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臺灣高等法院100年度上更(一)字第73號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 100年度上更(一)字第73號上　訴　人 即　被　告　官純良 選任辯護人　黃銀河律師 上　訴　人 即　被　告　林德寬 選任辯護人　廖穎愷律師 上列上訴人等因公共危險案件，不服臺灣板橋地方法院九十六年度訴字第四二０一號，中華民國九十七年九月十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二四一九八號、九十六年度少連偵字第一五一號、第一五二號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 林德寬成年人與少年共同放火燒燬現未有人所在之他人所有供公眾運輸之營業大客車，未遂，累犯，處有期徒刑壹年捌月，扣案0000000000號、0000000000號行動電話各 壹支（含ＳＩＭ卡各壹張），均沒收。又成年人與少年共同放火燒燬現有人所在之建築物，未遂，累犯，處有期徒刑參年捌月，扣案0000000000號、0000000000號行動電 話各壹支（含ＳＩＭ卡各壹張），均沒收。應執行有期徒刑肆年陸月，扣案0000000000號、0000000000號 行動電話各壹支（含ＳＩＭ卡各壹張），均沒收。 官純良成年人與少年共同放火燒燬現未有人所在之他人所有供公眾運輸之營業大客車，未遂，處有期徒刑貳年，扣案00000 00000號、0000000000號行動電話各壹支（含Ｓ ＩＭ卡各壹張），均沒收。又成年人與少年共同放火燒燬現有人所在之建築物，未遂，處有期徒刑肆年貳月，扣案000000 0000號、0000000000號行動電話各壹支（含ＳＩ Ｍ卡各壹張），均沒收。應執行有期徒刑陸年，扣案00000 00000號、0000000000號行動電話各壹支（含Ｓ ＩＭ卡各壹張），均沒收。 事 實 一、林德寬前於民國九十四年間因重利案件，經本院於九十五年五月二十九日以九十四年度上訴字第九二三號判處有期徒刑四月，如易科罰金以銀元三百元折算一日確定，甫於九十五年七月四日易科罰金執行完畢（構成累犯）。 二、官純良、林德寬為朋友關係，且均係成年人。官純良與其前妻陳瑞鈴間發生爭端，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提起公訴，原審以九十五年度易字第一四一０號審理，於九十六年六月七日為第一審宣判認定有罪。官純良心生怨懟，遂於九十六年七月四日十三時九分許，以其自己所有之行動電話0000000000號撥打林德寬所有之000000 0000號行動電話，相約於同日十四時許，在臺北市○○ ○路三六號地下一樓「一元堂茶館」見面，見面後謀議放火燒燬陳瑞鈴擔任負責人之阿羅哈客運股份有限公司（下稱阿羅哈公司）在臺北縣泰山鄉○○○路三五０巷巷口之停車場內之車輛，林德寬應允後離去。官純良為使計畫順利，又於同月十日十四時五十九分許，再以0000000000號 行動電話撥打林德寬另一支0000000000號行動電 話（係案外人陳盈儒租用），與林德寬聯絡，再相約於同日下午某時在「一元堂茶館」內見面討論。林德寬乃邀少年陳○○（七十八年九月十五日生，真實姓名詳卷，由臺灣板橋地方法院少年法庭九十六年度少調字第一二一九號裁定移送臺灣臺北地方法院以九十七年少護字一六四號裁定交付保護管束）、許○○（七十九年七月二十四日生，真實姓名詳卷，由臺灣板橋地方法院少年法庭以九十六年度少護字第九六一號裁定交付保護管束）一起參與。謀議底定，官純良、林德寬與少年陳○○、許○○基於共同放火燒燬現未有人所在之他人所有供公眾運輸之營業大客車之犯意聯絡，推由少年陳○○、許○○於九十六年七月十一日凌晨二時許，騎乘車號Ｍ九Ｘ－二八八號重型機車，至臺北縣三重市○○路一三五號購買礦泉水後，將水倒出，攜帶礦泉水寶特空瓶至臺北縣三重市○○路○段二五七號某加油站購買九五無鉛汽油，將九五無鉛汽油注入礦泉水寶特瓶內後，置於所騎乘機車置物箱內，隨即至臺北縣泰山鄉○○○路三五０巷口阿羅哈公司停車場外之某檳榔攤附近，將重型機車停放該處，由少年陳○○在外把風，少年許○○則持裝滿汽油之寶特瓶從該處翻牆進入停車場內，先將汽油淋在現未有人所在之阿羅哈公司所有供公眾運輸之車牌號碼ＸＡ－九九七號、０一八－ＡＢ號營業大客車及欣欣客運股份有限公司所有、已報廢之車牌號碼ＡＧ－三八二號之營業大客車車後方及周圍，再以打火機點燃汽油，欲放火燒燬上開車輛，少年許○○於放火點燃汽油後，旋即搭乘少年陳○○騎乘之上開機車逃逸，許○○並於七月十一日凌晨二時四十五分許，以其所使用之00 00000000號行動電話撥打林德寬所使用之0000 000000號行動電話，回報業已完成縱火行為。該縱火 行為幸因點燃之汽油燃燒時，僅燻黑上開車輛後方輪胎及外殼，未燒燬車輛，而未得逞。至同日上午九時許，阿羅哈公司停車場之員工上班時，始發現上情，報警處理。 三、官純良因上開縱火行為，並未造成陳瑞鈴之財產重大損失，乃另行起意，於九十六年七月十一日十四時四十八分許，再以0000000000號行動電話撥打00000000 00號行動電話，與林德寬相約在臺北縣三重市○○街某停 車場見面，見面後告知林德寬因上開放火案件未得逞，需再至阿羅哈公司另位於臺北縣三重市○○○街二四八號之辦公室縱火。官純良、林德寬與少年陳○○另基於共同放火燒燬現有人所在建築物之犯意聯絡，於九十六年七月十二日凌晨三時至四時間，推由少年陳○○騎乘機車至臺北縣三重市中山橋下便利商店購買臺灣啤酒玻璃瓶及礦泉水，再將啤酒與礦泉水均倒空，隨即至臺北縣三重市○○路與重安街口之某加油站於礦泉水寶特空瓶內注油，再騎乘機車至臺北縣三重市○○○街二四八號之有人值班之阿羅哈公司辦公室之建築物附近，在隔壁之至遠企業股份有限公司汽車車道上，將礦泉水寶特瓶內之汽油倒入啤酒玻璃瓶內塞上布條製作成之汽油彈，再以打火機點燃，往阿羅哈公司辦公室丟擲後，隨即騎乘機車逃逸，幸因汽油彈僅丟擲碰撞到辦公室之牆壁而掉落地面，致未得逞。嗣於九十六年七月十二日七時三十分許，至遠企業股份有限公司員工吳綉卿上班打掃環境時，發現有已點燃過之汽油燒焦味及汽油彈玻璃瓶碎片掉落於車道上，趕緊告知阿羅哈公司，阿羅哈公司始報警處理。 四、嗣經警接獲線報，發現林德寬、官純良、少年許○○涉嫌重大，經調閱各行動電話之通聯紀錄比對，並對官純良所使用之0000000000號行動電話實施通訊監察，發現二 人連絡頻繁，於九十六年十月六日十七時十分許，持臺灣板橋地方法院檢察署檢察官核發之拘票及原審法院法官核發之搜索票，前往林德寬臺北縣三重市○○○路二二一巷一八號五樓住處，及少年許○○臺北縣泰山鄉○○路○○段三七三巷十四號一樓住處搜索，並將林德寬拘提、少年許○○同行到案，並扣得林德寬所有供上開犯罪所用之0000000 000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡），及另一支0000 000000號行動電話（係陳盈儒名義租用含ＳＩＭ卡） ，及少年許○○所用之0000000000號行動電話一 支（係尚陽景觀有限公司租用含ＳＩＭ卡一張），經依林德寬、少年許○○之供述，於九十六年十月六日二十二時許，前往臺北市○○區○○路三０巷七號七樓之二二，將少年陳○○同行到案，及於九十六年十月七日十七時許，至嘉義市太保市梅埔村梅子厝三五之二號將官純良拘提到案，並扣得官純良所有供上開犯罪所用之0000000000號行動 電話一支（含ＳＩＭ卡一張）。 五、案經阿羅哈公司訴由臺北縣警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序方面： 一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。本件上訴人即被告林德寬、證人少年陳○○、許○○於警詢之陳述，就上訴人即被告官純良而言，雖屬傳聞證據，然其等所為陳述與原審或本院前審之證述有前後不符之處，且本院審酌上開筆錄作成時，距案發時間最短，外界較無時間介入或干擾，亦無不當取供之情形，是其等於警詢之證述，自具有較為可信之特別情況，符合上開傳聞法則之例外規定，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，上開證人警詢之陳述得為證據。至本件證人關治安、陳坤地、張榮宗、謝清煌、林東霖及吳綉卿等於警詢中之陳述，亦屬於被告以外之人於審判外之陳述，然被告官純良否認渠等上開陳述之證據能力，且上開證人之證述，並不符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，是依上開刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，上列證人關治安等於警詢中之陳述，均無證據能力。 二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件被告林德寬、證人少年陳○○、許○○於檢察官偵查中所為之陳述，當事人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之被告官純良亦未釋明前開供述有顯不可信之情況，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。 三、本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告官純良、林德寬及其等辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且表示沒有意見，均認有證據能力，核先敘明。 貳、實體方面： 一、訊據被告林德寬對於上揭事實坦承不諱（詳本院卷第一四五頁），而被告官純良則矢口否認有上開放火之犯行，並辯稱：二位少年都不認識我，都是聽林德寬講的，都是林德寬教他們去做的。有關通聯紀錄，我確實有與林德寬聯絡，可是是因為我回刑大才聯絡，而且這是案發之後的譯文，並非案發之前，我與他聯絡不能就說我有教唆他。我擔任刑警三十幾年破了很多案子，媒體都有我的照片，而且我跟前妻那麼大的糾紛，新聞也是頭條，刑警拿到我的照片供指認很容易云云（詳本院卷第一三四頁反面、一三七頁反面、一四０頁反面）。惟查： ㈠上揭事實，業據被告林德寬於警詢、偵查、原審及本院審理中均供承不諱（詳他字卷第二二四至二二七、二四０至二四二頁，少連偵字第一五一號卷第一三至一九頁，原審卷㈠第一九、五七、二一六至二二六頁，卷㈡第八二至八五、一四八頁，上訴卷第九五頁，本院卷第一四五、一四六頁），核與證人吳綉卿於原審證述（詳原審卷㈠第一四四至一五六頁）及少年陳○○、許○○於警詢、偵查及原審證述相符（詳他字卷第二一五至二二０頁，少連偵字第一五一號卷第二一至二七、三０至三六頁，偵字第二四一九八號卷第五０至五三頁，原審卷㈡第五至二一、三０至三九頁），並有少年陳○○、許○○協同警方至現場採證之照片十八張、現場照片四十三張、相關行動電話通聯紀錄、車籍查詢-基本資料詳 細畫面三紙、監聽譯文一份及監聽錄音光碟一片在卷可稽（見少連偵字第一五一號卷第一０九至一一七頁，他字卷第一八九至二一三、一九至一０八、一六九至一七一頁，偵字第二四一九八號卷第三五至三七、八四頁袋內）。 ㈡再0000000000號行動電話為被告官純良所使用， 0000000000、0000000000號行動電話 為被告林德寬所使用及0000000000號行動電話為 少年許○○所使用等情，業據被告官純良、林德寬於警詢、偵查及原審不諱（詳他字卷第二二四、二二六、二二七、二三九、二四一頁，少連偵字第一五二號卷第一三、二四頁，原審卷㈡第八二、八三、一四四頁），並經少年許○○於偵查中供述屬實（詳他字卷第二一八、二一九頁），且有上開行動電話機扣案可稽（見少連偵字第一五二號卷第七六頁，少連偵字第一五一號卷第六五、七０頁），堪認屬實。 ㈢又被告官純良所使用之0000000000號行動電話於 九十六年七月四日十三時零九分、七月四日十九時四十三分、七月五日十四時十五分、七月五日十五時二十七分撥打被告林德寬所使用之0000000000號行動電話，通話 時間分別為六百七十秒、十一秒、三十五秒、十九秒；而被告林德寬所使用之0000000000號行動電話於九十 六年十月二日十二時五十四分、同日十三時十四分撥打被告官純良所使用之0000000000號號行動電話，通話 時間分別為二十秒、二秒等情，有大眾電信資料查詢在卷可稽（見偵字第二四一九八號卷第六五、六六頁）。另被告官純良所使用之0000000000號行動電話於九十六年 七月六日二十三時十五分、七月九日十四時五十分、七月九日十五時十五分、七月十日十四時五十九分、七月十一日十四時四十八分、七月十一日十五時七分、十六時四十四分、八月一日十時五分撥打被告林德寬所使用之0000000 000號行動電話，通話時間分別為一百三十六秒、二十八 秒、五十四秒、三十五秒、二十秒、二十三秒、十二秒、四十三秒；而被告林德寬所使用之0000000000號行 動電話於九十六年七月六日十三時四十九分、十六時五十二分、二十時二十一分、二十二時四十四分、七月八日十一時五十九分、七月九日二十二時十五分、七月十日十五時十分、七月十一日十六時四十七分、八月十六日二十時四十七分、九月三十日十四時四十四分撥打被告官純良所使用之00 00000000號號行動電話，通話時間分別為十四秒、 三十四秒、八秒、十五秒、三十二秒、三十三秒、十一秒、六秒、六秒、一秒等情，亦有大眾電信資料查詢在卷可稽（見偵字第二四一九八號卷第六八、六九頁），可見被告官純良與被告林德寬二人於九十六年七月間互動頻繁，是被告官純良辯稱與被告林德寬並無連絡云云，委不可採。至被告林德寬0000000000號電話於九十六年七月十一日十 四時四十八分四十三秒迄至同日二十三時四十六分三十八秒間之十餘次通話紀錄基地台，雖均在台北市或新北市板橋區（詳他字卷第二七頁）；然被告林德寬於本院供稱：從新北市○○區○○街到台北市○○○路騎車大約八至十二分鐘，因為距離很近，過一條橋就到了…（當日）下午這段時間我都在西門町或是集美街來來回回，我沒有在板橋，我記得是晚上很晚才去板橋的等語（詳本院卷第三六頁反面至第三七頁）；被告官純良於本院審理時稱：從西寧南路到集美街若有紅綠燈十分鐘可能沒有辦法，若有車流應該十幾分鐘才會到等語（詳本院卷第三六頁反面），並觀該通話紀錄基地台在新北市板橋區係在當日晚上二十二時五十九分零五秒之後；且上開0000000000號電話於九十六年七月十一 日十五時零七分至十六時四十四分、十六時五十九分至十八時三十一分、十八時四十三分至二十一時零三分均曾中斷通話達一個半小時以上（詳他字卷第二七頁），故在0000 000000號電話中斷通聯期間內，縱以被告官純良所述 二地需要十幾分鐘才能到達，被告林德寬仍有足夠之時間往返新北市○○區○○街與台北市西門町間，而與被告官純良商談要再到阿羅哈公司之辦公室縱火之情事，此亦與被告林德寬在偵查中所供：七月十日我們在一元堂討論時，官純良叫我不要打電話給他，他會自己跟我聯絡，所以放火（指七月十一日凌晨放火燒營業大客車）後當天中午或下午，詳細時間我不記得，我跟官純良在新北市○○區○○街玫瑰停車場附近碰面…，官純良叫我去新北市三重區中山橋下後右轉，會看到一棵大樹，二樓的建築物是一個鐵皮屋，上面有寫放款或高利貸的廣告，官純良說住在那裡的人欠他錢，叫我去那裡丟汽油彈等語相符（詳少連偵字第一五二號卷第一八六頁）。故堪認被告林德寬與官純良係在十一日下午於新北市三重區研商至阿羅哈公司縱火燒辦公室之情事。從而，自不因該日通話之基地台在台北市或新北市板橋區，而推論被告林德寬在這段期間內未曾與被告官純良相約在新北市○○區○○街某停車場見面，併予敘明。 ㈣另被告林德寬於原審稱：（問：在作案這段期間，你有撥電話給官純良嗎？）…作案的這段期間都有跟他聯絡，我們都有互相撥打電話，我使用的行動電話是000000000 0，還有另外一支被扣押的電話0000000000，我 都是撥打官純良0000000000這支電話，期間官純 良有叫我去找我朋友辦一隻手機給他用，那支手機是他專門跟我聯絡的，手機號碼我忘記了，那支行動電話是官純良在用的，是我跟他聯絡的專用電話等語（詳原審卷㈡第八三頁）；其於本院審理時稱：我確定0000000000是我 在台北車站那邊辦的，辦了之後供官純良使用等語（詳本院卷第一四二頁反面）。雖被告官純良否認上開000000 0000號電話為其所使用，且該行動電話申請人邱昱愷於 本院審理時亦否認有將該門號借給他人使用云云（詳本院卷第八四、一三八頁反面）。然該門號申辦及開通日期為九十六年七月十四日，且該門號為預付型門號，有遠傳電信函覆相關申請啟用之相關資料在卷可稽（見本院卷第八四至八七頁）；再證人邱昱愷於本院審理時證稱：伊不認識在庭兩位被告等語（詳本院卷第一三九頁）；又依九十六年十月二日該0000000000號持有人撥入被告林德寬0000 000000號之通話內容，可見該人確為熟識被告林德寬 之人，有該通聯譯文紀錄可佐（見偵字第二四一九八號卷第三五頁）；九十六年十月二日被告官純良人在國內，亦有法務部入出境資訊連結作業資料列印一紙可參（見原審卷㈡第一三五頁）。準此，上開0000000000門號確係在 本件案發後所申辦，而該門號申請人邱昱愷與被告二人均不認識，若真如證人邱昱愷所言，伊未將該門號給他人使用，何以該門號之持有人會和被告林德寬有二次之對話通聯紀錄？是證人邱昱愷此部分之證言自不可採。再該門號又屬預付型門號，即是由使用者需先繳付門號通話費才得以使用，故證人邱昱愷並不因申辦該門號轉交他人使用，而須負擔該門號遭人盜打電話之風險，而被告林德寬購買該預付型門號交付被告官純良使用亦合於逃避犯罪追蹤之情。是被告林德寬稱該0000000000門號為被告官純良要伊申辦作為 二人通話之用等語，堪以採信。 ㈤復觀被告林德寬於原審稱：（問：在作案這段期間，你有撥電話給官純良嗎？）有，他有跟我說他要消失一段時間，九十六年九月他說他要去美國，差不多十月份回來等語（詳原審卷㈡第八三頁）；而被告官純良於原審另稱：我九十六年九月十四日，有出國送我女兒去美國讀書，我九十六年十月二日回來等語（詳原審卷第八五頁），並有上開法務部入出境資訊連結作業資料列印一紙可參。又000000000 0號行動電話於九十六年十月二日凌晨零時二十二分撥打被 告林德寬所使用之0000000000號行動電話，通話 內容為：「A：嗯。B（林德寬）：你回來了嗎？A：回來了 啊！B（林德寬）：啊回來了喔！明天有空嗎？A：呀！B（ 林德寬）：明天有空嗎？A：明天你幾點？B（林德寬）：下午啊或還是中午？A：下午可以啦！B（林德寬）：幾點的時候？A：呀！B（林德寬）：進來打電話給我，差不多一點多好不好？A：好啊。B（林德寬）：我們來去『一元』那裡等，好不好？A：不要啦！去『一元』幹什麼？B（林德寬）：不然去那裡，去外面？A： 你不是在三重，你來那個就好了呀！B（林德寬）：好啦！去那裡？Ａ：那個八十五度Ｃ。B（林德寬）：好，一點我會去那裡等你。A：在那個八十五 度Ｃ。B（林德寬）：嗯！八五、八五那裡，喔！A：你知道嗎？。B（林德寬）：我知道，一點、一點喔。A：好，好。」等語，從上開九十六年十月二日凌晨之通話內容稱：「 A：嗯。B（林德寬）：你回來了嗎？A：回來了啊！B（ 林德寬）：啊回來了喔！」等語（見偵字第二四一九八號卷第三五頁），與被告官純良於九十六年十月一日入境乙情吻合，益徵上開0000000000門號之持有人確為被告官純 良。且從上開通訊內容，足徵被告官純良應知被告林德寬所提「一元」應係指「一元堂茶館」，故被告官純良辯稱伊不知道「一元堂茶館」在何處，且與被告林德寬並無連絡云云，均不可採。 ㈥至被告官純良先於警詢中辯稱：（問：林德寬、陳○○、許○○等三人你是否認識？）不認識。我不認識。（問：現警方提示0000000000＜官純良＞門號二００七年七 月十日的雙向通聯紀錄中，你於二００七年七月十日十四時五十九分零二秒以0000000000撥打000000 0000＜林德寬＞，基地台臺北市中正區○○○路二二號 地下一樓及於二００七年七月十日十五時十分零五秒，00 00000000＜林德寬＞撥打你所有之0000000 000，基地台位置臺北市○○區○○路二段三三號，你供 稱不認識林德寬這人，為何有與林德寬之通聯紀錄資料？）我於中正紀念堂附近，有張貼房屋出租的告示單，上面留有0000000000這門號，所以我不清楚是何人打給我 等語（詳少連偵字第一五二號卷第一四、一七頁）；於偵查中辯稱：（問：是否認識在庭被告林德寬？林德寬電話？）現在不認識，好久沒有聯絡了，差不多三、四年沒有聯絡。（問：九十六年七月十一日凌晨，臺北縣泰山鄉○○○路三五０巷巷口，阿羅哈公司停車場被縱火後，有無與林德寬聯絡？）沒有等語（詳少連偵字第一五二號卷第一八三、一八四頁）。此辯解核與前述之行動電話通聯紀錄與監察譯文不符，且亦與被告官純良於偵查中供稱：如果林德寬有困難，我都會幫忙他，像他經濟有困難，我都會幫忙他等語矛盾（詳少連偵字第一五二號卷第一八四頁），可見其辯解不認識被告林德寬，為不可採信。 ㈦再阿羅哈公司臺北縣三重市○○○街二四八號之辦公室係晚上有人值班，可認定為現有人所在之建築物等情，業據證人洪嘉鴻、李怡靜於原審證述屬實（詳原審卷㈠第一七二、一七七、一七八頁），並有客服部內部照片六紙在卷可稽（見原審卷㈠第一一三、一一三—一頁），且被告林德寬於偵查中亦證稱：官純良說我做得不成功，根本沒有上新聞，所以叫我去臺北縣三重市中山橋下右轉，會看到一顆大樹，二樓的建築物是鐵皮屋，上面寫著放款或高利貸的廣告，官純良說住在裡面的人欠他錢，叫我去那裡丟汽油彈等語（詳少連偵字第一五二號卷第一八六頁），堪認屬實。至於證人賴文彬於九十六年五月五日即離職，有阿羅哈公司提出之人事資料卡、自願辭職證明書各一紙在卷可稽（見原審卷㈠第三一四至三一六頁），則證人賴文彬就阿羅哈公司客服部於九十六年七月十一日、十二日晚上，客服部是否有人值班，當然並非瞭解，故不能以證人賴文彬於原審之證詞即認上開辦公室晚上無人值班。而阿羅哈公司臺北縣三重市○○○街二四八號之公司辦公室晚上既然有人值宿，則不能因少年陳○○丟擲汽油彈之時，或證人賴文彬路過時，辦公室偶然無人之故，遂謂該辦公室非現有人所在之建築物（參最高法院二十四年上字第一０八五號判例）。 ㈧又被告林德寬、官純良、少年許○○、陳○○就九十六年七月十日在「一元堂茶館」見面之時間，究係下午，或係晚上八、九時，證詞不一，參酌上開被告林德寬所使用之000 0000000號行動電話及被告官純良所使用之0000 000000號號行動電話之通聯紀錄觀察，被告林德寬、 官純良於七月十日十四時五十九分、七月十日十五時十分有通聯，且基地台在臺北市○○區○○街二段七六號五樓、臺北市萬華區○○○路三０號一樓，故見面時間應以少年許○○於原審審理中證述係中午，接近下午等語（詳原審卷㈡第三０頁），較為可採。 ㈨另被告林德寬、少年陳○○、許○○就被告官純良為主導上開縱火案件之人，就九十六年七月十日在「一元堂茶館」見面之時間及被告官純良給予林德寬二萬元之細節部分，雖於警詢、偵查及原審之證詞前後有差異，或因被告林德寬與被告官純良見面多次，或因多次受被告官純良資助，而前後混淆，此或因被告林德寬、少年陳○○、許○○被查獲時，一時驚慌而未予詳細回想，或因被告林德寬、少年陳○○、許○○被查獲時，距離作案時間已相隔三個月之久，對於細節部分已記憶模糊，惟證人林德寬等三人於警詢、偵查及原審自始至終均證述係被告官純良主導策劃本案，何況被告官純良於偵查中供稱：如果林德寬有困難，我都會幫忙他，像他經濟有困難，我都會幫忙他等語（詳少連偵字第一五二號卷第一八四頁），被告林德寬既然有受被告官純良照顧及金錢資助之恩惠，則被告林德寬感恩圖報惟恐不及，豈有恩將仇報，而設詞誣陷被告官純良之理？則被告林德寬為感恩圖報而參與本案，並邀請少年陳○○、許○○參與，符合常理，故不能因同案被告林德寬等三人就被告官純良主導策劃本案之細節部分供述略有差異，即認被告林德寬等三人之證詞不可採，附此敘明。 ㈩至於被告林德寬於原審一度辯稱因其朋友曾遭被告官純良查獲持有槍彈，其因畏懼遭被告官純良陷害，所以不得已才參與本案云云。然被告官純良查獲被告林德寬之朋友持有槍彈，係本於當時執行警察人員之職務，是被告林德寬此種辯解，難以採信，且其不得以此理由解免其罪責。 又被告林德寬於本院上訴審中另稱：本案是其自行與少年等謀議放火，所為與被告官純良無涉云云。惟被告林德寬與少年陳○○、許○○本身與阿羅哈公司及其代表人陳瑞鈴之間，並無任何怨隙，當亦無犯罪之動機，其此部分之辯解顯然係在迴護被告官純良，顯然不足採信。 另被告官純良、林德寬均以本件少年陳○○所持少量汽油彈，丟在八吋後之水泥牆上，再滑落至汽車車道，會否發生燃燒之危險，而應適用不能犯云云。然該事發地點經本院協同各當事人及辯護人於現場勘驗，該汽油彈丟擲點目前仍存有白色痕跡，且該白色痕跡距離右側窗緣僅七十二公分，有該勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第六三至七四頁），故少年陳○○若當時稍有偏差，即有可能將該汽油彈丟入有人在內之建築物窗戶內，自不能以事後結果未造成人、物傷亡，而認被告二人之行為屬不能犯。復按被告官純良、林德寬爭執該白色痕跡並非彈著點，惟該丟擲處為鐵皮屋，若非因汽油彈擊中該處造成鐵皮屋之噴漆受損，何以該處會留下白色痕跡？是被告官純良、林德寬此部分之辯解，亦不可採。又將汽油淋在上揭營業大客車車後方及周圍，再以打火機點燃汽油，依一般客觀經驗認知，自可能燒燬上開車輛，亦無適用不能犯餘地，併予敘明。 綜上，被告林德寬之自白與事實相符，堪以採信。被告官純良上開所辯，純屬卸責之詞，難認可採。至被告官純良另於本院審理時請求調查被告林德寬於原審所提之ＳＩＭ卡為何人所有云云（詳本院卷第一四三頁反面），然被告林德寬已於本院審理時稱：伊當時誤以為0000000000的Ｓ ＩＭ卡在伊那邊，所以才會提出等語（詳本院卷第一四二頁反面），且本件事證已明，業如前述，自無再為調查訴外之ＳＩＭ卡為何人所有之必要。被告林德寬於本院審理時，請求傳喚少年陳○○，以明彈著點位置云云（詳本院卷第一三四頁正反面），然由事發照片觀之，少年陳○○當時應是將汽油彈往上丟擲，否則何以事發現場有玻璃碎片散落一地、地上焦黑之情（見他字卷第一九０至一九二頁照片），且少年陳○○於凌晨前往該處丟擲汽油彈，丟擲後迅速逃離現場，衡情豈會再去詳細注意彈著點在何處？況該處經現場勘驗後仍留有明顯白色痕跡，業如前述，是被告林德寬所請亦無再為調查之必要，併予敘明。 本案事證明確，被告官純良、林德寬二人之犯行均堪認定，自應依法論科。 二、核被告官純良、林德寬二人事實欄二所為，係犯刑法第一百七十四條第四項、第一項放火燒燬現未有人所在之他人所有供公眾運輸之營業大客車未遂罪；事實欄三所為，均係犯刑法第一百七十三條第三項、第一項之放火燒燬現有人所在之建築物未遂罪（起訴法條誤載為放火燒燬現供人使用之「住宅」未遂罪，應予更正）。按放火行為原含有毀損性質，是不另論刑法第三百五十四條之毀損罪，附此敘明。少年陳○○係七十八年九月十五日生，少年許○○係七十九年七月二十四日生，各有其年籍資料可稽，於本案行為時係十四歲未滿十八歲之少年。被告官純良、林德寬二人與少年陳○○、許○○就事實欄二之犯行，及被告官純良、林德寬二人與少年陳○○就事實欄三之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應以共同正犯論。起訴意旨認被告官純良係教唆犯，尚有未洽，惟起訴之基本犯罪事實相同，爰依法變更起訴法條，附此敘明。又被告林德寬前有如事實欄一所載之論罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷足憑（詳本院卷第一九頁），其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本案有期徒刑以上之二罪，應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯，各加重其刑。被告二人，係成年人，與少年陳○○、許○○共犯事實欄二之犯行；及被告二人與少年陳○○共犯事實欄三之犯行，被告二人均應依兒童及少年福利法第七十條第一項規定，各加重其刑，被告林德寬遞加重其刑。又被告二人已著手於事實欄二、三之放火行為之實施而不遂，均為未遂犯，應依刑法第二十五條第二項之規定，依既遂犯之刑減輕之，並先加後減之。被告二人所犯上開二罪間，犯意各別，犯罪構成要件亦殊，顯係另行起意，應予分論併罰。 三、原審據以論科，固非無見。惟查：㈠數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第五十一條定有明文。所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，因此無論主刑、從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑方為相當。原審判決關於沒收部分，不在其所犯之罪予以宣告，然後定其應執行之刑，竟於被告分別定執行刑後，另行於原審判決主文第三項宣告沒收，顯屬違法（參最高法院九十七年度台上字第一四０一號判決）；㈡依刑法第三十八條第一項第二款之規定，得沒收之物，除供犯罪使用外，尚需為被告所有，方得宣告沒收；本案少年許○○所用之0000000000號行動電話，係尚陽景觀有限公司 租用（見他字卷第六、一二頁），被告林德寬使用之000 0000000號行動電話，係陳盈儒所租用（見他字卷第 七、一七頁），原審判決予以宣告沒收，尚有未合；㈢再共犯即陳○○、許○○為滿十四歲以上未滿十八歲之少年，原判決未於事實欄先予認定，自有未洽；㈣00000000 00號電話為邱昱愷申租，被告官純良亦否認使用該電話， 原審未予論述如何認定該電話為被告官純良所持用，即率認該電話為被告官純良所使用（見原判決第九頁第十七行），亦有不當。被告官純良以否認犯罪為由上訴，被告林德寬以原審判決量刑過重為由上訴，雖均無理由，然原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告官純良僅因與其前妻陳瑞鈴之糾紛，即與林德寬共謀持汽油、汽油彈至陳瑞鈴擔任負責人之阿羅哈公司之上開停車場、辦公室縱火之犯罪之動機、目的、手段、被害人阿羅哈公司所受之損害、所生之危害及被告林德寬自白犯罪，深具悔意之犯後態度；被告官純良否認犯罪之態度等一切情狀，各量處如主文第二、三項所示之刑，並分別定其等應執行之刑，如主文第二、三項所示。 四、扣案之0000000000號、0000000000號 行動電話各一支（均含ＳＩＭ卡各一張），分屬被告林德寬、官純良所有，業據被告二人於原審、本院審理中供承在卷，且如前所述，為其等供本件犯罪事實二、三聯絡所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，於其各次行為之主文項下併予宣告沒收。另扣案之0000000000 號行動電話，係陳盈儒所租用；0000000000號行 動電話，係尚陽景觀有限公司租用（均含ＳＩＭ卡各一張），因無證據足認係共犯所有，不併予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，兒童及少年福利法第七十條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第一百七十三條第三項、第一項、第一百七十四條第四項、第一項、第四十七條第一項、第二十五條第二項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。 本案經檢察官何明楨到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　 100　　年　　8 　　月　　31　　日刑事第七庭 審判長法　官　陳憲裕 法　官　游紅桃 法　官　楊智勝 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 張玉如 中　　華　　民　　國　 100　　年　　8 　　月　　31　　日附錄本案論罪科刑法條全文： 刑法第一百七十三條： 放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。 失火燒燬前項之物者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。 第 1 項之未遂犯罰之。 預備犯第 1 項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元 以下罰金。 刑法第一百七十四條： 放火燒燬現非供人使用之他人所有住宅或現未有人所在之他人所有建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。 放火燒燬前項之自己所有物，致生公共危險者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。 失火燒燬第 1 項之物者，處 6 月以下有期徒刑、拘役或 3 百 元以下罰金，失火燒燬前項之物，致生公共危險者，亦同。 第 1 項之未遂犯罰之。