100年度上更(一)字第216號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：100 年 09 月 28 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　100年度上更(一)字第216號上　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被　　　告　陳建成蔣　龍共　　　同選任辯護人　魏順華律師曾能煜律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣新竹地方法院九十七年度訴字第六三五號，中華民國九十九年九月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十五年度偵字第六四一八號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、本件公訴意旨略以：被告陳建成係新竹市政府工務局工程隊（現改名為新竹市政府工務處綜合工程科）工程師，被告蔣龍則為同單位技士，負責新竹市基層建設小型零星工程之業務，均為依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。緣新竹市民王忠正於民國九十三年三月間，購入座落新竹市○村段四八地號之土地後，於九十四年九月間，亟思增加上開私有窪地之利用價值，遂多次前往新竹市議會議長鄭成光（所涉貪污治罪條例案件，業經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分確定）位在新竹市○○路服務處或新竹市議會議長辦公室，私下委請議長鄭成光為其在韭菜坑溪流域旁之私有土地邊坡上興建單邊駁崁，鄭成光因王忠正係新竹大庄、香山社區發展協會理事長及巡守隊大隊長，遂以電話要求被告蔣龍至議長辦公室，指示被告蔣龍與王忠正聯繫，為王忠正之上開土地邊坡施作駁崁，被告蔣龍即將鄭成光指示事項轉達予被告陳建成，被告陳建成、蔣龍知悉議長掌有市政府預算審查權，為與議長保持和諧關係，明知依行政院農業委員會（下稱農委會）九十年二月二日農水保字第九０一八五四０二六號函送之臺灣西部地區「臺北區至屏東縣河川集水區及野溪治理界點劃定圖冊」規定，新竹市三姓公溪臺一線以東河段為野溪整治範圍、整治單位為農委會水土保持局，非屬新竹市政府權責，且依水土保持法第十二條規定，山坡地內從事開挖整地或整坡等行為，應先擬具水土計畫，送請主管機關即新竹市政府建設局生態保育課（下稱生態保育課）核定，復均知新竹市○村段四八地號為王忠正於九十三年三月間購入之私有窪地，為山坡地保育區之「田」地目用地，若因土地所有權人不當開發或堆置棄土，有造成鄰界韭菜坑溪水受阻之虞，應通報主管機關令其限期改善，竟共同基於圖利他人之犯意，不但未將王忠正所有窪地私自堆置棄土，造成河道部分受阻情形通報主管機關，亦在不具管理權責、未擬具水土計畫、且原無預算編列之情形下，配合議長鄭成光指示，由被告陳建成於九十四年九月二十日以議長及里民陳情，以及「該區域排水系統老舊、破損，邊坡有坍塌之情，阻礙水流之虞」等不實理由簽陳以「玄奘路駁崁工程」名義施作該工程，並於九十四年十月五日向新竹市議會辦理追加預算，新竹市議會於九十四年十月七日函文回覆同意辦理後，即簽請大承工程顧問股份有限公司（下稱大承公司）辦理規畫設計，再由新竹市政府以新臺幣（下同）四百六十五萬元發包予維順營造有限公司（下稱維順公司）施作，於九十五年三月二日完工，同年月二十二日驗收，共同圖利王忠正四百六十五萬元，因認被告陳建成、蔣龍共同涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。貳、按刑事訴訟法第三百零八條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第三百十條第一款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第一百五十四條第二項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第一百五十四條第二項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第一百五十四條第二項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。」（詳最高法院一００年度台上字第二九八０號判決意旨），本件被告陳建成、蔣龍二人既經本院認定犯罪不能證明，故被告陳建成、蔣龍二人之選任辯護人於本院審理時主張：證人康火土、李信松、蔡麗蓮、劉士源及賴秀櫻於調查站之陳述，無證據能力，及檢察官於本院審理時主張：上開證人康火土、李信松、蔡麗蓮、劉士源及賴秀櫻於調查站之陳述，有證據能力，如認無證據能力請求勘驗上開證人之調查站筆錄乙節，依前述說明，因無罪判決僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，是無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，故本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。參、得心證之理由：一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十二年度台上字第一六三號判決、七十六年度台上字第四九八六號、三十年度上字第八一六號等判例意旨可資參照。末按犯罪事實應依證據認定之，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，若非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦有最高法院三十年上字第一八三一號判例亦足供參照。次按九十年十一月七日修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之構成要件為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，其中所定「因而獲得利益者」，係將原定之舉動犯（不以得利為構成要件），改為結果犯，並無未遂犯之處罰，而異於修正前之條文。至其中所加列「明知違背法令」之要件，該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言，與修正前實務見解所認圖利犯行本具違法性之成立要件並無不同（詳最高法院九十二年度台上字第三一二六號判決要旨可資參照）；又貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，必以為自己或第三人圖取不法利益之犯意，且已表現於行為，為其構成要件，若無從證明公務員有不法圖利犯意，則其行為縱然失當，亦難遽以該條款之罪相繩；惟是否意在圖利，仍需以具體證據憑以認定，非可以行為結果，因使他人獲益，或措施不當，而使人得利，即據以推定，公務員依據法令執行職務之行為，本隱含有使特定人或不特定之人，受有利益或不利益之可能，如其未故意違背法令，圖自己或他人不法之利益，亦不能因其執行職務之行為，附隨使特定之人受有利益，即令負圖利之罪責（詳最高法院八十六年度台上字第一四六三號、九十二年度台上字第二九八五號判決意旨參照）。二、本件檢察官起訴認被告陳建成、蔣龍二人共同涉犯前述貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，無非係以：（一）被告陳建成於調查局及偵查中之供述。（二）被告蔣龍於調查局及偵查中之供述。（三）證人鄭成光於調查局及偵查中之供述。（四）證人王忠正於調查局及偵查中之證述。（五）證人康火土於調查局及偵查中之證述。（六）證人李信松於調查局及偵查中之證述。（七）證人蔡麗蓮於調查局及偵查中之證述。（八）證人劉士源於調查局之證述。（九）證人賴秀櫻於調查局之證述。（十）新竹市○村段四七、四八、四九、五０、五五地號土地登記謄本暨同段四八、四九地號移轉登記資料各一份。（十一）被告陳建成於九十四年九月二十日簽立之新竹市政府辦理新竹市○○○路駁崁工程」之簽呈。（十二）新竹市政府九十四年十月五日府工程字第０九四００九五二三一號函一份。（十三）新竹市政府辦理「玄奘路駁崁工程」合約書、結算驗收證明書等相關資料。（十四）行政院農業委員會九十年二月二日農水保字第九０一八五四０二六號函所附分配臺灣西部「臺北區至屏東縣河川集水區及野溪治理界點劃定圖冊」。（十五）新竹市政府小型零星工程定義資料。等，資為主要論據。三、訊據被告陳建成固坦承係新竹市政府工務局工程隊工程師，負責新竹市基層建設小型零星工程之業務，議長鄭成光有找被告蔣龍到辦公室，再由被告蔣龍轉知興建駁崁之陳情，並前往實地勘查後，於九十四年九月二十日擬具動支「其他公共小型零星工程款」施作「玄奘路駁崁工程」之簽呈，經層核上級許可，再由新竹市政府發文報請新竹市議會同意於追加減預算項下支應該工程經費，即委請大承公司辦理該工程之規畫、設計，嗣將該工程公開招標，由維順公司以四百六十五萬元得標施作完工等情；被告蔣龍亦坦承係新竹市政府工務局工程隊之技士，議長鄭成光有找被告蔣龍到其辦公室，告知相關興建駁崁之陳情後，被告蔣龍即將該陳情事項轉達予負責「其他公共小型零星工程」業務之被告陳建成，嗣被告陳建成即簽請施作「玄奘路駁崁工程」等情，惟被告陳建成、蔣龍二人均堅詞否認有何公訴意旨所指之圖利情事，被告陳建成辯稱：當時議長鄭成光係向蔣龍表示該處有人陳情河道阻塞，河道之邊坡有坍滑，所以我與蔣龍才會同大承公司人員一起前往現場，現場勘查之結果，不像是由人為填土造成，而該處土地邊坡土石滑落阻塞河道，對岸則植生茂密沒有崩塌，後經與統包新竹市政府小型工程規畫、設計業務之大承公司人員范光海再次勘查，請范光海以最迅速、經濟之方式改善河道阻塞情形，范光海表示只需就土石滑落之河岸施作駁崁，並清除河道中淤土，即可讓水流通暢，考量當時是颱風季節，遂於范光海提出經費概算表後，再依范光海之建議簽請施作駁崁工程，且依工程隊先前慣例，未就該工程簽會生態保育課，當時單純的認為是在處理業務範圍內的工作，況韭菜坑溪係屬於野溪的治理，本身就是水土保持法的一種而不需事先擬具水土保持計畫，後就依大承公司之建議簽請上級層核，奉准後才報議會動支這項工程經費，經議會同意後，才依政府採購法規定公開發包施作，當初之所以在私人土地興建駁崁是大承公司進行評估時，即建議僅須施作此區域就能將坍塌之區域整理乾淨，對岸地質部分不需要再做處理，而在私人土地施作是因為要保持河道之寬度，如駁崁建在河道上，將會減少水流面積，所以才會在私人土地上施作，至於施作該小段，也是依據大承公司人員之建議去施作，以往新竹市政府也有在私人土地施作之案例，此種情況下，限於新竹市政府沒有多餘之經費，無法辦理徵收，但通常會請土地所有人提供土地使用同意書，即可在私人土地興建公共設等語（詳本院一百年七月二十五日準備程序筆錄第二頁至第三頁及本院一百年九月十四日審判筆錄第四九頁至第五二頁）；至被告蔣龍則辯稱：我並不負責新竹市基層建設小型零星工程之業務，而是之前曾經辦理過上開業務，議長鄭成光找我去辦公室後，我將陳情告知承辦業務者陳建成，後來我與陳建成、大承公司人員有去現場實際勘查，但我只去現場一次即未再參與本案之後續事宜，而該次前往現場，確實有發現邊坡有坍塌及河道阻塞之情形等語（詳本院一百年七月二十五日準備程序筆錄第三頁及本院一百年九月十四日審判筆錄第四九頁至第五十頁、第五一頁）。四、經查：（一）被告陳建成係原新竹市政府工務局工程隊工程師，於九十四年間負責辦理「其他公共小型零星工程」業務，被告蔣龍則為同單位技士。另證人王忠正係新竹市大庄、香山社區發展協會理事長及巡守隊大隊長，其於九十三年三月間向證人李信松購得座落新竹市○村段四八地號山坡保育區農牧用地後，迄至九十四年八月間止，多次以上開土地崩塌阻塞韭菜坑溪河道為由，至證人鄭成光位在新竹市○○路服務處或新竹市議會議長辦公室陳情，請求證人鄭成光向新竹市政府反應施作駁崁，證人鄭成光乃將上情告知被告蔣龍，要求被告蔣龍前往評估，被告蔣龍另轉知被告陳建成，待被告陳建成與證人王忠正取得聯繫後，被告陳建成先通知被告蔣龍一起會同證人王忠正前往上開土地查看，復與當年度統包新竹市政府小型工程規畫、設計業務之大承公司工程師范光海前去勘查，嗣被告陳建成於九十四年九月二十日以議長及里民陳情，且上開土地區域排水系統老舊、破損、邊坡有坍塌，有阻礙水流之虞等理由，簽請施作玄奘路排水護坡工程，並註明相關費用由當年度「其他公共小型零星工程」追加預算下支應，經層核上級許可，由新竹市政府於九十四年十月五日發文函請新竹市議會同意動支工程經費，新竹市議會於同年十月七日函覆同意後，即由大承公司辦理規畫、設計，證人即大承公司員工劉士源為此在上開土地設計施作長一百二十一．三公尺、高七．六公尺之單邊懸臂式護岸，新竹市政府據此於同年十一月三日將上開工程依政府採購法之規定公開招標，由維順公司以四百六十五萬元得標承作，且自同年十一月二十五日開工，於九十五年三月二日施作完畢等情，分別經被告陳建成、蔣龍於調查、偵查中及原審審理時供明在卷（被告陳建成部分，詳偵字第六四一八號卷第三十頁至第三七頁、第一七九頁至第一八一頁、訴字第六三五號卷一第三四頁、訴字第六三五號卷三第一四五頁至第一五三頁、第一五六頁至第一五八頁；被告蔣龍部分，詳偵字第六四一八號卷第二一頁至第二九頁、訴字第六三五號卷一第三四頁、訴字第六三五號卷三第一五三頁至第一五六頁），核與證人李信松於調查、偵查中及原審審理時證稱：其確將上開土地賣給證人王忠正等語（詳偵字第六四一八號卷第四五頁、第一九八頁、訴字第六三五號卷二第七一頁）、證人王忠正於調查、偵查中及原審審理時證稱：其係新竹市大庄、香山社區發展協會理事長及巡守隊大隊長，於上開時間向證人李信松購得上開土地後，多次以該土地崩塌阻塞韭菜坑溪河道為由，向證人鄭成光陳情轉知新竹市政府施作駁崁，經證人鄭成光轉知新竹市政府承辦人員後，即與被告陳建成、蔣龍一起前往現場勘查，嗣新竹市政府即在上開土地興建駁崁等語（詳偵字第六四一八號卷第六四頁至第六六頁、第二０六頁至第二０八頁、訴字第六三五號卷二第五七頁至第六六頁）、證人鄭成光於調查及偵查中證稱：因證人王忠正陳情有野溪遭土石堵塞河道，其乃通知被告蔣龍協助處理等語（詳偵字第六四一八號卷第十三頁至第十四頁、第十九頁、第一八九頁至第一九一頁）、證人即大承公司工程師范光海於原審審理時證稱：其與被告陳建成至上開土地勘查後，即指示證人劉士源為相關駁崁工程之設計等語（詳訴字第六三五號卷二第一三０頁至第一三四頁、第一三八頁至第一三九頁）、證人劉士源於調查、偵查中及原審審理時證稱：其為大承公司之工程師，負責設計上開長一百二十一．三公尺、高七．六公尺之單邊懸臂式護岸等語（詳偵字第六四一八號卷第五八頁至第六六頁、訴字第六三五號卷二第六頁）、證人即新竹市政府工務局工程隊隊長池幸田於原審審理時證稱：工程隊係每年輪流負責「其他公共小型零星工程」業務，被告陳建成於九十四年間負責辦理「其他公共小型零星工程」業務，於當年度確以上開理由簽請施作本件駁崁工程等語（詳訴字第六三五號卷二第一八０頁至第一八一頁、第一九一頁至第一九二頁）、證人即維順公司負責人賴秀櫻於調查及原審審理時證稱：維順公司確以上開金額標得本件駁崁工程，並已於上開時間施作完畢等語大致相符（詳偵字第六四一八號卷第六七頁至第七一頁、訴字第六三五號卷三第三頁至第四頁），並有土地登記謄本、土地登記申請書、土地增值稅不課徵證明書、土地買賣契約書暨所附印鑑證明、土地所有權狀、新竹市政府九十八年十二月十七日府工程字第０九八０一三五四三０號函、被告陳建成於九十四年九月二十日所為之簽呈暨所附簽稿會核單、工程位置圖、工程預算書、新竹市政府九十四年十月五日府工程字第０九四００九五二三一號函暨所附新竹市政府九十四年度（追加預算）其他公共小型零星工程工程明細表、新竹市議會九十四年十月七日九四竹市議議字第一九八五號函、中文公開招標公告資料、開標、決標紀錄、決標公告、新竹市政府工程數量計算表、新竹市政府土石方數量計算表、工程合約書、新竹市政府九十四年十一月三十日府工程字第０九四０一一六二六０號同意開工函文、開工報告書、辦理付款簽呈暨所附簽稿會核單、工程驗收記錄、結算驗收證明書、工程保固切結書、新竹市政府九十八年六月二日府工程字第０九八００五七九二二號函暨所附發包資料各一份（詳偵字第六四一八號卷第八五頁、第九四頁至第一００頁、第一０四頁、第一二二頁至第一三一頁、第一三九頁至第一五四頁、第一五七頁至第一六四頁、第一六六頁、訴字第六三五號卷一第一０三頁、第一九八頁）、懸臂式護岸施工斷面圖七張（詳偵字第六四一八號卷第一三二頁至第一三八頁）、會勘與施工現場相片二十八張、駁崁位置圖一份暨現狀相片二十四張在卷可佐（詳偵字第六四一八號卷第七二頁至第八三頁、訴字第六三五號卷一第四五頁、第一五０頁至第一五六頁、訴字第六三五號卷二第一九八頁至第二一一頁），堪信為真實。故原審蒞庭檢察官依新竹市政府工務局於九十五年八月三十一日網頁上公告資料，逕認被告陳建成於九十四年間係負責綜理「人行步道工程」業務乙節，即有誤會，委無足採。（二）本件韭菜坑溪係屬野溪，新竹市政府就轄區內之韭菜坑溪河道應有治理權限：１、關於河川與野溪之治理界點劃定，農委會先於九十年二月二日以農水保字第九０一八五四０二六號函檢附「臺北區至屏東縣河川集水區及野溪治理界點劃定圖冊」為憑，嗣農委會與經濟部為釐清河川、野溪治理權責劃分，另於九十八年三月三十日會銜公告中央管河川及跨省市河川與野溪之界點，界點以下至出海口為「河川」，由經濟部治理；界點以上至源頭屬「野溪」，由農委會治理，而韭菜坑溪為三姓公溪北溪之一支流，係屬野溪等情，有農委會九十年二月二日九０農水保字第九０一八五四０二六號函文暨所附「臺北區至屏東縣河川集水區及野溪治理界點劃定圖冊」、新竹市政府政風室九十五年八月十七日簽呈、農委會水土保持局九十八年十二月四日水保監字第０九八一八五二一八九號函暨所附說明意見各一份在卷可稽（詳偵字第六四一八號卷第五五頁至第五七頁、訴字第六三五號卷一第一七七頁至第一九七頁），堪認韭菜坑溪確屬野溪無誤，此情復據檢察官於起訴書上記載明確（見起訴書犯罪事實欄一第一項第十四至十八行）。２、野溪並無主管機關，惟涉及治理事項時，農委會及各地方政府對於野溪均有治理權限乙節，有農委會水土保持局九十八年十二月四日水保監字第０九八一八五二一八九號函暨所附說明意見及新竹市政府九十八年十二月十七日府工程字第０九八０一三五四三０號函各一份在卷可佐（詳訴字第六三五號卷一第一七七頁至第一九九頁），則新竹市政府就轄區內之韭菜坑溪河段有治理權限，殆無疑義。３、證人即生態保育課課長蔡麗蓮於調查及偵查中固均證稱：韭菜坑溪之管理單位為農委會水土保持局云云（詳偵字第六四一八號卷第四九頁至第五十頁、第一九四頁）。然細繹證人蔡麗蓮於原審審理時證稱：我並不瞭解本案的經過，現場也沒去看過，是因政風室跟伊調野溪與河川分界點的資料，我是依照農委會水土保持局給的「臺北區至屏東縣河川集水區及野溪治理界點劃定圖冊」，在政風室的簽呈上註記意見，之後調查員才約詢我，我一開始不知道調查員要問什麼，當調查員把卷宗給我看才說要問這個案子，當時我思慮沒有很周全，想說「治理界點」公告的部分是農委會水土保持局送給地方政府，通常地方政府也是跟農委會水土保持局反應相關野溪事項，所以才會回答野溪應該是農委會水土保持局管理，但法律其實沒有明確規範野溪的管理單位，我不確定野溪是否只有農委會水土保持局可以管理，且後來聽農委會水土保持局的人說野溪的整治與處理，地方政府也可以做，是中央、地方共管等語（詳訴字第六三五號卷二第一五六頁至第一五九頁、第一六四頁），足見證人蔡麗蓮迄至原審審理時，對於野溪管理單位始終混淆不清，其於調查及偵查中證稱韭菜坑溪管理單位為農委會水土保持局云云，應係其業務上向農委會水土保持局反應相關野溪事項，上開圖冊復由農委會水土保持局給予等原因，逕為農委會水土保持局係野溪管理單位之臆測之詞，自無足憑為韭菜坑溪管理單位僅為農委會水土保持局之認定。再者，上開農委會九十年二月二日農水保字第九０一八五四０二六號函檢附「臺北區至屏東縣河川集水區及野溪治理界點劃定圖冊」，僅足為臺灣西部河川與野溪治理界點如何劃分之證明，更難憑為野溪治理單位之認定，是檢察官僅依上開行政院農業委員會九十年二月二日農水保字第九０一八五四０二六號函檢附之「臺北區至屏東縣河川集水區及野溪治理界點劃定圖冊」及證人蔡麗蓮於調查及偵查中臆測之詞，逕認新竹市政府無權治理韭菜坑溪，即有誤會，無足憑採。（三）上開駁崁工程施作地點之河道確有崩塌阻礙水流，上開土地且無遭人私自堆置廢土之情：１、被告陳建成知悉證人王忠正陳情案後，與被告蔣龍會同證人王忠正第一次前往現場勘查時，發現上開土地土石崩落阻塞韭菜坑溪河道，而該土地雖較二側土地為高，惟無遭人私自堆置廢土之情，嗣其與證人范光海再次會勘時，更拍攝相關崩塌照片存證等情，業經被告陳建成於調查、偵查中及原審審理時供陳明確（詳偵字第六四一八號卷第三二頁、第三四頁至第三五頁、訴字第六三五號卷三第一四六頁至第一五三頁、第一五七頁），核與被告蔣龍於調查及本院審理時供稱：其與被告陳建成前往上開土地勘查時，發現韭菜坑溪邊坡確有崩塌等語（詳偵字第六四一八號卷第二六頁至第二七頁及本院一百年七月二十五日準備程序筆錄第三頁）、證人王忠正於調查、偵查中及原審審理時證述：我並未在上開土地上堆置廢土，而該土地邊坡確因崩塌阻礙韭菜坑溪水流等語（詳偵字第六四一八號卷第六五頁、第二０七頁、訴字第六三五號卷二第六十頁）、證人范光海於原審審理時證稱：其與被告陳建成前往勘查時，發現韭菜坑溪確因上開土地崩塌阻塞河道，被告陳建成並當場拍攝相片存證，其後駁崁工程施工時，在河道內未挖出廢棄物等語（詳訴字第六三五號卷二第一三０頁至第一三一頁、第一三三頁、第一三九頁）、證人劉士源於原審審理時證稱：其由證人范光海帶往上開土地勘查時發現河道邊坡確有崩塌，且看不出有人在土地上堆置廢土等語（詳訴字第六三五號卷二第六頁、第十一頁至第十四頁、第三十頁至第三三頁）、證人賴秀櫻於原審審理時證稱：維順公司得標後其前往現場勘查時，發現有滑下河道的斜坡，該處河道感覺比較窄等語（詳訴字第六三五號卷三第五頁、第十一頁至第十二頁）、證人李信松於原審審理時證稱：上開土地本來是山坡地，由一條比較高的山稜下來，是自然形成較二側為高的土地等語大致相符（詳訴字第六三五號卷二第七二頁），並有包商維順公司於施工時所拍之照片、新竹市○○路駁崁工程照片共二十八張、新竹市○○路駁崁工程位置現況照片一份及證人劉士源註記上開土地崩塌之工程平面圖、斷面圖共四張在卷可稽（詳偵字第六四一八號卷第七二頁至第八三頁、訴字第六三五號卷一第一四九頁至第一五六頁、訴字第六三五號卷二第十六頁至第十九頁、第一九八頁至第二一一頁），堪認上開駁崁工程施作河道確有崩塌阻礙水流，而上開土地較二側土地為高，則係自然形成之山坡所致，應無遭人私自堆置廢土等事實，而該河道確受有阻塞之情，況檢察官於起訴書內復記載：「．．『造成河道部分受阻』情形通報主管機關」等語明確（詳起訴書犯罪事實欄一第二頁第七行至第八行），故被告陳建成以上開土地邊坡坍塌，有阻礙水流之虞等理由，簽請施作玄奘路排水護坡工程，難認有何虛偽不實之情事。２、證人康火土、劉士源雖於調查局詢問時固均證稱上開土地與鄰地高低落差是私人填土造成，現場並無邊坡崩塌之情形（詳偵字第六四一八號卷第四二頁、第五九頁、第六十頁）；另證人賴秀櫻於調查局詢問時亦固證稱施工現場邊坡並無崩塌（詳偵字第六四一八號卷第六九頁）；又證人李信松於調查局訊問時證稱上開土地確有遭人私自堆置廢土之情形（詳偵字第六四一八號卷第四五頁），惟經檢察官就上開土地是否遭人私自填土乙節訊問證人康火土時，證人康火土於偵查中就此結證稱：其未住在上開土地附近，不知該土地有遭人填土等語（詳偵字第六四一八號卷第二０二頁至第二０三頁）。嗣原審於審理時就證人劉士源、康火土、賴秀櫻、李信松何以於調查局為上開陳述，證人劉士源證稱：當天我到調查局時，調查員是問我現場邊坡還有沒有崩塌，我說我去的時候已經崩塌到一個角度，沒有再擴大的狀態，調查員另問我土地有沒有可能是填土造成的，我想說路面那麼平，土地又比較高，很像是整地整出來的，所以我才會說土地邊坡與韭菜坑溪高低落差是私人填土造成的，但我那時沒看到有人去填土等語（詳訴字第六三五號卷二第七頁至第八頁、第三二頁）；證人康火土證稱：案發地點附近我有一筆土地，是我們三兄弟共有，由第二個兄弟種田使用，該土地位在王忠正所有的新竹市○村段四八號土地旁，比王忠正的地低差不多四公尺，我很少去看，不知道王忠正的地為何比較高，也不知道是否有人去填土或王忠正的土地有無崩塌，更沒有看到市政府的人在那邊做工程，我之前在調查局沒有講王忠正的土地是以廢土填高，該地從未發生土石崩塌的話等語（詳訴字第六三五號卷二第五六頁至第七六頁）；證人賴秀櫻於原審審理時證稱：我是跟調查員說雜草很多，我無法確定現況如何或有沒有坍方。如果一開始進去就跟我講這是坍方，我就會很注意，因為該地草長很高，我無法確定有沒有坍方，只能確定有東西斜下去，但坍方的程度如何我無法講等語（詳訴字第六三五號卷三第六頁）；證人李信松於原審審理時證稱：我在調查局時沒有講說有填廢土，是筆錄寫錯了，如果有填廢土馬上就開單了等語（詳訴字第六三五號卷二第七四頁），則證人劉士源、康火土、賴秀櫻、李信松等人於調查站中所言，是否屬實，即有可疑；又上開土地高於鄰地係自然形成，該土地且有崩塌阻塞河道等情，均析述如上，則證人劉士源、康火土、賴秀櫻、李信松之上開調查筆錄之記載，與本院認定之事實有所未合，自無足採為不利於被告陳建成、蔣龍二人之認定。（四）上開駁崁工程經費由新竹市政府編列之「其他公共小型零星工程款」下支應，應屬合法：按新竹市之一般工程預算之編列，係新竹市政府對於次年度預算執行之工程計畫，依預算法規於當年度下半年編列總預算，提案送新竹市議會於當年度下半年定期會審議。新竹市政府於次年度實際執行計畫時，如有預算不足或臨時增加之工程無預算支應，則依其所需編列當年度總預算追加減預算，提送新竹市議會審議，而新竹市議會審議預算之議決事項如有「附帶議決」，新竹市政府動支該項預算則須依照「附帶議決」辦理後方可動支；預算之「附帶議決」係議會本於監督市政立場，為防止該項預算未依所編列科目之用途做用而流於他用之作為等情，有新竹市議會九十七年十二月二十三日竹市議議字第０九七０００二二八九號函暨所附新竹市政府九十四年度歲出計畫說明提要與各項費用明細表（內含其他公共小型零星工程、追加其他公共小型零星工程等預算）一份在卷可佐（詳訴字第六三五號卷一第七一頁至第七三頁）；又被告陳建成於九十四年九月二十日係簽請以九十四年度其他公共小型零星工程追加預算項下支應上開駁崁工程，經層核准許後，新竹市政府即依新竹市議會審議預算之「附帶議決」，於九十四年十月五日以府工程字第０九四００九五二三一號函請新竹市議會同意依先前議決之九十四年度其他公共小型零星工程追加預算項下支應上開駁崁工程，新竹市議會隨於同年月七日以九十四年竹市議議字第一九八五號函覆同意動支等情，有簽呈、新竹市政府及新竹市議會上開函文各一份在卷可佐（詳偵字第六四一八號卷第一二二頁、第一三九頁至第一四二頁），堪認上開駁崁工程經費係源自新竹市政府業已編列之九十四年度工程預算，非原無預算編列，專為上開駁崁工程追加預算至明，此情並經證人池幸田於原審審理時證稱：工程隊的工程跟其他單位的工程項目不太一樣，其他單位在年初編預算時就會編得很清楚，工程隊則只是編一筆預算，待民眾陳情後，指派工程隊承辦人到現場勘查，勘查完決定是否簽請上級同意施作工程，如上級同意施作即報請市議會同意動支經費等語明確（詳訴字第六三五號卷二第一七八頁、第一八二頁），故被告陳建成簽請由新竹市政府編列之「其他公共小型零星工程款」下支應上開駁崁經費，難謂有何不法可言。（五）上開駁崁工程未會簽、擬具水土保持計畫送請生態保育課核定，難認有何違背法令之情：１、被告陳建成簽請在上開山坡地保育區施作上開駁崁工程時，未會簽生態保育課及擬具水土保持計畫送請生態保育課核定等情，業經被告陳建成於原審審理時供明在卷（詳訴字第六三五號卷三第一五一頁至第一五二頁），核與證人蔡麗蓮於調查、偵查中及原審審理時證述之情節大致相符（詳偵字第六四一八號卷第五十頁、第一九五頁、訴字第六三五號卷二第一六一頁），並有土地登記謄本一份在卷可佐（詳偵字第六四一八號卷第八五頁），堪信為事實。２、按公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人；水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：一、從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業。二、探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。三、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。四、開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地，水土保持法第四條及第十二條第一項分別定有明文。查本件駁崁工程係新竹市政府施作，用於防止邊坡坍塌，避免韭菜坑溪水流阻塞等情，已如上述，而上開駁崁位在韭菜坑溪河道上，且設在韭菜坑溪河道與上開土地之間，則經證人劉士源於原審審理時證述明確（詳訴字第六三五號卷二第十一頁至第十二頁），並有工程平面圖一張、設計圖二張、斷面圖三張附卷為憑（詳偵字第六四一八號卷第一三二頁至第一三七頁），則本件在韭菜坑溪河道上興建駁崁工程之行為，顯非從事農、林、漁、牧地開發利用所為之修農路或整坡作業，與開挖整地等行為亦有不同，更與從事探礦等或與修建相關道路或水路溝渠無涉，自難認係水土保持法第十二條第一項第一款至第四款規定之行為，是新竹市政府施作上開駁崁工程前，應無擬具水土保持計畫送核之義務。又山坡地範圍內水利工程或野溪整治工程，由於工程內容及態樣繁多，以水土保持主管機關辦理之野溪整治工程為例，其本質即屬水土保持處理與維護之一種，非屬土地之開發利用，亦無需依水土保持法第十二條規定先擬具水土保持計畫送核等節，有農委會八十九年十一月六日（八九）農林字第八九０一五二三四一號函一份在卷為憑（詳訴字第六三五號卷一第五三頁），亦認關於野溪整治工程，非屬水土保持法第十二條規定範疇。再新竹市政府工務局工程隊辦理「其他公共小型零星工程」時，因認所施作之工程非屬開挖行為，依歷來之行政慣例，從未會簽生態保育課，亦未擬具水土保持計畫送請核定等情，則經證人池幸田於原審審理時證稱：我從七十三年五月一日就到新竹市政府工務局任職，八十五年至八十九年間擔任工程隊隊長，之後調任停車管理課課長，於九十二年又回調工程隊隊長至今。我知道施作工程如果涉及水土保持之相關規定，應該擬具水土保持計畫予生態保育課審核，但我當隊長之前，工程隊在山坡地保育區施作小型非開挖工程時，慣例上未會簽生態保育課，也沒有擬具水土保持計畫，因為我們認為在河道旁作邊坡整治或小型整治行為，不屬於大面積的挖填方或變更地形、地貌的開發性行為，不必擬具水土保持計畫，我當隊長以後，也是依照這樣辦理，而大湖路排水護坡工程就是其中的案例。本件駁崁工程伊知道是在香山區的山坡地保育區的土地上施作，但我們認定那屬於野溪整治工程或邊坡穩定工程，非屬開發性行為，所以依照正常的程序簽核，沒有會簽其他單位，也沒有特別的作法等語明確（詳訴字第六三五號卷二第一七七頁、第一八三頁至第一八四頁、第一八六頁至第一八七頁、第一九三頁至一九四頁、訴字第六三五號卷三第二八頁至第二九頁），核與證人蔡麗蓮於原審審理時證稱：我在生態保育課服務五年，在任內並無其他單位辦理野溪整治工程時，有會簽過生態保育課的情況等語大致相符（詳訴字第六三五號卷二第一六八頁），並有「大湖路一六七巷六十號旁排水護坡工程」發包案相關資料一份在卷可稽（詳訴字第六三五號卷三第四四頁至第五五頁），堪認新竹市工務局工程隊人員始終認定在山坡地保育區施作之工程，均屬小型非開挖工程，無需會簽生態保育課及擬具水土保持計畫等事實，則被告陳建成依新竹市工務局工程隊歷年來慣例，於簽請施作上開駁崁工程時，未會簽或擬具水土保持計畫送請核定，亦難認定主觀上有何違背任何法令之意思存在。３、證人蔡麗蓮於調查、偵查中及原審審理時固均證稱上開駁崁工程地點為山坡地保育區農牧用地，依規定應會簽、擬定水土保持計畫送生態保育課核定，惟工程隊施作本件駁崁工程時未會簽生態保育課同意云云（詳偵字第六四一八號卷第五十頁、第一九五頁、訴字第六三五號卷二第一六０頁）。然觀諸證人蔡麗蓮於原審審理時證稱：我之前說上開駁崁工程符合水土保持法第八條第一項第五款及第十二條第一項第四款之開挖整地行為，是因為工程地點位在山坡地保育區，而駁崁工程一定會有怪手進場開挖，所以將該工程歸類為開挖整地行為，但我不具有工程背景，且沒看過工程內容細項，沒有能力認定該駁崁工程是否為開挖整地行為，我只是以該工程是在山坡地上施作，認為有上開二法條之適用，惟上開工程是一駁崁，與大面積的開發建築本有不同，某些水土保持處理維護在一定面積以下時，只要做好水土保持處理維護，不需擬具水土保持計畫等語（詳訴字第六三五號卷二第一六０頁至第一六二頁、第一六六頁至第一六七頁），堪認證人蔡麗蓮對於上開駁崁應否擬定水土保持計畫送核之情並不明瞭，其於調查、偵查中及原審審理時迭稱上開駁崁工程應會簽、擬定水土保持計畫等語，僅係因該駁崁工程位在山坡地保育區，且應有開挖行為，據此推測得來之結論，亦難憑為對被告陳建成、蔣龍二人不利之認定。（六）上開駁崁應有興建之必要：本件上開土地地勢較鄰地為高，且已發生邊坡崩塌阻塞韭菜坑溪河道等情，業如前述，如僅將河道中阻塞物清除，實無法排除日後河道仍有遭土石阻塞之可能，是被告陳建成採興建駁崁工程之方式，用以根本性阻絕土石滑落河道，其所為難認有何裁量違反比例、公平原則之恣意違法。又被告陳建成與證人范光海會勘時，曾告知證人范光海應以最經濟、快速之方式施工，而證人范光海因見對岸植生良好，並未崩塌，乃提議僅就崩塌部份施作駁崁，對岸則不需處理，遂據以簽請施作上開駁崁工程等情，業經被告陳建成於原審審理時供述明確（詳訴字第六三五號卷三第一四八頁），核與證人范光海於原審審理時證稱：我與陳建成到場勘查後，看到現場整面崩塌阻塞河道，陳建成說要用最經濟、快速的方式把崩塌地點處理完成，因該崩塌地點前後之土地地形較低，崩塌並不嚴重，土堤看起來很穩定，通水斷面也夠大，不會影響整個河道，所以我建議就整面的崩塌部分施作單邊駁崁最為經濟，且由我提出該駁崁的施作起點與終點等語大致相符（詳訴字第六三五號卷二第一三０頁至第一三一頁、第一三四頁至第一三五頁、第一三九頁、第一四一頁至第一四二頁、第一四五頁至第一四七頁），而本件駁崁施作地點地勢確比鄰地高出甚多之情，亦有新竹市○○路駁崁工程位置現況照片一份在卷可佐（詳訴字第六三五號卷二第一九八頁至第二一一頁），足見證人范光海所為上開提議，確依土地現況妥為考量之結果，益見被告陳建成採用證人范光海之專業建議簽請施作本件駁崁，確屬業務上之必要作為；另依證人池幸田於原審審理時證稱：興建駁崁時，我們會要求依照實際需要下去作，也就是做到可以達到防止坍塌的目的，有時二邊都做，也有只做一邊，要看實際上有無崩塌，至於施工範圍會尊重承辦人與規劃單位的判斷，但原則就是陳情人陳述的範圍，也許會超出一點點，但不會原來要求一百公尺，最後做五百公尺，因為全年的經費不多等語（詳訴字第六三五號卷三第二三頁至第二四頁）、證人賴秀櫻於原審審理時證稱：維順公司標得駁崁工程後，伊有到現場去看，發現現場某地段有土斜到河底，該段河道就縮小，有必要興建駁崁。另依伊之前的工作經驗，在河道中興建擋土牆應該是保護邊坡，不會阻塞河道，有坍方的話一定要做擋土設施，而施作駁崁長短要看經費有無，如果上游是好的，一般也不會做駁崁，且因為經費問題，經常是一段一段的施作，有些土石吃水會比較鬆軟，有些土石本身就是硬的，所以施作駁崁也會以現況作調整，不能認為作長段或雙邊駁崁一定是好的等語（見原審卷三第五頁至第七頁、第九頁至第十一頁、第十三頁），亦難僅依該駁崁僅施作河岸單邊或均座落在證人王忠正之上開土地範圍，逕認被告陳建成意在圖利證人王忠正。況上開駁崁施作，確有防止河道阻塞之功能，此經證人王忠正、李信松、賴秀櫻分別於原審審理時均證述在卷（詳訴字第六三五號卷二第六十頁至第六一頁、第七五頁、訴字第六三五號卷三第十三頁），是興建上開駁崁即屬有利公眾，顯非獨厚證人王忠正之行為，證人王忠正縱有得利，應僅屬附隨利益之範疇，更難憑為被告陳建成圖利證人王忠正之認定。五、綜上事證，本件尚難證明確認被告陳建成、蔣龍二人主觀上有何圖利證人王忠正之不法意圖，證人王忠正因上開駁崁之施作，受有上開土地不再崩塌之附隨利益，亦難認係獲得不法利益之結果。況被告蔣龍僅轉達證人鄭成光相關陳情事項予被告陳建成知悉，其對後續駁崁工程之評估及執行，均未參與，更無圖利證人王忠正之可能，是均難遽以貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪相繩。此外，復查無其他積極證據足認被告陳建成、蔣龍二人有何檢察官起訴意旨所指此部分之犯行，不能證明被告陳建成、蔣龍二人犯罪，自應為被告二人無罪之諭知，以昭審慎。肆、維持原判決及駁回上訴之理由：一、原審依調查證據所得，綜合全案辯論意旨，以被告陳建成、蔣龍二人被訴涉犯上開檢察官起訴意旨所指之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，尚屬無法證明，而為被告陳建成、蔣龍無罪之諭知，依法洵無不合。二、本件檢察官提起上訴意旨暨最高法院發回意旨略以：（一）上開駁崁施作，確有防止河道阻塞之功能乙情，雖據證人王忠正、李信松、賴秀櫻於原審審理時分別證述在卷，然證人王忠正係因本案受有利益之人，證人賴秀櫻則係本件駁崁即包商維順公司之負責人，故原審僅依與本案有利害關係之人之證述，即認定本件駁崁施作有利防止河道阻塞，即有未洽，況本件駁崁施作地點，乃係順著韭菜坑溪單邊施作，然本案係屬曲流地形之駁崁工程，最經濟有利之施工方式，是否僅如證人范光海於原審審理所述僅須單面施作，為何就對岸崩塌處不為興建駁崁，足見原審判決理由不當；（二）檢察官指被告二人涉有上開圖利犯行，於起訴書犯罪事實欄記載：王忠正於九十三年三月間，購入系爭土地後，亟思增加上開私有窪地之利用價值，遂多次前往新竹市議會議長鄭成光服務處或其辦公室，委請鄭成光為其在韭菜坑溪流域旁之「私有土地邊坡上興建單邊駁崁，被告陳建成、蔣龍均知系爭土地係王忠正於九十三年三月間購入之「私有窪地」，於起訴書證據清單及待證事實欄一（三）、（四）、（十二）指稱：依證人鄭成光於調查局及檢察官偵查中證述各情，足證鄭成光受王忠正之請託，「在王忠正所有系爭私有土地之邊坡興建駁崁」；依證人王忠正於調查局及檢察官偵查中證述各情，足證新竹市政府提供四百六十五萬元，「在系爭私有窪地邊坡興建駁崁」；依新竹市政府九十四年十月五日府工程字第０九四００九五二三一號函，足證新竹市政府以追加預算方式，「非法在王忠正私有土地邊坡興建駁崁」等情，則檢察官指稱被告二人以前揭方式，由新竹市政府提供四百六十五萬元，在王忠正「私人所有之系爭土地」上興建駁崁等情，是否屬實，其與被告二人是否有檢察官所指之圖利犯行攸關；（三）檢察官指被告二人涉有上開圖利犯行，於起訴書犯罪事實欄記載：被告二人共同基於圖利他人之犯意，配合議長鄭成光之指示，由陳建成於九十四年九月二十日以議長及里民陳情，以及「該區域排水系統老舊、破損，邊坡有坍塌之情，阻礙水流之虞」等不實理由，簽陳以「玄奘路駁崁工程」名義施作該工程，並向新竹市議會辦理追加預算經同意後，即簽請大承公司辦理規劃設計，再由新竹市政府以四百六十五萬元發包予維順公司施作完成等情，於起訴書證據清單及待證事實欄一（五）、（六）、（八）、（九）、（十一）、（十五）指稱：依證人康火土、李信松於調查局及檢察官偵查中證述各情，足證新竹市韭菜坑溪並無施作全溪整治計畫之工程，且新竹市韭菜坑溪沒有發生重大災害情事；依證人劉士源於調查局證述各情，足證劉士源於九十四年九月間，前往系爭土地查看時，發現新竹市韭菜坑溪邊坡呈四十五度角，且長滿雜草呈安定坡狀態；依證人賴秀櫻於調查局證述各情，足證本件駁崁工程之施作地點，係新竹市韭菜溪中之「一小段流域」，此流域一邊為私人之系爭土地，另一邊則為山，然「僅施作系爭土地之單邊駁崁」而已；依陳建成於九十四年九月二十日簽立之新竹市政府辦理新竹市○○路駁崁工程」之簽呈，足證陳建成明知上開駁崁工程之施作地點，僅屬新竹市韭菜（坑）溪中之「一小段流域」，另一邊則為山，倘僅施作臨私人土地之單邊駁崁，無法改善區域排水，防止邊坡坍塌；依新竹市政府小型零星工程定義、天然災害復建勘查作業要點，足證系爭土地邊坡並無坍塌，近年來亦無災害發生，並無施作駁崁之急迫性與必要性等情，則檢察官指稱被告二人以前揭方式，由新竹市政府提供四百六十五萬元，僅在該市韭菜坑溪單邊一小段流域，即只在王忠正所有系爭土地上興建駁崁等情，其與被告二人是否有檢察官所指之圖利犯行攸關，又本件工程名稱既為「玄奘路駁崁工程」，卻未沿玄奘路設計規劃發包施作駁崁，而係沿距玄奘路約百餘公尺之王忠正私人土地施作，且被告二人如欲治理新竹市韭菜坑溪崩塌阻礙水流，應係沿該溪兩岸為治理，豈有僅在王忠正所有系爭土地之一小段流域興建駁崁，而就與系爭土地相鄰之其他土地則全無施作駁崁之理，被告二人依王忠正個人向議長鄭成光陳情，即在王忠正私人所有之系爭土地上設計規劃施作駁崁工程等。然查：（一）證人賴秀櫻雖係維順公司之負責人，然上開證人賴秀櫻係原審蒞庭檢察官所聲請傳喚到庭之證人，此有檢察官九十八年四月二十七日補充理由書及原審九十八年十一月八日準備程筆錄在卷可稽，則倘上述證人賴秀櫻係屬有利害關係而於原審所述皆不可採，又為何檢察官要聲請上開證人到庭以證明本件駁崁工程之施作是否有防止河道阻塞之功能？況證人李信松業將本件土地出售予證人王忠正，且於九十三年四月間即將上開土地移轉登記完畢（詳偵字第六四一八號卷第八五頁），則證人李信松業將土地移轉予王忠正多時，嗣上開土地所生之爭議，已與出賣人李信松無涉，自難執此即遽認證人李信松於原審所言為不可採信；又證人王忠正之證述，核亦與上述證人賴秀櫻、李信松所言一致，且證人王忠正於原審作證前業已具結而為陳述，如為虛偽之陳述即有偽證罪之可能，檢察官逕以證人王忠正於原審所述，係有利害關係人之陳述而認其所言均不可採信，自無理由；再參酌證人康火土於原審審理時，就本件施作駁崁，有防止河道阻塞之功能，其土地若無興建學校之水溝，亦有排水不良而導致崩塌之情，且證人王忠正之上開土地原本即有高低落差，極易於天災時因排水不良而導致崩塌之情，亦證述明確（詳訴字第六三五號卷二第六六頁至第七十頁稱：「（問：那你剛剛說你的地比王忠正的地低四公尺以上，這是你何時知道？）幾年了。．．你的土地有無因為颱風或是下大雨有土地崩塌的情形？）我的地與學校的地是相鄰，學校的水溝學校自己都做好了，所以下大雨時水會排開，我的土地的土就不會崩塌，不然之前的話下大雨我的地就變水溝。．．（問：所以學校來之後就做水溝，你家的地就不曾崩塌過？）土不會崩塌，但水會滿起來，因為水溝做得小，滿起來我的田就變水溝。（問：你剛剛有說調查局的人有跟你說既然王忠正的地可以做駁崁，你家的地也可以做駁崁，那你家的地有無作駁崁需要？）水溝學校已經做好了，我哪需要做，而且學校用水溝蓋蓋好了，也沒辦法作。學校在我的地上面還蓋停車場。」等語），核與證人劉士源於原審審理時結證之情節一致，並證述被告陳建成、蔣龍二人均未曾指示如何進行本件工程之設計監造，係全權由規劃設計單位大承公司專業建議於上開地段施作擋土牆設施及疏濬河道，連接下游排水系統，以保持水流通暢而興建單邊駁崁等語（詳訴字第六三五號卷二第五頁至第十四頁、第二八頁至第三六頁），復與證人范光海於原審審理時結證情節相符（詳訴字第六三五號卷二第一三０頁至第一四九頁），益徵檢察官上訴意旨以證人賴秀櫻、李信松及王忠正係屬利害關係人，上述人等於原審審理時所述不可採信，並執此作為上訴理由，自無理由。（二）就檢察官起訴書指稱被告陳建成、蔣龍，由新竹市政府提供四百六十五萬元，在王忠正私人所有之土地上興建駁崁，是否涉犯圖利乙節：１、王忠正係因該區土石已滑落，阻塞河道，恐造成土石流而陳情，並非檢察官起訴指稱為增加私有漥地之利用價值而陳情：新竹市民王忠正雖多次至新竹市議會議長鄭成統之服務處所或新竹市議會議長辦公室，惟其係以因當時該區土石已滑落，阻塞河道，恐造成土石流，向議長鄭成光陳情，而經被告蔣龍轉知，始由承辦人即被告陳建成與蔣龍至現場會勘，並非如檢察官起訴書所指稱「亟思增加私有漥地之利用價值而多次陳情」，業經證人鄭成光於調查站時證述：當時王忠正有來拜訪我，表示在新竹市香山區有一條山溝邊坡遭颱風大水侵蝕，發生土石流，希望能幫忙施作，於是我就交給新竹市政府工務局工程隊技士蔣龍，請蔣龍協助處理等語（詳偵字第六四一八號卷第十三頁），及於偵查中證述：他說因為颱風，該處邊坡有被侵蝕，我請新竹市政府工務局技士蔣龍處理等語（詳偵字第六四一八號卷第一八九頁）即明，故檢察官起訴所稱係王忠正亟思增加私有漥地之利用價值而多次陳情乙節，已與卷證不符。２、證人王忠正向議長鄭成光陳情時，並無要求興建單邊駁崁，且被告陳建成、蔣龍二人係事後始悉王忠正為上開地號之地主，並無檢察官指述之圖利犯意：（１）證人王忠正向議長鄭成光陳情時，並無要求興建單邊駁崁，鄭成光亦無轉知此事；至現場會勘時，王忠正亦僅要求溪水沖刷護岸河道阻塞情形需儘快處理，從未要求興建單邊駁崁，且被告陳建成與被告蔣龍前往現場會勘時，僅知王忠正為陳情人，均不知其為上開地號土地之所有權人等情，業據證人鄭成光於調查站證述：王忠正向我陳情希望施作玄奘路駁崁工程時，確實施作的地點王忠正並沒有說是在他的土地上．．王忠正向我陳情當時，並沒有說土方坍塌的位置是在他的土地上等語（詳偵字第六四一八號卷第十六頁至第十七頁）、證人鄭成光於偵查時亦證稱：王忠正陳情時，其並不知施工地點在何處、王忠正亦無告知施工地點即王忠正私人土地範圍，同未告知坍塌地點在其土地上等語（詳偵字第六四一八號卷第一九０頁至第一九一頁）。（２）由上可知，證人王忠正向議長鄭成光陳情時，既未告知坍塌地點及希望施工之地點即為其私人之土地，則鄭成光實不可能轉知被告陳建成、蔣龍二人有關證人王忠正為地主一情，事理至明；遑論證人王忠正並未要求單邊施作駁崁，更難謂被告二人明知施工地點為王忠正所有，竟從其所求而單邊施作駁崁之可言？又證人王忠正陳情之目的既在防止土石繼續坍塌、或土石滑落阻塞河面而造成河水倒流，或引發土石流等危險，倘若興建單邊駁崁根本無法防杜上情，王忠正焉愚至僅陳情興建單邊駁崁？檢察官不無以事後興建之結果而為擬制臆測，容有誤會。３、查本案小型零星工程若涉及公眾使用或基於公共利益，縱施作於私有土地上亦無不可，且本案發生前後即有類似案例，尚難據此逕認被告有「專供私人使用」之圖利犯意：（１）就河道阻塞已影響國有溪河之河道斷面，要非與公益無關而言： ①大承公司工程師即證人范光海於原審審理時，就施工範圍於施工前之崩塌及影響通水斷面（河道寬度）情形，證稱：「（施工範圍這塊）也是有土堤，但土石崩塌下去，土堤承受不了崩塌的土，所以整個都沖到河道去。」、「土崩下去時，例如通水斷面原先有六、七米，崩塌下去後剩下三米。通水斷面就是河道的寬度，通水斷面大的話河道就寬，水就會排走，通水斷面小的話，水就排不出去。我們施作的地方的河道阻塞，通水斷面變小，所以要整治。」、「河道屬於國有財產局，通常我們在作的時候，因為我們是先作的話，會盡量把通水斷面保持得大一點。」等語（詳訴字第六三五號卷二第一三九頁背面至第一三０頁、第一四二頁）。 ②由上可知，上開地號土石坍塌，非但土石滑落韭菜坑溪內，連原先設置之土堤亦遭沖刷至韭菜坑溪流域內，自會阻塞韭菜坑溪流域，致其通水斷面減縮，若不加以整治，放任河道繼續阻塞，一旦遭逢雨季或颱風來襲，河水倒灌或土石崩塌滑落地勢較低之玄奘大學停車場或鄰近之田地，足見與公共利益有關，況整治屬中華民國所有之溪河，應可認與公眾使用有關。（２）就新竹市政府小型零星工程若與公眾使用或公共利益攸關，施作於私有土地上所在多有而言： ①新竹市政府工務處綜合工程科科長即證人池幸田於原審審理時證稱：「因為實際上新竹市政府施作的大部分的工作都是在私有地上，可以調其他單位來問，但是我們認定比如道路是佔用在私有土地上，但這條道路是可以作的，或這條水溝本身會崩坍，我們可以做護岸去保護水溝。那些土地不是國有的就是私有的，不可能新竹市政府所有要作的公共工程設施都是在私有地或都是在公有土地上。」（詳訴字第六三五號卷二第一八三頁）、「（問：那有無包括說你們辦理工程，如果是涉及公眾使用，但是不是在公有地或公用物的私有地上，也可以列入到公共小型零星工程範圍內？）是。」、「（問：那這部分在你九十二年任職工程隊開始就有這種案例存在？）有。」（詳訴字第六三五號卷二第一八四頁背面）、「（問：你所提出的『五福路一段五五五巷一五一號前農路及駁崁工程』之資料（綜簽、簽（九十四年四月二十六日）、新竹市政府工務局簽稿會合單、新竹市政府工程合約、工程估價單、圖示照片、地籍圖、所有人資料）這份資料欲說明之事項為何？）上次庭訊時要求我找香山地區有無類似本案在私有地上作公共工程的，我回去找其實每年度都有，我找九十四年的找到這兩件案，主要是說明，這案子是怎麼發生的、施作的地點、現況照片，最後面還附土地使用的權屬，證明這些我們使用的土地大部分都是私有地。」（詳訴字第六三五號卷三第二二頁至第二二頁背面）、「（問：你所提出的『大湖路一六七巷六十號旁排水護坡工程』之資料（綜簽、簽（九十四年十月三日）、新竹市政府工務局簽稿會合單、新竹市政府工程合約、工程估價單、圖示照片、地籍圖、所有人資料）這份資料欲說明之事項是否也如同上開五福路的工程資料所要說明的事項？）是。」（詳訴字第六三五號卷三第二二頁背面）。 ②由上可知，本案駁崁雖施作在王忠正之土地上，但承前所述，此與國有溪河之整治及鄰近學校停車場、田地等使用安全攸關，參衡證人池幸田之證詞，此仍屬新竹市政府「其他公共小型零星工程」之工程範圍內，且徵諸目前新竹市政府大部分之公共工程，為數不少係施作在私有土地上，故尚難認本案施作在私有土地上即屬異常；況在本案前後，就同一香山地區○○○○○路一段五五五巷一五一號前農路及駁崁工程」及「大湖路一六七巷六十號旁排水護坡工程」等工程均施作在私人土地之上，是檢察官僅以本案工程施作在王忠正私有土地上，遂逕行推認被告陳建成、蔣龍二人有圖利之意圖及犯意，尚屬誤會。（３）就本案駁崁工程未辦理徵收並無違法，甚至對國家有利而言：查徵收私人土地乃限制甚至剝奪取得人民之財產權，其要件與程序應由法律予以規範，且即使合於法律定之目的及用途，尚須受比例原則之限制，並非政府機構得任意實施徵收。從而，本案是否已符合土地法或都市計畫法等徵收法律規定而得據以辦理徵收已難認定；況在私人土地施作公共工程，僅需徵得土地所有權人同意即可，對於經費有限之地方政府而言，如均採用徵收土地方式施作公共工程，若施作此等零星工程即須徵收私人土地，則會導致無經費徵收即無法施作之窘境，再就實際面以觀，本案設如檢察官起訴所稱需辦理徵收，今卻因王忠正同意提供其私人土地作為興建駁崁之基地使用，不啻使新竹市政府得無償使用設置駁崁之土地而節省徵收補償費，且若本案不符徵收之法定要件，不得已亦唯有將駁崁興建在韭菜坑溪河道上，如此勢將減縮河面寬度，茲因王忠正同意新竹市政府使用其土地以興建駁崁，致能維持韭菜坑溪之通水斷面，自無不利益，由此可知，檢察官認本案未辦理徵收，即於法不合，並似謂其中隱有不法之圖利意圖，自不足採。（三）就由新竹市政府提供四百六十五萬元，僅在韭菜坑溪單邊一小段土地興建駁崁，是否屬圖利王忠正乙節：１、本件駁崁確有興建之必要：（１）就上開駁崁工程施作地點之河道確有崩塌阻礙水流，上開土地且無遭人私自堆置廢土之情，內容已如前述，至於證人康火土、劉士源於調查站詢問時固均證稱上開土地與鄰地高低落差是私人填土造成，現場並無邊坡崩塌之情形；證人賴秀櫻於調查站詢問時固證稱施工現場邊坡並無崩塌；證人李信松於調查站詢問時證稱上開土地確有遭人私自堆置廢土之情形。惟查證人康火土於偵查時已證稱其未住在上開土地附近，不知該土地有遭人填土，嗣原審於審理時就證人劉士源、康火土、賴秀櫻、李信松何以於調查局為上開證述，證人劉士源、康火土、賴秀櫻、李信松亦已分別到庭證述明確，內容復如前述，況上開土地高於鄰地係自然形成，該土地且有崩塌阻塞河道等情，亦均有上述證人在原審之證詞暨現場工程照片等文書在卷可考，則證人劉士源、康火土、賴秀櫻、李信松之前開調查筆錄之記載，自尚難採為不利於被告陳建成、蔣龍二人之認定。（２）就本案為阻絕日後土石再滑落河道，自有興建駁崁之必要性而言，承上所述，本案土地地勢較鄰地為高，且已發生邊坡崩塌阻塞韭菜坑溪河道等情，如僅將河道中阻塞物清除，實無法排除日後河道仍有遭土石阻塞之可能，是被告陳建成採興建駁崁工程之方式，用以根本性阻絕土石滑落河道，其所為難認有何裁量違反比例、公平原則之恣意違法。２、本件興建駁崁之方式及範圍係工程顧問公司之專業建議，亦須視實際需要及經費多寡而定，並非出於被告陳建成個人之指示或恣意決定：（１）就興建駁崁之方式及範圍係大承工程顧問公司之專業建議而言： ①被告陳建成稱，其與證人范光海會勘現場時，曾告知證人范光海應以最經濟、快速之方式施工，而證人范光海因見對岸植生良好，並未崩塌，乃提議僅就崩塌部份施作駁崁，對岸則不需處理，被告陳建成始據以簽請施作系爭駁崁工程，此業經被告陳建成於原審審理時供述明確在卷。 ②證人范光海於原審結證稱：我與陳建成到場勘查後，看到現場整面崩塌阻塞河道，不是一個點一個點，陳建成說要用最經濟、快速的方式把崩塌地點處理完成，所謂最經濟、最快速的方式就是因為現場河道都阻塞，陳建成說趕快看怎麼設計怎麼作、用最省錢的方式；因該崩塌地點前後之土地地形較低，崩塌並不嚴重，土堤看起來很穩定，通水斷面也夠大，不會影響整個河道，所以伊建議就整面的崩塌部分施作單邊駁崁最為經濟，且由我提出該駁崁的施作起點與終點等語（詳訴字第六三五號卷二第一二０頁至第一三一頁、第一三四頁至第一三五頁、第一三九頁、第一四一頁至第一四二頁、第一四五頁至第一四七頁）。 ③依上所述，足稽上開擋土牆即駁崁之施工範圍（即施作的起點及終點）係證人范光海提出之意見，且證人范光海亦係根據土地現況妥為考量後（例如本案駁崁施作地勢確比鄰地高出甚多，而鄰地地勢較低不會影響通水斷面；河道對岸是植被比較良好之自然坡），始建議施作單邊駁崁。則被告陳建成依專業設計規劃單位現場勘查所提出之建議而簽請施作本案駁崁，確屬業務上之必要作為。（２）就興建雙邊或單邊駁崁因需要及經費多寡有所不同，難以一概而論： ①證人池幸田於原審審理時結證稱：興建駁崁時，我們會要求依照實際需要下去作，也就是做到可以達到防止坍塌的目的，有時二邊都做，也有只做一邊，要看實際上有無崩塌，至於施工範圍會尊重承辦人與規劃單位的判斷，但原則就是陳情人陳述的範圍，也許會超出一點點，但不會原來要求一百公尺，最後做五百公尺，因為全年的經費不多等語（詳訴字第六三五號卷三第二三頁至第二四頁）。 ②證人賴秀櫻於原審審埋時結證稱：維順公司標得駁崁工程後，我有到現場去看，發現現場某地段有土斜到河底，該段河道就縮小，有必要興建駁崁。另依我之前的工作經驗，在河道中興建擋土牆應該是保護邊坡，不會阻塞河道，有坍方的話一定要做擋土設施，而施作駁崁長短要看經費有無，如果上游是好的，一般也不會做駁崁，且因為經費問題，經常是一段一段的施作，有些土石吃水會比較鬆軟，有些土石本身就是硬的，所以施作駁崁也會以現況作調整，不能認為作長段或雙邊駁崁一定是好的等語（詳訴字第六三五號卷三第五頁至第七頁、第九頁至第十一頁、第十三頁）。 ③由上可知，本案殊難僅依該駁崁僅施作河岸單邊或均坐落在證人王忠正之上開土地範圍，逕認被告陳建成意在圖利證人王忠正。（３）就地主王忠正僅係受有反射利益而言： ①按「公務員依據法令執行職務之行為，本隱含使特定或不特定之人，受有利益或不利益之可能，不能因執行公權力之行為，附隨使特定之人受有利益，即令負圖利之罪責。」（詳最高法院九十年度台上字第五一五０號判決要旨）；又按「公務員依據法令執行職務之行為，本隱含有使特定人或不特定之人，受有利益或不利益之可能，如其未故意違背法令，圖自己或他人不法之利益，亦不能因其執行職務之行為，附隨使特定之人受有利益，即令負圖利之罪責。」（詳最高法院九十二年台上字第二九八五號判決要旨）。 ②本案上開駁崁施作後，確有利於附近居民，此揆諸證人李信松於原審審理時結證稱：「（問：所以由你在擁有這土地的經驗上，建這駁崁是有利於附近的居民？）不是有利於附近居民，是有利於整個上游、下游的耕作，不只是有利鄰近鄰居。」（詳訴字第六三五號卷二第七五頁）；又上開駁崁施作，確有防止河道阻塞之功能，此亦經證人王忠正、李信松、賴秀櫻分別於原審審理時均證述在卷（詳訴字第六三五號卷二第六十頁至第六一頁、第七五頁、訴字第六三五號卷三第十三頁）。由上已徵，興建上開駁崁以整治韭菜坑溪流域遭阻塞之情形，即屬有利公眾，顯非獨厚證人王忠正之行為，縱認證人王忠正因此而有得利，應僅屬附隨利益之範疇，殊難遽為被告等有圖利王忠正之犯罪事實認定。３、本案之工程名稱「玄奘路駁崁工程」或有未盡完全精確之處，亦難據此認定被告二人圖利犯行：被告陳建成於九十四年九月二十日擬具「玄奘路駁崁工程」之簽呈施作上開工程（詳偵字第六四一八號卷第一二二頁），既為「玄奘路」，何以施作地點尚距玄奘路約百餘公尺王忠正所購得之私人土地？何以此情無從認定被告二人係圖利私人不法利益乙節，被告陳建成辯稱：當時不知該野溪（即系爭韭菜坑溪）之真正名稱，遂以鄰近眾人熟知之路名（玄奘路）作為工程名稱，原無任何特殊用意等語（詳本院一百年九月十四日審判筆錄第五二頁）。經細譯卷附上開簽呈所示內容，本案係記載玄奘「路旁」排水「護坡」工程（詳偵字第六四一八號卷第一二頁，說明一參照），且乃「該區域」排水老舊，邊坡有坍塌之情（詳偵字第六四一八號卷第一二二頁，說明二參照），故以「玄奘路駁崁工程」稱之，亦為常情，縱此名稱有未盡完全精確之處，惟本案駁崁工程被告陳建成或蔣龍均未曾指示如何進行系爭駁崁工程之設計與監造，而係全權由規劃設計單位即證人范光海、證人劉士源所任職之大承工程顧問公司基於專業，建議於系爭地段施作擋土牆設施及疏濬河道，連接下游排水系統，以保持水流通暢而興建單邊駁崁，業如上述，是以檢察官僅以簽呈所示之工程名稱即置疑被告有圖利之事實，不無誤會。綜上所述，並無證據證明被告陳建成、蔣龍二人確有檢察官起訴意旨所共同圖利之犯行，原判決為被告陳建成、蔣龍二人均無罪之諭知，並無不合，檢察官上訴仍執前詞為爭執，核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。中華民國 100 年 9 月 28 日刑事第十三庭審判長法官蔡新毅法官林秋宜法官曾淑華以上正本證明與原本無異。檢察官就本院維持第一審就被告所為無罪判決提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條第1項所列各款情事為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。限制上訴部分，檢察官如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。書記官黃惠君中華民國 100 年 9 月 28 日

臺灣高等法院100年度上更(一)字第216號

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