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臺灣高等法院100年度上訴字第1212號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第1212號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　許恆誠 選任辯護人　陳純仁律師 上列上訴人因偽證案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第482號，中華民國100年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園 地方法院檢察署98年度偵字第8337號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、許恆誠曾於民國94年間，因傷害案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑4月確定，96年2月6日執行完畢。 二、許恆誠猶不知警惕，其係互裕實業有限公司（下簡稱：互裕公司）負責人，互裕公司前於92年間，屬德寶營造股份有限公司（下簡稱：德寶公司）承包行政院農業委員會動植物防疫檢疫局（下簡稱：防檢局）在桃園縣觀音鄉興建「動植物檢疫中心新建工程」（下簡稱：新建工程）中之溫網室工程之下游廠商。緣許恆誠曾於92年9月間，應德寶公司新建工 程工地主任陳敬欽之要求，以互裕公司名義簽發面額新臺幣（下同）140萬元之無記名支票1紙（發票日：92年10月31日、面額：140萬元、發票人：互裕公司＜負責人許恆誠＞、 付款人：聯邦商業銀行九如分行、支票號碼：UA0000000號 ，下簡稱：系爭支票），委由互裕公司工務經理王樹林交付予陳敬欽。嗣該紙支票，經由陳敬欽交付予防檢局新建工程現場工地助理人員梁溫吉（業經本院以97年度上訴字第4104號判決，認定成立刑法背信罪，處有期徒刑4年確定），以 作為疏通梁溫吉，要梁溫吉於新建工程興建過程中給予方便，不向防檢局舉發之對價（即不法利益）。許恆誠明知系爭支票，並非陳敬欽向其所借用之支票款項，而係屬為上揭新建工程用以打通關節之公關票，該票面金額已包含於其與陳敬欽議定之互裕公司與德寶公司間工程承攬合約之總價內，竟基於偽證之犯意，於96年4月25日14時10分許，在臺灣桃 園地方法院刑事第六法庭，於該院95年度訴字第1102號梁溫吉涉嫌貪污案件（下簡稱：前案）之該日審判期日，經承審法院審判長於諭知許恆誠具結義務及偽證處罰，並命其朗讀結文而供前具結之同時，明確告知許恆誠，依刑事訴訟法第181條之規定，其得就因自己陳述而遭刑事追訴或處罰部分 ，得拒絕證言，許恆誠未表示欲拒絕證言之意思，而以證人身分接受交互詰問時，就系爭支票簽發之原因及預期之用途，亦即梁溫吉所收受之系爭支票是否為貪污犯行之賄款或背信犯行所獲不法利益之於該案案情有重要關係之事項，故為虛偽之陳述，證稱：「（工地要用為何要請你開支票？）如果檢察官是工地主任，我也會借支票給他，只要是工地主任我就會借，因為陳敬欽有說他會還」、「（請說明你是借支票給他，還是借款給他？）支票。」云云，足以陷該案審判於錯誤之危險。 三、案經臺灣桃園地方法院提出告發，臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、相關證據證據能力之說明： 一、上訴人即被告許恆誠及其辯護人固主張證人即德寶公司新建工程工地主任陳敬欽於調查人員詢問時所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力。惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2定有明文。該條所謂於檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查所為之陳述，與審判中不符，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。又「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可。而是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，凡足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述是否受到外力影響，陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素而為判斷（最高法院99年度臺上字第8255號判決意旨參照）。查：證人陳敬欽於前案偵查期間調查人員詢問時供稱：系爭支票是被告員工王樹林與其一起去新建工程工地交付給梁溫吉，范姜士杰是交付比得好工程有限公司（下稱比得好公司）的支票給梁溫吉等語（見94年度他字第482 號卷＜下稱偵卷一＞第228頁正面），於本案原審審理時則 證稱：系爭支票是被告員工王樹林交給我，然後由范姜士杰交付給梁溫吉等語（見原審99年度訴字第482號卷＜下簡稱 ：原審卷＞第128頁背面），是就當初係如何交付系爭支票 予梁溫吉，證人陳敬欽於原審所為之證述與其於調查人員詢問時之陳述未盡相符。惟此攸關系爭支票是否為陳敬欽向被告支借之借款，事涉被告究竟有無於擔任證人時為虛偽陳述之重要待證事實，並參以：⑴證人陳敬欽於原審並未否認其於調查人員詢問時所為之陳述不實，而係稱：因時間太久，現在真是忘記等語（見原審卷第128頁背面），已證：證人 陳敬欽於調查人員詢問時所述，不僅係出於自由意思，且係未受任何外力壓迫、干擾之自然陳述。⑵前開貪污或背信案件相關事實之發生時間為92年間，而證人陳敬欽於本案原審為證述之時間係100年3月1日，二者相隔已約8年，且證人陳敬欽於本案原審亦曾證稱：因時間太久，現在忘記等語，足見證人陳敬欽於調查人員詢問之陳述，由於距案發時日較近（94年4月28日），記憶較為深刻，反而於本案原審作證時 表明時間已相隔太久，對部分情節已不復清楚記憶，則其於調查人員詢問時所為之陳述，自較在時間上相隔較久之於本案原審所為之證述為可靠。是證人陳敬欽於調查人員詢問時就上揭情節所為之證述，應有較可信之特別情況，且由於其記憶淡退，自已無從再取得相同之證述內容，亦符合為證明被告犯罪事實存否所必要之要件，依前開法條規定，自有證據能力。被告及其辯護人就此部分供述證據之證據能力為相反之主張，尚不足採。 二、對於本件判決所引用之其他供述證據及文書證據（此文書證據係指屬物證性質之文書證據），檢察官、被告、辯護人於原審、本院準備程序均未爭執其證據能力（見原法院99年度審訴字第607號卷＜下簡稱：審訴卷＞第32頁正面、34至37 頁，原審卷第42頁背面，本院卷第31頁正面），且經本院於審判程序分別提示並告以要旨，踐行調查證據程序，被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第76頁背面以下），本院審酌該等證據，無信用性過低或違法取得之疑慮，且為證明相關事實所必要，認為適當，其中供述證據部分，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，皆有證據能力；文書證據部分，因與被告本案犯罪事實之證明，具有關連性，亦有證據能力。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、訊據被告否認有何偽證犯行，辯稱：我沒有偽證，系爭支票是陳敬欽向我借的，陳敬欽說工地要用，所以我才借給他，私人的話，我不可能借給他這個金額，因為工地主任對我們工地付款等事項具有生殺大權，他要借的話，我們也很無奈，陳敬欽有說是工地要用，他說如果他沒有還，公司也會還，所以我才借，我在前案作證時所講的話是實情云云。 二、經查： ㈠、被告確於事實欄二所示時、地，於原法院95年度訴字第1102號梁溫吉涉嫌貪污案件之審判期日，以證人身分到庭踐行具結程序，並經承審法院審判長於諭知具結義務及偽證處罰，並命其朗讀結文而供前具結之同時，明確告知被告，依刑事訴訟法第181條之規定，其得就因自己陳述而遭刑事追訴或 處罰部分，得拒絕證言，被告未表示欲拒絕證言之意思，而以證人身分接受交互詰問時，作證陳述如事實欄二所示內容之證言等事實，有原法院95年度訴字第1102號案件刑事報到單、審判筆錄、結文各1份在卷可證（見95年度訴字第1102 號卷一＜下簡稱：前案一審卷一＞第222至255頁），並為被告所不爭執，此部分事實，已堪認定。 ㈡、系爭支票並非借款之事實，有下列證據可證： ⑴證人陳敬欽於前案一審審理時結證稱：這張140萬元支票 ，印象中是我與王樹林拿到觀音工地給梁溫吉；因為要給梁溫吉支票，我有在92年9月間要被告開1張140萬元支票 ，我們是把這140萬元加在德寶公司和互裕公司的合約款 內，我和德寶公司未向被告借支票，因為被告不可能借 140 萬元給我及德寶公司等語（見前案一審卷一第242、 245頁）；嗣於本案原審審理時復結證稱：系爭支票140萬元，並非我向被告借的，我根本未向被告借款或借支票，系爭支票所記載發票日92年10月31日前後半年到一年間，被告有跟德寶公司簽承攬的合約，簽約當時德寶公司希望被告可能會用到這筆資金，「所以當時簽約時，就有講好要有這140萬元的支票作為後續公關使用」，這部分是當 時契約的一部分，也含在契約的價金裡面，在簽合約時，跟我簽契約的包商，一定知道多這筆錢有它的用途，至於用途是做何用，「因為錢是德寶公司出的」，所以包商也不介意；這筆錢，「被告也知道實際上是由我們上游廠商來支付，只是形式上由下游廠商的被告開出1張空白（查 係指無記名）的支票」，讓外觀上看起來是由被告支出該140萬元，實際上已經將該140萬元高估在原本的工程款內，這140萬元支票不是我向被告借的等語（見本案原審卷 第127頁背面、129、130頁）。而被告於前案一審審理時 所證稱：「（你剛剛說是借支票，這140萬元是誰去軋的 ？）是由德寶公司匯款進來的」等語（見前案一審卷一第241頁），實可佐證：證人陳敬欽上揭所述：「錢是德寶 公司出」等語，顯示該140萬元支票之金額，最初即係約 定由德寶公司負擔之情，係屬事實。是足見：系爭支票，要非因陳敬欽向被告借款或借票所開立，而係被告應陳敬欽之要求，提供予德寶公司作為上揭新建工程打通關節用之公關票，被告對此亦知情。 ⑵因梁溫吉於92年間某日，向陳敬欽要求支付500萬元，表 示可以在該新建工程興建過程中給予方便，不向防檢局舉發，並且在建築師監工過程中幫忙疏通，陳敬欽為求該新建工程順利進行，經向德寶公司處長賈鴻揚報告上情，賈鴻揚表示梁溫吉要求過高，即指示陳敬欽與梁溫吉協商、處理，陳敬欽乃先分別協調被告之互裕公司、花王農業器具有限公司（下簡稱：花王公司）、比得好公司，先將各該公司所分包之工項對價提高報價，再由各公司以所提高之報價，分別簽發系爭140萬元支票及80萬元、50萬元支 票各1張，由陳敬欽分別交與梁溫吉，梁溫吉收受支票後 即分別提示兌現，其中被告所簽發之系爭支票，係於92 年9月間委由其公司工務經理王樹林交付予陳敬欽，再由 陳敬欽交付給梁溫吉等基本事實，業據證人陳敬欽、證人即德寶公司處長賈鴻揚、工程師范姜士杰、互裕公司工務經理王樹林、木將工程股份有限公司負責人張春桂、花王公司總經理林國明、工地主任黃俊彥、林國明友人侯信堂分別於前案調查人員詢問及檢察官偵訊時供證暨證人陳敬欽於前案一審審理時證述綦詳（見偵卷一第75至78頁、89至96、99至101、114至117、121至124頁、166至167背面 、194至198、201至203、205至207、213至215、228、254至255頁，95年度偵字第20218號卷＜下簡稱偵卷二＞第7 至14、69至72頁，前案一審卷一第242至253頁；此處引用證人陳敬欽於調查人員詢問時之陳述，僅有前述壹、一認定有證據能力部分），並有系爭無記名支票影本1紙在卷 可稽（見偵卷一第102頁）。而溫良吉因收取該等不法利 益，經檢察官以溫良吉涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5 款之對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌起訴，嗣經本院以97年度上訴字第4104號判決，認其成立刑法第342條第1項之背信罪，判處有期徒刑4年確定等情，亦有該刑事判決 附卷可憑（見原審卷第148頁以下，本院卷第40頁以下） 。益見系爭支票並非陳敬欽向被告支借之借款或借票，而確係證人陳敬欽所稱之用來打通關節之公關票。且由前案起訴及判決認定之事實可知：系爭支票簽發之用途，究竟是陳敬欽向被告要求開立之公關票，抑或是單純借款（借票）關係，攸關梁溫吉所收取之系爭支票是否為陳敬欽所交付之不法利益，此足以影響法院判斷梁溫吉是否構成前案之貪污收賄犯行、或是背信犯行等事實，被告於為事實欄二所示之陳述，自足以影響該案裁判之結果。被告既明知系爭支票之用途非借款或借票，亦無還款之問題，而實係欲用來打通關節之公關票，則其於前案原審所為之前揭證述：是借支票予陳敬欽，陳敬欽有說他會還云云，當係就前案被告梁溫吉所收受之系爭支票，是否為貪污犯行之賄款或是背信犯行所獲不法利益等之於案情有重要關係之事項，故為虛偽陳述，並足以陷該案審判於錯誤之危險，至為灼然。被告辯護人辯稱：被告所為如事實欄二所示之陳述，對案情無重要關係，自不成立偽證罪云云，委無足採。又因被告於前案一審作證時，係針對其簽發系爭支票之原因，即該支票於簽發時預設之用途為何，為虛偽陳述，要與支票本身係屬支付工具無關，被告辯護人稱：支票為支付工具，被告既已開出支票給陳敬欽，則無論被告於前案作證內容為何，均無不實云云，顯與本案爭點無關，亦不足取。 ㈢、雖被告另以前詞置辯，並於原審辯稱：陳敬欽向我借140萬 元是要周轉，說德寶公司會幫他清償債務，但陳敬欽、德寶公司都沒有還我140萬元云云（見原審卷第133頁）。惟查：⑴被告於原審準備程序時供稱：德寶公司後來有匯還1整筆 140萬元給我云云（見審訴卷第21頁），於原審審理時又 改稱：我於100年1月5日發現德寶公司沒有清償140萬元云云（見原審卷第133頁），前後供述齟齬，更與其於前案 一審作證時所稱：140萬元是由德寶公司匯款進來等語， 互相矛盾。查：被告經營互裕公司，係有規模、體制之組織，相關業務之進行、財務營收結匯、稅務處理，均有相當之規劃、流程，被告身為互裕公司負責人，且為系爭支票之簽發人，對該支票之票款實際上係由何人負擔，其公司是否要以自有資金支付票款，若係以自有資金支付票款，何人要償還，如何償還以及是否已償還等情形，當知之甚詳。而公司票據簽發，攸涉公司資產之會計帳務核算，被告自92年簽發系爭支票迄至100年1月5日，已近8年之久，此筆票款若係借款，且未償還，早已成為被告公司之呆帳，140萬元金額非小，被告針對此一支票，於前案先後 接受調查人員、檢察官詢（訊）問，並於前案一審出庭作證，均有卷內筆錄在卷可查，又豈會至100年1月5日始「 突然」發覺未清償？是被告於原審所為變異前詞之供述，已有可疑。 ⑵被告於調查人員詢問時供稱：互裕公司曾於91年報價德寶公司所承包中華電信公司桃園營運處之工程，才認識陳敬欽，僅止於生意上之往來云云（見偵卷一第171頁），則 被告與陳敬欽間，顯無特別交情及私人情誼。又被告於原審審理時供稱：我借140萬元給陳敬欽，沒有簽立任何借 據，且無其他人知道我有借錢給陳敬欽，我未對陳敬欽、德寶公司提起返還140萬元之民事訴訟云云（見原審卷第133頁正、背面）。惟被告既與陳敬欽僅止於生意往來關係，並無特別交情，其豈有無端出借高達140萬元面額之無 記名支票（見偵一卷第102頁）予陳敬欽，而未要求陳敬 欽書立借據之理？況且，被告簽發系爭支票、兌現迄今已近8年之久，苟係因借貸而簽發支票予陳敬欽且未獲清償 ，其又豈會對無特別交情之陳敬欽及德寶公司，毫無任何求償舉動？益見：系爭支票之面額，應如陳敬欽所述，係已加入德寶公司與互裕公司間承攬契約之總價，真正承擔者為德寶公司，德寶公司於支付相關工程款時所支付之金額，即包括此140萬元，則縱使德寶公司或陳敬欽未對此 筆票款單獨為支付現金或匯款動作，被告亦不會有所異議。是被告所辯：系爭支票係與陳敬欽借款，迄今未還云云，顯與其對該筆款項所顯示之消極態度相悖，自難以採信。 ⑶被告辯護人雖為被告辯護稱：陳敬欽簽約時並未在場，140萬元非契約一部份，互裕公司與德寶公司係於92年5月30日簽訂契約，系爭支票係於92年9月簽發，因此怎可能簽 約後再更改契約內容拉抬工程款云云。惟證人陳敬欽於本案原審已結證稱：系爭支票所記載發票日92年10月31日前後半年到一年間（即92年4月30日起至93年4月30日），被告跟德寶公司簽承攬的合約，簽約當時我們希望被告可能會用到這筆資金，所以「當時簽約時，我們就有講好」，要有系爭140萬的支票作為後續公關使用，我簽約時沒有 在場，但其有參與議價，我只跟被告議完總價，簽約是其他同事負責等語（見原審卷第127頁背面、130頁正面）。足認：被告與德寶公司所簽訂之92年5月30日之工程承攬 合約書上記載之工程總價545萬元（見原審卷第46至60頁 ），係被告與陳敬欽於承攬合約92年5月30日簽訂前已商 議者，而其二人商議時，已將被告日後應簽發140萬元支 票之款項，計入工程價款，陳敬欽並未在合約簽訂後再與被告更改合約內容，則系爭支票係於上述合約簽約後之92年9月所簽發，與證人陳敬欽所述並無矛盾之處。從而， 陳敬欽於被告與德寶公司簽約時是否在場，與被告與陳敬欽間之議定工程總價，係屬二事，被告辯護人此部分辯解，自非可採。 ⑷雖證人陳敬欽對於被告交付系爭支票時間、交付過程之證述，前後或稍有出入之處，惟證人陳敬欽迭於檢察官偵訊、前案一審作證、本院原審作證時均否認系爭支票係其向被告借票或借款140萬元，且就有關系爭支票簽發原因之 基本事實，始終為一致之供證，核與證人賈鴻揚、王樹林、張春桂、林國明、黃俊彥、侯信堂、范姜士杰之證述相符，而被告亦不否認簽發系爭支票交付陳敬欽。參以人之記憶，縱使曾印象深刻，亦會隨時間流逝而逐漸淡退，則證人陳敬欽前後所述，或因時間經過，而在細節上有未盡一致之處，勢所難免，但此等細節性部分之出入，尚無不影響其對前揭基本事實證述之證據價值。證人陳敬欽前揭證述，既信而有徵，自堪以採信。至於被告是否知悉系爭支票係要交付予梁溫吉，乃被告是否另涉有其他犯罪事實之問題，是證人陳敬欽曾證稱：被告不知情系爭支票實際交付對象（證人陳敬欽前案一審及於本案原審皆證稱：被告知是公關票，但未必知是要給何人）等語，要不影響被告於前案作證所稱：是借支票予陳敬欽，陳敬欽有說他會還云云，係屬虛偽陳述之事實，證人陳敬欽此部分證述，尚難執為有利於被告認定之證據。 ⑸被告於本院聲請傳訊之證人即德寶公司重整中之財務主管于茂勝，既已自承其係於德寶公司重整時，始與重整人一起至德寶公司，當初德寶公司與互裕公司簽約時，其尚未至該公司（見本院卷第77頁背面），則其所為證言僅屬根據前人留下之資料所為之意見之詞，其對前案事件發生經過，又無實際經驗可言，自無證據能力（刑事訴訟法第160條規定參照）。且證人于茂勝既證承：目前德寶公司和 防檢局間有訴訟和糾紛，德寶公司向臺北地院請求防檢局請求給付終止契約後的工程款，大概是2800萬左右云云（見本院卷第78頁正面），則本件德寶公司及互裕公司間有關溫網室工程，德寶公司要求互裕公司提高報價140萬元 ，由互裕公司提供同額支票供德寶公司運用，顯亦涉及德寶公司與防檢局間之工程合約糾紛，自與于茂勝目前所屬之德寶公司有利害關係。而上述德寶公司人員陳敬欽要求互裕公司提高報價140萬元，由互裕公司提供同額支票之 事，顯非適法，德寶公司復係上市公司，又如何會留下簽呈等文件紀錄。況德寶公司陳敬欽與被告間之上述協議，係將140萬元加在前述工程承攬合約書所記載之工程總價 內，而非各細項之單價，且於簽約前之議價時即已決定，該工程承攬合約書並在工程總價下方載明：「本工程為總價承攬」等字（見原審卷第46頁正面），此與證人于茂勝於原審所稱：因為工地每個月要做差異分析，假設業主的來價是100元，那我們就要核對發包價是多少錢云云（見 本院卷第78頁正面），係指月報價之情況並不相同。再則，證人于茂勝所稱：在這個時間點之前，德寶是上市公司，我們有內控程序及ISO規範，應該不會發生這類情形（ 德寶公司要求互裕公司提高報價140萬元，由互裕公司提 供同額支票供德寶公司使用），顯指上市公司即不會發生本院97年度上訴字第4104號判決所認定之事實，要與實情不符。至於互裕公司承作德寶公司溫網室工程是否如期完工，工程有無瑕疵，更與本案爭點無關。是證人于茂勝於本院所為之證言不僅無證據能力，且亦無何證據價值，均不足以憑為有利於被告認定之證據。 ⑹至於被告辯護人於原審聲請傳喚德寶公司經理羅德財，稱：要證明陳敬欽是新建工程末端單位，沒有權利與被告議定價格云云，惟被告於原審準備程序時已供稱：陳敬欽向我支借系爭支票140萬元時，羅德財並未在場等語（見原 審卷第42頁背面），顯見被告聲請傳喚之證人羅德財，並未在場親見聽聞陳敬欽與被告談商之經過，原審因認此部分人證無調查之必要，被告及其辯護人於本院未對此證據方法再為主張，本院亦認此證人無調查傳訊之必要，於此敘明。 三、綜上所述，本件被告前揭所辯，顯係臨訟編設之詞，無足可取，被告前揭偽證犯行，洵堪認定。 參、論罪： 一、核被告所為，係犯刑法第168條之偽證罪。被告曾有如事實 欄一所示之有期徒刑執行完畢之情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定，加 重其刑。 二、原審基於同一事證，認被告成立偽證罪，累犯，適用刑法第168條、第47條第1項規定，並審酌被告於法院審理時，經命具結後仍任意為虛偽之陳述，且於本案歷次訊問時均飾詞否認犯行，毫無悔意，犯後態度不佳，且本件涉及另案被告梁溫吉所涉貪污等案件刑事責任之追究，對於司法機關對追訴犯罪及認定事實之正確性所生危害非微，惟念及被告前於該案偵查中曾被列為被告身分應訊（見偵卷一第175至181頁），而於另案本院審理時或恐因己陳述而致己受刑事追訴或處罰而為虛偽陳述等一切情狀，認原審檢察官具體求刑有期徒刑8月，尚屬過重，爰量處被告有期徒刑5月。其認定之犯罪事實及適用法律，並無違誤。被告提起上訴，仍執陳詞，否認犯罪，均不足採。而原審檢察官亦提起上訴略以：以本件被告有累犯加重事由，且歷經數次偵審程序均矢口狡辯、態度惡劣，原審審酌量定之刑度未能反應司法權遭受侵害之程度、及被告之犯後態度與量刑之公平性，與比例原則、平等原則及罪刑相當原則相違等語，指摘原審判決量刑過輕。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘法院未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。查：原審於量刑時已審酌檢察官所指之上開情狀，而檢察官所稱之量刑公平性、比例原則、平等原則、罪刑相當原則，皆係抽象名詞，原審量刑為何與此等原則相違，檢察官上訴理由並未具體說明，自難認原審量刑有何失當情事之可言，檢察官上訴亦無理由。綜上，檢察官及被告之上訴，均無理由，皆應駁回。 肆、按「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。」「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」刑事訴訟法第348條定有明文。其中所謂「 有關係之部分」，係指犯罪事實具實質上一罪或裁判上一罪關係者，依上訴不可分之原則，就其中一部上訴之效力及於全部而言（最高法院100年度臺上字第4890號判決意旨參照 ）。次按刑事審判之範圍應與訴之範圍互相一致，檢察官就被告之全部犯罪事實，以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院固應就全部事實予以審判，以一個判決終結；但如檢察官起訴之數個犯罪事實，係以數罪併罰起訴者，本屬數個案件，在實體法上為數罪，在訴訟法上屬數個訴訟客體，經法院審理結果，除認該檢察官依數個請求（訴）之事實，有實質上一罪或裁判上一罪，作為單一案件處理，並以一個主文宣示外，自應依請求之個數（即訴之個數）於主文內為數個判決之諭知；倘法院審理結果認其中一個請求（訴）成立犯罪，而其他部分不成立犯罪時，除於判決主文中就有罪部分，諭知罪刑外，就其他部分，應在主文內另行諭知無罪之判決，以合於一訴一主文之原則，尚不得就該不成立犯罪之部分，僅在理由內說明不另為無罪之諭知（最高法院96年度臺上字第5986號判決意旨參照）。又所謂案件單一性不可分，必須全部事實之各部分俱成立犯罪，始足當之。如其中部分有應為無罪、免訴或不受理判決者，則起訴部分之事實與其他事實（無論起訴或未起訴，已判決或未判決），即無單一性不可分關係可言，並不生實質上或裁判上一罪之關係，自無所謂犯罪事實全部或一部之問題。雖刑法之偽證罪，為侵害國家法益之犯罪，其罪數應以訴訟之件數為準，是如被告於同一訴訟，就相同之事項，分別於偵查及審判中偽證，如均成立犯罪，因僅一件訴訟，祗侵害一個國家審判權之法益，應論以單純一罪，先後數度偽證之事實即有單一性不可分關係。惟若被告於同一訴訟，就相同之事項，於偵審中某次偽證之罪嫌，係屬不能證明，應為無罪諭知，則此部分事實，即與其在同一訴訟就相同事項於偵審中其他次作證所涉之偽證事實，無單一性不可分關係可言，並不生實質上或裁判上一罪之關係，亦無所謂犯罪事實全部或一部之問題（最高法院98年度臺非字第93號判決意旨參照）。至於最高法院70年臺上字第4673號判例固謂：「第一審法院認被告竊取病歷表目的，在以之作為檢舉韓旭光無照行醫之證據方法，主觀上無不法所有之意圖，其行為應屬不罰，公訴人既認為裁判上一罪，不另為無罪之諭知，被告雖僅對被判刑之恐嚇取財未遂部分上訴，但第一審法院就該被訴竊盜罪部分之判決是否適當，原審仍應依職權併予審判，迺原判決就被告被訴竊盜部分未予論述，顯屬已受請求之事項未予判決之違誤。」惟上述後引之判例，係針對檢察官於起訴書或於蒞庭實行公訴時，已明白表示公訴意旨係認原審判決有罪部分與認定無罪部分，有實質上一罪或裁判上一罪之情形而言；若檢察官於起訴書或於蒞庭實行公訴時，並未為兩者間係實質上一罪或裁判上一罪之主張，則非上引之70年臺上字第4673號判例所指之情形，不能援引該判決例作為依據。查：本件檢察官起訴意旨另稱：被告於臺灣桃園地方法院檢察署94年4月21日前 案偵查庭訊時偽證稱：系爭140萬元之支票係借款予陳敬欽 云云，足生損害於國家刑罰權之正確行使，因認被告此部分行為亦涉犯刑法第168條之偽證罪嫌部分，經原審審理結果 ，認因檢察官於被告於該次偵查庭訊作證時，未告知刑事訴訟法第181條所定之拒絕證言權，被告當次之具結不生合法 具結之效力，不構成偽證罪，不能證明被告有該部分犯罪，並載稱：「因此部分如成立犯罪，即與前開論罪科刑部分僅為單純一罪關係（最高法院72年度臺上字第3311號判例……意旨參照），爰均不另為無罪之諭知，檢察官於本院蒞庭時認係數罪關係（見本院卷第134頁反面），容有誤會。」等 語。惟觀以本件起訴書之記載，其所犯法條欄僅單純記載：「核被告所為，係犯刑法第168條偽證罪嫌」，其起訴事實 欄對被告被訴之先後二次偽證罪嫌，各係記載不同之犯罪日期，顯見檢察官起訴書並未主張被告被訴之二次偽證罪嫌係一罪關係，此從起訴書之犯罪事實欄並未記載被告係基於「單一犯意」或「包括犯意」，所犯法條欄亦未記載被告所為二次偽證犯行有一罪關係之語，亦可得見。嗣於原審審理時，原審蒞庭檢察官明白主張被告被訴之二次偽證罪嫌係數罪併罰關係（見原審卷第134頁背面）。是依前揭說明，就被 告被訴於前案94年4月21日偵查庭訊時為偽證之罪嫌部分， 原審既認為不能證明，不成立偽證罪，則該部分起訴事實即與前揭原審認定有罪部分，無單一性不可分關係之可言，不生實質上或裁判上一罪之關係，原審自應對該認定不成立犯罪部分，於主文欄另行諭知無罪之判決，始符合一訴一主文之原則。原審判決以上揭理由，對被告其餘被訴偽證罪嫌部分不另為無罪之諭知，要與前開說明不合，但此僅係原審判決關於該部分判決格式正確與否之問題，原審判決上開「不另為無罪諭知」之錯誤記載，對於檢察官就該部分並未主張與被告經判決有罪部分間有實質上一罪或裁判上一罪關係一節，應不生影響（最高法院100年度臺上字第4890號判決意 旨參照）。茲被告既僅就原審論罪部分提起第二審上訴，檢察官雖亦提起上訴，惟其聲明不服即上訴部分，應僅限於原審量處被告有期徒刑5月之有罪判決部分，此見檢察官上訴 書所載之理由，僅針對原審量處被告有期徒刑5月部分，指 摘量刑過輕，無一語提及前述不另為無罪諭知部分（見本院卷第12頁），自可明瞭。則檢察官及被告上訴效力應皆不及於原審應於其判決主文另行就被告其餘被訴偽證罪嫌（即被告於94年4月21日前案偵查庭訊時作證是否構成偽證之事實 ）諭知無罪部分，該部分業已確定，本院無從併予審究，於此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 11 月 25 日刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源 法 官 朱瑞娟 法 官 王復生 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳靜雅 中 華 民 國 100 年 12 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文。 刑法第168條： （偽證罪） 於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處 7 年以下有期徒刑。