100年度上更(二)字第233號｜刑事：強盜等｜裁判日期：100 年 10 月 13 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　100年度上更(二)字第233號上　訴　人即　被　告　何明憲選任辯護人　陳威憲律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣士林地方法院98年度訴字第68號，中華民國98年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第2375號）提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：主文原判決關於何明憲部分撤銷。何明憲共同犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年，扣案之無殺傷力之空氣槍壹支（槍枝管制編號：0000000000）沒收。事實一、緣何明憲與兄何明環（經原審判處有期徒刑7年6月，未上訴而確定）及友人謝賴祥（經原審判處有期徒刑7年6月，上訴後撤回上訴而確定），因經濟欠佳，乃於民國97年12月16日前某日，3人商議強盜對象，何明環因曾於同年月5日凌晨0 時許與老闆陳榮潤就薪資領取之事發生口角，乃提議以陳榮潤為下手對象，經何明憲、謝賴祥同意，3人遂萌生為自己不法所有之意圖，基於共同攜帶兇器強盜之犯意聯絡，先由何明憲提供其所有材質堅硬、重約1.2公斤，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅可供兇器使用、無法擊發之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，經鑑驗結果認無法擊發而不具殺傷力），3人並分別於97年12月14日或15日前往由陳榮潤開設於新北市汐止區（改制前為臺北縣汐止市，下同）福德一路342巷1弄17號潤佑工業股份有限公司（下稱潤佑公司）附近勘查。其後於97年12月16日晚上11時許，由何明憲駕駛車牌號碼6621-SR號自用小客貨車（登記車主為何明環兄弟之母施秀卿），搭載何明環、謝賴祥前往潤佑公司，並由何明環於97年12月17日凌晨0時26分許，先以門號0000000000號行動電話撥打潤佑公司員工趙錦良所持用門號0000000000號行動電話，詢問老闆陳榮潤是否已下班離開公司，經趙錦良回以尚未離開，隨即掛斷電話，並下車查看，見陳榮潤所使用之車牌號碼6A-8896號自用小客車尚停放在公司前，此際3人為恐遭人指認事跡敗露，遂由何明環前往便利超商購買手套及口罩，待返回現場後，3人商議由何明環在車上等候，若見陳榮潤之車輛駛出，即表示已押到人，何明環一人再將車牌號碼6621-SR號自用小客貨車駛至新北市○○區○○路1段之「網路精靈網咖店」會合，3人議妥後，何明憲與持上開空氣槍之謝賴祥，埋伏在車牌號碼6A-8896號自用小客車旁等候陳榮潤出現。迄同日凌晨1時45分許，謝賴祥見陳榮潤欲駕駛車牌號碼6A-8896號自用小客車時，便自後方持空氣槍抵住陳榮潤之腰部，並警告：「不要動，因最近不好過，只是要錢！」等語，將陳榮潤強押至該車後座，並以手將陳榮潤頭部壓趴在大腿上，由何明憲駕駛該車離開潤佑公司，謝賴祥繼而在車上持槍命陳榮潤交出身上財物，致其不能抗拒而接續交出皮包1只（內有現金新臺幣《下同》1萬6千元、信用卡2張）及行動電話1支（原審誤認謝賴祥係在強押陳榮潤上車前，即命陳榮潤交出財物而強盜得手，逕予更正）。何明環見陳榮潤的車輛駛出約2、3分鐘後，即駕駛車牌號碼6621-SR號自用小客貨車前往「網路精靈網咖店」。嗣何明憲及謝賴祥駕車搭載陳榮潤行駛約10分鐘後，在新北市汐止區○○○路旁距「吉林汽車旅館」約 300公尺處，令陳榮潤下車，隨後將該車棄置在台北巿內湖區○○路旁停車格，2人再搭乘計程車抵達「網路精靈網咖店」與何明環會合，並在車牌號碼6621-SR號自用小客貨車內，朋分強盜所得財物，因何明憲與謝賴祥負責下手強盜，2人各分得6千元，何明環則分到4千元，而行動電話1支則推由謝賴祥變賣後再行分款，嗣經謝賴祥變賣予綽號「小葉」之友人得款2千元。至於作案用之手套、口罩及強盜所得之皮包、信用卡2張等，則由何明憲丟棄在新北市樹林區附近之大排水溝。惟謝賴祥變賣行動電話所得2千元，尚未分款，其等3人即先後於98年1月18日、19日分別為警拘獲，並扣得何明憲所持有之行動電話2支、犯案時所著衣、褲各1件，謝賴祥所持有之空氣槍1支、犯案時所著牛仔褲1件、T恤1件、外套1件、背包1只、行動電話1支、與本案無關之第2級毒品甲基安非他命1小包（毛重0.51公克、淨重0.49公克）、殘渣袋1只、吸食器1個、分裝匙1支（謝賴祥所涉違反毒品危害防制條例部分另案偵辦）等物品。二、案經臺北縣政府警察局汐止分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、本件被告何明憲就原審判決提起上訴，原判決其他被告何明環未提起上訴及謝賴祥於本院前審99年2月5日準備程序中聲明撤回上訴，且檢察官均未對同案被告何明環、謝賴祥提起上訴，故本件審理範圍為原判決關於被告何明憲部分，至於其餘部分業經原審判決確定，非本院審理範圍，合先敘明。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本案以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，惟檢察官、被告何明憲及辯護人均不爭執證據能力，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。貳、實體部分：一、上開事實，業據被告何明憲於警詢、偵查、原審、前審及本院審理時就其與共犯何明環、謝賴祥共同謀議強盜被害人陳榮潤，並推由被告、謝賴祥下手持扣案槍枝強押被害人陳榮潤，命被害人陳榮潤交付皮夾（內有現金1萬6千元、信用卡2張）及行動電話1支等物，得手後予以分贓等情，均坦承不諱（見98年他字第111號卷第17至22、27至32、122至125、127至130、132頁，偵卷第20至21頁，原審卷第112、109頁，本院上訴審第57頁，本院更㈠審第46頁背面、第60頁背面、第66頁，本院100年9月1日準備程序筆錄第2頁、100年9月29日審判筆錄第2、11頁），核與證人即被害人陳榮潤所述其遭謝賴祥持槍抵住左腰，被告何明憲駕駛伊所有之車輛離開潤佑公司，且謝賴祥在車上要伊交出皮夾及行動電話，被告與謝賴祥直至距離吉林汽車旅館約300公尺處才令伊下車等情節相符（見98年他字第111號卷第16至17、19至20、22至 26、35頁，偵卷第19頁），並經證人趙錦良於警詢、偵查時證述共犯何明環曾因薪資問題，與被害人陳榮潤爭執，且被害人陳榮潤遭人強盜財物前，共犯何明環曾打電話詢問被害人陳榮潤是否已下班等語明確（見98年他字第111號卷第29 至30頁、偵卷第18至22頁），復有扣案被告所有之作案用無殺傷力之空氣槍1支及卷附門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000等電話之通聯調閱查詢單暨雙向通聯資料（見98年他字第111號卷第32至42、50至66頁）、新北市汐止區○○○路342巷1弄15號前錄影監視器影像翻拍照片（見98年他字第111號卷第43 至49頁）、車牌號碼6621-SR、6A-8896號公路監理電子閘門車號查詢汽車車籍資料（見偵卷第114頁）等在卷可稽。又扣案之空氣槍（槍枝管制編號：0000000000）1支，經內政部警政署刑事警察局以檢視法與性能檢驗法鑑定結果，認該空氣槍係氣體動力式槍枝，以填充氣體為發射動力，經檢視，供裝填彈丸及具儲氣裝置之彈匣無蓄氣，無法發射彈丸，認不具殺傷力，有該局98年3月16日刑鑑字第0980017010號鑑驗書附卷可稽（見原審卷第91頁），惟內政部警政署刑事警察局雖以扣案槍枝無法擊發而認無殺傷力，然該槍枝經本院前審勘驗後，認該槍枝係手槍型式，材質堅硬，且經當庭磅秤，重達1.2公斤，經當庭測量，槍管長20公分，槍枝握把長15.5公分，有勘驗筆錄在卷（見本院上訴卷第55頁背面），是縱使扣案槍枝無法發射彈丸，仍可供人持握毆擊，客觀上足以對人體造成危害，堪為兇器使用。綜上所述，足認被告於原審、前審及本院出於任意性之自白，核與事實相符。本件事證明確，被告與共犯何明環、謝賴祥共同強盜犯行，堪以認定，應予依法論科。二、論罪科刑㈠按強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸、仍不能不謂有強暴、脅迫行為。又攜帶假槍，冒充真槍以威脅被害人，強取財物，已達於使人不能抗拒之程度，自應成立強盜罪；再加重強盜罪所稱之兇器，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院22年上字第317號、26年滬上字第9號、79年度台上字第5253號等判例意旨參照）。又按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年台上字第5253號判例意旨可資參循。復按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內，司法院大法官會議釋字第109號解釋「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」之意旨，雖明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第28條之「正犯」之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪，其態樣並非一致，亦有最高法院76年台上字第7210號判例意旨可資參照。被告何明憲與共犯何明環、謝賴祥事前謀議，並推由被告何明憲與謝賴祥下手實施犯罪，謝賴祥持被告何明憲提供之扣案空氣槍作案，而空氣槍雖無法擊發，惟係金屬材質，質地堅硬，為足以殺傷人生命、身體之器械，顯屬具有危險性之兇器，強盜財物得手後，被告與共犯何明環、謝賴祥即予以分贓。核被告所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。起訴書認被告與共犯何明環、謝賴祥另成立刑法第321條第1項第3款結夥三人強盜加重條件，惟其中共犯何明環僅事前謀議，事後分贓，並未在場實施犯罪或在場參與分擔實施犯罪，屬同謀共同正犯，不該當刑法分則中之結夥犯罪，已如前述，應屬誤會，附此敘明。㈡次按強盜罪以強暴、脅迫等方法，至使不能抗拒為構成要件之一，當然含有妨害被害人自由之性質，故犯強盜罪而有妨害被害人之自由時，是否另論以妨害自由罪名，應就行為人之全部犯罪行為實行過程加以觀察。若該妨害自由行為，雖係行為人為達強盜之目的所實行之方法行為之一，但若未能認為即係強盜行為之著手者，固得認係併犯妨害自由及強盜罪；但若該妨害自由之行為可認為強盜行為之開始著手者，則所為強暴、脅迫等行為，應包括在強盜行為之內，無另行成立刑法第302條第1項妨害自由罪之餘地。本件被告何明憲與共犯何明環、謝賴祥於事前即已謀議共同強盜被害人，於強盜被害人之際，剝奪被害人行動自由，應認係強盜行為之著手，而包括於強盜罪之內，不再論以刑法第302條第1項之妨害自由罪。㈢又二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院釋字第109號解釋，仍成立共同正犯。本件被告與共犯何明環、謝賴祥之間就前揭攜帶兇器強盜罪之間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。㈣被告及共犯謝賴祥、何明環等3人，推由謝賴祥持扣案之空氣槍警告被害人陳榮潤交出身上財物，致其不能抗拒，而交付皮包1只（內有現金1萬6千元、信用卡2張）及行動電話1 支等物予謝賴祥，時間密接，係一強盜行為之數舉動，為接續犯。三、原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟被告與謝賴祥在剝奪被害人陳榮潤之行動自由時，其等之強盜犯行已著手實行，且在押同被害人坐車離去途中，仍有接續強盜被害人之行為，是其等之妨害自由行為，應認包括於強盜罪之內，不再另論妨害自由犯行，原審贅論妨害自由罪，於法即有未洽。被告上訴意旨以：「其已坦承犯行，與被害人和解，對當初犯行相當悔悟，原審量刑太重，且家中有2 個小孩，家庭狀況不好，情輕法重，請求依刑法第59條規定酌減其刑。」等語為由，指摘原判決不當。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文；考其立法理由係科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例可資參照）；至於犯罪動機、犯罪手段或犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準（最高法院99年度台上字第1289號判決意旨可參）。本件扣案之空氣槍為被告所有，雖無法擊發，惟其材質堅硬，重約1.2公斤，槍管長20公分，握把長 15.5公分，可供人持握毆擊，客觀上足以對生命、身體等造成危害，為刑法第321條第1項之兇器，已如前述，且被告年輕力壯，僅因缺錢使用，即與共犯何明環、謝賴祥謀議強盜財物，並以共犯何明環之前老闆陳榮潤為對象，持扣案之空氣槍為作案工具，趁半夜被害人無防備之際，以空氣槍抵住被害人腰部，將被害人強押上車，載至高速公路旁道路始命其下車，使被害人身心遭莫大恐懼，得手後就強盜所得財物即予分贓花用，揆諸上開說明，被告攜帶兇器強盜犯行，危害社會治安甚巨，在客觀上顯不足引起一般之同情，難謂有情堪憫恕之可言，被告上訴雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告何明憲部分予以撤銷改判。爰審酌被告何明憲無前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，被告與何明環、謝賴祥等3人僅因缺錢花用，即持兇器強盜財物，危害社會治安甚巨，惟犯罪後被告坦承犯行，並已由被告何明憲之父母代為返還被害人損害之現金1萬6千元而達成和解，有98年2月12日偵查筆錄可參（見偵查卷第19頁）之態度，再酌以本件被告何明憲與共犯何明環、謝賴祥各自分工情形，即由何明環提議強盜對象，推由被告與謝賴祥下手實施，由謝賴祥持被告提供之空氣槍作案，被告何明憲則負責開車等一切情狀，量處如主文第二項所示之加重強盜罪之法定最輕刑度有期徒刑7年。四、扣案之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000），係被告何明憲所有，雖因無法擊發而不具殺傷力，惟經共犯謝賴祥持之作為作案工具，業據被告供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。另扣案之行動電話、衣服及褲子等物，雖為被告何明憲及謝賴祥所有，且均於犯案時使用，惟與本案強盜及妨害自由犯行並無直接必然之關係，自不宜宣告沒收；至於共犯謝賴祥被查獲之毒品及施用工具，與本案無關，亦毋庸諭知沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，刑法第28條、第330條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。中華民國 100 年 10 月 13 日刑事第十七庭審判長法官王炳梁法官周明鴻法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官鄭雅云中華民國 100 年 10 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院100年度上更(二)字第233號

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