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臺灣高等法院100年度上更(二)字第215號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　100年度上更(二)字第215號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　顧漢文 指定辯護人　扶助律師　王淑琍律師 上　訴　人 即　被　告　竇士閩 指定辯護人　扶助律師　林峻義律師 上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第3611號，中華民國99年1 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第24406 號、24407號、24408號），提起上訴，本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決關於顧漢文強盜暨定執行刑部分及關於竇士閩部分均撤銷。 顧漢文、竇士閩意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，顧漢文處有期徒刑捌年肆月，竇士閩處有期徒刑柒年。 事 實 一、顧漢文於民國90年間，因殺人罪，經本院判處無期徒刑，並經最高法院判決上訴駁回而確定，98年06月15日假釋出監，因出獄後經濟拮据，缺錢花用，思及先前在監執行時認識之友人蔣韻林（綽號大象）頗有資力，遂萌強盜蔣韻林財物之犯意，乃將強盜計畫告知竇士閩及洪百奎（強盜犯行，因具現役軍人身分，由國防部北部地方軍事法院於民國99年07月29日以98年度訴字第235 號判處有期徒刑七年，並經國防部高等軍事法院以99年度上訴字第57號判決上訴駁回確定），渠等即共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於98年07月24日晚間，在不知情友人廖慶龍新北市○○區○○路99號之3 住處，由顧漢文撥打電話邀約蔣韻林至新北市○○區○○街121號Ｂ1「愛之味小吃店」飲酒聊天，蔣韻林應允後，顧漢文即將其所有不具殺傷力之黑色手槍1 支（未扣案，無證據證明具有殺傷力或兇器）交予竇士閩，竇士閩隨即放入包包內，藏放於向不知情自稱「林重男」不詳成年友人所借用之不詳車號自用小客車副駕駛座下方，竇士閩即駕駛該車搭載顧漢文、洪百奎前往「愛之味小吃店」，三人於包廂內飲酒等待蔣韻林到來，蔣韻林於98年7月25日凌晨1時抵達該店包廂，顧漢文先與蔣韻林飲酒聊天，並示意洪百奎至渠等先前搭乘自用小客車內拿取竇士閩所藏放之不具殺傷力黑色手槍，洪百奎依顧漢文指示，向竇士閩拿取該車鑰匙後，至該小客車取出不具殺傷力黑色手槍1 支帶回包廂內，於同日凌晨01時30分許，顧漢文見洪百奎已將該槍枝帶至包廂內，即指示在場陪酒小姐離開包廂，並表示渠等有事商談，請店內服務小姐、少爺不得進入包廂內，待在場小姐均離去後，顧漢文即自洪百奎處取出上揭不具殺傷力黑色手槍，與竇士閩、洪百奎結夥三人，由顧漢文持槍指向蔣韻林之頸部、胸部，並指示竇士閩、洪百奎站在包廂內門旁警戒，以防有人開門進入包廂內，顧漢文隨即要求蔣韻林交出身上財物，向蔣韻林恫稱：「不交出來，一槍就打死你」、「你知道我以前是犯什麼案」等語，以此脅迫方式至使蔣韻林不能抗拒，顧漢文即動手搜刮蔣韻林身上財物，取走蔣韻林手上所戴之勞力士手錶1只及身上攜帶汽車鑰匙、手機各1支，得手後欲離去之際，顧漢文另行起意，單獨基於恐嚇犯意，向蔣韻林恫稱：「你有種報案，我殺你全家」、「我們要走，你不准離開包廂，若離開包廂，一槍打死你」等言語恐嚇蔣韻林（顧漢文所犯恐嚇部分，經原審判處有期徒刑四月，本院前審判決上訴駁回而確定）。竇士閩、洪百奎見顧漢文得手後，為掩飾渠等犯行，乃向蔣韻林稱：「象哥，我們很苦，謝謝你幫忙」等語，即與顧漢文一同駕車離去。蔣韻林見顧漢文等人已離去後，即步出包廂，向該店櫃檯借用電話報警處理。同日凌晨3 時許，顧漢文指示洪百奎持上開強盜所得勞士力手錶1支，前往新北市板橋區○○○路○段5巷7號景賀當舖 ，將該支手錶典當予不知情景賀當舖負責人張宏堉，得款18萬元，洪百奎將典當所得18萬元及當票交予顧漢文，顧漢文乃將其中3萬元分予竇士閩，及1萬多元分予洪百奎，其餘款項則供己花用。經警循線於98年8月30日晚上9時許，在臺北市○○路與成都路口（起訴書誤為臺北市○○路、漢口街2 段74巷2號206室）查獲顧漢文及其友人張仁韋，顧漢文再於同日晚上9時20分許，帶同警員至臺北市○○街○段74巷2號2 樓206室居所，扣得典當蔣韻林之勞力士手錶景賀當舖當票1紙；洪百奎經警於98年09月2日9時15分，在南投縣集集鎮龍泉巷15號拘提到案；竇士閩於98年9月3日晚上11時39分許，在新北市○○區○○路1段191號為警查獲，並扣得上開犯行內容之案情草稿2紙等物。 二、案經蔣韻林訴由新北市政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序方面： 一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第156條第1項、第3 項前段，定有明文。本件被告竇士閩辯稱：其於警詢及偵查中陳述，係因當時誤以為顧漢文將其跟洪百奎拖下水，又看到洪百奎及告訴人蔣韻林的警詢筆錄後，始為有關槍枝之陳述，實際上其所言並非事實云云。惟查，被告竇士閩及其辯護人從未於原審及本院抗辯上開警詢及偵查中自白有何出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且其上開自白與卷內證據資料相符（詳如後述），堪認被告上開偵查中自白，並未因遭受不當之對待而為與事實相違之供述，依首揭法條之規定，自得作為本案之證據。 二、被告顧漢文暨辯護人於本院主張共同被告竇士閩於偵查中之供述，未經具結，且與審判中所證不符，應無證據能力云云。茲按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項，定有明文。此乃因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務而設。被告、辯護人如主張證人於偵查中所為證言顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。又刑事訴訟法於92年2月6日修正及增訂公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人權利，然刑事訴訟法第166 條以下所定詰問程序，僅於審判程序有其適用，偵查程序中檢察官固然基於其客觀義務，必須對於被告有利及不利之情形均一律注意，惟偵查中檢察官主要係基於蒐集被告犯罪證據之目的以訊問證人，核與審判程序中法院需立於公正第三人地位，經由當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別，況偵查中訊問證人，法亦無明文必須傳喚被告使之得以在場，至刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，然在偵查之目的及法律之條文規範結構下，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權機會，是應認我國現行法制中，偵查中被告對於證人之對質詰問權，並非必然需受到保障之權利，惟法院於審判中欲使用偵查時訊問證人之筆錄時，基於審判期日即應保障被告對質詰問權法理，除被告於審判中放棄對該證人之反對詰問權外，法院仍應傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該證人在偵查中向檢察官所為之陳述，縱使已經具結，且無顯不可信之情況，仍屬未經完足調查之證據（最高法院96年度台上字第1870號判決意旨）。經查，證人蔣韻林、鄭清俊於偵查中之證述，業經檢察官依法令其等具結，被告或辯護人復未指出並證明各該證言有何顯不可信之情況，且無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，證人蔣韻林、鄭清俊先後於原審及本院審理中，由被告及辯護人踐行對質詰問之程序，即屬合法調查之證據，自得作為本案之證據。 三、按「刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以被告身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力（最高法院98年台上字第1710號判決意旨）。經查，共同被告竇士閩於偵查中供述，雖未經具結，然係檢察官依被告身分訊問，其中98年09月24日訊問時，亦有其辯護人到庭，9月4日訊問時其辯護人亦嗣在庭，被告另有陳述補充意見在卷，復於原審時具結作證，業經檢察官、被告及辯護人對之行交互詰問，足資保障被告反對詰問權，且觀諸其製作偵查筆錄情況，就案情有充分供稱，筆錄製作原因、過程及其功能加以觀察其信用性，據以判斷，查無顯不可信之情況存在，依前開說明，自有完足證據能力，應認其偵查中供述，有證據能力。 四、再按，共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，故法院就被告案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人為調查，應依人證之調查程序，傳喚該具證人適格之共同被告或共犯到場，使令具結，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告及其辯護人，使有行使詰問該證人之共同被告或共犯現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其詰問權，並藉以發現實體真實。除客觀上有不能受詰問之情形，或被告及其辯護人放棄其詰問權者，或另有傳聞證據仍得例外採證之情形之外，如未踐行此一訴訟程序，該共同被告或共犯之陳述，即無容許得作為證據餘地。經查，共同被告竇士閩及共犯洪百奎前於偵查中，即基其自由意志於檢察官面前陳述，其任意陳述之信用性已受相當之保障，嗣亦經原審以證人身分具結供證，並分別予被告顧漢文、竇士閩及其等辯護人為詰問，更已確保被告二人詰問權，是證人洪百奎有關被告二人之供證，及證人竇士閩有關被告顧漢文供證，自均得引為證據而有證據能力。 五、另按，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159 條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用同法第159條之2規定，認有證據能力，得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決）。本案共同被告竇士閩於原審以證人身分供證：當天顧漢文並未持槍強盜告訴人財物云云，此與其於警詢時之陳述明顯不符，惟其於警詢時任意陳述之信用性業經確認，已如上述，且其上開陳述為證明本案犯罪事實存在所不可或缺之證據，自已具備「可信性」及「必要性」二要件，應例外地容認有證據能力。 六、末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5，定有明文。除前開證據及被告竇士閩於本院爭執蔣韻林、洪百奎警詢供述，無證據能力，被告顧漢文於本院爭執鄭清俊、許瓊文警詢供述，許瓊文偵查中證述（鄭清俊偵查中供述證據能力，已如前敘），證人張倖耀、鍾慶君在法院所證並非合於程序，並無證據能力之外，本判決下列認定事實所引用證據資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；檢察官、被告及辯護人對本院提示卷證，亦均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。 貳、實體方面： 一、訊據上訴人即被告（下稱被告）顧漢文、竇士閩，固坦承有於上揭時間與告訴人蔣韻林在愛之味小吃店聚會後，顧漢文取走告訴人所有勞力士手錶，並持往上開當舖典當得款朋分之事實，惟均矢口否認有結夥三人以上強盜犯行。 (一)被告顧漢文先後辯稱：當天伊係因經濟困難向告訴人借款，告訴人雖同意借貸，但因身上未帶現金，乃主動將所戴勞力士手錶拿給伊，讓伊持以典當周轉，再將當票交給告訴人，由告訴人持以將勞力士手錶贖回，伊只須事後將典當之金額償還告訴人，並未持槍強盜告訴人。伊並未施用強暴、脅迫手段取走被害人財物，且伊僅拿取一支手錶，並未強盜其他財物云云。伊辯護人辯護意旨略以：依卷附三重分局受理各類案件紀錄表記載蔣韻林報案正確時間為98年7月25日1時40分許，然就現場監視翻拍照片顯示，被告等離開愛之味小吃店時間為同日01時44分23秒，可見告訴人報案時，被告等仍在包廂內尚未離去，若被告顧漢文當時有持槍脅迫告訴人至不能抗拒，其豈得於被告猶在場情況下報案，由此足證被告當時沒有使告訴人不可抗拒的事實。再從客觀的事實，被告顧漢文手錶當掉後還把當票放在身上，衡諸常情，一般人如果強盜財物不會把真實的資料供典當登記，更不會把當票還隨身攜帶身上，讓警方查獲，足認被告顧漢文供承係告訴人同意將錶借予被告典當，而被告把當票放在身上是要隨時還給告訴人，隨時可以贖回手錶等語，應屬可信。又告訴人苟遭被告顧漢文持槍強盜財物，何以告訴人於事後仍敢獨自去被告顧漢文住處，顯不合理；告訴人指稱遭被告顧漢文強盜手錶、現金20萬元、車鑰匙及手機等物，然同案被告竇士閩、洪百奎均未提及現金20萬元部分，而告訴人當天係駕駛市價約400多萬元BMW廠牌E46M3 跑車前往，苟被告顧漢文有強盜之意，並已取走告訴人車鑰匙，何以被告顧漢文不將告訴人所駕駛高價跑車開走？告訴人於警詢稱被顧漢文強盜手機一支，門號為0000000000號，案發後於98年7月25日3時30分辦理停話，98年07月25日16時左右辦理復話等語，依卷內0000000000號通聯查詢單所載，該電話於98年07月25日下午14時0分21秒有受話紀錄，其手機序號為「000000000000000」，在此之前，該門號所用手機序號為「 000000000000000」及上開「000000000000000」，又該門號於98年07月25日1時18分47秒之前至前1日（即24日）21時9分38秒所使用之手機序號均為「000000000000000」，據此，告訴人在98年7月25日凌晨01時30分之前，該門號似使用序號不同之二支手機，如使用該門號之手機若連同該門號使用之SIM 卡確被強取，則告訴人被強盜當時似使用序號「000000000000000 」手機，然何以至案發後當日14時00分21秒時，該門號竟更換為告訴人之前所使用之另支「000000000000000 」序號手機而仍繼續通話？在在足徵告訴人指訴，不足採信；同案被告竇士閩於原審時已明確證稱其於警詢、偵查中所為陳述均不實在，同案被告洪百奎係案發前數小時，始認識被告顧漢文，衡情實難有一同犯案之可能，且其證稱於強盜時並未全程在場，是其所稱強盜之情節，顯有可疑，難以採信，自不足證明被告顧漢文犯本案強盜罪嫌。被害人所陳述並非事實，且被害人當天到底幾點報案，甚有可疑，被告確沒有強盜被害人財物，亦未取走被害人手機及車鑰匙等語。 (二)被告竇士閩先後辯稱：其當天與顧漢文、洪百奎前往「愛之味小吃店」包廂飲酒、唱歌，席間告訴人抵達後，告訴人與顧漢文一起聊天，其則與洪百奎一起喝酒，雖有聽到顧漢文向告訴人借錢，當時2 人有點不愉快，惟因包廂內音樂聲音很大聲，並未特別注意，但顧漢文並未持槍強盜告訴人財物。其沒有強盜被害人財物，被害人手錶典當所得，其雖有拿到三萬元，但係向顧漢文所借，不知顧漢文如何拿取被害人財物，其沒有強盜被害人的意思，也沒有口頭或任何不禮貌的言語、舉動，顧漢文對被害人作那些行為的時候，其有在場，但有制止顧漢文，亦有安撫顧漢文的情緒，更有向被害人道歉云云。辯護人辯護意旨略以：被告竇士閩當天與被告顧漢文同車前往愛之味小吃部時，僅知顧漢文有約蔣韻林一同飲酒，並向其借款，對告訴人並無強盜取財之意，且依案發後竇士閩與洪百奎通訊監察譯文，及顧漢文於原審之供證可知，竇士閩案發當時僅係單純受邀喝酒，對於顧漢文交代洪百奎處理何事並不知情，亦未介入顧漢文與告訴人間之對話，更不瞭解二人間是否有何借貸約定或其他糾紛，是竇士閩並無結夥三人強盜告訴人之行為；又竇士閩縱然親見告訴人將勞力士手錶交與顧漢文，亦僅有借貸認知，並無結夥三人強盜告訴人之故意或不法所有意圖；竇士閩於駕車搭載被告顧漢文前往「愛之味小吃店」時，即告知顧漢文不可使用強暴行為，益徵竇士閩就顧漢文強盜行為事先並不知情，僅係當時懾於顧漢文強勢，未能當場阻止犯行，是竇士閩與顧漢文間並無犯意聯絡，亦無行為分擔，自不得以共同正犯論；縱認顧漢文有持槍指抵告訴人及強取告訴人財物，然均係顧漢文一人所為，竇士閩並未實施任何強暴行為，亦無協助拿取財物或出言威脅之行為，故竇士閩並未參與犯罪構成要件行為之實施，況顧漢文已持有槍枝，並先行支開店內之服務人員，縱竇士閩不在場，顧漢文亦得自行實施犯罪行為，竇士閩是否在場，就本案犯行實現並無影響，另於顧漢文持槍威脅告訴人時，竇士閩雖有起身站立，然此係因受顧漢文持槍行為驚嚇所致，並無協助或警戒之意，雖然事後竇士閩有從顧漢文那邊拿到3 萬元，但此係竇士閩向顧漢文借用之款項，竇士閩事後也已償還顧漢文，顯見竇士閩除身在現場外，並未參與本案犯罪構成要件行為之實施；案發時，竇士閩確實未見告訴人身上有現金20萬元，況告訴人於與顧漢文聊天時，亦表示身上無太多現金，須去提款機提領，故告訴人確無20萬元現金存在。被告當天僅係單純在場，被告就顧漢文欲強盜被害人之事，並不贊成，且對顧漢文突以強盜方式取得被害人財物之行為，事先並不知情等語。 二、本院經查： (一)被告顧漢文於上開時地，如何夥同被告竇士閩、共犯洪百奎，由顧漢文持槍威喝告訴人蔣韻林，再由竇士閩、洪百奎站立門旁警戒，至使告訴人不能抗拒後，強盜告訴人勞力士手錶1只、汽車鑰匙及手機各1支財物等情，業據證人即告訴人蔣韻林迭於偵查、原審及本院前審指訴綦詳（24406 號偵查卷249至251頁，原審卷90頁至95頁，本院更一卷126至127頁、217至218頁），核與證人即共犯洪百奎於偵查、原審及本院更審供證：伊於98年7月25日凌晨1時30分，與被告顧漢文、竇士閩一起前往上開愛之味小吃店，係由竇士閩開車，當晚伊等是在土城區○○路朋友家中一起開車出發，到愛之味小吃店之後，顧漢文說還會有一個人來，也就是告訴人，一開始伊等四個人在那邊喝酒，到了凌晨01時30分左右，顧漢文說有事要跟告訴人講，並叫伊去車上副駕駛座下方拿包包裡面的東西，竇士閩就拿鑰匙給伊，伊遂至車上取出包包，打開看見1把黑色的瓦斯槍，下面可鎖1顆螺絲，類似空氣槍，伊拿了之後，就放在腰際，回到愛之味小吃店，再將該槍交給顧漢文，顧漢文就叫小姐及服務生先出去，接著便跟告訴人說他剛關出來很缺錢，告訴人就說過2 天會找事給他做，顧漢文就說不要再耍他了，之後就把該槍拿出來，先拿在手上，跟告訴人說真的過不下去了，快沒有錢吃飯，問告訴人要不要挺一下，告訴人還是說過2 天就找事情給他做，顧漢文就說要命還是要相挺，就拿槍指著告訴人的頭說要命還是把錢交出來，當時伊與竇士閩站在靠門口，顧漢文及告訴人坐在沙發上，後來顧漢文就叫伊移車至店門口，伊就去移車，再回包廂，便站在包廂門口，等顧漢文說走了，當時竇士閩站在包廂門口，後來顧漢文、竇士閩上車時，伊有看到顧漢文拿了1支手機及1支汽車鑰匙，之後，顧漢文就叫伊坐計程車回家，約凌晨4、5時，竇士閩就打電話給伊約伊去土城區○○路吃東西，在該處顧漢文說身上沒有錢，拿出1 支勞力士金錶，要伊拿去上揭景賀當舖典當，伊等3 個人就一起坐計程車去當舖，由伊一個人拿進去當了18萬，顧漢文、竇士閩他們在巷口等伊，因為伊身上都沒有錢，顧漢文便從典當的款項中拿1 萬元給伊當生活費。當時在場的時候不知道那錶是從那裡來，離開時顧漢文手上有拿一支手機、一支車鑰匙，是出那家店門口看到等語（24406號偵查卷259、260頁，24407號卷109至112頁，原審卷95頁至99頁，更二審卷207至208頁），就告訴人於前揭時地遭顧漢文持槍脅迫情節，所證述悉屬吻合。 (二)被告竇士閩於警詢時供承：「98年07月24日晚上，我與顧漢文在土城市○○路99號之 3，朋友廖慶龍家中聊天，洪百奎也到廖慶龍家中，顧漢文便稱帶我們去喝酒，順便要跟他朋友綽號大象（蔣韻林）借錢，顧漢文並說借不成，綽號大象（蔣韻林）會很難看（筆錄誤繕為混很難看），由我開車載洪百奎及顧漢文至三重市○○街121號Ｂ1（愛之味小吃店），到達（愛之味小吃店）時約98年07月25日0時至0時30分許，顧漢文約被害人蔣韻林至三重市○○街121號Ｂ1（愛之味小吃店）飲酒作樂，蔣韻林到場約1 小時左右，顧漢文說有事要跟蔣韻林談，顧漢文要洪百奎至車上拿包包內手槍，我便把車鑰匙交給洪百奎，由洪百奎至車內取出1 把手槍交給顧漢文，顧漢文便向被害人蔣韻林說：他沒有錢生活，之前蔣韻林說要幫忙顧漢文，被害人不願借錢給顧漢文，顧漢文便用槍抵住蔣韻林，喝令蔣韻林把該勞力士錶乙支（錶號：W510722號）脫下來，蔣韻林說要領5萬元給顧漢文，但顧漢文不願意，然後叫洪百奎開車開到店門口，顧漢文便拿了蔣韻林所有勞力士手錶乙支、手機乙支、車鑰匙，我們便隨即離開現場。（顧漢文、洪百奎事前有無告知你要強取他人財物？）顧漢文要我及洪百奎一同前往喝酒，並稱如向被害人蔣韻林借錢，如未果就會用來硬的。（案發後你有無打電話約洪百奎至土城市○○路吃東西，當時顧漢文有無叫洪百奎前往板橋市○○○路〈按即景賀當舖〉典當該勞力士手錶乙支？）我及顧漢文等二人在巷子口等洪百奎。（該勞力士手錶乙支乙支典當了多少錢？）18萬元」等語（24408 號偵查卷16至18頁），復於偵查中供稱：「當天顧漢文要跟蔣韻林借錢，那時顧漢文跟蔣韻林說完話以後，當場還有我跟洪百奎，是顧漢文找我們去的。我發現他們講完話後氣氛不對。顧漢文就拿出槍對著蔣韻林，顧漢文一直跟蔣韻林說他現在不好，當時氣氛就很怪，感覺顧漢文對蔣韻林有很多抱怨，後來蔣韻林就說，既然這樣，那就要去提款機領錢，大家以後還是朋友。但是顧漢文說不要。（顧漢文拿槍出來，是從何處取出？）洪百奎去車上拿的，那台車是我朋友的車。我把車鑰匙拿給他（即洪百奎）。因為我知道顧漢文要叫洪百奎到車上拿東西，我知道他要去拿槍。（車子是你當天開車搭載顧漢文、洪百奎？）我跟顧漢文去找林重男借車，之後我開車。（是何人將槍帶到車上？）是我將槍帶到車上，但是是顧漢文在廖慶龍家中將槍交給我。我將槍放在身上，就帶到車上了。（顧漢文有無跟你說明為何要交槍給你？）他說到時候，蔣韻林如果有什麼的話，他可以強硬一點。（是否一開始蔣韻林不給錢，就要把槍拿出？）顧漢文原意就是這樣」、「最後是蔣韻林自己把手錶、手機、車鑰匙拿出來給顧漢文，沒有看到有拿現金」等語（同上偵查卷176至180頁）。 (三)核與證人洪百奎前開所供槍枝係被告顧漢文指示其從車上取出後交予顧漢文，再由顧漢文持以脅迫告訴人及告訴人指訴其遭顧漢文持槍脅迫而取走身上所攜勞力士錶、手機及汽車鑰匙財物等情相符。且被告顧漢文當日確有指示在場服務之小姐離開包廂，並表示渠等有事商談，要求店內小姐、少爺不得進入包廂等情，除經被告顧漢文、竇士閩供承在卷外，並經證人即「愛之味小吃店」服務生鄭清俊於偵查中及本院前審時、潘桂梅於本院審理時供證明確（24406號偵查卷251頁，上訴卷227頁至228頁，本院更一審卷216至217頁），復有愛之味小吃店之店內監視錄影翻拍照片5 幀、愛之味小吃店消費明細1紙可考（24406號偵查卷85、86、91頁）。再者，被告顧漢文於離開愛之味小吃店後，隨即指示共犯洪百奎至景賀當舖典當告訴人勞力士錶乙節，亦經被告顧漢文、竇士閩供述及證人即共犯洪百奎供證在卷，並經證人即景賀當舖實際負責人張宏堉於警詢、偵查中證述明確，且有景賀當舖當票、當票存根各1紙、當舖收當物品登記簿2紙、勞力士錶之照片2幀、保管條1 紙在卷可佐（24406號偵查卷70至75頁、67頁）。足徵被告竇士閩前開自白被告顧漢文於上揭時地持槍強盜告訴人財物乙節，應與事實相符，自堪採為本案認定犯罪事實之證據。是以，告訴人指訴其於前揭時地遭顧漢文夥同竇士閩、共犯洪百奎持槍脅迫強盜財物之情節非虛，洵堪採信。被告顧漢文於本院辯稱：當日係向告訴人借錢，並無持槍強盜告訴人財物云云，被告竇士閩辯稱其不知顧漢文強盜被害人財物，亦未參與該強盜行為云云，顯係事後卸責之詞，要無可採。 (四)按刑法第28條之共同正犯，係採客觀主義，以共同實施構成犯罪事實之行為為成立要件。雖共犯相互間祇須分擔一部分行為，苟有犯意聯絡，仍應就全部犯罪事實共同負責，然其所為之一部行為，究須構成犯罪事實之內容，始有分擔實施之可言。次按，刑法上之幫助犯或從犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯（最高法院30年上字第1781號判例、49年臺上字第77號判例）。申言之，現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。觀諸被告竇士閩上開自白情節，核與證人即共犯洪百奎證述內容、證人即告訴人指訴情節均吻合，顯見被告顧漢文、竇士閩確有夥同共犯洪百奎，持槍強盜告訴人之財物甚明。至被告竇士閩雖未親自實施持槍強盜告訴人之行為，然竇士閩於事前已知悉被告顧漢文有強盜取財之意，猶將被告顧漢文交付槍枝藏放其所駕車內，復駕車陪同被告顧漢文、共犯洪百奎一同前往，且於被告顧漢文持槍脅迫告訴人、動手搜刮告訴人身上財物時，與共犯洪百奎一同站立包廂門口處警戒，甚且事後一起將被告顧漢文強盜而來勞力士手錶持以典當，顯見被告竇士閩及共犯洪百奎均係以為自己或共犯犯罪之意思而參與本案，益徵被告竇士閩與共犯洪百奎確係在場共同行搶之人，其二人與被告顧漢文顯有犯意聯絡及行為分擔，彰彰明甚。 (五)至被告竇士閩於上開警詢及偵查中自白時，雖尚供稱：其於駕車搭載顧漢文前往「愛之味小吃店」時即告知顧漢文不可使用強暴行為及見顧漢文持槍抵住告訴人時，曾勸阻顧漢文不要衝動云云，惟與告訴人前揭指訴及證人洪百奎偵審中之證述未符，此部分供述，核係其事後避就之詞，要無可採。另其於案發後與洪百奎通話中雖曾提及顧漢文為何要咬他們二人，他們二人當時並沒有做什麼事等語，有通訊監察譯文在卷可憑，然被告竇士閩及共犯洪百奎二人均係以為自己或共犯犯罪之意思而參與本案，業如上述，上開對話無乃係渠二人對於本案係由顧漢文主導，典當所得之款項亦大都由顧漢文拿去花用，卻要渠二人共同扛責乙節有所不滿，尚難以上開通訊監察譯文，資為被告竇士閩非共同正犯之有利認定。被告竇士閩辯護人辯稱：竇士閩案發時僅係單純受邀喝酒，對顧漢文交代洪百奎處理何事並不知情，亦未介入顧漢文與告訴人間對話，更不瞭解二人間是否有何借貸約定或其他糾紛，並無與顧漢文、洪百奎結夥強盜告訴人財物不法所有意圖，竇士閩當時係懾於顧漢文之強勢，未能當場阻止伊犯行，是竇士閩與顧漢文間並無犯意聯絡，縱竇士閩不在場，顧漢文亦得自行實施犯罪行為，是竇士閩是否在場，就本案犯行之實現並無影響，另於顧漢文持槍威脅告訴人時，竇士閩雖有起身站立，然此係因受顧漢文持槍行為驚嚇所致，並無協助或警戒之意云云，惟依上述，均嫌無憑，難以採取。(六)次按，告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例）。本件告訴人雖指訴遭被告顧漢文等人持槍強盜之財物除上開勞力士手錶、手機及汽車鑰匙外，尚有現金20萬元云云，然被告顧漢文自始均堅決否認有拿現金20萬元乙情，被告竇士閩於警詢中雖陳稱顧漢文強盜蔣韻林之財物，然又稱：但沒有包括現金20萬元等語（24408 號偵查卷16頁）；偵查中亦稱伊真的沒有看到20萬元現金等語（24406號偵查卷255頁、24408號偵查卷180頁）；且共犯洪百奎於警詢及偵查亦供證：伊等離開現場，要上車時伊有看到顧漢文手上拿一把鑰匙及一支手機等語（24407號偵查卷12、110頁），均未提及有強盜現金20萬元。又依被告竇士閩於警詢供稱：顧漢文用槍抵住告訴人，喝令告訴人把勞力士錶乙支脫下來，告訴人說要領5 萬元給顧漢文，但顧漢文不願意；於偵查中供稱：告訴人就說既然這樣，那就要去提款機領錢，大家以後還是朋友，但是顧漢文說不要等語，此亦經告訴人於本院供證在卷。雖告訴人於本院供證：因伊當時遭顧漢文用槍抵住，為了脫身，始為上開說詞，以伺機逃跑云云，惟以告訴人所稱該20萬元係置放於其當時所穿之牛仔褲前後口袋云云（本院更一審卷218 頁），則被告等應可輕易察覺告訴人身上攜有上開為數不少現款，怎會輕信告訴人之前揭說詞。參以證人洪百奎於警詢及偵查中供證：顧漢文稱他身上沒有錢，他找了一家當舖，身上拿出一支勞力士金錶交給伊，要伊前往典當了18萬元等語（24407 號偵查卷13頁），是如被告顧漢文已取得20萬元，其將手錶交洪百奎典當時，何以仍稱他身上沒有錢等情，告訴人指稱被告顧漢文向其強取20萬元一節，尚非無疑。綜觀上揭告訴人及共犯洪百奎於偵審中之供證、被告竇士閩於警詢及偵查中之自白，足認告訴人指訴其遭顧漢文持槍脅迫而取走身上所攜勞力士手錶、手機及汽車鑰匙財物等節屬實，自難僅以告訴人上開所述被搶20萬元乙節，難以採取，而遽認其所有與證據相合之證言，均為不可信。 三、次查： (一)被告顧漢文辯護人雖以：依卷附三重分局受理各類案件紀錄表記載蔣韻林報案之正確時間為98年7月25日1時40分許，然就現場監視翻拍照片顯示，被告等離開愛之味小吃店時間為同日01時44分23秒，可見告訴人報案時，被告等仍在包廂內，尚未離去，且被告顧漢文如有強盜之意，何以不將告訴人所駕名貴車輛一併開走，又為何於典當手錶時會以真實姓名登記，並將當票隨身攜帶，因認告訴人指訴顯有可疑云云。惟查： 1.告訴人於98年7月25日1時30分案發後，被告顧漢文夥同被告竇士閩、共犯洪百奎離開愛之味小吃店之後，隨即衝出包廂，向愛之味小吃店之櫃檯服務人員表示遭人持槍強盜，並借用電話報警之情，業據證人即愛之味小吃店之服務生鄭清俊於偵查中供證明確（24406號偵查卷251頁），證人鄭清俊亦於本院前審供證：被告二人及洪百奎離開後不到10分鐘，告訴人就出來說他被搶了，告訴人用愛之味小吃店的電話報警，因為他說他的電話被搶走了等語（上訴卷227 頁背面），證人潘桂梅於本院更審供證：案發當時告訴人說他被搶劫了，要求伊等報案，當天案發後，伊亦曾與被告聯絡詢問他發生什麼事，並告以有人說你搶劫，請他是否回來澄清一下，因為對方也說有報警，澄清一下比較好等語（更一審卷 217頁），顯見告訴人確有於被告顧漢文、竇士閩及共犯洪百奎三人一離開包廂之後，即向愛之味小吃店櫃檯借用電話報警處理乙節，應甚明確。 2.依卷附三重分局厚德派出所受理刑事案件報案三聯單所載，本案案發時間為98年07月25日01時30分，而三重分局受理各類案件紀錄表所載：案發時間98年7月25日1時30分，報案時間98年7月25日1時40分，派遣時間98年7月25日1時42分（原審卷100、101頁），可見案發時間確為7月25日1時30分許，應甚明確，則證人鄭清俊、潘桂梅所證被害人被強盜不到十分鐘即到櫃檯借用電話報案，與監視翻拍相片所示時間07月25日01：43：13、01：43：37、01：44：23（24406 號偵查卷86頁），容有出入，但一般商店現場監視器所顯示之時間並非絕對正確無訛，而被告顧漢文、竇士閩於本院審理中，就渠等離開小吃店時間，並無爭執，依上開證人所證，自堪認定被害人確於案發後幾分鐘內即借用櫃檯電話報案無訛，此監視設備顯示時間與案發實際發生時間之誤差，尚難執為被告有利認定。 3.至承辦員警鐘慶君、張倖耀於本院上訴審所呈被害人於07月25日所製作之警詢筆錄二份（上訴審卷183至187頁），固與被害人於98年08月10日所製作警詢筆錄（上訴審卷140至144頁），警詢製作筆錄時間容有出入，惟依本院更審函查結果，據新北市政府警察局三重分局100年8月17日覆函所載：警員張倖耀於98年07月25日擔任巡邏勤務，接獲勤務中心通報，即趕往現場，並於98年08月10日開立報案三聯單及受理案件紀錄表（本院更二審卷111至112頁），可見警員當天有無製作98年07月25日被害人筆錄，應無礙上開強盜發生時間之認定，亦無從推翻被害人該時間確有被強盜財物之認定，辯護人執此辯稱：告訴人報案時，被告等人尚未離開現場云云自難憑採。且被告於本院更審再請求調閱厚德派出所工作紀錄簿、報案紀錄簿、刑案送文簿等，請求傳喚員警作證云云（更二審卷51頁），經核尚非必要。 4.再依告訴人蔣韻林於原審供證：「（當時你車子停放的位置，如果從愛之味小吃店出去的話，是否可以馬上看得到？）我停車的位置跟愛之味小吃店有一段距離，從小吃店看不到車子，也超過遙控器感應的範圍」等語（原審卷第93頁背面），而告訴人既係自行駕車前往愛之味小吃店與被告顧漢文會面，並將所駕車輛停放在距離愛之味小吃店一段距離處，衡諸常情，被告顧漢文未必知悉告訴人係駕駛何種車輛，亦不知告訴人將車停放在何處，被告顧漢文所以強取告訴人小客車鑰匙，或係未能當場找到該部自小客車而罷手，或係事後認無車籍資料且非車輛所有人致車輛銷贓不易，故未一併強盜告訴人之車輛，可能原因均有，被告顧漢文辯護人以此質疑告訴人上開被強盜指訴之真實性，無非係臆測之詞，自不足採取。 5.證人即共犯洪百奎於偵查中供證：竇士閩打電話約其出來吃宵夜後，顧漢文說身上沒有錢，拿出1 支勞力士金錶，要其拿手錶去典當，並稱他剛出獄沒身分證，並要騙當舖說這是其父親的手錶，因為父親生病急用，所以才會拿來典當等語（24406號偵查卷第260頁），可見被告顧漢文、竇士閩二人當時均不願出面典當，而係以電話邀約外出吃宵夜為由，要求尚服役年輕識淺之洪百奎持以典當手錶，是被告二人既未具名典當，而洪百奎與渠等又甫相識未久，欲以當票所載之典當人姓名追索被告二人，並非易事，被告顧漢文辯護人以被告顧漢文於典當手錶時，係以真實姓名登記，並將當票隨身攜帶，因認告訴人之指訴顯有可疑云云，亦非足取。 6.被告顧漢文辯護人另辯：告訴人事後竟私下自行找持搶強盜之被告，而偵辦警員反不前往拘捕，有違常情云云，惟告訴人陳稱：伊有去找被告他們，但是他們已經搬走，是三重分局要伊去找的，伊去找時會擔心被告他們有槍，但是伊想要趕快抓到他們等語（原審卷94頁背面），是告訴人為了早日破案，以免再遭迫害，私下查訪被告等人所在，並不違常情，辯護人上開所辯，亦不足採。 (二)被告顧漢文辯護人以：依卷內0000000000號通聯查詢單所載，該電話於98年7月25日下午14時0分21秒有受話紀錄，手機序號為「000000000000000」 ，在此之前，該門號所使用之手機序號為「000000000000000」及上開「000000000000000」，又該門號於98年07月25日1時18分47秒之前至前1日（即24日）21時9分38秒所使用手機序號均為「000000000000000」，據此，告訴人在98年7月25日凌晨1時30分之前，該門號似使用序號不同之二支手機，如使用該門號之手機若連同該門號使用SIM 卡確被強取，則告訴人被強盜當時似使用序號「000000000000000」手機，然何以至案發後之當日14時0分21秒時，該門號竟更換為告訴人之前所使用另支「000000000000000」 序號手機，而仍繼續通話？而認告訴人指訴不足採信云云。茲查： 1.被告二人強盜被害人財物尚包含手機乙節，已據被告竇士閩於警詢及偵查中供述，及證人即告訴人蔣韻林、共犯洪百奎於偵審中證述如前。且告訴人於本院供證：行動電話門號0000000000號係伊申請使用，於案發前共搭配7、8支手機使用這個門號，時常更換，當天案發伊報完警以後，伊請女友打0800的服務電話，要求中華電信的服務台立刻停機，因為這是伊做生意的手機門號，當時報遺失後，就辦停機，後來伊想伊有很多客戶，所以就再申請使用，伊有問門市的小姐，小姐說只要復機後原來的SIM 卡就會失效，小姐就會給伊新的SIM卡，就開通後搭配另外新的手機使用，前後SIM卡門號相同等語（更一審卷218 頁），與卷附之0000000000號行動電話門號通聯調閱查詢單（聲監第1250號卷31至37頁）顯示：告訴人於案發前1日（即98年7月24日）即有交叉使用手機序號「000000000000000」及「000000000000000」之情形，但於（24）日21時09分38秒至翌（25）日01時18分47秒期間，告訴人最後發話時間點，該門號所使用手機序號均係「000000000000000」，而自07月25日2時29分50秒起至同日14時36分30秒止，該手機均處於受話狀態，而無發話紀錄可言，該期間「通話秒數」均為0 ，此種情狀與告訴人所稱被強盜手機一支云云，尚無不符情形。 2.本院更二審時函查，據中華電信股份有限公司函覆結果，該門號於98年07月25日（04：06：46）由楊佩芳以0000000000號向公司空中櫃檯申請雙向停話，原SIM 卡即暫時失效，無法發受話，停話後，該用戶於同日（18：53：01）至汐止大同特約服務中心申請雙向自復及換補卡，又於（19：20：53）免費換卡，再度取得新SIM卡，插卡即完成開卡，原SIM卡作廢，此有該公司100年8月1日函文可據（更二審卷141頁），可見辯護人指稱：何以至案發後之當日14時00分21秒時，該門號竟更換為告訴人前所使用另支「 000000000000000」序號手機，而仍繼續通話？顯與上開函覆所稱：無法發受話，明顯衝突，自嫌無憑。 3.經本院再函查該14時00分21秒之紀錄情形，據覆稱14時00分17秒之紀錄，顯示0000000000號在受話端，因為停話期間未應答，只能顯示受話紀錄，14時00分21秒之紀錄，顯示0000000000 號在發話端，其手機序號為000000000000000，基地台編號2745，地址為臺北市○○○路○段，有中華電信公司100年08月26日函文可稽，本院另函查該受話秒數為0之停話期間，所有發話持機人之資料，顯示該0000000000門號為告訴人兄弟蔣韻棠持有，000000000 電話為告訴人之汐止住處電話，有本院函查資料可據（更二審卷173 頁），共犯竇士閩亦稱：打電話給蔣韻林該門號的人，伊都不認識。告訴人於本院準程序時供稱：0000000000是伊弟弟，他當時打電話給伊，000000000 電話是伊在住處打的，伊要跟顧漢文講說要將手錶及鑰匙還給伊等語（更二審卷176至178頁），對照以觀，該停話期間，告訴人門號0000000000號SIM 卡確有申請補發作業，且原先被強盜序號「000000000000000 」手機，並無證據可認仍在告訴人持有、使用中，應甚明確。 4.況本院更二審時，被告顧漢文辯護人猶主張詰問共犯洪百奎，本院提訊傳喚後，伊到庭所證：事後知道顧漢文有自被害人取得一支手錶，其只知道離開時候顧漢文手上有拿一支手機、一支車鑰匙，其只知道顧漢文手上好像有拿手機、鑰匙等語（本院更二審卷207至209頁），與其於先前偵查中所供證相符，佐以共同被告竇士閩上開證述及證人鄭清俊於本院前審時供證：告訴人當時係用愛之味小吃店的電話報警，因為他說他的電話被搶走了等語，證人潘桂梅於本院供證：案發當時告訴人說他被搶劫了，要求伊等報案等語（業如前述），及被害人供稱：7月25日2時30分之電話0000000000號係員警張倖耀偵辦中試打該門號給被告，該0922確係張倖耀持有使用等情節（本院更二審卷177至179頁、169 頁），在在足見告訴人指稱當日有被強盜取走一支手機，應與事實相符，是辯護人徒以上開紀錄，泛為上開主張，自難採取。 (三)綜上，被告顧漢文、竇士閩與共犯洪百奎結夥三人，在密閉之包廂空間內，由被告顧漢文持槍並出言脅迫告訴人，佐以被告竇士閩與共犯洪百奎一同站於包廂門口警戒之脅迫方式，已足以完全壓制告訴人之自由意思，致告訴人達不能抗拒程度，由被告顧漢文強取告訴人身上財物得逞，被告顧漢文、竇士閩等人上開所辯，核係卸責之詞，均無可採，從而，本案事證明確，被告二人上開強盜共同犯行，洵堪認定，自應依法論科。 四、經查，被告顧漢文、竇士閩事先與共犯洪百奎共同謀議強盜犯行，被告竇士閩、共犯洪百奎於被告顧漢文持槍實行強盜告訴人財物時，在場警戒，為防止他人進入阻礙犯罪事實發生之行為，自屬犯罪行為之分擔，顯見其三人確有結夥三人以上而為強盜犯行甚明。核被告顧漢文、竇士閩就強盜告訴人財物部分所為，均係犯強盜罪而有刑法第321條第1項第4 款情形，應論以刑法第330條第1項結夥三人以上加重強盜罪。被告二人與共犯洪百奎就上開結夥三人以上加重強盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。原審經審理結果，就被告顧漢文、竇士閩強盜部分，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，得採為證據。原判決以「證人即告訴人、同案被告竇士閩、共犯洪百奎於警詢時之陳述，雖均屬被告顧漢文以外之人於審判外之陳述，惟渠等均已經原審傳喚到庭，經檢察官、被告顧漢文及其辯護人行交互詰問，足以保障被告顧漢文之反對詰問權，是上開證人於警詢時之陳述，均有證據能力。」（原判決第05頁第17至22行），並未敘明上開證人於警詢時之陳述何以具備「可信性」及「必要性」二要件之理由，遽以業經被告顧漢文及其辯護人行交互詰問，而認有證據能力，顯與上開第159條之2規定有違，自有未當。㈡依卷內資料，竇士閩於偵查中所為之供述並未經具結。原判決於理由內載稱：竇士閩於偵查中向檢察官所為之陳述，均經具結云云（原判決第06頁第15、16行），即與卷內資料不符，亦有未合。㈢有關被告等強盜告訴人身上之現金20萬元部分，除告訴人之指訴外，尚乏證據可佐，業如上述。本諸「罪證有疑，利歸被告」原則，此部分指證尚難為被告等不利之認定。原判決未察，僅依告訴人指訴，而遽認被告等強盜財物尚包括上開現金20萬元，自有違誤。被告二人提起上訴，以上情否認係強盜犯行或否認有參與該強盜犯行，核非可取，但指摘強盜財物未包括20萬元現金，非無理由。檢察官依告訴人之請求，提起上訴主張：被告二人迄未與告訴人和解，表達歉意，被告顧漢文於原審審理中復出言辱罵告訴人，犯後態度桀傲、惡劣等語，而指摘原判決量刑過輕，但依原審就顧漢文之量刑及強盜所得財物以觀，尚非可取，但被告竇士閩係共同正犯，理由已如前敘，被告雖曾於警詢、偵查供承犯罪，惟於原審及本院審理時，翻異前詞，否認係強盜罪之共同正犯，亦未對被害人賠償損害，實無客觀情狀可認被告犯行顯有可憫恕之處，原審遽依刑法第59條規定酌減其刑，顯有未合。檢察官執此指摘原審援引刑法第59條規定就被告竇士閩部分，減輕其刑為不當，核為有理由，原判決亦有上開可議，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告顧漢文強盜暨定執行刑，關於竇士閩部分均撤銷改判。爰審酌被告顧漢文前有殺人之前科紀錄，被告竇士閩有毒品前科執行紀錄，素行不佳，有被告前案紀錄表有卷可佐，被告顧漢文甫假釋出獄，即夥同被告竇士閩、共犯洪百奎共同強盜他人財物，造成告訴人精神與財產上損害，危害社會秩序與治安，及被告顧漢文係本案主導者，惟強盜財物經本院認定並無現金20萬元，與原審認定內容更少，被告竇士閩係受被告顧漢文邀請參與犯罪，其等參與犯罪情節輕重有別，共犯洪百奎軍方量刑，兼衡其等生活狀況、犯後態度，檢察官於原審具體求處被告顧漢文有期徒刑十二年，被告竇士閩有期徒刑八年，以其等上開犯罪情節及強盜財物價額觀之，尚屬過重等一切情狀，分別量處被告顧漢文有期徒刑八年四月，被告竇士閩處有期徒刑七年，以示懲儆。又被告等持以強盜告訴人財物所用之黑色手槍，並未扣案，且無證據足認有殺傷力，而非違禁物，為免增加日後執行困難，爰不予宣告沒收。至扣案安非他命2包（合計淨重1.8公克），則係被告竇士閩所有而供其施用第二級毒品所用之物，核與本案犯行無關，自無於本案宣告沒收之依據，附此載明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第330條第1項，判決如主文。 本案經檢察官沈明倫到庭執行職務 中 華 民 國 100 年 12 月 27 日刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明 法 官 陳憲裕 法 官 吳麗英 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 章大富 中 華 民 國 100 年 12 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文 刑法第330條： 犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒 刑。 前項之未遂犯罰之。