我就教她如何因應。何思涵做好投標文件後，沒有無再拿給我請教我做的文件是否正確等語（見原審卷第76至84頁）。（二）被告黃俊源於調查局供稱：何思涵不算是建道公司員工，因為她在建道公司任職僅約2個禮拜，仍在試用期間，任職詳細起迄時間我已記不得，大約是在97年3、4月間，她是由大友公司副總宋隆斌介紹，我並未幫何思涵安排辦公室座位，他都是在家裡辦公，詳細薪資已記不清楚。因為那段時間建道公司業務繁忙，因此招募新員工，我請何思涵負責工務助理業務，她只有經手過基隆市政府辦理之「97年度購置AC料材料」一案，建道公司參與本標案第3次 97年3月25日及第4次97年4月3日之招標，是由何思涵負責上開參標資料準備工作，標價由我決定，何思涵投送標單，何思涵代表開標，投標資料是由何思涵所製作，一般來講建道公司參與標案之押標金都是使用公司帳戶，但因為建道公司並無意得標，我想押標金很快就會退回，所以我有詢問何思涵是否可以自己全部處理回答，他回答我可以，我就讓何思涵自己處理包括押標金支票等參標事宜，這個狀況是特例，公司也從來沒有過，因為何思涵並未實際在建道公司工作，所以我交代她自行刻印建道公司之大小章，並蓋在參標文件上，這並不算是公司正式之大小章，我印象中何思涵事後沒有把這兩個印章交還給我等語（見調查卷第15至17頁、第22至23頁）。於偵查時供稱：我跟宋品佑是好朋友，透過宋品佑認識何思涵，當時何思涵在永慶房屋上班，所以宋品佑就介紹何思涵來我們公司工作，做沒多久就發現何思涵不適合，因為她沒有正式上班，當時我是試用她不到一個月，請她製作基隆市政府的標單，我請她購單、製作標單、投標，全部由她一手包辦，建道公司之投標案大部份由我負責，我決定是否要參標及投標金額，文件則是交給我姐姐幫我製作，押標金有時候是由公司開支票或是本票，款項由公司帳戶支付，有時候我姐姐也會代墊，這部份則是由我姐姐帳戶支付，因為這個標案我本來就不是很想要標，我想把它當成一個練習讓何思涵去處理，我是請她全權處理，押標金由她代墊，我跟她說有困難的話，可以跟我聯絡，但是她也沒有跟我提，因為這個標案我們公司不是真的要投標，如果要開公司的支票還要經過董事長蓋章很麻煩少，投標是因為想要給何恩涵練習，另外一方面也是要給基隆市政府一個交待，代表我們要去參標，投標金額是我自己決定的，沒有跟其他人討論過，投標金額我有確認過後再讓她製作文件等語（見偵查卷第30至31頁）。於原審審理時證稱：何思涵到建道公司負責一些標案的事情，及請款方面，類似業務助理。何思涵之前應該沒有處理標案的經驗，本件標案是我的意思交辦何思涵去處理。因為價錢不好，給她一點練習的機會。（何恩涵在承辦標案，她什麼都不懂，你有無教她? ）沒有。（何思涵什麼都不懂，你也沒有教她，她如何練習? ）招標文件來，上有一些制式做法，她只要依照上面的記載去蓋章及填寫資料就可以了。至於底標，我在開標前一天我會跟她說，底標我有跟何思涵說，但我不記得多少錢，（既然是要參與投標，會涉及投標項目各項單價記載，她如何知道各項單價？）因為她之前還在仲介公司上班，有問題可以打電話給我，但他從頭到尾都沒有問過我，我沒辦法將公司大小章交給她，因為我們公司本身也需要用到大小章，所以就請她自己去刻印，（問有無告知此押標金何人付? ）沒有，她也沒有跟我開口，（你又沒有給他押標金，她如何練習？）她先去練習標單的製作過程及投標流程即可，即使無押標金也沒有關係，她的角色不是新聘人員，對她有一定的認識，有一定的信任的程度，所以即使她沒有跟我開口，我也沒有想太多。要開標前一天，我會告知何思涵底價多少，以當時成本來計算決定底價，成本是沙石、柏油、燃油，我是以我公司進貨價格作為計算成本的基礎，沒有看過何思涵製作的投標書，不知道何思涵製作的投標書，其內關於各項單價分析的資料，關於投標書上，必須詳載各項分析金額，再加總後得出投標底價沒錯，（問何思涵如何去查公司關於你所述的砂石、柏油、燃油的進貨價格？）我沒有告知她，我不知道她知不知道。投標書我確實沒有看過，只要各項單價加起來是我的底價就可以了，（問你用何方式、何時間、何地點告知何思涵投標底價？）我忘記了。（問妳及何思涵均堅稱建道公司就此標案並無得標的意願，是否如此？）是，我有跟她說，只當練習，公司並不想做此工程。（問頭標時，是否需要使用公司原印鑑大小章？）我知道此事。（問為何該案第3次投標時，你指示何思涵私下刻印公司大小章，並蓋用在該投標書上？）只是純粹當練習，我只是讓她跑流程。該標案的押標金何來我不清楚。（問你的意思這2次參與投標，不用檢附押標金，是否如此？）不檢附也可以。我沒有要求何思涵就這2次投標要檢附押標金，（問是否知道何思涵就這2次投標有沒有檢附押標金？）我都不知道，我沒有要求何思涵自己先墊押標金款項等語（見原審卷第84至95頁）。（三）被告何思涵於調查局供稱：參標資料是我準備的，不過因為我是第一次處理投標的業務，參標文牛內容除了有公司同事教我外，我也詢問過有私交的大友瀝青混凝土堤份有限公司副總經理宋品佑的意見，至於建道公司的投標價格是黃總經理決定，由我負責投送標單，之後並由我本人代表建道公司參加開標。因為建道公司與大友公司的負責人彼此熟識，我與大友公司副總經理宋品佑也有私交，97年3月25日投標當天因為我沒有開車，就請宋品佑載我一起到基隆市政府送標單，所以時間才會相同，建道公司投標資料並不是由大友公司負責製作、遞送。我以為公司根本不想投標，所以並沒有準備押票金，一直到開標的前一天黃總經理詢問我參標資料準備如何，才急忙製作參標資料，由於透過公司會計開支票的程序繁鎖，我當時認為公司應該不會得標，押標金還會再退還給我，我才會向有私交的宋品佑借45萬元當押標金週轉，第四次投標時因為建道公司並不想參標，黃總經理就告訴我比照上次的方式處理，不要讓公司會計開立支票，於是我又向大友公司宋品佑私人商借45萬元來開立押標金支票，由於建道公司並未得票，我領回45萬元的支票後就交還給宋品佑，我並未在永慶房屋辦理離職手績，一直是永慶房屋之員工，在建道公司並沒有辦公座位，也沒有領取建道公司薪資，參標文件中公司大、小章係由找蓋印，印章是黃俊源叫找自行去刻印，但有另外詢問建道公司的職員，並且取得建道公司原始大小章的模印之後，請印章店複製一份大小章蓋印在建道公司參標文件上，事後我也未將自己刻印的建道公司大小章還給黃俊源等語（見調查卷第24至26頁、第33頁）。於偵查時供稱：我在汐止永慶不動產公司的業績不是很好，我跟宋品佑很熟，他就問我要不要到建道公司擔任工務助理，負責買標單、送標單、製作標單，有時候跑銀行，或幫忙送文件。我在職不到一個月，大約1、2個禮拜，我只有處理本件標案這也是我處理的第一件標案，黃俊源請我去買本件標單，買完之後黃俊源跟我說要投這個漂，並要我去做，因為我剛來，我本來就應該做這個工作，黃國原很忙，所以我有問宋品佑怎麼製作標單，製作完畢之後，我有問過黃國原投標金額多少，再依照黃國原說的金額打上去，押標金部分黃國原有問我方不方便，如果我方便的話，就我自己用，在公司的時候黃俊源有說公司不是很想標這個標案，是公務人員邀標，我自己沒有錢，就跟宋品右借，我想說如果沒有得標，一天之內就會還我，我就跟宋品佑說我們公司要投標，問他有沒有錢借我當押標金，如果沒中就還他，扣果有中的話，公司一定會補錢給我。黃俊源請我寫資料，我問宋品佑，他知道建道公司要參與本標案，我去買標單，宋品佑也知道，我知道大友公司也要參與本標案，是黃國原跟公司的人聊天時，我聽到的等語（見偵查卷第31至33頁）。於原審審理證稱：之前沒有承辦過投標案的經驗，本件投標案，是我到建道公司後處理的第1件，之前對砂石、瀝青行業沒有認知，黃國原沒有指導我如何製作填寫相關文件資料，我沒有想到要問建道公司的同事。（問既然投標書上詳載各項單價分析的價目，如何得來？）我沒有印象，當時我應該是去問宋品佑，應該是投標前2、3天，黃俊源確實有提到押標金的事情，並表示如果有標到，會把錢還給我，我沒有去就單價分析、底價二者兜起來。只是依據他們教我寫上去，印章確實是我自己去刻的，沒有人叫我去。（問方才提示建道公司就本標案第4次投標之單價分析表，妳稱是宋品佑有指導妳如何製作，則宋品佑如何指導妳？）我不知道。我沒有印象。關於分析表示所載，數量、單價的數據我不知道如何來的。（問宋品佑指導妳什麼？）標案要放哪些東西，他講很多我記不起來，因為我對這些什麼都不懂。（問宋品佑有無提供何文件指導妳？）有，文件多少有提供一些。（問黃俊源稱關於押標金部分，他沒有對妳有任何指示，也沒要妳自己先墊款，有何意見？）我有問他，他要我先墊款。（問妳有無告知黃國原，妳手頭不方便？）沒有。（問有無將投標的文書交給黃俊源看過？）都沒有。（問難道妳覺得妳做的投標文件都正確嗎？）我不確定是否正確，但我有問宋品佑正不正確。（問依妳所述，就該標案第3次投標是使用妳刻的公司大小章，第4次投標是使用公司原印鑑大小章，是否如此？）沒有印象等語（記原審卷第95至101頁）。（四）依上所述，被告宋品佑、黃俊源、何思涵對於「建道公司二次投標所提出之單價分析表所載數量、單價的數據，是由何人所決定提供」、「被告宋品佑有如教導被告何思涵製作投標文件資料」、「被告黃俊源有無要求被告何思涵自行準備押標金」、「建道公司二次投標之押標金由被告宋品佑提供之緣由、經過」、「被告黃俊源有無指示何思涵自行刻製建道公司大小章使用」等重要關鍵事項，其等所陳或先後不一，互見矛盾，或避重就輕，曲意迴護，故認其等上開所辯，已難置信。復參諸被告何思涵與被告宋品佑為男女朋友關係，又「大友公司」於本件招標採購之標的AC料材料，與「建道公司」實處於競爭之對手關係，有二家公司之營利事業登記證在卷可稽，而本件標案之採購總金額，依該二家公司之投標估價單所載（見調查卷第75、81頁），均達八百五十餘萬元以上，數額非小，且投標文件及標價等資料關乎投標廠商得標與否，事屬重大，至為緊要，縱然至親之間，亦常隱而不宣，惟被告黃俊源竟將該等理應保密之投標資料及標價，率予告知被告宋品佑之女友即被告何思涵，並全然委由被告何思涵填載投標資料、自行刻製建道公司大小章、自備押標金、送件投單，甚與常情不合。況被告黃俊源既已委託被告何思涵辦理本件投標事宜，又知悉被告何思涵之前並無處理標案之經驗，竟然在被告何思涵二次承辦本件標案之過程未給予任何協助、指導，亦未告知建道公司所提出之單價分析表上各該工料項目單價、數量為何，更未告知投標所需之押標金應如何支付，甚至於該標案送件前完全無看過被告何思涵所製作之投標書內容是否正確（見原審卷第85至95頁），益見被告黃俊源對於此標案毫不關心，亦完全不擔心此標案將由「大友公司」以較低之價格得標，復審諸被告黃俊源於原審審理時自承：讓她先去練習標單之製作過程及投標流程即可，即使無押標金也沒有關係，我有跟她說，只當練習，公司並不想做此工程等語（見原審卷第91至93頁），故難信「建道公司」確有投標之真意。五、被告等雖辯稱被告何思涵是以建道公司員工之身分受被告黃俊源指示處理本件標案云云，惟被告何思涵並非建道公司正式員工，未曾至建道公司上班，97年3、4月間仍在永慶房屋任職乙節，業據被告何思涵、黃俊源分別供述、證述如前，且被告建道公司負責人陳馬章蓉亦供稱：此標案伊完全不知情，被告黃俊源雇用何思涵來公司上班也沒有告知我，伊從頭到尾不認識何思涵等語（見本院卷第92頁反面、第140頁反面），是以被告何思涵是否確為建道公司員工身份已有疑問。參以被告何思涵於製作本件投標文件過程中，被告黃俊源除未給予任何協助、指導外，亦未提供押標金，反觀被告宋品佑除教導被告何思涵如何製作投標文件，告知標案流程、告知被告何思涵單價分析表各項費用成本，甚至2次主動匯款45萬元予被告何思涵購買押標金支票使用，實與事理相違。再者，被告黃俊源雖一再供稱在開標前一天有告知何思涵底價多少，惟經質之是以何方式、何時間、何地點告知何思涵投標底價，所告知底價金額多少，被告黃俊源竟均表示忘記了（見偵查卷第33頁、原審卷第91頁），況且被告黃俊源既自承僅告知被告何思涵底價之金額，並未事先看過何思涵製作的投標書，不知道何思涵製作的投標書關於各項單價分析的資料等情（見原審卷第90頁），則何以被告何思涵製作之單價分析表每噸單價之金額乘以預估數量加總之結果又恰與被告黃俊源決定之投標底價一致，復觀諸被告何思涵於原審證稱投標書上詳載各項單價分析的價目，我應該是去問宋品佑，應該是投標前2、3天，我沒有去就單價分析、底價二者兜起來，只是依據他們教我寫上去等語（見原審卷第98、99頁），據此可知，被告宋品佑、黃俊源彼等間就被告建道公司之投標底價應已達一致共識無訛，否則何以被告何思涵依據其等分別指示結果，製作之建道公司單記分析表、標單上之每噸單價、投標報價等金額均互核相符，加總計算所得之金額又與被告黃俊源指示被告何思涵填寫之投標報價完全吻合，堪認被告宋品佑、黃俊源、何思涵確有上開分別違反政府採購法之妨害投標之行為無疑。至證人即基隆市政府工務局陳銘海於原審證稱：本件招標案有向建道公司等三家公司邀標，我們招標是公開的，他們投不投標是他們的權利，本件標案是涉及道路瀝青，所以會邀標，因為97年物料上漲，影響廠商投標意願，邀標不是要廠商陪標意思，我們邀廠商他們不一定要來投標等語（見原審卷第68至70頁），僅足證明基隆市政府承辦人員確實有向廠商邀標事實，惟是否參與本件標案為廠商權利，基隆市政府並無強制力，此由本件標案第一、二次招標時被告建道公司均未參與即明，是被告建道公司、黃俊源上開辯解亦無足採。六、辯護人另以：(一)按91年2月6日增修公布之政府採購法第87條第5項，係因工程界借牌陋習已久，於九二一大地震後，政府認為部分建築物遭震毀之原因，源自不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，故增訂前揭規定，依該87條第5項規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件參與投標者」，自係指無此名義或證件，而借用他人名義或證件參與投標者而言。亦即俗稱之「陪標」，並不在政府採購法第87條第5項前、後段規定處罰範圍之內。又關於政府採購法第87條第5項所欲規範處罰的對象應是其行為具有「惡性」之「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性。（二）採公開招標方式，如未有第三家公司參與投標，仍不能達到開標決標之條件，更遑論得使開標發生不正確結果；反之，若有他家廠商參與投標，是否能得標尚須是其他廠商投標之金額決定，其等無法控制及影響投標結果甚明。況依政府採購法第48條第2項規定，第一次開標，因未滿三家而流標者，第二次招標不受三家廠商之限制，且等標期間得予縮短，找尋他人參與投標並無任何實質意義。並引本院96年度上訴字第805號、97年度上易字第460號、97年上易字第2622號刑事判決為憑。惟查：（一）按政府採購法第87條第4項（與91年2月6日修正前同法第 87條第4項之規定相同）規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」之處罰，其所謂「使廠商不為投標或不為價格之競爭」之「廠商」，係本罪行為之客體。如投標之廠商本無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其人名義或證件參加投標者，因該廠商並非政府採購法第87條第4項規定之被害客體，自不能以該罪相繩。故在91年2月6日政府採購法第87條第5項修正公布生效前，若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之「廠商」，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無使該「廠商」不為投標或不為價格競爭決意之可言，不得依修正前政府採購法第87條第4項規定處罰。此觀政府採購法第101條第1款（91 年2月6日修正前亦同）就機關辦理採購，發現廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，僅應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報而已，對該借用他人名義、證件投標及容許他人借用本人名義、證件參加投標者，並無科處刑罰之規定，參以91年2月6日修正之政府採購法第87條第5項增訂：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之處罰，足徵修正前之政府採購法第87條第4項，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內甚明（最高法院94年度台上字第1000號裁判參照）；反面解釋，顯見借牌陪標情形當在現行政府採購法第87條第5項處罰範圍之列。（二）其次政府採購法第87條第5項係於91年2月6日增訂公布，其增訂意旨，乃為發揮政府採購法興利除弊功能，改善採購作業合理性，提升採購效能，…，處罰不法行為，且在防弊方面，增列「禁止假性競爭（例如陪標）」之規定，有立法院公報第90卷第49期第165至167頁、第90卷第56期第17至19頁附卷可憑（見本院卷第95至106頁）。又經本院向行政院公共工程委員會函詢增定上開政府採購法第87條第5項規定所欲規範處罰之對象為何，據該會函覆稱：上開規定其所規範對象包括「本即具有投標資格者，除本身參與投標外，並借用他人名義或證件參與投標」之情形，有行政院公共工程委員會100年4月27日工程企字第100001 42780號函附卷可稽（見本卷第121至122頁），亦足認增訂此項處罰之目的乃在彌補上開實務見解所生之法律漏洞。因此，難謂廠商借牌陪標行為不受政府採購法第87條第5項規定之處罰。（三）再觀諸政府採購法第87條第5項前段之文義，對於「借用他人名義或證件投標者」之身分，並未就「本即具有投標資格者」部分排除處罰。又就該條項全部規定而論，亦無排除「本即具有投標資格者，除本身參與投標外，並借用他人名義或證件參加投標」之情形可言。是就「本即具有投標資格者」自本條項規定之「借用他人名義或證件投標者」之身分中予以排除之解釋，顯逾越文義解釋之範疇。另如由不具投標真意之「陪標」名義者得標，主辦採購之政府機關將與該「陪標」名義者簽訂採購契約，惟實際履行契約者卻非該「陪標」名義者，此時即產生簽約名義者與實際履約者不一致，責任歸屬不確定等情形，多茲困擾。且若認此條項將「本即具有投標資格者」部分排除，顯又因實務見解，滋生另一法律漏洞，凡此均非政府採購法增訂此條項之真意。（四）綜上所述，辯護人此節所辯乃係誤會政府採購法第87條第5項規定之意義，顯不足採，而其所引用法院判決之見解，並非定見，且與上述立法意旨有違，並不為本院所採，自不足為憑。至於本件標案除上開二家公司投標外，是否另有其他廠商投標，與本件上開犯行之成立，尚無干涉，附為說明。七、綜上所述，被告宋品佑、何思涵共同基於意圖影響採購之結果及獲取不當利益之犯意，借用「建道公司」名義及相關證件參與投標；被告黃俊源亦基於意圖影響採購結果之犯意聯絡，容許被告宋品佑、何思涵借用「建道公司」名義及相關證件參與投標之犯行，均堪認定。被告等人上開辯解，要係事後諉責之詞，均不足採信，其等犯行均堪認定，自應依法論科。八、論罪：（一）核被告宋品佑、何思涵所為，均係違反政府採購法第87條第5項前段之意圖影響採購結果借用他人名義投標罪；核被告黃俊源所為，係犯同條項後段之意圖影響採購結果容許他人借用本人名義參加投標罪。被告宋品佑、何思涵間，就上開觸犯政府採購法第87條第5項前段之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯。查被告宋品佑、何思涵、黃俊源基於妨害投標單一犯意，在上開時、地，先後二次製單投標之行為，可認被告等係在密切接近之時間為前揭犯行，且各次所侵害之法益相同，行為之獨立性堪認薄弱，依前開說明，屬接續犯。（二）再按廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金，政府採購法第九十二條定有明文。被告宋品佑為「大友公司」之副總經理，被告黃俊源為「建道公司」之總經理，其等因執行職務而分別犯政府採購法第87條第5項前段、後段之罪，「大友公司」及「建道公司」自應依同法第92條規定，分別科以政府採購法第87條第5項所定之罰金刑。九、原審未詳為調查勾稽，誤為被告等5人無罪之諭知，顯有未洽。檢察官執此上訴，指摘原判決不當，核有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告宋品佑、何思涵、黃俊源前無犯罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表各一份附卷可稽，素行尚稱良好，政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，被告宋品佑、何思涵、黃俊源企圖在形式上製造符合法定投標家數之決標要件之假象，所為實際上已導致前開標案缺乏價格之競爭，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，有害於公益，並考量本件投標案之金額、被告之智識程度、所生危害、犯罪後未能坦認犯行等一切情狀，對被告宋品佑、何思涵、黃俊源分別量處如主文第一項至第三項所示之刑，並均依刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。另對被告大友公司及建道公司科以如主文第四、五項所示之罰金刑，以資懲儆。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，政府採購法第87條第5項、第92條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。中華民國 100 年 5 月 24 日刑事第十八庭審判長法官吳鴻章法官曾淑華法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官劉寶鈴中華民國 100 年 5 月 24 日附錄本案論罪科刑法條政府採購法第87條第5項（強迫投標廠商違反本意之處罰）意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。政府採購法第92條（廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金）廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。

臺灣高等法院100年度上易字第314號

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