100年度上訴字第1575號｜刑事：毒品危害防制條例等｜裁判日期：100 年 06 月 28 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第1575號上　訴　人即　被　告　張建東選任辯護人　蔡勝雄律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第629號，中華民國100年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第28097號、99 年度偵字第7479號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上及執行刑部分，均撤銷。張建東持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案如附表編號一、編號二所示之甲基安非他命，沒收銷燬之。其他上訴駁回。上訴駁回部分所處之刑及撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年陸月，扣案如附表編號一、編號二所示之甲基安非他命，沒收銷燬之。事實壹、張建東於民國91年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院判處有期徒刑6年、4月，應執行有期徒刑6年2月，於96年7月20日假釋，96年12月23日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，仍不知悔悟。貳、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有，張建東於98年11月23日下午4時15 分為警查獲前，取得如附表編號一、二所示之純質淨重超過20公克以上之第二級毒品甲基安非他命，非法持有。98年11月23日下午4時15分許，張建東駕駛Q6-9028號自用小客車，行經桃園縣中壢市○○路段，為警見其形跡可疑而予以攔檢。張建東因持有甲基安非他命毒品乃駕駛小客車逃逸，警員駕駛7296 -KT號警車追捕，張建東逃至桃園縣中壢市○○街202號前時，前方無路可走，後方警車追至，竟倒車衝撞警車，對依法執行職務之警察施強暴，致警車前保險桿及前車大燈處嚴重受損（毀損部分未經告訴）。復於撞離警車後逃竄至桃園縣中壢市○○街79巷口棄車逃逸至龍門街79巷3弄 13號前，為警開槍擊中右腿而制伏。並於張建東隨身背包內查獲第一級毒品海洛因11包（毛重15.9 5公克、純質淨重 5.15公克，此部分因施用第一級毒品另案判決）、如附表編號一所示之第二級毒品甲基安非他命2包、甲基安非他命吸食器1組、電子秤1台、筆記本1本、夾鍊袋13個、行動電話5支，現金新臺幣（下同）39, 800元。張建東為警查獲後，由警送往醫院救治後，於98年11月26日上午，至桃園縣政府警察局保安警察隊製作筆錄，警方同意該Q6-9028號小客車得領回，張建東知悉警方並未查到其放於車上之如附表編號二所示之第二級毒品甲基安非他命，乃請陪同其應訊之女友鄭珈昀通知友人羅明昭處理。鄭珈昀於同日上午9時0分52 秒許，以其持用之0000000000號行動電話撥打羅民昭之0000000000號行動電話，請羅民昭代為處理。羅民昭隨即於同日上午10時38分31秒使用另支0000000000號行動電話，撥打拖吊業者戴煥騏之0000000000號電話、委託戴煥騏至桃園縣政府警察局拖吊Q6-9028號小客車至關西之汽車修理廠。該車一拖出警局掌管範圍，羅民昭立即致電戴煥騏，詢明拖吊車位置，命戴煥騏停車等候，羅民昭旋趕至國道三號高速公路南桃園交流道附近，進入仍懸於拖吊車車架之Q6-9028號小客車內，取出藏放如附表編號二所示之第二級毒品甲基安非他命4包（驗前總純質淨重約133.6 3公克）之黑色皮包。羅民昭將之放入其所駕駛之C4-1146號自用小客車右前座椅背置物夾層內，至臺灣桃園地方法院檢察署與鄭珈昀辦理張建東之交保程序。同日晚間8時39分許，羅民昭駕駛C4-1146號小客車在桃園縣桃園市○○街與仁愛路口處，因形跡可疑為警攔檢，而於車內查獲內藏有如附表編號二所示之第二級毒品甲基安非他命之黑色皮包，因而循線查悉上情。參、案經桃園縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，且其先前之陳述，具備可信性及必要性之要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。證人戴煥騏於警詢之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告、辯護人已就證人戴煥騏於警詢中證述之證據能力表示爭執（見原審審訴字卷第39頁），本院審酌證人戴煥騏業經法院傳喚到庭行交互詰問，已可作為本案之證據方法，且其證述內容亦與警詢時大致相符，是其於警詢中之證述，核與刑事訴訟法第159條之2所定之要件不符，應無證據能力。二、證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。而同法第159條之1第2項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據，即審判外之陳述，然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據。但被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力（最高法院94年度台上第 1644號判決意旨參照）。證人羅民昭於98年12月29日偵查中向檢察官所為之陳述（見98年度偵字第26657號卷第142頁、第143頁），雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，且被告、辯護人並未具體指明證人羅民昭於偵查中所述有何顯有不可信之情況存在及指出可供法院調查之證據，於上訴本院被告表示願意認罪，不再爭執證據能力，證人羅民昭於98年12月29日偵查中之證述，應認有證據能力。三、除前述無證據能力，不得作為本案證據之證據方法外，本案所引用之其餘供述及非供述證據，經法院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據，均有證據能力。貳、實體認定部分：一、妨害公務部分：上揭犯罪事實，迭據上訴人即被告張建東於偵查、原審法院及本院審理時均坦承不諱（見98年度偵字第28097號卷第98 頁、原審訴字卷第120頁、本院卷第37頁背面、第39頁、第 40頁、第46頁正背面），並有長泰汽車修理廠估價單、匯豐汽車股份有限公司龍潭營業所統一發票、結帳清單、維修工作單及現場照片等件可資佐證（見98年度偵字第28097號卷第76頁至第78頁、第112頁至第118頁），被告自白與事實相符，此部分犯行，罪證明確，洵堪認定。二、持有第二級毒品甲基安非他命部分： (一)關於持有附表編號一甲基安非他命部分：訊據被告於偵審中均坦承附表編號一所示之第二級毒品甲基安非他命，係其購入而持有。又於98年11月23日下午4時15 分許，在桃園縣中壢市○○街79巷3弄13號旁空地，經警查獲持有海洛因11小包（毛重15.95公克、純質淨重5.15公克）、如附表編號一所示之甲基安非他命2包、甲基安非他命吸食器1組、電子秤1台、筆記本1本、夾鍊袋13個、行動電話5支、現金39,800元等物之事實。並有桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等件可資佐證（見98 年度偵字第28097號卷第28頁至第34頁、第36頁至第55頁）。而上開扣得毒品，經送驗結果，分別確含第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之成分，亦分別有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書98年12月25日調科壹字第 09823034 090號鑑定書、臺灣檢驗科技股份公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2009/ C0414）、憲兵司令部刑事鑑識中心99年5月10日憲直刑鑑字第099000 0864號鑑定書（見上開偵卷第101頁、第104頁、第128頁）等在卷足憑。是被告持有如附表編號一所示第二級毒品甲基安非他命，足以認定。 (二)關於持附表編號二甲基安非他命部分： 1.被告於原審中矢口否認附表編號二所示遭查獲之第二級毒品甲基安非他命為其所有，辯稱：羅民昭要推卸自己責任才說如附表編號二所示遭查獲之甲基安非他命毒品為我所有，羅民昭於警詢時已承認甲基安非他命毒品為其所有，於偵查時始改稱該毒品為被告所有，其證述前後矛盾，應以最初警詢時之供述為真實。惟上訴本院，已表示願意認罪，坦承持有第二級毒品甲基安非他命之事實（見本院卷第39頁、第40頁、第46頁背面）。 2.且經本院核有下列證據足以認定被告持有附表二之甲基安非命： ①羅民昭於98年11月26日晚間8時39分許，在桃園縣桃園市○ ○街、仁愛路口處，為警在其所駕駛之C4-1146號自用小客車內查獲黑色皮包，內藏有淡黃色晶體1包、白色晶體3包，有桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片在卷可查（見98年度偵字第26657號卷第26頁至第33頁）。經將該淡黃色晶體1包、白色晶體3包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：⑴淡黃色晶體1包（鑑定時編號A1 ）：驗前毛重35.75公克，包裝塑膠袋重0.96公克，取0.15 公克鑑定用罄，餘34.64公克，檢出甲基安非他命成分，測得純度約96%，驗前純質淨重約33.39公克；⑵白色晶體3包（鑑定時編號A2至A4）：驗前總毛重107.15公克，包裝塑膠袋總重2.73公克。抽取編號A4鑑定，淨重34.82公克，取0.12公克鑑定用罄，餘34.70公克，檢出甲基安非他命成分，純度約96%。依據抽測純度質，推估編號A2至A4均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約100.24公克，有同局99年1月12日刑鑑字第0980170139號鑑定書附卷為憑（見上開偵卷第187 頁、第188頁）。 ②證人羅民昭於98年12月29日檢察官訊問時，就其於為警查獲之第二級毒品甲基安非他命，確為被告所有之事實證述明確（見98年度偵字第26657號卷第142頁、第143頁）。 ③被告之女友鄭珈昀於98年11月26日以其持用之0000000000號行動電話撥打羅民昭所使用之0000000000號行動電話，委請羅民昭聯絡拖吊業者將Q6-9028號小客車由警局拖走至新竹關西修理廠維修等情，為證人鄭珈昀於原審審理時結證明確（見原審訴字卷第78頁）。另證人即拖吊Q6-9028號小客車之戴煥騏，於原審審理亦結證稱：當天是綽號「薯條」之羅民昭，委託我拖吊Q6-9028號小客車，我將車子上架後，往南桃園交流道走，「薯條」打電話給我叫我停車，說要拿東西，因為車子已經上架，所以「薯條」就爬上該車駕駛座，我由後照鏡看到「薯條」在找東西，約翻找一、二分鐘後，「薯條」拿出一個方形長約20公分、寬約10公分類似鉛筆盒大小的袋子，「薯條」走出來後，我問他是否好了，「薯條」說可以了，於是我就將車子拖回關西修理廠等情（見原審訴字卷第85頁至第88頁），並有羅民昭於98年11月26日所使用另一0000000000號行動電話（該0000000000號行動電話於羅民昭同日為警查獲時扣案），於同日上午10時38分31秒，撥打戴煥騏所使用之0000000000號電話，且陸續通聯至同日中午12時25分20秒之通聯紀錄可佐（見98年度偵字第28097 號卷第122頁背面）。足證羅民昭在鄭珈昀通知找拖吊業者後，隨即聯絡戴煥騏拖吊，並在戴煥騏將Q6-9028號小客車吊離桃園縣政府警察局所掌管之範圍後，立即致電戴煥騏詢問車輛位置，要進入Q6-9028號小客車內拿取物品，又確實在該小客車內取出類似鉛筆盒大小之袋子等情，灼然甚明。④證人鄭珈昀所持用之0000000000號行動電話，於98年11月26日上午9時0分52秒撥打予羅民昭所持用之00000000 00號行動電話（0000000000號行動電話為羅民昭所持用，見98年度偵字卷第26657號卷第11頁羅民昭警詢筆錄電話號碼欄）。直至同日晚間8時20分15秒，鄭珈昀、羅民昭均使用前開門號連續為通聯，此有0000000000號之通聯紀錄在卷可查（見同上偵卷第95頁）。而證人羅民昭所使用之另支0000000000號行動電話，於同日上午10時41分12秒起至同日晚間8時10 分20秒止，與證人鄭珈昀所使用之0000000000號行動電話亦連續有多次通聯紀錄，也有0000000000號行動電話通聯紀錄在卷可核（見98年度偵字第28097號卷第122頁背面、第123 頁）。 ⑤Q6-9028號小客車由被告所使用，被告於98年11月23日下午4時15分許為警查獲後，該車由警察機關保管。而證人羅民昭又係於同年月26日受被告女友鄭珈昀委託，始聯絡戴煥騏代為拖吊Q6-9028號小客車。且羅民昭並未與戴煥騏一同至桃園縣政府警察局拖吊Q6-9028號小客車之事實，亦據證人鄭珈昀在原審審理證明屬實（見原審訴字卷第79頁背面）。證人羅民昭既係電話聯戴煥騏拖吊車輛後，方與戴煥騏約在南桃園交流道附近見面，初次接觸Q6-9028號小客車。倘非被告女友鄭珈昀密集通聯，告知羅民昭Q6-9028號小客車內有毒品或極為重要物品，要立即取出，羅民昭何需急迫在小客車拖吊至關西修理廠前攔下，攀爬入懸吊於吊車上之小客車內取出。以羅民昭設籍新竹地區，Q6-9028號小客車亦將拖吊至關西修理廠，一般情況，應待至拖至車廠後再前往取回。且證人戴煥騏於原審審理時亦證述：我有跟羅民昭說若是要拿東西，回去關西再拿即可，羅民昭仍然要我在桃園等他等語（見原審訴字卷第87頁背面）。益徵羅民昭確受託至 Q6-9028號小客車內拿取違法犯罪，價值不菲之第二級毒品甲基安非他命。其於檢察官訊問時證述：其在Q6-902 8號車內取出，放於C4-1146號小客車後遭查扣之第二級毒品為被告所有，確屬有徵。 ⑥至羅民昭於其遭警查獲後，最初曾於警、偵訊及檢察官聲請羈押時，向法官稱：在其車內查獲之第二級毒品係購入供己施用云云。惟旋於值日法官裁定羈押時，明確供明：在其車內查扣之毒品為「江建中」所有，他女朋友去刑事組看他，他女朋友打電話給我說有漏網之魚，所以我打電話給拖吊車請至交流道等我，並把剩下的東西拿出來，當時「江建中」還沒有交保，我在等他就被抓，「江建中」是58年次，關西人等情（見原審訴字卷第113頁）。證人羅民昭所指之「江建中」，佐以所陳述毒品取得之經過，該「江建中」即係指被告張建東。且證人羅民昭於其後98年12月3日於檢察官訊問時向檢察官供稱：我在法官開庭時有說東西是張建東（58年次，關西人）的，我被查獲的前幾天張被保安隊抓了，大腿中彈，車子被撞壞，張的女友（我都叫她嫂子）就於98. 11.26下午打電話（電話在我手機裡，我的電話是0000000000）給我，說張的車子可以拖回去，請我幫忙叫拖吊車，車子吊好要上交流道時，張的女友又打電話說有漏網之魚，車子裡面有東西並未被搜乾淨，我就打電話給拖吊車問拖吊車的位置，拖車司機說他在國道三號高速公路南桃園交流道準備上去，我就叫司機等我，我就去車上找到一個黑色皮包。當時我只知道裡面是毒品，但不知道裡面數量是多少。東西放我這裡，等張交保，後來就被抓了等語（見98年偵字第26657號偵查卷第51頁、第52頁）。於98年12月29日檢察官訊問時，仍為同一陳述（見同上偵查卷第138頁）。雖該二次羅民昭之證述，檢察官疏忽未命具結，法律上無證據能力。惟檢察官於98年12月29日偵訊時告知羅民昭，證人身分具結之義務及偽證之處罰，羅民昭朗讀結文後具結證述，其上述供述確為事實等語（見同上偵查卷第142頁），此次具結後之證述自有證據能力，已如前述。查被告於原審復稱與羅民昭為一般再好一點的朋友（見原審卷第119頁背面）。且被告與羅民昭若非有相當交情之朋友，不可能透過女友找羅民昭處理毒品事宜。羅民昭若非與被告交誼至深，亦不可能找拖吊車，並中途攔下，攀爬上架車輛，找尋毒品加以處理。且羅民昭持有毒品被查獲，已構成刑責，並不因是否供出被告而得脫卸其自身持有毒品之罪責，並無虛構事實陷害好友入重刑，自身亦負偽證之責任，依經驗法則，羅民昭應無為損已損人之事理。 (三)綜上所述，如附表編號一、二所示第二級毒品甲基安非他命原俱屬被告所持有，且第二級毒品甲基安非他命純質淨重已達20公克以上，被告於原審所辯，坦承持有少量附表編號一之毒品，否認持有數量較多附表編號二之毒品，無非為避重就輕飾卸之詞，無足憑採。而以其於上訴本院中全部認罪自白之陳述，與事實相符，其罪證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。叁、法律之適用：一、核被告對於依法執行公務之警員施強暴及持有第二級毒品之行為，分別係犯刑法第135條第1項對於依法執行公務之公務員施強暴罪及毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。二、刑法上之吸收犯，其類型非僅以高度行為吸收低度行為之一種，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又高度行為吸收低度行為，係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，得論以吸收關係。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例，既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量，作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於較僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之提高，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於修法前施用行為吸收持有行為關係，應依行為不法內涵高低行為判斷標準，認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而不為施用毒品行為所吸收（本院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。故縱被告另有施用第二級毒品，但被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重罪，仍應獨立認定犯罪。三、公訴人起訴被告係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。惟按意圖販賣而持有毒品罪，係指因販賣圖利以外之其他目的取得毒品，譬如受贈或寄藏、原擬購入供自己或他人施用而持有，或因拾獲等其他原因而持有，嗣後始萌營利意圖者而言。亦即於持有之初，並無販賣之意圖，於持有行為繼續中，更易原先持有之意思為販賣之意思而繼續持有，且未出賣者始足當之。而所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院98年度臺上字第3102號判決意旨參照）。本件依調查證據之結果，僅能認定被告持有如附表編號一、二所示之第二級毒品，並已達純質淨重20公克以上，檢察官認被告主觀上有販賣之意圖，自應就此部分構成要件事實舉證證明之。本案除查獲被告持有如附表編號一、二所示之大量第二級毒品外，固同時扣得電子秤1台、夾鍊袋13個、筆記本1本、行動電話5支、現金39,800元等物。惟持有大量毒品、電子秤、夾鍊袋等物，其可能原因本有多種，除被告係基於意圖販賣而持有外，亦可能係基於施用或受託或其他原因而持有，電子秤亦可用於確認購買量或施用量為若干，夾鍊袋也可用於分裝攜帶以便於施用，此從常情上觀之，並非屬於特例之變態事實，尚難逕予排除。在無其他佐證，例如被告在尋找買主，有監聽錄音或證人之指認，足以證明被告基於販賣之意圖而持有，尚難徒以被告持有毒品之數量較為龐大，即推測認定被告有販賣之意圖。至於扣案之筆記本中雖載有「烏龜」、「芭樂」、「敏娟」、「喇叭」等綽號，並記載數千至萬之數字，然上開綽號之人，究係何人，並無法確認，而加以調查。另扣案之行動電話5支，其內雖輸入登錄相當多之電話號碼，及「蕭唐」傳送之簡訊2則，亦無法證明被告有販賣之意圖而持有第二級毒品。又被告於98年11月23日為警查獲後所採集尿液送驗結果，確呈海洛因及甲基安非他命之陽性反應，有桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司之濫用藥物鑑驗報告在卷可證（見98年度偵字第28097號卷第58頁、原審訴字卷第97頁）。被告並因施用第一、二級毒品，經原審法院以99年度毒聲字第89號裁定送觀察勒戒後，認被告有繼續施用之傾向，復以99年度毒聲字第408號裁定令入戒治處所強制戒治，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告確有施用第二級毒品事實。檢察官未對被告如何持有毒品後而起意販賣毒品提出具體之證據，或指出其證明方法，雖被告持有大量毒品之行為，有相當程度懷疑其販賣或意圖販賣而持有，但在嚴格證據法則下，尚屬不能證明。因意圖販賣而持有第二級毒品罪，與持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，基本社會事實相同。起訴法條雖有未洽，爰變更起訴法條予以審判。四、被告所犯持有附表編號一、二之第二級毒品甲基安非他命，雖分二次查獲，但係同一持有行為，為單純之一罪。被告於警詢及檢察官訊問之偵查中，均已自白持有附表編號一部分之毒品，對附表編號二部分持有行為雖未肯盡情披露，但仍不失有自白之效力（最高法院22年上字第4502號判決意旨，關於自首效力部分參照）。另被告於上訴本院中自白犯行，則被告於偵查及審判中均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。五、被告有如前述事實欄所載之犯罪科刑紀錄及執行情形，有卷附本院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之刑之二罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。並與上揭自白減輕其刑先加後減之。六、被告所犯上開二罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。肆、上訴駁回及撤銷改判之理由：一、關於被告妨害公務對公務員依法執行職務施強暴部分：原審基此認定，援引刑法第135條第1項、第47條第1項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定。審酌被告於警員依法行職務時，當場以車輛衝撞警用車輛而施以強暴妨害公務執行，漠視公權力，情節重大及被告素行等一切情狀，對妨害公務部分量處有期徒刑6月，核其認事用法，均無不合，被告上訴意旨，認原判決量刑過重，就原審適法範圍裁量權之行使為爭執，核無理由，此部分上訴，應予駁回。二、持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上罪部分：原審對被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上部分為有罪科刑之判決，固非無見。惟查被告於偵查及審理中均自白，依法應減輕其刑。因被告於原審未自白，致原審能適用減刑之規定，尚有未洽，而無可維持。應由本院將原判決此部分及所定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告其所持有之第二級毒品數量甚多，一旦流入市面，所造成之影響危害鉅大，惟於偵查及本院審理中自白犯行，尚知悔悟及其品行、素行等一切情狀量處有期徒刑1年2月，並定應執行之刑為有期徒刑1年6月，以資懲儆。扣案如附表編號一、二所示之甲基安非他命，均係查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。其因鑑驗耗用部分，既已滅失，爰不宣告沒收銷燬之。又包裝毒品之包裝袋，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之。至扣案之第一級毒品海洛因，純質淨重合計5.15公克，未達10公克以上，應為被告施用第一級毒品犯行所吸收，公訴人亦未就被告持有第一級毒品部分提起公訴。另甲基安非他命吸食器、行動電話、電子秤、現金、夾鏈袋等物，並無證據證明與被告本件犯罪有直接關連，爰不諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第4項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。中華民國 100 年 6 月 28 日刑事第十一庭審判長法官許宗和法官沈君玲法官趙功恆以上正本證明與原本無異。妨害公務部分，不得上訴。其他部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官周恩寧中華民國 100 年 6 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。刑法第135條第1項對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。附表： ┌──┬─────────────┬────────┐ │編號│ 扣案物品 │備註│ ├──┼─────────────┼────────┤ │ 一 │甲基安非他命2 包（含包裝袋│查獲之第二級毒品│ │ │2 個）。 │ │ │ │1.1包：毛重4.05公克，因鑑 │ │ │ │ 驗使用0.0103公克，驗餘 │ │ │ │ 4.0397公克。 │ │ │ │2.1包：淨重2.8936公克，取 │ │ │ │ 樣0.0248公克鑑析用罊，驗│ │ │ │ 餘2.8688公克， │ │ ├──┼─────────────┼────────┤ │ 二 │甲基安非他命4 包（含包裝袋│查獲之第二級毒品│ │ │4個） │ │ │ │1.1包：驗前毛重35.75公克，│ │ │ │ 包裝塑膠袋重0.96公克，取│ │ │ │ 0.15公克鑑定用罄，餘34.6│ │ │ │ 4公克，純度約96%，驗前純│ │ │ │ 質淨重約33.39公克。 │ │ │ │2.3包：驗前總毛重107.15公 │ │ │ │ 克，包裝塑膠袋總重約2.73│ │ │ │ 公克，取1包0.12公克鑑定 │ │ │ │ 用罄，該包純度約96%。依 │ │ │ │ 據抽測純度值，推估3包驗 │ │ │ │ 前總純質淨重約100.24公克│ │ │ │ 。 │ │ └──┴─────────────┴────────┘

臺灣高等法院100年度上訴字第1575號

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