100年度上易字第497號｜刑事：詐欺｜裁判日期：100 年 06 月 09 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　100年度上易字第497號上　訴　人即　被　告　洪郁盛上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院99年度易緝字第153號，中華民國99年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第21644號、96年度偵字第17031號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、洪郁盛、劉宥君（原名劉必如，業經臺灣板橋地方法院以97年度易緝字第165號判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定，於民國98年11月30日易科罰金執行完畢）及張哲盛（原係臺北縣政府警察局淡水分局偵查員，臺北縣現已改製為新北市，以下均稱新北市，現任職新北市政府警察局新莊分局偵查員，業經本院以97年度上易字第2158號判處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9 月確定，於97年11月25日送監執行，於98年8月24日執行完畢）等3人，均知悉其等並未在新北市政府承辦核發電子遊戲場業營利事業登記證業務，也無任何能力代為申請，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於94年6月間某日，擬以佯稱洪郁盛任職於新北市政府秘書室，與當時新北市政府主任秘書駱清秀關係良好，有管道可以打點新北市政府相關人員而直接送件取得電子遊戲場業營利事業登記證之方式，向欲經營電子遊戲場業之業者詐取金錢，謀議既定，乃推由張哲盛於94年6月間某日，在新北市淡水鎮，向不知情之王良勝表示有管道可以取得電子遊戲場業營利事業登記證，要求王良勝代為尋找願意出資申請執照之金主。王良勝遂將上情轉知想要申請電子遊戲場業營利事業登記證之陳超哲，陳超哲要求與張哲盛見面洽談，雙方遂約定於94年6月底某日，在新北市政府警察局淡水分局附近之某釣蝦場商談，陳超哲因而於約定日偕同王良勝及曾經營電子遊戲場業之友人劉治明到達上開約定地點，見到張哲盛、劉宥君，而張哲盛、劉必如當場向陳超哲表示認識新北市政府內有力人士，有管道可以公關費用新臺幣（下同）1千200萬元，打點新北市政府秘書室及相關部門承辦人員，並保證可於94年10月25日前取得電子遊戲場業營利事業登記證，劉治明針對相關申請流程詢問劉宥君，劉宥君當場撥打電話聯絡洪郁盛，並偽稱是與新北市政府之長官對話，以此方式取信於陳超哲，陳超哲表示必須考慮數日後方能決定。惟因陳超哲一直未有回應，洪郁盛、張哲盛、劉宥君3人乃推由張哲盛打電話給王良勝，表示如有意願申請電子遊戲場業營利事業登記證，必須先交付400萬元，王良勝又將上情轉知陳超哲，陳超哲遂透過王良勝邀約張哲盛前往新北市○○區○○街415號陳超哲所經營之御食企業有限公司（下稱「御食公司」）商談取得執照之可能性，張哲盛到場後，再度向陳超哲佯稱本案涉及3名公務人員，若無法順利取得執照願意退還全部費用並賠償損失，且強調新北市政府高層人員要求若有意願申辦執照，必須先支付400萬元。之後張哲盛、劉宥君陸續與陳超哲聯絡及見面，並不斷強調確有管道可取得執照，否則願意退費及賠償損失，致使陳超哲誤信可以上開方式順利取得電子遊戲場業營利事業登記證，因而除以王良勝名義承租位於新北市○○區○○路1號地下1樓之「鑫龍門育樂公司」為營業地點外，並於94年7月7日，在新北市淡水區竹圍捷運站對面之統一便利超商前交付3百萬元現金予張哲盛，張哲盛隨即於同日在新北市淡水區紅樹林捷運站前之737機場餐廳，將其中125萬元交予劉宥君，並將其餘175萬元存入張哲盛之新北市淡水信用合作社帳號0000000000000000號帳戶中，作為購買股票交割扣款之用。而劉宥君取得上開款項後，旋於同日，在新北市政府警察局三重分局附近便利商店，將其中100萬元交予洪郁盛。嗣張哲盛上開帳戶內之175萬元因購買股票而用磬，乃承前開共同詐欺之犯意，於94年7月15日，前往御食公司，再向陳超哲佯稱尚須1百萬元費用方能申辦電子遊戲場業營利事業登記證，陳超哲不疑有他，當場再支付100萬元現金，張哲盛旋即將該100萬元存入上開帳戶作為購買股票交割扣款之用。而劉宥君亦因有購車需要向張哲盛索取金錢，張哲盛遂分別於94年8月22日、同年月30日，在淡水鎮漁人碼頭附近某處，各交付15萬元、60萬元予劉宥君。另洪郁盛亦向張哲盛要求再拿取100萬元，張哲盛乃於94 年10月27日提領100萬元，在新北市三重區天台廣場6樓老街咖啡店（下稱「老街咖啡店」）將100萬元交予洪郁盛，至此，洪郁盛、張哲盛、劉宥君各分配取得上開陳哲超所交付之400萬元中之200萬元、100萬元、100萬元。陳超哲於支付上開4百萬元後，因均未見相關單位前往上址實施安全檢查，認為事有蹊蹺，乃要求王良勝必須與張哲盛、劉宥君聯繫，並且約出該名所謂在新北市政府工作之有力人士見面，雙方因而約定於94年10月25日，在老街咖啡店見面，陳超哲偕同王良勝、劉治明到場後，見到張哲盛、洪郁盛，張哲盛與洪郁盛不斷強調洪郁盛係新北市政府主任秘書駱清秀之特別助理，確實有管道有可取得電子遊戲場業營利事業登記證，但需要一些時間，洪郁盛並表示若無法在95年1月取得執照，願意退費並賠償相關損失，陳超哲乃同意再等候申辦結果，惟陳超哲仍覺有異，循線查知洪郁盛係新北市政府警察局三重分局偵查員，而非任職於新北市政府，乃委由劉治明出面瞭解情形，洪郁盛遂向劉治明表示先前在新北市政府警察局永和分局任職時，曾經處理過駱清秀之子之刑事案件，駱清秀曾承諾會許可1張電子遊戲場業營利事業登記證，洪郁盛並出具以「鑫龍門育樂公司」名義申請之電子遊戲場業級別申請表，並表示其確實已經提出申請，並經主管機關審核，該表在「主管機關審查意見」欄蓋章處均遭刻意塗抹，是因縣長改選後人事異動，新北市政府高層人員因事涉敏感因而塗改原先已經核准之印文，陳超哲見無法取得電子遊戲場業營利事業登記證，始知悉受騙。二、案經法務部調查局臺北市調查處移送暨臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之5分別定有明文。被告洪郁盛經本院合法傳喚未到庭，僅具狀否認犯行並質疑證人劉宥君於法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調處）之陳述無證據能力（見上訴理由狀）。經查：㈠證人即本件被告之共犯劉宥君前迭於臺灣板橋地方法院97年度易緝字第165號詐欺案件審理中以被告身分均供承上開事實不諱（見該件97年12月3日、同月17日準備程序筆錄及同年月17日審判筆錄），就涉及本件被告洪郁盛部分之供述，經核與證人劉宥君前於97年5月12日、5月25日、6月22日、7月28日臺北市調處之陳述（見臺北市調處卷第46至53頁）內容大致相符，證人劉宥君該案亦經判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定，於 98年11月30日易科罰金執行完畢，業據本院調閱該案卷宗全卷查閱屬實，足認證人劉宥君於該案審理時就被告洪郁盛部分之供述為真實，本院引用證人劉宥君於該案審理時之供述即足，故本院不採用其前於臺北市調處之供述，先予說明。㈡如㈠所述，被告經本院合法傳喚未到庭，除上述具狀否認犯行並認證人劉宥君於警詢時之供述無證據能力乙節外，本院以下援引之其他證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告於原審審理時並未爭執上開證據之證據能力，公訴人迄本院言詞辯論終結前亦未爭執上開證據之證據能力，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。貳、實體部分：一、被告洪郁盛經本院合法傳喚未到庭，惟具狀否認犯行，辯稱：「伊僅自張哲盛、王良勝處取得90萬元，加上伊自己的20萬元，共110萬元，伊全數交由蘇瑞勇，用以申請第2張電子遊戲場營利事業登記證，伊並未向陳超哲詐騙200萬元。」云云。然查：㈠上開犯罪事實，業據被告於原審準備程序及審理中供承不諱（見原審99年度易緝字第153號卷99年10月15日準備程序筆錄第2頁、99年10月22日準備程序筆錄第2頁、99年10月22日審判筆錄第2頁），核與證人陳超哲、王良勝、劉治明等人於臺灣板橋地方法96年度易字第2408號案件審理時所述情節（見臺灣板橋地方法院96年度易字第2408號卷一第140至150、181至193頁）及證人即共犯劉宥君前迭於臺灣板橋地方法院97年度易緝字第165號詐欺案件審理中以被告身分均供承情節（見該件97年12月3日、同月17日準備程序筆錄及同年月17日審判筆錄）相符，並有借據條影本2紙、電子遊戲場營業級別申請表影本1件、新北市淡水信用合作社95年12月 18日95淡信昌字第0929號函所附之共犯張哲盛前開帳戶交易明細1件、新北市政府96年1月2日北府建登字第0950906526 號函、96年1月19日北府建登字第0950899348號函及96年7月20日北府建登字第0960481725號函各1件附卷可稽，而被告之2名共犯即劉宥君業經臺灣板橋地方法院以97年度易緝字第165號判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定，於98年11月30日易科罰金執行完畢，張哲盛亦經本院以97年度上易字第2158號判處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月確定，於97年11月25日送監執行，於98年8月24日執行完畢，經本院調閱臺灣板橋地方法院96年度易字第2408號劉宥君詐欺案件及本院97年度上易字第2058號張哲盛詐欺案件全卷查閱屬實。㈡被告辯稱其僅自張哲盛、王良勝處取得90萬元，加上自己的20萬元共110萬元，全數交由案外人蘇瑞勇，用以申請第2張電子遊戲場營利事業登記證云云。惟蘇瑞勇業於95年12月8 日死亡，有電子閘門線上查詢系統個人基本資料查詢結果表在卷可憑（見偵卷第146頁），本院無從傳喚其到庭作證，且被告早於95年7月25日即因本件經臺北市調處通知到案說明，迄95年8月29日經移送至臺灣板橋地方法院檢察署檢官偵辦，被告於95年12月21日、同月28日偵查中本供稱其係將110萬元交付簡文忠，簡文忠再與新北市政府秘書室周劍平聯絡，簡文忠之電話為0000000000等語（見偵卷第73至76、85、86頁），並未提及蘇瑞勇此人，迄承辦檢察官查得門號0000000000之申請人為蘇瑞勇，被告始於96年1月29日偵訊時改稱自稱簡文忠之人好像是叫勇伯之蘇Ｘ勇，生肖屬牛等語，惟蘇瑞勇係49年7月18日出生，生肖屬鼠，亦與被告之供述不符，被告之辯詞實有可疑。雖本院查詢蘇瑞勇94、95年度財產總歸戶資料（見本院卷附稅務電子閘門財產所得調件明細表），蘇瑞勇於95年間臺灣中小企業銀行股份有限公司善化分行、京城商業銀行股份有限公司新市分公司各有1082元、1318元之利息所得，惟蘇瑞勇早於95年12月8日死亡，被告復辯稱其係以110萬元現金交付蘇瑞勇，本院自無從查證蘇瑞勇前述帳戶內存款來源，故尚不足以僅憑蘇瑞勇之存款往來明細，遽以推論其內存款即為被告所稱係其交付予蘇瑞勇之現金，再衡諸經蘇瑞勇存入前開帳戶之存款孳息，被告尚無法舉證證明其自行提供20萬元一併交付蘇瑞勇之資金來源證明，且被告與告訴人陳超哲並無交情，何須自行提供20萬元作為打點之用？可見被告所辯，要屬常情有違，亦與事實不符，應屬事後卸責之詞，不足採信。㈢綜上所述，被告於本院所辯，要與常情有違，顯係臨訟編造之詞，殊不足採，比較其於原審審理時出於任意性之自白，與事實相符，較堪採信。本件事證明確，被告詐欺犯行，洵堪認定，應予依法論科。至於被告具狀聲請本院調閱蘇瑞勇之94、95年銀行帳戶往來明細，調查是否有110萬元現金存入，以證明其確交付蘇瑞勇110萬元乙節，然如前㈡所述，蘇瑞勇於95年間雖於臺灣中小企業銀行股份有限公司善化分行、京城商業銀行股份有限公司新市分公司各有1082元、1318元之利息所得，惟均不足以推論其內存款係被告所稱其交付110萬元現金予蘇瑞勇，再經蘇瑞勇存入前開帳戶之存款孳息，且本件事證已明，故無調閱之必要，附此說明。二、查被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），刑法施行法第1條之1亦於95年6月14日經總統以華總一義字第09500085181號令公布施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。而與本件有關之法律變更有如下述：㈠新刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」與舊刑法第33條第5款規定：「罰金：1元以上。」不同，且依95年6月14日公布之刑法施行法第1之1條規定計算法定刑之罰金數額，並未較修正前之規定（以銀元計算之罰金數額，另適用罰金罰鍰提高標準條例第1條規定提高10倍）更有利於被告，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告。㈡增訂刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」是就現行刑法中，有關於罰金刑處罰之規定已有修正，惟經比較增訂之刑法施行法第1條之1與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條結果，二者規定適用之結果並無不同。㈢修正前刑法第28條係規定：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」；修正後則將成立共同正犯之標準，由共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪。修正理由係認「實施」一詞，在實務上向來認為涵蓋陰謀、預備、著手、實行等概念在內，惟基於近代刑法個人責任原則及法治國人權保障之思想，前揭實務見解應有所修正，不應承認「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」為共同正犯之參與類型，然無礙於「共謀共同正犯」之成立。是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮。然就本件被告之犯罪，無論依修正前或修正後第28條之規定，均成立共同正犯，即無有利或不利之情形，參之最高法院97年4月22日97年度第2次刑事庭會議決議意旨，即無庸為新舊法之比較。三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與共犯張哲盛、劉宥君間就上揭犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。四、原審同此認定，以被告犯罪事證明確，適用修正後刑法第2 條第1項前段、第28條、第339條第1項等規定，並審酌被告於原審坦承犯行，免耗司法資源之態度，就其所詐得之2百萬元部分，至今仍未全數返還予被害人陳超哲，尚難認有悔意，及被害人陳超哲所生損害程度等一切情狀，量處有期徒刑2年8月，並說明被告經本院宣告逾有期徒刑1年6月之刑，上揭詐欺取財罪名係在96年4月24日以前，雖係中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第15款所規範之罪，且被告係於97年7月18日通緝，在96年4月24日之後，惟被告既經宣告逾有期徒刑1年6月之刑，自不依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑。經核原判決認事用法，均無違誤。被告雖具狀之上訴意旨雖否認詐欺犯行，指摘原判決不當，然被告確有如檢察官所指之共同詐欺犯行，業經本院詳述如前，原審審酌前情而適用法律並妥適量刑，雖被告於本院審理時始否認犯行，惟本院認以被告之犯罪所得及其他共犯劉宥君、張哲盛之刑度相較，原審所量之刑度仍屬適當，應予維持，是被告之上訴，核無理由，應予駁回。參、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。中華民國 100 年 6 月 9 日刑事第十七庭審判長法官王炳梁法官周明鴻法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官鄭雅云中華民國 100 年 6 月 9 日附錄本判決論罪科刑法條：刑法第339條：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院100年度上易字第497號

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