100年度上易字第553號｜刑事：侵占等｜裁判日期：100 年 08 月 25 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　100年度上易字第553號上　訴　人即自訴　人　陳森榮權雪卿上2 人共同自訴代理人　陳純仁律師上　訴　人即　被　告　伍卓志選任辯護人　蔡文玉律師被　　　告　伍德程黃發增上　二　人選任辯護人　蔡榮德律師被　　　告　楊維漢選任辯護人　黃慧萍律師上列上訴人因自訴侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度自字第78號，中華民國99年12月16日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、伍卓志、伍德程為叔姪，分別為址設臺北市○○○路○ 段65 之2 號5 樓之紫辰園文物藝術有限公司（下稱紫辰園公司）伍德程為董事長及名義上負責人（負責書畫拍賣行政業務），伍卓志為實質負責人。緣陳森榮、權雪卿於民國（下同）95年間在美國，由「典藏」古典美術雜誌刊物得悉紫辰園公司經營書畫聲譽甚佳，遂主動聯繫伍卓志、伍德程結識為藝術品同好。嗣陳森榮於同年間，因得知上海書畫出版社欲出版「近現代中國國畫名家」系列叢書，認為倘自身收藏可刊載於前揭系列叢書上，將可增加收藏品價值，遂將該訊息告知伍卓志、伍德程，伍卓志則向陳森榮表示，若陳森榮有好的收藏品，亦可提出交由紫辰園公司專業攝影拍照，將更有機會獲選進入叢書之列，陳森榮乃欣然應允之。陳森榮、權雪卿並於95年8 月9 日自美國返回臺灣，交付紫辰園公司17幅字畫拍照供出版用。嗣伍卓志於攝影拍照後，向陳森榮、權雪卿要求將書畫借與紫辰園公司展出，陳森榮、權雪卿雖應允出借，惟在交付紫辰園公司之書畫清單上，特別標示編號第9 號張大千之「西秦第一關無上精品」畫作、第17號黃賓虹「桐廬紀游」畫作（下稱張大千「西秦」畫作、黃賓虹「桐廬」畫作）均不賣。二、詎伍卓志身為實際經營紫辰園公司業務之人，明知系爭畫作均非紫辰園公司所有，且陳森榮、權雪卿已事先言明絕不出賣，紫辰園公司有妥為保管義務，竟於展覽完畢後，未將畫作返還陳森榮、權雪卿，並分別基於為自己不法所有之意圖，為求擔保自身債務，與不知情之伍德程，於97年某月間在紫辰園公司，將黃賓虹「桐廬」畫作質押交付與不知情之楊維漢，而侵占入己；復另行起意，為自身債務擔保，於98年4 、5 月間，在紫辰園公司將張大千「西秦」畫作質押交付與不知情之黃發增，而侵占入己。嗣陳森榮、權雪卿發現上情，向伍卓志催討系爭畫作，伍卓志雖書面承諾於98年8 月31日歸還系爭畫作，然陳森榮、權雪卿於同年月25日下午2 時許前往紫辰園公司時，發現大門深鎖、人去樓空，嗣於同年月28日委請律師發函通知，伍卓志均置之不理，拒絕歸還畫作。經陳森榮、權雪卿提起自訴，始悉上情。三、案經陳森榮、權雪卿委任陳純仁律師提起自訴。理由壹、證據能力之認定部分：一、自訴人所提出自證1 號中「近現代中國畫名家」徵稿文件、自證4 號自訴人致中國嘉德國際拍賣有限公司（下稱中國嘉德公司）之傳真文件、自證8 號自訴人委任律師催告被告之律師函、自證21號北京匡時國際拍賣有限公司（下稱北京匡時公司）回函自訴人文書及該等文件及字畫圖片，均無證據能力：查前開自證1 號中「近現代中國畫名家」徵稿文件部分屬文件擷取之節錄部分，自證4 、8 、21號則屬私人之間往返私文書，且因被告否認有收受自證8 號律師函，而自證21號係大陸地區北京匡時拍賣公司製作文書，未經財團法人海峽交流基金會驗證證明，其文書真偽、虛實，難以辨識，又上開自證1 、4 、8 、21號均已經被告提出爭執，是依刑事訴訟法第159 條之4 規定，並無其他可信之特別情況，認無證據能力。二、自證6 號自訴人通知被告伍卓志、黃發增之傳真函文、自證25號自訴人陳森榮交付紫辰園55件尚未歸還清單，均無證據能力：上開自證6 號傳真函文及自證25號紫辰園55件未歸還清單等，均為自訴人所製作，惟被告伍卓志、黃發增所否認並提出爭執，於無可信之特別情況下，自應認無證據能力。三、自證3 號自訴人與被告伍卓志所簽署之切結書，有證據能力：前開切結書為被告伍卓志所簽署，業據被告伍卓志供認在卷，自應認該文書形式上為真正無疑。至被告伍卓志雖辯稱該文書係自訴人以不正方式所取得乙節，經證人即當時任職於紫辰園公司負責招待、出納等事務之職員伍金燕於99年8 月12日原審審理時具結後證述：「（提示原審卷第9 頁切結書，問：你在任職期間有無見過這份切結書？）有」，「（問：何情況下看到這份切結書？）98年5 月13日，陳森榮、權雪卿夫妻跟陳金賸3 位跟伍卓志在紫辰園的小房間談事情，我有端茶水進去，伍卓志叫我拿印泥進去，後來老闆伍卓志從紫辰園的1 個小房間出來，拿這份切結書請我影印，我有關切的問伍卓志發生什麼事，伍卓志就說陳森榮夫妻、陳金賸逼他簽下這份切結書。我還問說這種切結書怎麼可以隨意簽，伍卓志說他沒辦法」，「（問：你拿印泥進去時，有看到陳森榮夫妻及陳金賸的神態如何？）很生氣」，「（問：他們的位置與伍卓志的位置如何？）那個小房間有個小圓桌，他們4 人就是圍著小圓桌坐」，「（問：你看到伍卓志神態如何？）很無奈」，「（問：就你當時看到的氣氛是如何？）很凝重」，「（問：你在紫辰園擔任職位為何？）招待、出納」，「……（問：98年5 月13日你進入紫辰園小房間內，有看到自訴人夫妻及陳金賸對伍卓志說什麼話嗎？）內容我沒有聽到，但我在外面聽到他們談話很大聲，我端茶水進去及拿印泥進去時他們有停頓下來沒有談話」，「（問：當時他們人都是坐著或站著？）全部都是坐著」，「……（問：98年5 月13日你端茶水進去小房間時，伍卓志有無向你求救？）沒有，他只是很無奈」等語（見原審卷㈠第423 至426 頁），可見自訴人陳森榮與被告伍卓志等當日談話音量雖較大聲，氣氛凝重，然尚難遽認自訴人於要求被告伍卓志簽立該切結書時，有何不正行為。況自訴人陳森榮要求被告伍卓志簽立切結書之地點係被告伍卓志紫辰園公司辦公室內，被告伍卓志為場所管理人，倘其於簽立時受有強暴、脅迫情形，自可於伍金燕進入辦公室時立即求援，甚或於拿切結書至房間外要伍金燕影印時，要其立刻報警，拒絕簽署；然被告伍卓志均未為之，伍金燕僅見被告伍卓志無奈神情，仍完成簽立切結書等情，益徵該切結書之作成雖係出於自訴人陳森榮之要求，然被告伍卓志簽立時應仍本於自由意志，而無受任何強暴、脅迫之情形，難認有顯不可信之情形，自應認有證據能力。四、自證1 號自訴人陳森榮交付紫辰園書畫清單、自證2 號自訴人陳森榮及被告伍德程就紫辰園收受、交付畫作清單、自證15、16號自訴人陳森榮第1 次、第2 次交付紫辰園書畫清單、自證17號自訴人陳森榮與被告伍卓志間就收受、交付畫作清單、自證24號自訴人陳森榮交付紫辰園書畫清單，均有證據能力：按除刑事訴訟法第159 條之1 至同條之3 情形外，一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，該等文書亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 有明文規定。查前開文書固為被告以外之人於審判外所為之陳述，然該文書製作人即自訴人及被告伍卓志、伍德程均不爭執文書真正，且為渠等所親簽確認，依其其性質應屬紫辰園公司收受自訴人交付畫作時，由被告伍卓志、伍德程依通常業務過程所製作之文書資料，依前揭規定刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之規定，自應認均有證據能力。五、自證14號雅昌拍賣信息網公告北京匡時公司2009年秋季藝術品拍賣會98年12月14日拍賣張大千「西秦」畫作、自證18號雅昌拍賣信息網公告上海天衡公司2009秋季藝術品拍賣會98年12月22日拍賣黃賓虹「桐廬」畫作息、自證19號雅昌拍賣信息網公告北京匡時公司2007年秋季拍賣會96年12月2 日拍賣黃賓虹「桐廬」畫作成交、自證22號北京匡時公司2009年秋季藝術品拍賣會98年12月14日拍賣張大千「西秦」畫作成交等訊息，均有證據能力：上開拍賣訊息，均係以網際網路連接前揭雅昌拍賣信息網站後，直接列印關於系爭畫作送拍紀錄，並將網站呈現訊息直接列印輸出資料，衡以該等資料為雅昌拍賣網站，為網站經營者自身整理各拍賣會拍賣商品、拍賣次數、成交金額等細節，偽載或誤載可能性甚微，堪認有可信之特別情況，應均有證據能力。六、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查被告對自訴人所提出之自證5 號中國嘉德公司2009春季拍賣會拍賣目錄結本，撤銷拍賣紀錄、自證7號自訴人通聯、自證9、10號張大千、黃賓虹畫作圖片、自證20號張大千西秦畫作於96年12月22日經送上海朵雲軒有限公司（下稱上海朵雲軒公司）拍賣紀錄、自證23號中華人民共和國拍賣法、自證27至34號典藏古美術雜誌95年10月份雜誌封面、紫辰園刊載群松圖字畫、浦儒千嚴競秀畫作圖片、典藏古美術雜誌96年1 月份雜誌封面、唐雲山水畫作圖片、張大千五言律詩行書條幅紙本圖片、典藏古美術雜誌96年9 月份雜誌封面、上載紫辰園之鍾魁御車圖紙本圖片、黃賓虹桐廬畫作圖片、張大千西秦畫作圖片、典藏古美術雜誌96年8 月雜誌封面、上載紫辰園之張大千西秦畫作圖片等，因被告及其辯護人均已於本院審理時表示無意見（見本院卷㈠第280 頁反面、第281 頁、卷㈡第73頁反面至第83頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。貳、認定上訴人即被告伍卓志犯罪事實所憑之證據及理由：一、訊據上訴人即被告伍卓志固坦承為址設臺北市○○○路○ 段 65之2 號5 樓紫辰園公司實際負責人，伍德程為名義上負責人（實際負責書畫拍賣等行政業務），及有於95年8 月間自自訴人陳森榮處收受系爭張大千「西秦」畫作、黃賓虹「桐廬」畫作，嗣分別將各該畫作質押予同案被告黃發增、楊維漢等事實不諱，惟矢口否認有何業務侵占等犯行，辯稱：伊係因借款予自訴人陳森榮約500 、600 多萬元，自訴人陳森榮始將包括系爭2 畫作等畫作交付作為質押，雙方並立有清單；張大千「西秦」畫作送拍前，原已經自訴人陳森榮同意嗣自訴人陳森榮又要求取回，嗣因伊公司經營發生困難，無法償還債務，始將上開2 畫作質押他人，伊並無侵占云云。經查：㈠被告伍卓志為址設臺北市○○○路○ 段65之2 號5 樓紫辰園公司實際負責人，其姪即同案被告伍德程為名義上負責人（實際負責書畫拍賣等行政業務），及被告伍卓志有於95年8 月間，自自訴人陳森榮處收受系爭張大千「西秦」畫作、黃賓虹「桐廬」畫作，嗣分別將各該畫作質押予同案被告黃發增、楊維漢等節，為被告伍卓志所不否認，且與證人即同案被告伍德程供述該部分情形互核大致相符，此外，並有自訴人所提出自證1 、17號自訴人陳森榮交付紫辰園書畫清單及自證3 號自訴人與被告伍卓志所簽署之切結書等在卷可憑（見原審卷㈠第6 頁、第9 至10頁、第128 頁），是自訴人陳森榮於95年8 月間起，將系爭2 畫作連同其他畫作交付被告伍卓志經營之紫辰園公司乙節，自堪認為真實。㈡被告伍卓志固辯稱自訴人係因向其借款，並提供系爭畫作作為擔保云云，並提出95年4 月10日、96年7 月11日、96 年9月20日臺北富邦銀行委託書3 紙、95年11月14日華南商業銀行全行通收存款憑條存根、95年12月5 日永豐銀行匯款委託書、96年7 月31日臺北富邦銀行存摺類存款存入存根、95年5 月15日郵政跨行匯款申請書匯款委託單各乙紙等為證（見原審卷㈠第197 至200 頁）。然查： ⒈被告伍卓志辯稱系爭畫作係自訴人陳森榮持以向伊借款供作抵押之物乙節，為自訴人陳森榮所否認，並指稱伊未向被告伍卓志借款，系爭畫作係伊於95年8 月間，連同其他計17幅書畫借予紫辰園公司拍照以供上海書畫出版社出版「近現代中國國畫名家」系列叢書，嗣並向伊借展，伊特別標示系爭畫作「不賣」，被告伍卓志卻將之質押他人借款，最後竟遭拍賣等語。且依證人即同案被告伍德程於原審準備程序時供述自訴人陳森榮確有將系爭畫作連同其他畫作交付紫辰園公司，有些畫作有買賣，有些是放在公司等語（見原審卷第84頁反面），與被告伍卓志前開所辯顯然不符，且依被告伍卓志於原審供認伊亦有向自訴人陳森榮買了一些畫，且2 人從未對過帳等語在卷（見原審卷第122 頁），自難徒以前開匯款憑證即認自訴人陳森榮有向被告伍卓志借款之情形。 ⒉次查，上開匯款憑據中，95年11月14日華南商業銀行全行通收存款憑條副根、95年12月5 日永豐銀行匯款委託書、96年7 月31日臺北富邦銀行存摺類存款存入存根之匯款對象均非自訴人2 人（係自訴人之弟陳金賸，見原審卷㈠第197 頁、第199 頁下方），且95年12月5 日永豐銀行匯款委託書上之匯款人為「羅如莛」，亦非被告，自難遽認被告伍卓志所辯因自訴人陳森榮向其借款而有前開匯款憑證乙節為實。 ⒊且依證人陳金賸於原審審理時具結後證述：「（問：是否認識羅如莛？）認識」，「（問：你有無裝潢過羅如莛在北投『國華山莊』的房子？）有。我有裝潢過羅如莛在北投國華山莊三空泉的房子」，「（問：裝潢後，費用有無付給你？）陸陸續續付了一些費用，後因羅小姐有些無理的要求，所以契約終止，我們就停工」，「（問：羅如莛他有無匯款給你？）有。匯錢詳細內容我記得不是很清楚，但她陸續有匯了幾次錢，是裝潢的費用」，「（問：羅如莛匯錢時有無跟你聯絡告訴你匯款的用途？）當然匯錢是我跟他說工程進度到哪裡，請他匯錢，至於太詳細的我現在沒有辦法詳細說」，「（提示原審卷第197 頁下方匯款委託書，問：羅如莛匯款給你是否就是這張？）我確認這是羅如莛匯給我的工程款」，「（提示原審卷第199 頁下方，問：你有無收到這筆款項？）這是我在臺北富邦銀行支票帳號，這筆款項是伍卓志跟我借支票，之後直接把他開立的支票票面金額存入我的戶頭」，「（提示原審卷第197 頁上方，問：你有無在95年11月14日收到1 筆30萬元的匯款？）這個帳號是我在華南銀行私人戶頭，我確認這是我裝潢羅如莛的工程款」，「（問：伍卓志跟伍德程有無交付你任何款項讓你轉交給陳森榮、權雪卿？）從來沒有過」，「（問：你說曾經施作羅如莛的工程是在哪1 年？）我現在沒有辦法回答，我要看我的估價單，95年11月14日我作他家裡的大理石地板，庭呈估價單原稿」，「（問：除了這份估價單外還有無簽立合約書？）當時有簽立」，「（問：合約書內容跟估價單相同嗎？）合約書已經不見了，合約書是跟羅如莛簽的，估價單是我跟我的大理石協力廠商的發包單，所以這中間會有價差，有我的利潤在，估價單的施作的內容只有大理石，但合約書的內容除了大理石外還有泥作、水電、木工」，「（問：施作工期是多久？）大約做了1 個多月。中途有些爭執性的地方，我並沒有完工，後來是別人接手」，「（問：後來工程款如何給付？）我記得後來羅如莛有跟我簽1 個終止工程，但公司已經辦停業，所公司所有的資料已經不在了」，「（問：你說他跟你終止工程時，有無跟你結算金額？）有結算，但詳細數字我現在想不起來」，「（問：大理石部分是否有完工？）有」，「（問：除了大理石有完工外，其餘部分做的情況如何？）大理石工程做到完工，水電工程，配管、配線已經全部做好，木工的部分木料已經進駐，木工有作一點點天花板的工程，其餘還沒有完工」，「（問：作這些工程照你的估價大約工程款是多少？）詳細金額記不清楚，但1 、2 百萬絕對有」，「（問：就你已經做完的部分，有1 、2 百萬元嗎？）應該有1 百萬元超過」，「（問：羅如莛結算有無付清？）當時很不愉快，付清的尾款，包括我進駐的木料還沒有作，他也不願給付給我，詳細情況我也沒有辦法記得」等語（見原審卷㈠第418 至421 頁）。 ⒋證人羅如莛於原審審理時具結後證稱：「（問：你跟被告伍卓志有何關係？）朋友關係」，「（問：伍卓志有無跟你調過錢？）從94年開始，因我手上有些資金，伍卓志有拿一些即期支票跟我週轉一些現金」，「（提示原審卷第197 頁匯款單，問：這些匯款單你有無見過？）這是我的字，是我匯的」，「（問：為何要匯這個錢？）我記得第1 筆11月14日是伍卓志有拿30萬元的支票給我，請我匯入這個帳戶給陳金賸，所以我就以伍卓志的名義匯過去，12月5 日這張，也是一樣伍卓志拿這個帳號要我匯過去給陳金賸，是由我的帳戶轉匯，所以我以羅如莛的名字匯款，這兩張匯款單正本我有給伍卓志，他把第2張50 萬支票給我，當天我把票據存入銀行的存摺。庭呈存摺。95年11月14日的支票是編號5 ，96年2 月10日到期。95年12月5 日那張，也是編號5 ，96年2 月10日到期」，「（問：伍卓志請你把錢會到陳金賸帳戶時有無說什麼目的？）當時我有問一下，說陳金賸手上應該沒有畫，你匯款是為了要買畫嗎？伍卓志回答說：這是因陳金賸哥哥MARK在大陸有投資工廠，急需一些資金，他哥哥在美國，陳金賸是他弟弟，所以請我匯到陳金賸的帳戶」，「（問：你說MARK是否在庭的陳森榮？）我只有見過1 次，MARK就是在庭的陳森榮」，「（問：你匯這個錢跟陳金賸的工程款有無關係？）沒有關係」，「（問：你跟陳金賸是否認識？）因伍卓志介紹而認識」，「（問：認識之後有無委託他幫你裝潢工程？）我有個房子要裝修，陳金賸想要作這個工程，有畫了一些稿，比稿、比價，初期整理工程有請陳金賸介紹廠商幫我做些處理。我沒有委託陳金賸作裝潢工程，是請其他設計公司裝潢」，「（問：你跟陳金賸有無簽任何委託工程契約？）沒有」，「（提示證人陳金賸提出的估價單，問：是否有見過這份估價單？）我不是很確定。但伍卓志有介紹我認識碧松大理石公司，後來碧松也有幫施作大理石工程，但碧松施作的款項也是我自己與碧松結帳。陳金賸也有請替他畫稿的設計師跟碧松聯絡作如何施作的尺寸估價丈量裁切」，「（問：你委託碧松大理石公司施作的工程跟陳金賸有何關係？）那不是他的廠商，我看不出他什麼關係，陳金賸有跟他們接洽過」，「（問：針對這個工程你有無需要付錢給陳金賸？）沒有。當時的整理工程，我也是當場付現給廠商，也應該跟陳金賸無關」，「（問：你跟陳金賸本人有無任何金錢的債權債務關係？）沒有」，「（問：你付給廠商的錢，除了現金外還有無匯款？）沒有，我付現或開支票，因廠商有稅的問題，所以我都是用支票或現金」，「（問：這個工程施作時間為何？）95年過農曆年前到95年7 、8 月」，「（問：你付款給廠商是否是在施作工程完馬上付款或隔段時間付款？）不一定，要看廠商要求」，「（問：管線安排是否是陳金賸幫你做的？）不是」，「（問：天花板的部分是否是陳金賸做的？）不是」，「（問：陳金賸有無買過一些木料進場？）有，但我沒有要請他作，所以請他把材料運走，陳金賸也有請廠商運走」，「（問：照你這樣說，1 樓大理石地板加起來有無60坪？）沒有，因只有1 樓客廳的部分」，「（問：陳金賸有無找人作水泥的部分？）剛開始有請他的廠商朋友進來作拆除的工程，窗邊拆完後有稍微作整理，這部分有涉及到一部分的泥作，這是陳金賸找他的廠商朋友進來做的，錢的部分，我也是付款給廠商」等語（見原審卷㈠第426 頁背面至429 頁）。 ⒌證人陳金賸前開所述，前揭95年11月14日華南商業銀行全行通收存款憑條副根、95年12月5 日永豐銀行匯款委託書等2 筆款項（前者為30萬元，後者為50萬元），均係伊為羅如莛裝潢其北投「國華山莊」房子，羅如莛付給伊之工程款云云，與證人羅如莛證稱前開30萬元、50萬元等2 筆款項皆係伍卓志拿即期支票向伊週轉現金時，伊依其囑咐所匯入之帳戶，並非付給陳金賸之工程款云云，固有不符；然依證人羅如莛於證述之初，先否認曾委託陳金賸施作房屋裝潢工程，經提示陳金賸提出裝潢工程之報價單（見原審卷㈠第434 頁）後，始承認陳金賸有請替其畫稿之設計師及碧松公司聯絡做估價、丈量、裁切，且陳金賸有送木料進場，其要求陳金賸將材料運走，並有請陳金賸廠商朋友做拆除工作，窗邊拆完後有稍微整理，而該部分有涉及泥作係陳金賸找廠商朋友進場施作，復有付款廠商等情，堪認證人羅如莛顯係於原審提示陳金賸所提出之工程報價單後，始承認確有前開房屋施作工程乙節，其先前否認有施作工程乙事，陳稱該2 筆款項係伍卓志拿即期支票向伊週轉現金云云，是否屬實，自非無疑。再參諸證人羅如莛曾與被告伍卓志為男女朋友關係，則其所述是否出於迴護被告伍卓志所為，亦非無疑。且縱認證人羅如莛所述伍卓志有向其表示上開款項係因陳金賸哥哥MARK即自訴人陳森榮在大陸投資工廠，急需資金使用云云，然因其該部分陳係聽聞被告伍卓志，尚非其親自見聞所得，自不得作為不利於被告認定之基礎。 ⒍綜上，上開匯款單據收款人為陳金賸之95年11月14日華南商業銀行全行通收存款憑條副根、95年12月5 日永豐銀行匯款委託書、96年7 月31日臺北富邦銀行存摺類存款存入存根等部分，應僅係陳金賸與被告伍卓志或羅如莛間債權債務關係所生之交易往來，尚與自訴人無涉。㈢次查，95年4 月10日（125 萬元）、96年7 月11日（115 萬元）、96年9 月20日臺北富邦銀行委託書（120 萬元）及95年5 月15日郵政跨行匯款申請書匯款委託單（90萬元）上之收款人固為自訴人陳森榮，有上開匯款往來憑證在卷可憑，然查： ⒈證人即同案被告伍德程於本院審理時具結後證稱：「（問：95年8 月陳森榮從美國回來有帶回來1 批畫作你是否知道？知道」，「（問：他帶畫作回來時有無跟伍卓志借180 萬元？）有，我叔叔說是陳先生要跟他借款的」，「（問：他畫作拿回來的目的為何？）應該是抵押，因為是長輩的事情，所以我沒有問得很詳細」，「（問：你那時候因為知道自訴人在大陸有花器工廠需要資金週轉的事情？）有」，「（問：他親自有講過？）對。陳先生有講過」，「（問：你剛剛說應該是抵押，為何你認為是抵押？）在那個時間點前後我叔叔有拿1 筆現金給陳先生，事後我有問我叔叔，我叔叔提過是陳先生跟他借的」，「（提示上證二96年7 月11日匯款單據，問：其上的字是你寫的？）對」，「（問：上面收款人且陳森榮的名字，當時為何會給他這筆錢115 萬元？）我叔叔說當時陳先生有跟他調1 筆錢」，「（問：上面匯款人為何不是寫伍卓志而是寫你的名字？）當時銀行要求是何人匯款就要寫他的資料」，「（問：180 萬元借貸，你有無看到？）沒有全部看到，但是有部分」，「（問：你看到多少錢？）5 萬美金的現金，那時候陳先生有提過他在中國要用到這筆錢，我還記得這筆錢是1 位新加坡的客戶給的，因為我們有賣畫給他」，「（問：有無賣畫的發票？）沒有發票」，「（問：5 萬元美金，你或伍卓志有無請自訴人寫收據？）沒有」，「（問：這麼大的金額，把畫交給你都會寫收據，5 萬元美金為何沒有寫收據？）如果有寫收據，大部分都是單方面的要求，如果這筆錢是我們拿給陳先生，我們認為不需要寫收據」，「（問：如果當場有交5 萬元美金，為何自證1 、15上面是寫寄存，而不是寫借錢質押？）5 萬美金不一定是交畫作當天給的，叔叔拿錢給他，實際上到底是什麼情況拿錢給他，我是晚輩所以沒有問，我的業務是你拿畫作給我，我寫清單，如果我叔叔沒有要求我在上面打上這些字的話，我也不會打，5 萬元美金是否當天給我也不是很清楚，也有可能是前後幾天」，「（問：像你們這種金錢的出入，你又是紫辰園公司負責人，是否公司都有記帳？）我是負責人，但是沒有負責記帳，實際上我叔叔是負責人，金錢上都是他來處理」，「（問：你剛剛提到180 萬元，又有5 萬元美金，這麼大筆的錢，在原審時都沒有提到這些事情？）因為沒有人問」，「（問：剛剛代理人問到180 萬元，你說你只負責畫作進出及清單，為何你會知道180 萬元的錢中5 萬元美金是跟自訴人放在你們那裡的畫作有關？）那個時候美金的來源是新加坡的客人，我覺得奇怪，我們之前跟他往來是臺幣，為何那次會要求他付美金，我有問我叔叔為何要請他們準備美金，我叔叔跟我說是陳先生需要，所以這次才請他支付美金」，「（問：美金5 萬元交給自訴人陳森榮，你是聽你叔叔說的？）是」，「（問：你有親眼看到你叔叔交五萬元美金給陳森榮？）我不記得，因為時間已久，好像有，又好像沒有，但我很清楚這筆錢是跟新加坡客人收的」，「（問：是你親眼看到你叔叔交5 萬元美金陳森榮，還是事後聽你叔叔說的？）新加坡客人拿5 萬元美金我有親眼看到，但是我叔叔拿給陳森榮我是聽我叔叔說的」，「（問：你叔叔怎麼說？）我有問為何這筆錢要收美金，那次是我叔叔特別要求新加坡客人付5 萬元美金」，「（問：對於陳森榮跟你叔叔之間畫作的交易，哪些畫作是質押，哪些畫作是寄賣，這中間實際情形，他們如何談你是否清楚？）不是很清楚」，「（問：你清楚的部分是什麼，不清楚部分是什麼？）畫作進出我清楚，但是這些畫作到底是質押給我叔叔，還是委託我們賣。我不清楚的部分是錢的部分」，「（問：是不是你叔叔說因為陳森榮跟你叔叔借錢，所以把畫作押在這裡，關於陳森榮跟他借錢，這部分你是否清楚？）有些錢是我經手匯出去的，我匯款時我有問我叔叔為何要匯錢」，「（問：115 萬元是你叔叔叫你匯給陳森榮？）對」，「（問：至於是什麼錢也是你聽你叔叔說的？）對」，「（問：115 萬元你叔叔有無告訴你是什麼錢？）有。因為我有問，他說陳先生在中國需要錢」，「（問：115 萬元是陳森榮寄在你們那裡的畫作賣出去，應該要匯給他的錢，還是你叔叔借他的錢，你是否清楚？）一般來說我不會問我叔叔要匯給誰，那時候陳先生放在我們這裡的畫作沒有賣出，所以我才會問為何要匯錢給他，我叔叔說這筆錢是要借給陳森榮的錢」等語（見本院卷㈡第42頁反面至47頁）。 ⒉證人即寶邁公司藝術顧問高明成於本院審理時具結後證稱：「（問：是否曾經在被告伍卓志公司任職？）有」，「（問：任職時間？）93年至98年間」，「（問：你是否看過在庭的自訴人陳森榮？）看過」，「（問：任職期間，在95年8 月間陳森榮從美國回來臺灣時是否你去接機？）我有去接機」，「（問：當時你接機時間，你有無看過被告伍卓志曾經交付1 筆錢給陳森榮？）是在接機後」，「（問：接機後多久？）隔天，在寶邁公司」，「（問：寶邁是什麼公司？）是藝術中心，跟紫辰園公司是關係企業，我在寶邁公司擔任藝術顧問的工作」，「（問：你看到伍卓志交給自訴人1 筆錢，你知道是多少錢？）我沒有親點，但我看到的是1 疊美金及臺幣，1 疊美金我比較深刻，因為我去接陳先生的前1 天送新加坡客人到機場，客人付貨款是用美金送的」，「（問：你怎麼知道錢就是新加坡的客戶？）因為付美金的是新加坡客戶，新加坡的貨款就是5 萬元美金，我看到在桌面上伍卓志交給陳先生的量，是新加坡付款才會有美金，聯想到的就是那筆，而5 萬元美金是5 百張左右」，「（問：伍卓志有跟你說過新加坡的錢是要付給陳先生？）是事後我有問過伍卓志，有跟我提到陳森榮有需要用到這筆錢，他要用這筆錢來幫他陳先生，這是他有跟我提過的」，「（問：在你公司任職期間，自訴人跟伍卓志互動如何？）我的感覺是好友間互動，陳先生經常會介紹週邊朋友來我們公司作交易，幫了很大忙，伍卓志跟自訴人看起來好像有事會互相幫忙」，「（問：你是否知道自訴人有跟伍卓志借款之事？）我不知道是否是借貸關係，我有看到是伍卓志將這筆錢交給陳先生，點算時我沒有在場，用途或之間協議我就不了解，只是聽過伍卓志是在幫陳先生的忙」，「（問：伍卓志跟陳先生交情，如有借錢是否會寫書面？）不會。大家都是口頭信用」，「（問：你見過陳先生幾次？）他從美國回來幾乎都會見到面」，「（問：在那裡見到面？）紫辰園公司、寶邁公司都有見過」，「（問：你剛才說在伍卓志公司上班，是那家公司？）我負責的是寶邁當代藝術，我是負責總經理職務，當代藝術我是負責做裝飾的藝術商品及室內擺設」，「（問：所以跟書、古畫沒有關連？）我沒有參與字畫，但是同屬關係企業，且公司在隔壁，常常有幫忙接機、接待，談生意時我也有幫忙」，「（問：寶邁公司確實地址？）桃園市○○路○ 段169 號，店面是在171 、173 號有2 個店面是字畫的，167 號也有1 個字畫的展場，寶邁公司在桃園有4 個店面」，「（問：你是在哪裡看到有關你說的美金、臺幣的交付？）171 、173 號店內的一個類似會議桌上」，「（問：確實是什麼時間？）我記得去機場接他的隔天晚上」，「（問：當場還有何人在？）伍卓志、伍德程、伍卓志的4 哥及我本人、陳森榮」，「（問：你看到的美金是20元還是100 元？）100 元，新加坡的客人付款都是100 元1 張的」，「（問：新加坡客人是買什麼樣的字畫會湊足5 萬元美金？）他買的是字畫、一些瓷器」，「（問：內容是什麼？）很多字畫，是水墨畫。（問：畫家名字？）每次買的不見得一樣，大部分是溥心畬」，「（問：你剛剛說你是負責當代公司，跟這些瓷器有什麼關係？）新加坡客人要我全程陪同，包含接送、住宿安排、交易過程、送機、他們在臺灣的其他行程都是我陪同，所以新加坡客人我都清楚」，「（問：95年8 月3 日你接到陳森榮後，第2 天行程？）通常我的行程是以桃園店面為主，配合設計師做外面的擺飾部分，白天各忙各的，晚上伍卓志會帶客人到桃園，那段時間我住在桃園樓上的宿舍，就沒有回到家」，「（問：白天伍卓志、伍德程有沒有在桃園？）沒有，在臺北」，「（問：自訴人在臺北沒有什麼交通工具，紫辰園公司在臺北，怎麼會跑到桃園去拿錢？）應該不是為了拿錢在桃園，他們有約好在桃園看其他的畫或其他的事情，按照慣例他們2 人臺北、桃園2 邊都會跑」，「（問：當初錢交給陳森榮的情形為何？）當時那天在現場，我是負責幫忙倒茶、整理畫作、把東西展示出來給他們看，我印象所及，在桌面上伍卓志把錢拿出來放在桌上交給陳森榮，關於點算的部分我就避開了」，「（問：為什麼會避開？）通常伍卓志跟客戶交易，到議價或金錢交割時，我通常都會迴避，因為那天我進進出出，錢放在桌面上，我只能用眼睛目測那筆錢交給陳森榮」，「（問：你的意思是錢放在那裡，點收時你避開？）對」等語（見本院卷㈡第68至71頁）。 ⒊證人即被告伍卓志侄女、紫辰園公司員工伍曉韻於本院審理時具結後證稱：「（提示證二96年9 月20日富邦銀行120 萬元匯款單，問：這張匯款單是否你寫的？）是我寫的」，「（問：這張匯款單寫後，你有無去匯錢？）有」，「（問：金額就是上面記載的120 萬元？）是」，「（問：是誰叫你去匯款的？）伍卓志」，「（問：上面寫收款人是自訴人陳森榮？）對」，「（問：當時伍卓志為何會叫你去匯款？）伍卓志說是要幫忙」，「（問：上面匯款人為何會且伍德程不是寫伍卓志？）因為伍德程在富邦開戶，用他的名字去匯款會比較便宜」，「（問：伍德程跟陳森榮有沒有任何交易往來？）沒有」，「（問：你在什麼公司、擔任何職？）紫辰園美術館擔任文書處理」，「（問：你有處理會計事務？）部分」，「（問：有關紫辰園公司的書畫買賣是否你記帳？）不是」，「（問：是誰來管理財務？）伍卓志」，「（問：記帳是伍卓志自己記帳的？）是。（問：伍卓志會用電腦整理財務資料？）這方面我就不清楚」，「（問：你們買賣書畫是不是有登帳、開發票？）部分開發票」，「（問：為什麼會部分開發票，其他的就不開？）有些不是我經手」，「（問：你們有什麼新加坡客戶跟你們買賣？）有」，「（問：是哪個人？）是用英文名字」，「（問：幫忙內容為何？）我就不清楚，伍卓志只說是幫忙」，「（問：你知不知道伍卓志與陳森榮之間有寫一些書畫清單？）不知道」，「（問：這些書畫清單裡面的畫有被賣掉？）我不清楚」等語（見本院卷㈡第71頁反面至73頁）。 ⒋依證人伍德程前開證述卷附96年7 月11日臺北富邦銀行匯款委託書係其依被告伍卓志指示匯款115 萬元予自訴人陳森榮，復親眼看到新加坡客戶交付5 萬元美金予伍卓志等情，證人伍曉韻亦證述有依被告伍卓志指示以「伍德程」名義匯款120 萬元予自訴人陳森榮，而證人高明成亦證述有親眼看到被告伍卓志交付美金5 萬元予自訴人陳森榮等情。然依證人高明成證述伊就被告伍卓志與自訴人陳森榮間是否有借貸關係乙節，並不知情，而證人伍曉韻亦僅自伍卓志處聽聞稱係要幫忙自訴人陳森榮，同案被告伍德程復證述其雖係紫辰園公司名義負責人，惟僅負責畫作進出公司清單之製作，並不負責處理帳務部分，且就自訴人陳森榮與被告伍卓志間有關系爭畫作之交易是否因自訴人陳森榮向被告伍卓志借款而將系爭畫作質押予伍卓志等實際情形，並不清楚等語，再參諸被告伍卓志於原審供稱紫辰園公司業務大部分均由伊親自處理，包括財務部分等語（見原審卷㈡第118 頁反面），堪認證人伍德程、高明成、伍曉韻等人就自訴人陳森榮與被告伍卓志間有關系爭畫作之交易是否因自訴人陳森榮向被告伍卓志借款而將系爭畫作質押予伍卓志乙節，均不知情，殆無疑義。 ⒌況依卷附自證1 「自訴人交付於紫辰園美術館之書畫清單」，計17幅書畫，其中編號9 及編號17即系爭2 畫作，均於「備註」欄上以電腦打字字體註明「寄存」等語，並有以手寫字體在旁標記「不賣」等語（見原審卷㈠第6 頁），堪認自訴人陳森榮交付系爭畫作予被告伍卓志時，已與被告伍卓志特別約定系爭2 畫作均屬「寄存」、「不賣」之畫作無疑。再依該清單17幅書畫中，除系爭2 畫作標明「不賣」外，其他尚有3 幅書畫亦標明「不賣」等語（即黃君璧之七言行書對聯、錢慧安之與客泛舟圖及程璋之富貴根基圖），其中編號13之書畫（即王明明之小憩圖）則以手寫標明「已拍？」等語，及該清單下方有被告伍卓志96年5 月19日簽名等節，及證人伍德程於原審準備程序時供稱：伊有經手系爭畫作及其他畫作，有些畫作有買賣，有些是放在公司等語（見原審卷第84頁反面）參互以觀，堪認自訴人陳森榮與被告伍卓志2 人有於96年5 月19日確認清單上所示書畫之處理情形，即部分書畫標明「不賣」等語者（含系爭2 畫作）係自訴人陳森榮不願出售之書畫、部分書畫未標明「不賣」等語者（含前開標明「已拍？」等語），則係自訴人陳森榮願委託紫辰園公司出售之書畫，殆無疑義。是縱證人即同案被告伍德程及證人伍曉韻有先後依被告伍卓志之指示先後匯款予自訴人陳森榮125 萬元、90萬元、115 萬元、120 萬元等計450 萬元匯款往來，或被告伍卓志確有證人高明成所述交付5 萬元美金予自訴人陳森榮等情形，惟依前開自訴人陳森榮與被告伍卓志2 人於96年5 月19日確認清單上所示書畫之處理情形觀之，自訴人陳森榮稱前開款項即係伊委託紫辰園公司出售書畫後匯至其帳戶之款項，亦非無據。㈣再依自訴人陳森榮於原審供稱：「（問：你跟伍德程、伍卓志如何認識？）我在美國的時候，我看到1 本典藏雜誌，是1 本藝術雜誌，上面長期有刊載伍卓志、伍卓志紫辰園公司的畫作的廣告，我注意到他們登的大部分是溥心畬的作品，我覺得很有興趣，我就從美國飛進來跟他們認識，大約是在95年年初我有聯絡他們」，「（問：在本件95年8 月2 日交付畫作借展之前，有無和伍德程、伍卓志、紫辰園公司有交易？）有，我有跟他們買過畫，而且有介紹朋友跟他們買」，「（問：你跟他們之間在金錢上面的彼此往來，情形如何？）幾百萬總有，我是直接跟他們買的，買的部份都已經清楚了」，「（問：介紹部分有無金錢往來？）介紹部分，他是拿一些假畫送我，說是要謝謝我介紹朋友，伍卓志本來是說要給我百分之5 的傭金，我說不用，你拿東西送我就可以了，他送我幾張假畫」，「（問：你跟伍卓志、伍德程或紫辰園公司之間，從95年到98年之間，彼此有沒有欠款？）應該是他欠我很多，因為他把我畫拿去，他替我賣畫的錢，我是收了450 萬，總共4 筆，他匯給我的，但是他欠我50幾張畫，還包括系爭的張大千之『西秦第一關無上精品』、黃賓虹『桐廬紀游』都還在他手上，到現在都沒有還我」，「（問：在這個過程當中，包括你把畫交付，還有你託紫辰園公司幫你賣畫，你交易對象是誰？）託畫或賣的時候伍德程、伍卓志兩位都有，而且交付的時候，都是當面，事實上整個過程他們兩個都有參與。否則如何會有簽下那些字據」，「（問：本件系爭的兩幅畫，黃賓虹『桐廬紀游』、張大千『西秦第一關無上精品』是跟其他的畫一起交付嗎？當初交付畫作時，你們之間如何約定？）是。我在95年8 月2 號傍晚，從美國帶了兩大箱的畫作，紫辰園公司派了員工高明成到桃園機場接我，然後到紫辰園公司的桃園分公司，我們當晚，我就約了朋友我的同學，還有是我同學的朋友林水木，我的同學名字叫葉富銓，還有伍德程、伍卓志一起來看畫，看完了以後，我還不放心，我說這東西放桃園不安全，要放臺北，伍卓志說這個東西放桃園比較安全，我就把兩箱畫當面交給他們兩人，還一起去吃飯，伍卓志請客。在看的時候，當看到這兩張畫的時候，我就很嚴重跟伍德程、伍卓志說，這兩張畫千萬不能賣，我是絕對不可能賣，這是我將來的棺材本，我不可能賣這麼重要的畫，我相信我同學和林水木都有聽到，而且我記得事後林水木問我，要不要賣，我當下就說我不賣」，「（問：你會將這兩張畫交付給紫辰園公司，據你所稱是借展，是誰提出的？）當然是伍德程、伍卓志。我從美國帶了幾十件東西回來，我在95年7 月的時候，從上海拍賣行知道上海書畫出版社，要出版1 本書叫做『中國現代藝術名家叢書』，我就因為那個時候跟他們有相當往來，我就跟伍德程說，伍德程就跟伍卓志反應，我就跟伍德程說這是好機會，有什麼好東西你們可以提供出來，由上海書畫出版社出版，這樣你的收藏就有價值，他說陳森榮你在美國有什麼東西也可以拿出來，給上海書畫出版社作參考，我說可以阿，所以我就帶來了，因為他們公司有專業攝影，可以製作專業的底片，所以我就把我美國所有的收藏全部帶來給他拍，我總要試試看，哪些東西可以增加價值。在美國的時候並沒有講到要賣畫的事情。那時候只是1 個動機，想要出版」，「（問：你從美國帶回這兩箱畫，後來有部分交給紫辰園公司出賣嗎？）有部分有，畫交給他之後，有交給紫辰園公司出賣。當下交給他因為是好朋友，我當下並沒有寫詳細到底什麼東西，後來是伍德程、伍卓志的紫辰園公司有作紀錄，我後來才盤點的。所有的紀錄都是他們公司自己做，包括尺寸大小」，「（問：你後來盤點的時間，距離交付畫的時間有多久？）自證1 上面有記載，5 月19日，多少年我忘了」等語（見原審卷㈡第140 至144 頁），並有交付清單即自證1 、15至16號在卷可憑（見原審卷㈠第6 、126 至128 頁），再參諸被告伍卓志與自訴人陳森榮於98年5 月13日所簽立之切結書，其中第2 條明載自訴人陳森榮出借系爭畫作予被告伍卓志「欣賞、保管」，被告伍卓志在自訴人陳森榮未同意、不知情下，將畫作質押予同案被告黃發增、楊維漢，嗣被告伍卓志承諾於98年8 月31日將畫作取回歸還自訴人等內容，況被告伍卓志於原審供稱：「那個字條是他打好字叫我簽名，那時候我心裡想說我也有誠意3 個月以後，想辦法把這兩幅畫拿回來，然後再來對帳，那時候講好是這個樣子，那個時候我心想說這兩幅畫確實也超過他向我借款的金額，可是我已經押出去了，所以我也努力想把畫拿回來還給他們，他們把錢還給我，讓我們之間做個總結」等語（見原審卷㈡第122 頁反面），倘系爭畫作係為擔保被告伍卓志與自訴人陳森榮間之借款債務而質押予被告伍卓志，被告伍卓志豈有簽立上開內容之切結書之必要。是自訴人陳森榮前開所述本件係因被告伍卓志經營紫辰園公司，要求借展而交付系爭畫作等情，應為真實，堪以認定。被告伍卓志所辯收受畫作係自訴人借款180 萬元之擔保，自訴人陳森榮嗣更借款600 多萬云云，則查無其他積極事證，已如前述，被告伍卓志前開所辯，自無足採。㈤綜上，被告伍卓志既於98年5 月13日簽立前開切結書，確認系爭張大千「西秦」畫作、黃賓虹「桐廬」畫作均係自訴人陳森榮出借予被告伍卓志「欣賞、保管」之用，而被告伍卓志竟因財務發生問題，先後於97年間某月間、98年4 、5 月間，未經自訴人陳森榮之同意，分別將系爭畫作質押予第三人即同案被告楊維漢、黃發增，經自訴人陳森榮追索，被告伍卓志始承諾於98年8 月31日將畫作取回歸還自訴人，被告伍卓志明知系爭畫作為自訴人所有，竟趁為自訴人陳森榮保管系爭畫作之機會，意圖為自己不法之所有，以所有人名義，先後將系爭畫作質押予同案被告黃發增、楊維漢，以擔保債務，自應認其於交付系爭畫作質押予同案被告黃發增、楊維漢時，即已完成其業務侵占行為，殆無疑義。㈥本件被告伍卓志業務侵占部分事證已臻明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。二、查被告伍卓志為紫辰園公司實際負責人，就藝術品書畫之展覽、買賣，為從事業務之人，因業務需求請自訴人提供系爭畫作借展，屬其業務上所持有之物，核被告伍卓志所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。被告伍卓志就其收受均具有相當價值之張大千「西秦」畫作、黃賓虹「桐廬」畫作，係於不同時點，因自身利益而先後質押、交付予同案被告黃發增、楊維漢，其2 次業務侵占犯行間，時間差距甚遠，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。按刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物以不法之意思，變更持有為所有侵占入己者而言；故違背任務行為，苟係其持有之他人所有物，意圖不法據為己有，即應論以侵占罪，不能援用背信之法條處斷（最高法院42年臺上字第402 號判例意旨參照）。查本件被告伍卓志侵占自訴人陳森榮所交付特定之系爭畫作，非為一般違背任務之犯罪，揆以前揭判例意旨，無庸再論以背信罪，自訴人認被告伍卓志亦涉犯背信罪嫌，尚有誤會，附此說明。三、原審以被告伍卓志上開犯行事證明確，適用刑法第336 條第2 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 ，並審酌被告伍卓志前並無受有期徒刑宣告之前科，品行非劣，因任職紫辰園公司實際負責人，從事藝術品之業務而結識自訴人，因借展保管自訴人交付之系爭畫作，竟囿於貪念，罔顧自訴人利益，將業務上所保管之系爭畫作納為己有，更因自身財務危機，出質兩幅名貴畫作予同案被告黃發增、楊維漢，系爭畫作均為名家大作，價值不斐，侵害自訴人財產權益甚鉅，質押行為更使自訴人無法追討回系爭畫作，被告伍卓志犯後仍飾詞狡辯，不知悔改，雖稱有意願與自訴人達成和解，然迄未賠償分文，兼衡被告伍卓志之犯罪動機、目的、所得利益、所生危害、生活狀況、智識程度等一切情狀，各量處有期徒刑8 月，並定應執行有期徒刑1 年2 月。經核認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥當。被告伍卓志提起上訴，仍執前詞，否認犯行，固無理由，應予駁回。而自訴人上訴指摘原審量刑過輕，指摘原判決不當云云，惟按刑法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項為科刑重輕之標準，而為在法定刑內量刑輕重之依據。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為不當。本件原審於量刑時，已具體審酌被告之素行、犯罪動機、手段、所生危害程度、智識程度及犯後態度等一切情狀，各量處有期徒刑8 月，並定應執行有期徒刑1 年2 月，經核洵屬妥當，並無輕縱不當情形，自訴人上訴認原審量刑不當，亦無理由，應予駁回。參、被告伍德程、黃發增、楊維漢無罪部分：一、自訴意旨另以：被告伍德程、黃發增、楊維漢3 人逾催告期間仍拒返還前揭畫作予自訴人陳森榮、權雪卿，被告伍德程為紫辰園公司負責人，明知畫作為寄展不得任意質押他人，被告黃發增、楊維漢明知畫作非紫辰園美術館所有畫作，竟執意拒還，被告伍德程、黃發增與被告伍卓志；被告伍德程、楊維漢與被告伍卓志，分別共同為自己不法所有意圖，侵占自訴人所有系爭畫作，因認被告3 人涉犯刑法第335 條第1 項之侵占罪嫌，且被告黃發增、楊維漢倘不成立侵占罪嫌，亦應成立刑法第349 條第1 項贓物罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128 號判例意旨參照），此項原則於自訴人及自訴代理人亦有其適用。三、被告伍德程部分：㈠被告伍德程固坦承為紫辰園公司名義上負責人，且負責紫辰園公司書畫拍賣行政業務等情，惟堅決否認有何業務侵占、侵占或背信等犯行，辯稱：紫辰園公司實際負責人是伊叔叔即同案被告伍卓志，伊僅係以公司行政人員身分經手系爭畫作，畫作均非伊所接洽，經手者都是伍卓志，且伊的工作進出國頻繁，並非特別為系爭畫作而前往大陸等語。㈡自訴人認被告伍德程與同案被告伍卓志為共同正犯，並提出自證1 至10號、14至22號、24至25號等書證為據。然查： ⒈自證1 號固為自訴人陳森榮交付紫辰園公司之書畫清單，其上系爭畫作並標示「不賣」等語，惟該清單之簽收人為同案被告伍卓志，並非被告伍德程，自應認系爭畫作係交付紫辰園公司，由同案被告伍卓志簽收負責，並非交由被告伍德程保管無訛。 ⒉至自證2 號雖為自訴人與被告伍德程間，就畫作交付、返還情形所製作之清點表，及自證24號自訴人陳森榮交付紫辰園公司書畫清單，且自證2 號上並有被告伍德程簽收之字樣，然該清點表或清單上之書畫並不包括系爭畫作（見原審卷㈠第8 頁、第210頁），自難作為不利於被告伍德程之認定。 ⒊再查，自證3 號之切結書，係自訴人與被告伍卓志間所簽立，該切結書中書立：「甲方（即自訴人）擁有系爭畫作真蹟……於96年5 月19日借予伍卓志先生（下稱乙方）欣賞及保管，同時甲方一再強調並聲明絕不出售，不料乙方未經甲方同意及甲方不知情之下，將張大千畫作質押於黃發增；黃賓虹畫作質押於楊維漢」，「自訴人（下稱甲方）與伍卓志先生（下稱乙方）……甲方於98年5 月15日發現乙方未經甲方同意與知情之下，已將張大千畫作送交中國北京嘉德拍賣公司2009年春季拍賣會……甲方正式書面告知乙方及乙方債權人黃發增應即時撤拍，或由乙方將拍賣品買回歸還甲方……乙方應負即時告知黃發增之義務」等語，且自訴人與被告伍卓志簽立當時，被告伍德程並未在場，此已據證人即同案被告伍卓志、證人伍金燕於原審審理時證述在卷，且為自訴人所不爭執，自難資為不利於被告伍德程之認定。 ⒋至自證5 號為中國嘉德公司拍賣訊息，單純傳達拍賣資訊，自證7 號自訴人電話通聯，然被告伍德程否認曾與自訴人電話連絡，自證9 、10號為系爭畫作圖片、自證14、18、19、22號雅昌拍賣信息網僅單純傳達拍賣訊息，而自證15、16、17號自訴人陳森榮第1 次、第2 次交付紫辰園書畫清單及自訴人要求伍卓志簽名之清單，亦難作為不利於被告伍德程之認定。㈢再依被告伍德程於原審供稱：「我有經手『西秦第一關』張大千的畫作、黃賓虹之『桐廬紀游』及一些其他的畫作，但詳細明細不記得，我當時雖為紫辰園的負責人，但實際負責人是伍卓志，我只以公司行政人員身分經手，這些畫作均非我接洽，有些畫作有買賣，有些是放在公司，之後經手的都是伍卓志」等語（見原審卷㈠第84頁反面），復經具結後證稱：「（問：紫辰園公司你在擔任何職務？）名義上是負責人，但是主要是負責國外的業務，及內部的行政」，「（問：紫辰園公司你是名義上的負責人，實際上的負責人是誰？）我叔叔伍卓志，所以印鑑都在他那裡」，「（問：本件自訴人所自訴的兩幅畫編號第9 號張大千之『西秦第一關無上精品』、第17號黃賓虹『桐廬紀游』，有關紫辰園美術館楊維漢和黃發增之間的業務情形，你瞭解多少？）據我所知，應該他們之間有金錢的往來，所以我叔叔才會將畫交給他們2 人，財務的部份一向都是我叔叔負責。……首先據我所知，我知道陳森榮跟伍卓志有金錢上的往來，但是是借錢，還是其他情況，因為我是晚輩，所以我不可能去問我叔叔，陳森榮跟我們公司有財務的往來，當時我的簽名是確認畫有進來我們公司，我簽名是為了當下，陳森榮有交給我們公司。至於他交給我們公司的理由，不是我可以知道的」等語（見原審卷㈡第114 至118 頁），嗣於本院審理時具結後證稱：「我是負責人，但沒有負責記帳，實際上我叔叔是負責人，金錢都是他來處理。……畫作進出我清楚，但是這些畫作到底是質押給我叔叔，還是委託給我們賣，我不清楚的是錢的部分」等語（見本院卷㈡第45頁反面、第47頁），核與證人即同案被告伍卓志於原審證述伊為紫辰園公司實際負責人，公司業務大部分都是由其親自接觸，包括財務部分，是其質押黃賓虹「桐廬」畫作予楊維漢，張大千「西秦」畫作質押予黃發增間等語（見原審卷㈡第118 頁反面至120 頁），及證人即同案被告黃發增供述伊係與伍卓志間有買賣畫作，伍卓志交付張大千「西秦」畫作等語，暨證人即同案被告楊維漢供述與伍卓志間有金錢借貸，伍卓志以黃賓虹「桐廬」畫作為擔保等語互核大致相符（見原審卷㈠第84至85頁），堪認被告伍德程除參與系爭畫作連同其他書畫之清點外，對自訴人陳森榮與同案被告伍卓志間關於系爭畫作之約定，並未參與，且其上自證3 、4 號之切結書，並非被告伍德程在場書立，被告伍德程對被告伍卓志與自訴人間就系爭畫作之特別約定情形，並不知情。另被告伍德程雖依同案被告伍卓志指示於系爭畫作96年12月22日拍賣時在場，然系爭畫作拍賣之實際交涉者，暨有決定權者，均為同案被告伍卓志，此亦為自訴人所不否認（見原審卷㈡第142 至144 頁、148 至149 頁），且本件自訴人要求返還字畫之對象均為同案被告伍卓志，被告伍德程僅為同案被告伍卓志之姪子，因擔任紫辰園公司名義負責人，及依同案被告伍卓志指示清點自訴人陳森榮交付公司之畫作並參與系爭畫作之拍賣，惟徒此實難遽認被告伍德程有與同案被告伍卓志共同侵占系爭畫作之犯行。另被告伍德程固於96年12月2 日及同年月22日均出境在外，此有其入出境資訊連結作業表在卷可憑（見本院卷第289 頁反面），固與自訴人所指系爭「桐廬」畫作於96年1 月2 日在北京匡時公司拍賣，「西秦」畫作於96年12月22日上海朵雲軒公司拍賣等情之時間相符，惟徒此尚不足以作為不利於被告伍德程之認定，附此敘明。㈣此外，本件復查無其他積極證據足認被告伍德程確有自訴人所指侵占等犯行，揆諸首揭規定及判例意旨，自應認被告伍德程之犯罪，尚屬不能證明。四、被告黃發增部分：㈠訊據被告黃發增固坦承有自同案被告伍卓志處取得系爭張大千「西秦」畫作等事實不諱，惟堅決否認有自訴人所指業務侵占、侵占、背信或贓物等犯行，辯稱：伊係善意取得該畫作，伊自93至96年間，向伍卓志買了約3 億4 千多萬元之畫作，張大千「西秦」畫作是95或96年所買30幾幅畫中之1 幅畫；伊本身開工廠，對拍賣不熟，乃於97年間委託伍卓志送拍，拍賣時流標，伊還花70多萬佣金將畫作取回，後來再送北京嘉德公司拍賣，因拍賣公司轉告有人異議，不願續拍，伊完全不知該畫與自訴人間之關係，伊以為該畫是伍卓志所有，並無侵占或其他犯意等語。㈡經查，自訴人認被告黃發增與同案被告伍卓志等共同侵占該畫，並提出自證1 至9 號、14至16號、20至22號、24至25號等書證為據，且認如不成立侵占罪，亦應成立故買贓物或牙保贓物罪云云。然查： ⒈自證1 號固為自訴人交付紫辰園公司，由同案被告伍卓志簽收之書畫清單，且自證2 號、自證24號自訴人陳森榮交付紫辰園書畫清單上之書畫等均不包括系爭畫作，均不足以證明被告黃發增知悉系爭畫作本為自訴人所有交付紫辰園公司或被告伍卓志之事實。 ⒉自證3 號之切結書，為自訴人與同案被告伍卓志間所簽立，被告黃發增並未在場，此已據證人即同案被告伍卓志於原審審理時具結證述在卷（見原審卷㈡第120 頁），且切結書第5 條更明確載明同案被告伍卓志應即時告知被告黃發增畫作為自訴人交付乙節，益徵被告黃發增對自訴人與同案被告伍卓志間就系爭畫作之糾紛，並不知情。 ⒋至自證5 號為中國嘉德公司拍賣訊息，單純傳達拍賣資訊，自證7 號自訴人電話通聯，惟為被告黃發增所否認，自證9 號為張大千「西秦」畫作圖片、自證14、22號雅昌拍賣信息網僅單純傳達拍賣訊息，而自證15、16、17號自訴人陳森榮第1 次、第2 次交付紫辰園書畫清單及自訴人要求伍卓志簽立之清單，然被告黃發增均未在場，自難以上開文件遽認被告黃發增有與同案被告伍卓志共同侵占系爭「西秦」畫作之情形。㈢次依被告黃發增就其何以自同案被告伍卓志處收受張大千「西秦」畫作乙節，於原審供稱：「我是善意第三者，完全不知情，我從93年到96年間，跟伍卓志買了3 億6 千萬元的畫，張大千『西秦第一關』是在95或96年中30幾幅畫中的1 幅畫。我本身作工廠，對拍賣不熟，所以委託伍卓志送拍，在拍賣時流標，我還花了70多萬的佣金將畫作取回，基本上我完全不知道這幅畫作與自訴人的關係，我以為是伍卓志的，伍卓志說是以家傳官窯瓷器與青田街張先生交換來的」等語（見原審卷㈠第85頁），復供稱伊於95至96年間向伍卓志購買數千幅畫作，多以支票或匯款支付價金等語，並提出單據乙份在卷可憑（見原審卷㈡第17至101 頁），及被告伍卓志於原審審理時具結證稱：「（問：是否認識黃發增？）認識，大約有8 年」，「（問：這8 年來，黃發增跟你買多少幅畫？）後面4 年來有交易，大約8 千多幅畫，7 百多個瓷器。大約2 億多元」，「（問：陳森榮有無將編號第9 號張大千之『西秦第一關無上精品』交給你？）有」，「（問：大約是何時交給你？）95年時……」，「（問：陳森榮將編號第9 號張大千之『西秦第一關無上精品』……給你的時候，黃發增有無在場？）沒有，他不知道這件事」，「（問：在96年時編號第9 號張大千之『西秦第一關無上精品』有無送到上海朵雲軒拍賣？）有」，「（問：15萬的傭金是不是黃發增付的？）是的」，「（問：15萬有還給黃發增嗎？）這15萬應該是有還，因為我用其他的畫來充抵」，「（問：陳森榮打字打完後，給你簽的？上面的時間是否98年5 月13日簽的？）是的」，「（問：簽這個切結書的時候黃發增是否在場？）不在場」，「（問：這個切結書第5 條，他有說乙方就是你，應即時告知乙方的債權人，為什麼會這樣寫，要你趕快通知乙方的債權人？）債權人是黃發增，編號第9 號張大千之『西秦第一關無上精品』我跟陳森榮說畫已經抵押給黃發增，我也告知陳森榮黃發增不知情」，「（問：你是什麼時候質押給黃發增？）在98年4 、5 月間」，「（提示原審卷㈠第23頁自證6 號第3 頁，問：根據這張傳真的內容，自訴人說他曾經在你的面前跟黃發增講話，當時黃發增有跟陳森榮說畫是跟你買的，所以這張上面寫你跟黃發增跟他無關，是否陳森榮跟你通電話時，曾經黃發增跟陳森榮對話時，黃發增有告訴陳森榮說這個畫是跟你買的，所以傳真上陳森榮說你跟黃發增之間的買賣跟他無關？）那天剛好黃發增在我公司裡面，有通電話，可是因為黃發增跟陳森榮說這幅畫是他跟我買的，可是電話時間短暫，我也無法兩方面都說明，那天確實有這通電話」，「（提示原審卷㈠第95頁98年12月3 日答辯二的被證一號的支票，問：是否你開的支票？是開給黃發增嗎？）是的，因為我之前跟黃發增的買賣產生了糾紛，他認為我賣給他的畫是贗品，可是我賣給他的作品都是仿品的價錢，所以產生了糾紛，所以我就把他買回來，以6 千萬買，剛開始是開公司的支票，但是被拒絕往來，所以我就換這3 張我自己的票，這6 佰萬是其中6 仟萬的3 張」，「（問：你在98年年中時，是否有向黃發增說要買回編號第9 號張大千之『西秦第一關無上精品』的畫？）有」，「（問：98年編號第9 號張大千之『西秦第一關無上精品』的畫是否有以黃發增的名義送給中國嘉德拍賣公司春季拍賣會？）有」，「（提示原審卷㈡黃發增答辯七狀被證2 號，問：這些票根上面的是否是伍卓志自己簽的？）這是我跟黃發增之間的買賣，黃發增開立支票給我，我簽收的」，「（問：你是否有用你姐姐伍鳳霞的名義，來收受紫辰園公司，書畫藝術品的買賣價金？因為我跟黃發增有藝術品的買賣，黃發增是開立支票給我，有的時候是現金，因為我姐姐那時候有困難，我就請黃發增匯少數的現金給他」，「（問：黃發增說他是買編號第9 號張大千之『西秦第一關無上精品』的畫，你說是質押，到底是怎麼樣？）我在98年4 、5 月間，因為我退票，所以產生糾紛，他也給我壓力，當初黃發增跟我買了很多仿品，大家都以仿品的價錢買賣，事後他認為我欺騙他，我就解釋這是仿品的價錢，我也答應他要買回6 千萬，但是因為這樣讓我產生財務困難，所以我就把編號第9 號張大千之『西秦第一關無上精品』抵押給黃發增，可是黃發增事後認為是我賣給他，黃發增希望我可以賣給他，可是我堅決我只是抵押，可能是黃發增搞錯了，因為他跟我買張大千的畫好幾百幅，可能是他搞錯了，我確實是在98年4 、5 月間抵押給他」等語（見原審卷㈡第118 頁反面至124 頁）觀之，被告黃發增所述自同案被告伍卓志處收受系爭「西秦」畫作之時間為95、96年間，與證人即同案被告伍卓志所述之98年4 、5 月間，2 者並不相符，然依被告黃發增與同案被告伍卓志間買賣畫作之交易期間長達數年，交易數量高達數千幅，被告黃發增竟能清晰記憶系爭「西秦」畫作係伊95、96年間向同案被告伍卓志買入之數千幅畫作之一，顯與常情有違，且參諸被告黃發增於98年5 月29日以所有人名義將系爭「西秦」畫作送至北京嘉德公司拍賣等情，堪認證人即同案被告伍卓志所述其與被告黃發增間嗣復因買賣畫作真偽發生糾紛，伊同意以6 千萬元買回部分畫作，並於98年4 、5 月以系爭「西秦」畫作質押予被告黃發增等情應為真實。至系爭「西秦」畫作雖曾於96年間經同案被告伍卓志送至上海海朵雲軒公司拍賣，自訴人陳森榮知悉後，且於現場競標拍得，嗣未買單所生之佣金為被告黃發增支出，同案被告伍卓志復返還被告黃發增上開佣金乙節，固據證人即同案被告伍卓志於原審審理時證述在卷（見原審卷㈡第120 頁），惟此並不足以證明被告黃發增對系爭「西秦」畫作為自訴人陳森榮所有乙節有所知悉，附此敘明。㈣再依被告黃發增及同案被告伍卓志所述交付畫作情形，及自訴人陳森榮與同案被告伍卓志所簽前開切結書內容綜合以觀，不論同案被告伍卓志與被告黃發增交付畫作之原因為何，被告黃發增對於同案被告伍卓志與自訴人陳森榮間之債務糾紛或系爭「西秦」畫作為自訴人陳森榮交付予同案被告伍卓志等節，均為不知情之第三人，被告黃發增收受系爭「西秦」畫作時，自始認為該畫作為同案被告伍卓志或紫辰園公司所有，其本於與同案被告伍卓志間畫作交易關係而收受系爭「西秦」畫作，應無不法所有之意圖，殆無疑義。且被告黃發增主觀上既不知同案被告伍卓志與自訴人陳森榮間之債務關係，亦不知同案被告伍卓志對自訴人陳森榮有前開業務侵占犯行，系爭「西秦」畫作自非他人因財產犯罪所得之贓物，要與贓物罪之構成要件不合。自訴人徒以被告黃發增收受存證信函後拒未返還系爭「西秦」畫作，即遽爾認定被告黃發增有侵占、故買或牙保贓物等犯行，自嫌速斷。㈤此外，復查無其他積極證據足認被告黃發增有自訴意旨所指侵占、故買或牙保贓物等犯行，揆諸首揭規定及判例意旨，自應認被告黃發增之犯罪，尚屬不能證明。五、被告楊維漢部分：㈠訊據被告楊維漢固坦承有自同案被告伍卓志處收受系爭「桐廬」畫作之事實不諱，惟堅決否認有何業務侵占、侵占、背信及贓物等犯行，辯稱：伊於97年間透過徐新泉介紹得悉伍卓志有財務困難，如願借錢予伍卓志，伍卓志可將黃賓虹「桐廬」畫作質押給伊，當初伍卓志及伍德程只有告訴伊說這個畫作是自己買的，伊不知道該畫作不是他們的，直到98年9 月份接到律師函才知道，伊並無任何犯意等語。㈡自訴人認被告楊維漢與其他被告為業務侵占或侵占之共同正犯，並提出自證1 、3 、6 、8 、10、15至19號、24至25號證物為據，且認如不成立侵占罪，亦應成立故買贓物或牙保贓物罪云云。然查： ⒈自證1 號為自訴人交付紫辰園之書畫清單，其上之簽收人為同案被告伍卓志；自證24號自訴人陳森榮交付紫辰園書畫清單，則未包括系爭「桐廬」畫作，均與被告楊維漢無涉。 ⒉自證3 號內之切結書，為自訴人與同案被告伍卓志間所簽立，且被告楊維漢並未在場乙節，業據證人即同案被告伍卓志於原審供述在卷，並為自訴人所不爭執（見原審卷㈡第146 頁反面至147 頁）；且依該切結書第5 條內容所示自訴人要求同案被告伍卓志應立即告知被告楊維漢系爭「桐廬」畫作為自訴人交付乙節觀之，堪認被告楊維漢對自訴人與同案被告伍卓志間就系爭「桐廬」畫作之關係並無所知，是前開切結書尚無從採為不利被告楊維漢之認定。 ⒊自證10號為黃賓虹「桐廬」畫作圖片，自證15、16、17號自訴人陳森榮第1 次、第2 次交付紫辰園書畫清單及自訴人要求伍卓志簽載之清單等，因被告楊維漢並未於自訴人陳森榮交付系爭「桐廬」畫作時在場，自難遽認被告楊維漢對系爭「桐廬」畫作為自訴人所有乙節有所知悉。另自證19號雅昌拍賣信息網僅單純傳達拍賣訊息，96年12月2 日北京匡時公司拍賣會，亦與被告楊維漢無涉。㈢被告楊維漢就其收受系爭黃賓虹「桐廬」畫作乙節，於原審供稱：「去年2008年透過徐新泉介紹說伍卓志財務有困難，說若願意借錢給伍卓志，伍卓志可以將黃賓虹之『桐廬紀游』質押給我，當初伍卓志及伍德程只有告訴我說這個畫作是自己買的，我不知道這個畫作不是他們的，直到今年9 月份接到律師函我才知道這件事情」等語（見原審卷㈠第85頁），核與證人即同案被告伍卓志於原審審理時具結證述：「（問：你是否認識在場被告楊維漢，如何認識？）之前不認識，從97年，有1 位朋友徐新泉介紹認識，因為我的紫辰園公司經營有困難，所以請楊維漢借款給我週轉」，「（問：借款時候有沒有簽任何文件？）大部分都是有開支票來借款」，「（提示原審卷㈠第181 頁以下伍卓志被證4 到被證10，問：這些票據是否紫辰園公司所簽發？簽發的原因？交給誰？）是因為借款，所以簽發給楊維漢，是我們公司簽發的」，「（問：借款有無提供任何擔保品？）有，有一些書畫，抵押給楊維漢」，「（提示原審卷㈠第105 頁被告楊維漢98年12月7 日書狀，被證2 號，問：你剛才提到抵押的畫作，是否包括第17號黃賓虹『桐廬紀游』？）是包括這1 幅」，「（問：你何時把第17號黃賓虹『桐廬紀游』交給楊維漢？）97年幾月份我不確定。我要回去找資料」，「（問：你開給楊維漢的支票，為什麼支票中間沒有連號，第1 張你後面的號碼是DM0000000 ，第2 張變成26566 ，26556 、26560 、26572 、26561 ，如果支票是同1 天開的，為什麼會跳著開？）因為我跟楊維漢的借款，前前後後長達1 年多，有兌現、退票、換票，所以號碼是不盡連號的」，「（問：所以你那時已把第17號黃賓虹『桐廬紀游』的畫質押給他，質押的債權金額是多少？）第1 次向楊先生借款確定金額我不確定，應該有數百萬元，這幾百萬中我有抵押一批畫，其中包括這1 幅」，「（問：後來楊維漢的這些畫，你是不是有幫他安排送拍賣的對象？）沒有」，「（問：你將畫交給……楊維漢時有無告訴他們畫是何人所有？）他們沒有問因為我們的畫來源有很多。我也沒有主動告知」等語互核大致相符（見原審卷㈡第118 頁至119 頁、123 至125 頁）。㈣此外，依前開自訴人陳森榮與同案被告伍卓志所簽立之切結書內容被告楊維漢對於同案被告伍卓志、自訴人陳森榮間債務紛爭，並無所悉，此由切結書所顯示自訴人尚要求同案被告伍卓志應於簽立切結書後立即告知被告楊維漢關於系爭「桐廬」畫作為自訴人所交付乙節，堪可明之，顯見被告楊維漢自同案被告伍卓志收受該畫作作為借款質押時，主觀上應認該「桐廬」畫作為紫辰園公司或同案被告伍卓志所有，被告楊維漢收受系爭「桐廬」畫作應無不法所有之意圖，殆無疑義。㈤綜上，被告楊維漢主觀上既僅知系爭「桐廬」畫作係同案被告伍卓志持以向其借款供作擔保之物，而就同案被告伍卓志與自訴人陳森榮間之債務關係全無所悉，亦不知同案被告伍卓志有前開業務侵占等犯行，系爭「桐廬」畫作自非他人因財產犯罪所得之贓物，要與贓物罪之構成要件不合。㈤此外，復查無其他積極證據足認被告楊維漢有自訴意旨所指侵占、故買或牙保贓物等犯行，揆諸首揭規定及判例意旨，自應認被告楊維漢之犯罪，亦屬不能證明。六、原審以被告伍德程、黃發增、楊維漢等犯罪不能證明為由，諭知被告3 人等均無罪之判決，經核尚無違誤。自訴人提起上訴，認：㈠被告伍德程為紫辰園公司負責人，系爭畫作係由被告伍卓志與伍德程共同收受，被告伍德程並有前往大陸處理拍賣事宜，是被告伍德程與被告伍卓志係侵占共犯；㈡系爭畫作於96年12月間即分別在北京及上海被拍賣，被告黃發增、楊維漢於收受系爭畫作當時即應知悉係屬贓物，嗣於98年9 月間接獲自訴人之追索請求返還系爭畫作，復遲未返還，因認被告黃發增、楊維漢所為成立贓物罪云云為由，指摘原判決不當云云。惟按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。本案並無證據足以證明被告伍德程有與被告伍卓志共同侵占系爭畫作之犯意聯絡或行為分擔之事實，又被告黃發增、楊維漢就被告伍卓志與自訴人間之關係、是否有債務糾紛及交付系爭畫作之原因等節，均無所悉，亦無從知悉被告伍卓志有業務侵占犯行，亦無證據足資證明被告黃發增、楊維漢有侵占或收受贓物等事實，此業據原判決於判決理由內均詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則。自訴人就此部分上訴仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院形成被告有罪之心證，是其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。中華民國 100 年 8 月 25 日刑事第十四庭審判長法官陳志洋法官遲中慧法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官陳泰寧中華民國 100 年 8 月 31 日本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336 條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院100年度上易字第553號

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