臺灣高等法院100年度上訴字第1791號

• 裁判案由: 強盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 100 年 08 月 03 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第1791號上　訴　人
即　被　告　蔡明峯
指定辯護人　李依蓉律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第128號，中華民國100年5月18日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵緝字第445號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣鄭文義（綽號阿義，涉犯部分業經本院以99年度上訴字第1338號判決，判處有期徒刑七年十月確定）前與蕭福安有毒品往來，得知蕭福安身上經常攜有毒品及現金，又因曾向蕭福安索取毒品未果，心有未甘，乃與曾建清（綽號清仔，涉犯部分，業經本院以99年度上訴字第1338號判決，判處有期徒刑四年六月確定）與蔡明峯（綽號瓜瓜）謀議行搶蕭福安，曾建清雖因與蕭福安熟識曾加以反對，惟因鄭文義執意為之，曾建清為顧及與鄭文義情誼遂屈從配合，鄭文義、曾建清、蔡明峯三人即基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國98年9 月22日晚間11時許，先由曾建清撥打電話予蕭福安，佯稱欲向蕭福安購買毒品而約其外出，然經蕭福安以其並無毒品不願外出為由婉拒；曾建清乃再撥打電話予蕭福安約其外出，要求蕭福安先見面再說，蕭福安不疑有他應允之，二人即相約在桃園縣桃園市○○○街125 號「邁阿密汽車旅館」前見面。鄭文義見事機成熟，即由曾建清駕駛車牌號碼3167─KT號自小客車，鄭文義躲藏在副駕駛座後方，蔡明峯則躲藏在該車駕駛座後方，三人共同前往「邁阿密汽車旅館」前，俟蕭福安上車入坐副駕駛座後，鄭文義、蔡明峯旋即一起於後座現身，鄭文義先取出其所有、不具殺傷力之玩具手槍一把（因未扣案，於無積極證據證明具有殺傷力下，依罪疑唯輕原則認不具殺傷力），持該把玩具手槍指向蕭福安的後腦，曾建清同時啟動車輛前行，使蕭福安困在車內無從離去，鄭文義與蔡明峯繼而出言要求蕭福安出借金錢供其等花用，共同以此脅迫與剝奪行動自由之方式，至使蕭福安不能抗拒，只得將隨身攜帶之鈔票一疊交予鄭文義，鄭文義得手後取走新臺幣（下同）5000元，曾建清見已得手，即在桃園縣桃園市○○路某處讓蕭福安下車離去，所得贓款5000元由鄭文義自取1000元，分配予曾建清、蔡明峯各1000元，餘款2000元由其三人共同購入毒品後在曾建清住處的車庫處施用（其三人涉犯施用毒品罪嫌由檢察官另案偵處）。嗣經蕭福安報警處理，始為警循線查獲上情。
二、案經蕭福安訴由桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序之證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5均有明文。經查：
（一）證人即被害人蕭福安於警詢及偵查中之證述、證人即共犯鄭文義、曾建清分別於警詢及偵查中之證述，固屬傳聞證據，惟檢察官、上訴人即被告蔡明峯及其選任辯護人就前揭審判外陳述之證據能力，於本院審判期日均不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。經核上開證據資料製作時之情況，查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。
（二）本案認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包括桃園縣政府警察局搜索／扣押筆錄暨扣押物品清單、號碼為00-0000000號室內電話之雙向通聯調閱查詢單、門號0000000000號行動電話自98年9 月22日至同年月23日之通聯紀錄、門號0000000000號行動電話自98年9 月22日至同年月23日之通聯紀錄等文書證據及物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及其選任辯護人，均未於本院言詞辯論終結前爭執其證據能力，茲審酌該等書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，且本院認為以之作為本案論罪之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，是依上開規定，自得為證據。二、又卷附桃園縣政府警察局刑事警察大隊偵辦強盜案勘查相片四張、手機簡訊翻拍照片四張、刑案現場照片八張等證據，係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實情形，在內容上的一致性，透過機械的正確性來加以保障，換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是照片之性質自非供述證據，核無傳聞法則之適用，於此亦別無證據證明上開資料有經偽造變造之情形，且經本案檢察官、被告及其選任辯護人同意做為證據，是前開照片均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告雖坦承確曾於上揭時、地夥同共犯鄭文義、曾建清，由曾建清先以電話聯絡被害人蕭福安前往桃園縣桃園市○○○街125號邁阿密汽車旅館前見面，待被害人上車後再由
鄭文義取出其所有之玩具手槍一把指向被害人之後腦，曾建清則同時啟動車輛前行之方式，使被害人困在車內無從離去，再由鄭文義及蔡明峯出言以向被害人借錢供其等花用之方式，使被害人因不能抗拒而交付身上現金等情，惟矢口否認其事前知悉鄭文義有帶玩具槍前往，看到鄭文義拿出時，還有阻止其云云，惟：
（一）前揭犯罪事實，業據─
１．證人即共犯鄭文義迭於警詢及偵查中結證稱：我當時持玩具手槍一把，於98年9 月23日凌晨由曾建清駕駛車牌號碼3617─KT號自小客車載我與蔡明峯至桃園縣桃園市邁阿密汽車旅館前，當時曾建清坐駕駛座，我坐在右後座，蔡明峯坐在左後座，是我叫曾建清約蕭福安出來，蕭福安表示他沒在賣毒品所以不出來，後來曾建清再打電話要蕭福安先出來再說，我事先有跟曾建清說，我與蔡明峯坐在後座的情形不要讓蕭福安看到，待蕭福安上車後，我就拿玩具槍指著他的後腦袋，問他有沒有毒品，他說沒有，我問他有多少錢，他就拿錢出來給我，我數了是7000元後還他，問他能借多少錢給我，他說5000元，我就再跟他拿5000元，並讓他在桃園縣桃園市○○路下車，回程途中我分給曾建清1000元加油，分給蔡明峯1000元，我也拿了1000元，剩下的2000元我們就拿去買毒品在曾建清家的車庫處施用，玩具槍我則在同日凌晨約4點時丟棄在桃園縣龜山鄉○○路○段1012之2號對面的草堆中；曾建清與蔡明峯都知道我有帶一把玩具槍，因為我在前往邁阿密汽車旅館的路上就有在玩，玩具槍是我的，當時本來要和蕭福安拿毒品，但蕭福安沒有毒品，我就向蕭福安借錢，是我拿玩具槍指著蕭福安腦袋，我拿玩具槍放在副駕駛座的椅子上，高度約至蕭福安脖子到頭，我拿玩具槍出來後沒有人阻止我，我們從蕭福安處拿了5000元，每人分1000元，剩下的2000元就拿去買毒品等語（見98年度偵字第23562 號偵查卷【下稱偵查卷㈠】第17頁至第19頁反面、第62頁至第63頁、第96頁至第98頁）。
２．證人即共犯曾建清迭於警詢及偵查中結證稱：98年9 月23日凌晨，由我駕駛我的車號3167─KT號自小客車，載鄭文義與蔡明峯二人持槍至邁阿密汽車旅館前，當時是鄭文義提議去強盜，叫我打電話給蕭福安，騙蕭福安出來，說等蕭福安到後就把蕭福安押起來，把他的錢搶過來，我聽了表示反對，但鄭文義要做，後來我就打電話給蕭福安約他出來，蕭福安上車後，鄭文義就持槍押住蕭福安，我就把車子開走，我不知道槍是鄭文義還是蔡明峯所有，但我知道車上是鄭文義拿槍，我在桃園市區繞一圈，我在開車沒聽清楚他們說什麼，不知道是鄭文義還是蔡明峯要蕭福安把錢拿出來，後來蕭福安把錢拿出來後，我在桃園縣桃園市○○路把蕭福安放下來，鄭文義大概從蕭福安那拿了 4、5000元，拿到的錢由鄭文義分配，鄭文義拿了1000元給我加油，又拿了2000元去買毒品，後來到我家車庫，我們三人就在車上施用毒品等語（見偵查卷㈠第21頁至第26頁、第62頁至第64頁、第89頁至第91頁）。
３．證人即被害人蕭福安於警詢及偵查中結證稱：鄭文義之前欠我錢，98年9 月22日晚上大概是11點多，曾建清打電話說要跟我拿毒品，我說我已經沒有了，後來曾建清再打一通電話，問我人在哪裡，我說我在邁阿密汽車旅館，曾建清就約我先出來見面再說，曾建清也沒告訴我還有別人在，我們約在邁阿密汽車旅館前，不久曾建清到邁阿密汽車旅館外頭，我上車後就坐在副駕駛座，是曾建清開車，鄭文義、蔡明峯二人坐後座，鄭文義用手槍頂著我的頭，叫我把身上的東西交出來，蔡明峯也叫我趕快把錢拿出來，鄭文義與蔡明峯一直強調這件事不關曾建清的事，曾建清一直沒有說話，我因為鄭文義拿槍對著我頭，害怕之下就拿出一疊鈔票交給鄭文義，因為之前曾建清曾跟我說過鄭文義的朋友有拿給鄭文義改造手槍，鄭文義拿走其中5000元後把剩下的錢還給我等語（見偵查卷㈠第104頁至第105頁）。
揆諸上揭證人鄭文義、曾建清、蕭福安三人之證述情節可知，共犯鄭文義係於前往邁阿密汽車旅館前即已取出自己預備的玩具槍把玩，參以被告蔡明峯係與證人鄭文義係一同埋伏於後座，小客車後座空間有限，被告對於共犯鄭文義持有玩具手槍一把在手乙情，應知之甚詳；況被告於被害人上車後，見共犯鄭文義掏槍脅迫被害人交出身上財物時，並無何等制止言語或驚嚇、恐慌等生理反應等情，已據被害人證述在卷，益徵被告早知共犯鄭文義係有攜帶貌似真槍之玩具槍械並有意取出以供脅迫之用，其於本院審判中辯稱事前不知共犯鄭文義有攜帶玩具槍、還有叫鄭文義不要這樣做云云，無非卸責之詞，洵無可採。
（二）被告所為之上開犯罪事實，業據證人即被害人蕭福安於警詢、偵查中及另案（即本院99年度上訴字第1338號案件）審理時結證明確，核與證人即共犯鄭文義、曾建清於警詢及偵查中之證述情節相符，復有桃園縣政府警察局搜索／扣押筆錄暨扣押物品清單、號碼為00-0000000號室內電話之雙向通聯調閱查詢單、門號0000000000號行動電話自98年9 月22日至同年月23日之通聯紀錄、門號0000000000號行動電話自98年9 月22日至同年月23日之通聯紀錄、桃園縣政府警察局刑事警察大隊偵辦強盜案勘查相片四張、手機簡訊翻拍照片四張及刑案現場照片八張等資料在卷可稽，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。
綜上所述，本案事證明確，被告之強盜犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪與科刑：
（一）罪名─核被告所為，係犯刑法第330條第1項、第321條第1項第4款之結夥三人以上強盜罪。
（二）共同正犯─被告蔡明峯與鄭文義、曾建清二人，就前揭加重強盜被害人之犯行間有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
（三）又按強盜罪以強暴、脅迫等方法，至使不能抗拒為構成要件之一，當然含有妨害被害人自由之性質，故犯強盜罪而有妨害被害人之自由時，是否另論以妨害自由罪名，應就行為人之全部犯罪行為實施過程加以觀察，倘妨害自由行為時，強盜行為尚未著手實施，可依其情形認為妨害自由、強盜犯罪間具有方法結果之牽連關係；若強盜犯行業已著手實施，始可認為強暴、脅迫等非法方法剝奪被害人行動自由行為包括在強盜行為之內，而不另行成立刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪（最高法院91年度臺上字第803 號判決要旨參照）。經查，被告與共犯鄭文義及曾建清三人係俟被害人上車入坐副駕駛座後，被告及共犯鄭文義旋即於躲藏之後座現身，並由坐於副駕駛座後方之鄭文義取出玩具手槍一把，持該玩具槍指向蕭福安後腦，共犯曾建清則同時啟動車輛行駛於道路而以此困住被害人使其無從離去，是被告既已著手實施強盜行為，其雖有剝奪被害人之行動自由，惟該剝奪行動自由行為自包括在強盜行為之內，自不另成立刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪，併予敘明。
三、原審以被告之罪證明確，適用刑法第330條第1 項、第321條第1項第4款規定，並審酌被告僅因缺錢購買毒品，即跟隨由曾建清以車輛控制被害人行動自由並由被告與鄭文義埋伏於後座，俟被害人就座後即由鄭文義持玩具手槍一把出言強逼取財，然其與共犯鄭文義相比，顯係居於次要之配合角色，是其犯罪之情節顯較共犯鄭文義輕微，惟由被害人之證述可知，被告於共犯鄭文義持玩具手槍出言恐嚇之際，亦在旁出言幫腔，其涉及之犯罪情節顯較共犯曾建清為重，兼衡被害人所受之危害及其等所得之款項，暨其犯後終能坦承犯行之犯後態度，併考量其迄今仍未與被害人達成和解等一切情狀，量處有期徒刑七年二月，並認：未扣案之玩具槍一把為共犯鄭文義所持供本案犯罪所用之物，且為共犯鄭文義拋棄，並經共犯鄭文義領承辦警員至棄槍地點勘查惟未扣獲等情，業據共犯鄭文義於警詢及偵查中供陳明確，復有勘查照片等件在卷可稽（見偵查卷㈠第50頁至第51頁反面、第63頁），然無證據證明業已滅失，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。核其認事用法並無不當，量刑亦屬適當。被告之上訴意旨，執前辯詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 3 日刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋
法 官 梁耀鑌
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳韋杉
中 華 民 國 100 年 8 月 4 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第330 條（加重強盜罪）
Ⅰ 犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
Ⅱ 前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321 條（加重竊盜罪）
Ⅰ 犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
Ⅱ 前項之未遂犯罰之。