100年度上訴字第2073號｜刑事：殺人等｜裁判日期：101 年 07 月 27 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第2073號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　吳佳龍選任辯護人　張　權律師林永瀚律師上　訴　人即　被　告　潘盈諺選任辯護人　鄭克盛律師被　　　告　邵柏傑選任辯護人　姜明遠律師上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度重訴字第17號，中華民國100年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第8500號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於吳佳龍、潘盈諺部分均撤銷。吳佳龍共同殺人，處有期徒刑拾肆年。又共同犯傷害罪，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑拾肆年陸月。潘盈諺共同殺人，處有期徒刑拾叁年陸月。又共同犯傷害罪，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑拾叁年拾月。其他上訴駁回。事實一、林敬棠（綽號「小胖」，現由臺灣臺北地方法院檢察署通緝中）因與卓士傑宿有仇怨，並於民國99年2月22日晚間7時30分至8時內某時，查悉卓士傑正帶同友人在臺北市○○區○ ○路4段15號之「KHAKI咖啡店」內用餐，乃分別聯絡吳佳龍、潘盈諺及真實姓名年籍均不詳、綽號「浩呆」之成年男子等3人，於同日晚間9時許，在上開咖啡店後面巷子即仁愛路4段26巷口附近會合，其中吳佳龍並攜帶一個內裝有1支不明刀械、數支甩棍及口罩之白色塑膠袋前來後，吳佳龍等4人遂共同基於殺人之犯意聯絡，由林敬棠持刀械，潘盈諺、「浩呆」及吳佳龍則持甩棍，趁卓士傑仍在上址用餐且不及防備之際，一擁而上，由林敬棠以刀械砍、刺殺卓士傑，斯時卓士傑之友人柯逸威見狀欲上前攔阻，吳佳龍等4人為免柯逸威礙事，乃另基於傷害之犯意，由吳佳龍、潘盈諺與「浩呆」以甩棍打傷柯逸威，及將柯逸威驅趕至咖啡店外之人行道上，致柯逸威受有頭皮裂傷之傷害，使柯逸威無法協助卓士傑，之後吳佳龍出言「嘟呼依死」（台語，意即刺死他）指揮林敬棠將卓士傑殺死。而卓士傑因遭林敬棠砍殺，致受有體前側刀傷（左頸根部約5.5公分穿刺傷、左腋窩上方約 5.8公分穿刺傷、左三角肌約6公分穿刺傷、左三角肌下方約5公分穿刺傷、左胸鎖骨中線約3公分穿刺傷、胸骨左緣約2 公分穿刺傷、右肩上方約3公分切劃傷、右肱二頭肌約3公分穿刺傷）、體背刀傷（左肩關節背側約7公分切劃刀傷、左肩胛骨上方約5.3公分穿刺傷、左肩胛骨下緣約5.3公分穿刺傷、左腋窩背緣約5.5公分穿刺傷、左胸椎旁約5.5公分穿刺傷、左肋季約5.5公分穿刺傷、左腰上約3.5公分穿刺傷）及四肢防禦刀傷（左肘外側約21公分切割傷、左前臂約3.5公分穿刺傷、左腕上方約0.8公分表切劃刀傷、左掌背拇指基部約2公分切劃刀傷、左前臂前側連續兩處約7公分平行切割刀傷、右掌背側、食指掌指關節砍切刀傷）等傷害。嗣卓士傑受傷倒地不起後，吳佳龍等4人隨即一同逃逸離去。而卓士傑雖經送醫急救後，仍因左胸銳器穿刺傷，穿刺肺臟，引起左側血氣胸、失血性休克、呼吸衰竭，於同日晚間11時27分許不治死亡。二、案經柯逸威告訴與臺北市政府警察局大安分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、程序部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。又92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任，然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159條之1明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據；故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院99年度台上字第1135號判決意旨參照）。又檢察官於偵查中訊問證人，並無必須傳喚被告使之得以在場之明文，而刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會；此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據；是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用；此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院98年度台上字第5919號判決意旨參照）。查，證人柯逸威、李安宜、謝春蘭、王興嗣於偵查中之證述，均業經具結，且係在檢察官面前所為，被告等及其等選任辯護人既未證明上開證人於偵查中所為之證述有何顯不可信之情形，復業經原審傳喚到庭行交互詰問，已保障被告等對質詰問之權利，是依前揭說明，應認上開證人於偵查中所為之證述均具有證據能力，且經合法調查。二、復依刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第168條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248 條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參照最高法院96年度台上字第3527號判決意旨）。觀諸證人即共同被告吳佳龍、潘盈諺於檢察官偵查中，雖均以被告身分供述自己及共犯參與本案犯罪之經過，然係渠等親身經歷，且亦無受到脅迫、誘導等不正取供之情形，本院衡酌渠等筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，且證人吳佳龍、潘盈諺分別於原審及本院審理時，業經分離訴訟程序，分別轉換為證人，由其餘被告及辯護人踐行對質詰問之程序，即屬合法調查之證據，自得作為本案判決之證據。三、另按偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴訟法第198條及第208條之規定，應由檢察官為之，而鑑定人及鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為傳聞證據之例外，具有證據能力。是以檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。而臺灣高等法院檢察署檢察長業已概括選任內政部警政署刑事警察局及臺北市政府警察局刑事鑑識中心為指紋鑑定及DNA-STR型別之鑑定機關，為本院辦案職務上所已知之事實。故本案司法警察於案發現場附近就發現之塑膠袋及血跡所為採證，本於偵查輔助人員之身分，在案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據上開臺灣高等法院檢察署檢察長之概括授權，先行送請檢察長預先核定之專責鑑定機關即內政部警政署刑事警察局及臺北市政府警察局刑事鑑識中心實施鑑定，基於檢察一體原則，上開鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法所定之傳聞例外，當具有證據能力。四、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定（即刑事訴訟法第159 條之1 至之4 ），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決除上述證據外，檢察官、被告吳佳龍、潘盈諺及其等之辯護人於本院言詞辯論終結前，就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，知有第159條第1項不得為證據之情形，均未聲明異議，且本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。乙、實體部分：壹、有罪即撤銷改判部分：一、訊據上訴人即被告（下稱被告）吳佳龍、潘盈諺固均坦承有於上開時間，與共犯林敬棠、綽號「浩呆」之不詳姓名年籍成年人會合共同前往被害人卓士傑偕告訴人柯逸威等友人用餐之「KHAKI咖啡店」，及被害人卓士傑遭林敬棠持刀械殺死，潘盈諺及「浩呆」則持甩棍傷害告訴人柯逸威之事實，並就共同傷害告訴人柯逸威之犯行，為認罪之陳述（見本院卷一第77頁背面、卷二第144頁背面、第182頁、卷三第142 頁）；惟均矢口否認有參與殺害卓士傑之犯行。被告吳佳龍辯稱：當天伊拿衣服歸還給林敬棠，林敬棠說要去「KHAKI 咖啡店」找人「喬事情」，請伊到場協助，伊不知道林敬棠有攜帶刀械要殺人；案發時伊沒有攜帶刀械或棍棒，亦未出言指揮林敬棠將被害人卓士傑殺死，伊還有叫林敬棠「不要再殺了，會殺死人」；且事後回到君悅酒店時，林敬棠有向伊等道歉，表示未事先告知伊等要殺被害人卓士傑，故林敬棠之殺人行為，已超出伊所認知之陪同去喬事情之意思聯絡云云。其選任辯護人辯護意旨略稱：當時被告吳佳龍只是單純要把衣服拿給林敬棠，林敬棠請被告吳佳龍與他一起去談事情，依照一般人所知的情形，無法認知林敬棠有殺人的行為；又本案作案之刀械係林敬棠拿出來的，被告吳佳龍也不知甩棍何來？縱認甩棍係從袋子拿出，甩棍也只有與傷害告訴人柯逸威有關，是充其量被告吳佳龍也只有傷害的未必故意；再者，被告吳佳龍與「浩呆」案發當時均戴眼鏡，而二人除了有胖瘦之別，穿著也都不相同，且KHAKI咖啡店不管室內或室外的燈光都很昏暗，告訴人柯逸威、證人李安宜等人有將「浩呆」誤認為被告吳佳龍之可能，而被告吳佳龍僅係陪同林敬棠同去，與林敬棠並無犯意聯絡及行為分擔云云。被告潘盈諺辯稱：當天伊本來在案發地附近之劉家小館吃飯，在餐廳外面抽煙時巧遇林敬棠，林敬棠找伊去「KHAK I咖啡店」協助「喬事情」；伊與柯逸威發生衝突是因柯逸威拿杯子丟伊，是偶發事件，伊只有打傷柯逸威，並非要阻止柯逸威去救卓士傑，且伊不知道林敬棠有攜帶刀械要殺卓士傑；案發後林敬棠有向伊等道歉，表示未事先告知伊等要殺卓士傑；現場只有伊並未戴帽子及口罩，足見伊並無殺人之故意云云。其選任辯護人辯護意旨略稱：被告潘盈諺與共犯林敬棠並無殺人之故意與犯意之聯絡，被告潘盈諺僅有傷害之犯行，被告潘盈諺坦承有傷害告訴人柯逸威身體之犯行，惟係因其遭告訴人柯逸威丟杯子，遂與告訴人柯逸威發生扭打進而傷害身體；就殺人部分，被告潘盈諺因未預謀殺人，甫到現場亦無法與他人為殺人犯意之聯絡，殺人罪嫌確有未足，退步言之，縱認被告潘盈諺有事中參與殺人之意圖或不確定故意，被告潘盈諺亦為幫助犯云云。二、經查：㈠被告吳佳龍、潘盈諺於上揭時、地，應共犯林敬棠之邀約，與林敬棠及綽號「浩呆」之不詳姓名年籍成年人共同前往「KHAKI咖啡店」，抵達現場後，上開4人朝被害人卓士傑、告訴人柯逸威及證人李安宜、謝春蘭之餐桌靠近，並由林敬棠以刀械砍、刺死被害人卓士傑，被告潘盈諺及「浩呆」則以甩棍打傷告訴人柯逸威等情，為被告2人所不爭執（見原審卷第41頁及背面，本院卷一第77頁背面、卷二第144頁背面、第182頁、卷三第142頁），並據證人即案發時與被害人卓士傑同桌用餐之告訴人柯逸威於偵查中證稱：當天伊晚上7 點多到「KHAKI咖啡店」，伊跟卓士傑到的時候，另外兩名女子（指證人李安宜、謝春蘭）就已經到了；案發時有3、4個人衝進去，其中有一個人拿刀去砍卓士傑，其中兩個人在店門口木頭階梯過去的紅磚人行道上拿甩棍打伊，打破伊的頭，伊還去縫了3、4針；伊沒有看到靠近卓士傑的那個人在做什麼，因為伊當時被打得在背對咖啡店之左側人行道上，面對馬路；伊有想要過去救卓士傑，但打伊的那兩個人一直拿甩棍打伊，阻止伊過去；當時李安宜在卓士傑旁邊等語（見99年度偵字第8500號偵查卷一〈下稱偵二卷〉第382、383、387頁），於原審證稱：案發當晚7點多，伊與卓士傑、李安宜、謝春蘭到「KHAKI咖啡店」吃飯，坐在店門口外的桌子，好像是吸煙區，後來大約晚上9點多，有4到5名不明男子拿著兇器衝入店內朝著卓士傑一直毆打，伊見狀就上前徒手阻擋，並拉開2至3人到騎樓的地方，接下來伊就1個人在騎樓的地方被2、3人用甩棍一直毆打；被告吳佳龍有帶著甩棒在咖啡店外面跟伊扭打；甩棒是用鐵做的，就是長長的，甩下去會伸長到大約60公分；伊覺得他們不是針對伊（攻擊），他們沒有要致伊於死地等語（見原審卷第80頁背面至第87頁背面）；與證人即案發時與被害人卓士傑同桌用餐之卓士傑女友李安宜於原審證稱：99年2月22日晚上伊等坐在仁愛路咖啡店（指「KHAKI咖啡店」）門口外面吃飯，當時有伊、柯逸威、謝春蘭、卓士傑在場；伊等快要吃完飯時，突然有一票約3、4人針對卓士傑，他們衝過來朝著卓士傑打，一開始伊以為是打，後來伊才發現有人拿刀，當下因為伊很近，看不清楚他們拿什麼；他們有的人戴帽子或口罩，不是每個人都有戴；當時卓士傑就是擋他們，因為卓士傑剛好坐在死角，卓士傑就站起來，之後就沒有辦法移動；是卓士傑先受到攻擊，柯逸威幫忙擋、出手反擊，所以後面那些人看到柯逸威出手幫卓士傑擋殺他的人，後面的人才會衝過來跟柯逸威發生扭打，他們人很多，柯逸威之後就跟他們打到外面；只有一個有點胖、不高、戴著帽子與口罩之男子在拿刀刺卓士傑，就是雙手拿刀由上朝下刺向卓士傑之頸部與背部，其他人就跟柯逸威在扭打；被告吳佳龍也有拿鐵棍攻擊柯逸威等語（見原審卷第87-1頁背面至第93頁）；及證人即案發時與被害人卓士傑同桌用餐之謝春蘭於原審證稱：99年2 月22日晚上伊有跟卓士傑等人一起用餐，卓士傑坐在柯逸威對面，就是裡面的死角；用餐之後伊等在聊天，突然有3、4人衝過來打卓士傑，是針對卓士傑，後來伊發現不是在打卓士傑，而是拿刀在捅卓士傑，就由上往下雙手拿刀（刺）；當時有一個人直接衝過來打卓士傑，柯逸威就站起來要幫卓士傑擋人，好像有撥到桌上用餐的東西，但是有2、3個人一起過來打柯逸威，他們就打到外面人行道那邊，打柯逸威的人好像有拿棒子；來打卓士傑的人，跟卓士傑都沒有交談等語（見原審卷第93至96頁背面）；暨目擊證人王興嗣於偵查中證稱：伊大概晚上9點多下來公司旁邊的電話亭抽菸，伊當時看到有3個人從咖啡店門口拖到人行道上面打，被打的男子（指柯逸威）是被拖出來打，被拖出來打的那個人被打的位置就在咖啡店門口台階旁的人行道附近，還沒有到仁愛路邊上等語（見偵二卷第373至376頁）均大致相符。復參以被告潘盈諺供承：伊持甩棍與告訴人柯逸威從餐廳門口扭打到人行道上；「浩呆」一開始本來是打左邊那個男子（指被害人卓士傑），後來伊跟右側的男子（指告訴人柯逸威）扭打後，「浩呆」就過來一起打，伊等扭打到外面人行道等語（見偵二卷第50、51、288頁），及其於本院以證人身分結證時亦證稱其於偵查中之供述係屬實等語（見本院卷三第91頁）；而被告吳佳龍亦供承：伊一開始有拉小潘（即被告潘盈諺）及那名男子（即柯逸威）；伊看到對方有一位男子拿水杯丟被告潘盈諺，被告潘盈諺就衝出來與對方扭打，好像扭打到紅磚道，「浩呆」也跟著過來打等語（見偵二卷第36、355頁），足見被告吳佳龍、潘盈諺、林敬棠、「浩呆」等人於上開時、地，確係先針對被害人卓士傑為攻擊行為，待發現告訴人柯逸威欲出手協助被害人卓士傑防禦時，被告吳佳龍、潘盈諺及「浩呆」等人立刻持甩棍轉向攻擊告訴人柯逸威，並與告訴人柯逸威往咖啡店外側之人行道方向扭打無誤，是以證人即告訴人柯逸威上開所證述被告吳佳龍、潘盈諺等人於案發時攻擊伊，係為阻止伊協助被害人卓士傑之情節，應為其親身經歷而堪予採信。㈡又被害人卓士傑因遭林敬棠砍殺，致受有體前側刀傷（左頸根部約5.5公分穿刺傷、左腋窩上方約5.8公分穿刺傷、左三角肌約6公分穿刺傷、左三角肌下方約5公分穿刺傷、左胸鎖骨中線約3公分穿刺傷、胸骨左緣約2公分穿刺傷、右肩上方約3公分切劃傷、右肱二頭肌約3公分穿刺傷）、體背刀傷（左肩關節背側約7公分切劃刀傷、左肩胛骨上方約5.3公分穿刺傷、左肩胛骨下緣約5.3公分穿刺傷、左腋窩背緣約5.5公分穿刺傷、左胸椎旁約5.5公分穿刺傷、左肋季約5. 5公分穿刺傷、左腰上約3.5公分穿刺傷）及四肢防禦刀傷（左肘外側約21公分切割傷、左前臂約3.5公分穿刺傷、左腕上方約0.8公分表切劃刀傷、左掌背拇指基部約2公分切劃刀傷、左前臂前側連續兩處約7公分平行切割刀傷、右掌背側、食指掌指關節砍切刀傷）等傷害，經送醫急救後，仍因左胸銳器穿刺傷，穿刺肺臟，引起左側血氣胸、失血性休克、呼吸衰竭，於同日晚間11時27分許不治死亡，死亡方式為他殺等情，業經檢察官會同法醫師相驗屬實，並經法務部法醫研究所鑑定明確，復有臺北市政府消防局救護紀錄表、臺北市立聯合醫院仁愛院區（下稱仁愛醫院）急診相關病歷紀錄、相驗紀錄、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所解剖報告書、鑑定報告書等件在卷可稽（見99年度相字第154號相驗卷〈下稱偵一卷〉第33至46、49、50、209至219頁）；另告訴人柯逸威因遭被告潘盈諺等人以甩棍毆打，致受有頭部裂傷3 公分之傷害之情，亦有仁愛醫院驗傷診斷書存卷可查（見99年度偵字第8500號偵查卷二〈下稱偵三卷〉第80頁）。又經臺北市政府警察局刑事鑑識中心於命案現場勘察採證結果：案發地點地面上採獲之血跡，經鑑驗結果分別與死者卓士傑、傷者柯逸威DNA-STR型別相符，且於玻璃門上發現噴濺血跡，玻璃門有破裂情形，地面上亦發現玻璃碎片，加上血緣位置重建（距地高約1.2公尺、距玻璃門約0.3公尺、距左側牆面約1.5公尺）等綜合研判，不排除死者卓士傑及傷者柯逸威係於戶外用餐區靠玻璃門之坐椅附近遭受攻擊等語，有該中心現場勘察報告、現場證物清單、刑案現場測繪圖、傷勢紀錄表、鑑定書、現場照片簿等件附卷可考（見99年度偵字第10858號偵查卷〈下稱偵十卷〉第82至154頁）。綜上，足徵被害人卓士傑於上開衝突中，確因遭林敬棠持刀砍刺，致受有體前側、體背及四肢之多處刀傷，且因左胸銳器穿刺傷，穿刺肺臟，引起左側血氣胸、失血性休克、呼吸衰竭而死亡；告訴人柯逸威亦因遭被告潘盈諺等人持甩棍毆打，致受有頭部裂傷3公分之傷害，洵屬明確。㈢被告吳佳龍雖辯稱：案發時伊只有站在餐廳外的人行道上看，沒有動手參與殺人及傷害，伊沒有攜帶刀械或棍棒，並未傷害柯逸威，更未出言指揮林敬棠將卓士傑殺死，伊還有叫林敬棠「不要再殺了，會殺死人」云云。惟證人柯逸威已於偵查中證稱：伊聽到有一個戴眼鏡、沒戴口罩的人用台語說「給他死」，那個人有來打伊，伊確定說「給他死」的就是被告吳佳龍，被告吳佳龍說這句話時已經沒有在打伊了，他是轉身到裡面刺卓士傑那個人的旁邊等語（見偵二卷第383 頁），核與證人李安宜於原審證稱：後來伊聽到一個站在旁邊把風的人以台語說「嘟呼依死」（意即「刺給他死」），命令拿刀的男子刺給他死，該刺卓士傑的人原本是要停止的，後來聽到「嘟呼依死」這句話，才繼續刺卓士傑，那個說「嘟呼依死」的人就是被告吳佳龍，他也有拿鐵棍攻擊柯逸威等語（見原審卷第88頁背面至92頁背面）相符。由上足徵被告吳佳龍確有先持棍棒打傷告訴人柯逸威，再返回林敬棠之身旁，且於林敬棠持刀砍殺被害人卓士傑時，出言指揮林敬棠將卓士傑殺死乙節，應係屬實。則被告吳佳龍上開所辯，顯與事實不符，殊不足採。㈣另被告吳佳龍之辯護人雖援引證人即共同被告潘盈諺於檢察官偵訊時及本院審理時之證述，謂被告吳佳龍與「浩呆」均戴黑框眼鏡及口罩，除浩呆的體型僅比吳佳龍胖一點外，被告與「浩呆」於案發時之外型頗為相似，且案發現場當時燈光昏暗，是證人柯逸威、李安宜、謝春蘭等人恐有誤認之可能，且被告吳佳龍當時另有戴帽子，從外表無法看清楚其五官云云，並質以：⑴證人柯逸威原於99年2月26日警詢筆錄就警方提供之嫌犯相片（編號1至6刑案相片）證稱：「因為案發時間太快，我當時又與2名男子打架，沒法指認。」等語，然於99年3月31日警詢筆錄就警方提供嫌犯為現場指認，卻能指認編號5之被指認人（即吳佳龍）犯罪嫌疑人，並證稱：「邵柏傑我不認識，但我不確定他是否不在場。吳佳龍很像拿甩棍打我的那名男子。潘盈諺我比較沒印象。…因為吳佳龍我很確定他是拿甩棍打我的人，我記得他有帶眼鏡，打我當時沒有戴口罩，也沒有戴帽子。」等語，是證人柯逸威於距案發時間較近之警詢期日無法指認被告吳佳龍，卻於距案發時間較遠之警詢期日指認被告吳佳龍係拿甩棍打伊之人，此與人之記憶以距離案發時間越近者記憶越深刻之經驗法則相違，亦與其於99年2月26日警詢筆錄明確指認潘盈諺與「浩呆」2人係在現場持甩棍與其扭打之人等證詞不符；且柯逸威就戴口罩而無法看見其餘五官之吳佳龍尚能指認係拿甩棍打伊之人，然對真正與其扭打而未戴口罩及帽子之潘盈諺，於現場指認時卻證稱「沒印象」等語，足見其指認錯誤，或恐係受誘導所致云云。⑵證人李安宜於99年3月31 日警詢時就警方所提供之嫌犯相片指認被告吳佳龍為犯罪嫌疑人，並證稱：「（問：吳佳龍當時有無手持凶器？在場以台語命令持刀男子「刺給他死」之外還有做何事？）當時我還有看到吳佳龍手持鐵棍攻擊柯逸威。」等語，然與柯逸威扭打之人為潘盈諺與「浩呆」2人，故其所稱以台語命令持刀男子「刺給他死」之人顯然非被告吳佳龍云云。⑶證人謝春蘭於原審審理時證稱：「（問：可否形容講這句話的人外觀？）我沒有看到外觀，好像瘦瘦的，好像有戴著眼鏡。（問：所以你是先聽到這句話的聲音才順著聲音來的方向去看，還是你本來就往那個方向看，看到那個人張著嘴巴說話？）我沒有看到他很清楚的臉，但是講話的時候，餘光會有看到，我的注意力都是在卓士傑身上，我是先聽到聲音才看，其他人都還在打架，只有那個人站在那裏而已。」等語，是既然證人沒有看到說該句話之人的外貌，則其證詞顯不足採云云。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照）。綜觀證人柯逸威上揭偵審中之供述，雖於警詢初訊時稱無法指認犯罪嫌疑人，惟其餘於偵審中均明確指認被告吳佳龍，且與證人李安宜所述相符，已如前述。又證人柯逸威於99年4月22日檢察官偵訊時證稱：「（問：他們有無說話？）有一個戴眼鏡的人用台語說『給他死』，那個人有來打我，他也有說給他死。（問：（提示照片）現場所見行兇人中，何人說刺給他死？）我非常確定的是一個戴眼鏡，但沒有戴口罩，其他三個有的有戴口罩，有的沒有，就是我之前指認的五號（吳佳龍），說給他死的就是吳佳龍。（問：可否說明吳佳龍說「給他死」的時候，動作如何？）他當時已經沒在打我了，他是轉身到裡面刺卓士傑那個人旁邊。」等語（見偵二卷第383頁），足見被告吳佳龍於案發之初亦有參與毆打證人柯逸威之行為，而非如證人潘盈諺所述與證人柯逸威扭打之人僅為其與「浩呆」2人云云。雖證人柯逸威就被告吳佳龍有無戴口罩及帽子乙節與被告吳佳龍、證人潘盈諺所述不符，然證人謝春蘭於原審審理時證稱講「嘟呼依死」的人外觀瘦瘦的，有戴著眼鏡等語（見原審卷第94頁背面、第95頁背面），是證人謝春蘭已明確描述該犯罪嫌疑人之特徵，且與被告吳佳龍之體型相符。又證人謝春蘭於原審審理時，雖指認當時講「嘟呼依死（台語）」這句話的人是監視器翻拍照片中之被告潘盈諺（見原審卷第96頁），然其於原審同次審理庭時已結證稱：伊在進去餐廳報警之前，在餐廳外面聽到有人說「嘟呼依死（台語）」這句話，有人在殺卓士傑，是旁邊站著的一個人有說「嘟呼依死」這句話，說這句話的人好像瘦瘦的，有戴著眼鏡；伊先聽到聲音才看說話那個人，伊確定聲音是站在那裡的那個人說的，因為打卓士傑的那個人（指林敬棠）從頭到尾沒有講話，打柯逸威的人打到外面去，只有那個人從頭到尾都站在那個位置；那個人（指林敬棠）砍卓士傑時，從頭到尾都沒有休息，一直在砍卓士傑，殺了很多刀，蠻狠的，加上那個人喊了「嘟呼依死」那句話，所以他（指林敬棠）就殺得更用力等語（見原審卷第94至96頁背面），而被告吳佳龍於偵查時已供稱：伊看到被告潘盈諺、「浩呆」與柯逸威扭打，伊也制止不了，不知道要做什麼，伊就過去看「小胖（指林敬棠）」如何，伊過去時就看到「小胖」已經拿出刀子，正在砍對方另一名男子（指卓士傑）等語（見偵二卷第351、355頁），及被告潘盈諺於偵查時亦供稱：伊、「浩呆」與柯逸威扭打到外面人行道，被告吳佳龍與林敬棠在吃飯的桌子旁邊，林敬棠拿像開山刀的刀子朝卓士傑砍去，被告吳佳龍站在他們後面，站在林敬棠後面大概1 、2步的距離；當天被告吳佳龍有戴黑框眼鏡等語（見偵二卷第288至293頁），足認林敬棠持刀砍殺卓士傑時，被告吳佳龍確為最靠近林敬棠之共犯，則證人謝春蘭所稱在場以台語說「嘟呼依死」這句話之人應為被告吳佳龍無訛，而證人謝春蘭或因監視器翻拍照片所顯示之影像較模糊，致發生上述錯誤指認之情事，尚不足為被告吳佳龍有利之認定。復參以案發區域當時係屬戶外用餐區，為利客人點餐、用餐、聊天，衡情自不可能任令燈光昏暗，而不提供照明。此觀刑事鑑識中心命案現場照片簿編號1、3、5、6均可發現案發現場確有直立型燈桿提供照明（然被告吳佳龍之選任辯護人於本院所提附件1所謂現場照片則無該燈桿，可見確與案發現場不同），益證被告吳佳龍方面辯稱依附件1、2，案發當時為晚間，燈光昏暗，認證人有將浩呆誤認為吳佳龍之可能云云，與案發當時現場情況不符，自不可採。況又依監視器翻拍照片所示，浩呆體型明顯較吳佳龍為胖（見偵三卷第42、43頁)，及證人即被告潘盈諺於本院證稱：「浩呆的體型比吳佳龍胖一點。」等語（見本院卷三第93頁），可見浩呆與被告吳佳龍之體型既有胖、瘦之明顯不同，證人自無誤認之可能，被告潘盈諺證言顯不足為有利被告吳佳龍之認定。是被告吳佳龍之選任辯護人辯稱證人指認有將浩呆誤認為被告吳佳龍可能云云，顯不可採。㈤又林敬棠持以砍刺被害人卓士傑之兇器雖未扣案，然依被告潘盈諺所供稱：（「小胖」林敬棠拿的刀子是什麼刀？有多長？）應該算是開山刀或是什麼番刀之類的，那把刀之刀柄加刀刃伊目測大概有3、40公分長；伊看到林敬棠應該是從袖口抽刀子出來的等語（見羈押三卷第15頁背面），核與證人李安宜於偵查中證稱：伊看到他（指林敬棠）拿一把黑色的棍狀物約40公分的物體，一直朝伊男朋友（指卓士傑）肩膀及胸部猛刺等語相符（見偵一卷第115頁），足見林敬棠持以殺害林敬棠之兇刀長度約40公分，顯非小刀，衡情應不難被他人發現。參以被告吳佳龍供稱：案發當天晚上7、8時許，伊接獲林敬棠來電，請伊將他的衣服拿去東風餐廳附近交給他，該深藍色衣服是用白色不透明塑膠袋裝的，伊便拿袋子前往與林敬棠見面；林敬棠告知待會伊要跟人家講事情，因對方人多，希望伊陪同前往，伊回答可以；後來伊遇見被告潘盈諺及「浩呆」，林敬棠各拿1支甩棍給被告潘盈諺及「浩呆」；至現場時，林敬棠有戴帽子，伊有戴口罩及帽子，口罩是林敬棠拿給伊的，伊想說林敬棠可能是怕講得不好會打起來，因為伊自己的事情也很多，伊不想要給家人造成困擾，所以伊戴上口罩；伊等到咖啡廳時，見到對方兩男兩女，雙方沒有交談就打起來；伊看到林敬棠之刀尖在虎口上方，朝對方砍；後來「浩呆」喊「走了」，伊自己坐1台計程車，被告潘盈諺、林敬棠、「浩呆」另外坐1台計程車離開現場，伊前往林森北路君悅酒店6樓頂，遇到被告潘盈諺及林敬棠；警方在案發現場忠孝東路4段26巷與仁愛路4段路口之花圃草叢內，發現之塑膠袋l只（內有刀套、口罩及口罩塑膠袋各1只），那只塑膠袋就是裝林敬棠衣服的塑膠袋等語（見偵二卷第28至32、36至39、349至356頁；羈押四卷第6、7頁）；及被告潘盈諺亦供稱：伊於99年2月22日19 時左右先抵達劉家小館與邵柏傑及其他4、5名男子共同用餐，用餐途中伊在餐廳門口抽煙就遇到林敬棠，林敬棠就告訴伊等一下要到旁邊跟別人講事情，問伊有沒有空可以陪他一同前往，後來約15分鐘後，伊步行前往「KHAKI咖啡店」旁邊的巷子口，就遇到林敬棠、被告吳佳龍及綽號「浩呆」的朋友，當時林敬棠告訴伊說現在要過去餐廳要跟對方講事情，為了怕雙方起衝突，就拿一隻甩棍交給伊防身，「浩呆」手上也有拿1支甩棍；至現場時，被告吳佳龍有戴口罩及帽子，林敬棠有戴帽子，「浩呆」有戴口罩；至咖啡廳時，跟那一桌男女沒有交談，雙方沒有對話，剛靠近桌子時，林敬棠就從左手袖口拿出一把像開山刀的刀子向卓士傑身上砍殺，伊有看到金屬刀身；現場伊沒有看到被告吳佳龍阻止林敬棠，伊與「浩呆」也沒有阻止林敬棠，都沒有人阻止林敬棠或拉林敬棠；後來「浩呆」對伊等喊「走了」，伊與林敬棠、「浩呆」共乘1台計程車，被告吳佳龍另外坐1台計程車離開現場，於當晚10點多伊與林敬棠到林森北路君悅酒店6樓辦公室後，被告吳佳龍隨後才到等語（見偵二卷第50至53、56頁背面、287至293頁）；暨被告吳佳龍於原審以證人身分證稱：甩棍好像是林敬棠從袋子裡面拿出來的等語（見原審卷第130頁背面），及被告潘盈諺以證人身分於本院證稱：伊與林敬棠碰面的時候，並沒有看到他手上拿著甩棍，但他當時手上好像有拿一個袋子等語（見本院卷三第91頁背面），顯見共犯林敬棠行兇用之刀械及所提供之甩棍、口罩等物原置放於塑膠袋中，迨與被告潘盈諺、「浩呆」等人碰面後，始由該塑膠袋中取出。又案發地點附近花圃草叢內所查獲之白色塑膠袋l只，其內裝有刀套、口罩及口罩塑膠袋各1只，且該塑膠袋上採得被告吳佳龍之指紋之情，有命案現場勘察報告、刑案現場測繪圖、證物採驗紀錄表、照片7張及內政部警政署刑事警察局99年2月24日刑紋字第099002 4260 號鑑定書等件附卷可查（見偵二卷第162至164頁；偵十卷第83至102、119頁背面至121頁）。此與被告吳佳龍供承：上開塑膠袋係伊攜至現場交予林敬棠等語相符。是被告吳佳龍、潘盈諺均係經由林敬棠之邀約，先由被告吳佳龍將裝有兇刀及甩棍等物之塑膠袋攜至「KHAKI咖啡店」後面巷子即仁愛路4段26巷口附近與林敬棠等人會合，再由林敬棠分配犯案器械後，而與林敬棠、「浩呆」共同前往案發地點，且案發時其等朝向被害人卓士傑等人所在之餐桌靠近後，即由林敬棠持凶刀砍刺被害人卓士傑，其餘被告吳佳龍、潘盈諺、「浩呆」3人則以甩棍毆打告訴人柯逸威，以阻止告訴人柯逸威協助被害人卓士傑，並於行兇完畢後，被告吳佳龍、潘盈諺及林敬棠均前往林森北路君悅酒店6樓頂會合，顯見被告吳佳龍、潘盈諺等人對於如何攻擊卓士傑之方式，應早有謀議及分工。又被告2人雖辯稱：林敬棠找伊等去協助「喬事情」，伊等均不知林敬棠有攜帶刀械要殺卓士傑，案發後林敬棠有向伊等道歉未告知此事云云，被告潘盈諺之辯護人亦辯以：係因柯逸威先朝潘盈諺丟擲杯子，雙方始未發一語即扭打起來云云，然告訴人柯逸威當時固有丟擲物品，但其係見被告等人衝過來朝著被害人卓士傑打，欲協助被害人攔擋，始出手反擊乙情，業經證人柯逸威、李安宜、謝春蘭於原審證述如前，是告訴人柯逸威丟擲杯子顯非事端之起因，被告及辯護人前揭所辯顯係倒因為果。是以，然倘林敬棠果係率眾要找卓士傑談判，何以林敬棠等4人於案發時均未先與卓士傑等人有任何交談之下即動手行兇？復林敬棠係由被告吳佳龍所帶來之白色塑膠袋內取出作案之兇刀及甩棍，並將甩棍分配予同行之被告潘盈諺等人使用，已如上述，則被告吳佳龍、潘盈諺、「浩呆」等人於案發前經由林敬棠分配甩棍、口罩等工具時，豈有不知悉林敬棠攜帶上開刀械之理？另觀諸上開白色塑膠袋之照片（見偵十卷第119頁背面至 121頁），可知該塑膠袋之材質輕薄，並無封口，則依常理推斷，被告吳佳龍於攜帶上開塑膠袋予林敬棠時，理當可輕易察覺袋內有相當重量、體積、長度約40公分之刀械及甩棍；另被告吳佳龍、潘盈諺等人既目睹林敬棠持刀械砍刺卓士傑，倘其等無共同殺人之犯意，何以均未阻止林敬棠行兇？是被告吳佳龍、潘盈諺及其等辯護人上開所辯：本件殺人案件純係林敬棠單獨所為，林敬棠之殺人犯意已逾越被告2人陪同談事情之犯意聯絡云云，尚屬無據。至被告潘盈諺於案發時雖未戴口罩及帽子，但其既動手毆打柯逸威以阻止其救援卓士傑，自難認其無共同殺人之犯意聯絡。㈥按刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，最高法院20年非字第104號判例參照。又殺人與傷害之區別，既以有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定，最高法院85年度台上字第5611號判決意旨亦可供參佐。本件依證人李安宜、謝春蘭等人所述：行兇之刀子長度約40公分，持以行兇之林敬棠係雙手持刀由上往下刺向被害人卓士傑之頸部及背部，從頭到尾都沒有休息，一直在砍殺，且被告吳佳龍當時在林敬棠之身旁喊出「嘟呼依死（台語，意即刺死他）」後，林敬棠就殺得更用力等情，由此可見林敬棠之殺意甚堅；又人體之頸部、背部，均為人體之重要部位，如持刀穿刺，足以致人於死，此為眾所周知之事，依被害人林敬棠之頸根部、左三角肌分別受有約5.5至6公分不等之穿刺傷，並因而引起穿刺肺臟，引起血氣胸、失血性休克而死亡，可見林敬棠持刀殺人用力之猛，益見其應有致被害人於死地之犯意，甚為明顯。㈦次按共同正犯之成立，只須有犯意之聯絡，行為之分擔，主觀上不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。且各行為人間之意思聯絡，不以直接聯絡為限，即使為間接之聯絡，亦包括在內，而犯罪動機起於何人，亦與共同正犯之成立無關；而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任，最高法院73年台上字第2364號、34年上字第862號、28年上字第3110號判例參照。依前揭所述，被告吳佳龍、潘盈諺均係經由林敬棠之邀約，先由被告吳佳龍將裝有兇刀及甩棍等物之塑膠袋攜至「KHAKI咖啡店」後面巷子與林敬棠等人會合，再由林敬棠分配犯案器械後，而與林敬棠、「浩呆」共同前往案發地點，且案發時其等朝向被害人卓士傑等人所在之餐桌靠近後，即由林敬棠持凶刀砍刺被害人卓士傑，待告訴人柯逸威欲出手協助卓士傑防禦時，被告吳佳龍、潘盈諺及「浩呆」等人立刻轉向攻擊告訴人柯逸威，而仍由林敬棠持刀砍刺被害人卓士傑之分工舉動，足認渠等顯係利用互相行為以達殺害被害人卓士傑及傷害告訴人柯逸威之目的，則渠等有共同殺人及傷害之犯意聯絡，至為明確，故無論被告吳佳龍、潘盈諺與被害人卓士傑、柯逸威是否相識，無論渠等有無實際下手持刀砍刺被害人卓士傑，均不因此免除渠等與持刀之林敬棠共同殺害被害人卓士傑之罪責。㈧綜上所述，被告吳佳龍、潘盈諺上開所辯均屬事後卸責之詞，均不足採信。是本件事證明確，被告吳佳龍、潘盈諺前揭殺人及傷害之犯行均堪認定，應予依法論科。被告吳佳龍之選任辯護人雖聲請再次傳喚證人柯逸威，惟證人柯逸威業於原審已到庭證述明確，且就辯護人本次聲請傳訊之目的旨在詰問案發當時扭打之情形乙節（見本院卷三第53頁），其亦於原審證稱：其已不記得，以其當時（指警訊、偵查中）所言實在等語（見原審卷第86、87頁），是無再傳喚之必要，附此說明。三、核被告吳佳龍、潘盈諺所為，均係犯刑法第271 條第1 項之殺人罪及第277 條第1 項之傷害罪。被告2 人就上開犯行，與共犯林敬棠、真實姓名年籍均不詳、綽號「浩呆」之男子具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。又被告2人與共犯林敬棠、「浩呆」等人於上開時、地，係先針對被害人卓士傑為攻擊行為，待發現告訴人柯逸威欲出手協助被害人卓士傑防禦時，被告2人及「浩呆」等人乃持甩棍轉向攻擊告訴人柯逸威，並與告訴人柯逸威往咖啡店外側之人行道方向扭打，業經本院認定如上述，足見被告等係為免告訴人柯逸威礙事，乃另基於傷害告訴人之犯意所為，是被告2人所犯上開二罪間犯意各別，均應分論併罰。被告潘盈諺之辯護人辯稱被告所犯上開二罪係屬想像競合犯云云，要無可採，併予敘明。四、原判決對被告吳佳龍、潘盈諺2人予以論科，固非無見。然查：原判決就被告2人所犯殺人罪與傷害罪部分，於事實欄所載「共同基於殺人及傷害之犯意聯絡」（見原判決正本第1頁倒數第1行），似指被告2人所犯前開二罪具有想像競合之裁判上一罪關係，且於理由欄內論罪時，疏未說明被告2 人所犯上開二罪間關係為何（見原判決正本第14頁），並於主文內各諭知被告2人所犯殺人與傷害之罪刑，顯就被告2人所犯前揭二罪之數罪併罰，並未說明其理由，自有判決不備理由之不當。被告2人仍執陳詞提起上訴，否認殺人犯罪，被告潘盈諺上訴指稱其所犯傷害及殺人係屬想像競合云云，及檢察官上訴指摘原審就被告2人部分量刑過輕，固均無可採，然原判決既有上述可議之處，自屬無法維持，應由本院將原判決關於被告吳佳龍、潘盈諺部分撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告吳佳龍有槍砲及毒品前科，素行不佳，被告潘盈諺前無犯罪紀錄，素行尚可，有被告2人之本院被告前案紀錄表可憑，其等均正值青壯之年，竟受林敬棠之邀約，共同前往上開咖啡廳之公共場所，公然為本件殺人及傷害犯行，其等逞兇鬥狠、漠視公權力，除引起一般民眾恐慌，更造成被害人卓士傑家屬因此痛失親人之傷害，而被告2人雖非實際持刀殺人之人，惟其等共同參與阻止告訴人柯逸威施援被害人卓士傑之傷害行為，被告吳佳龍更指揮林敬棠將被害人卓士傑殺死，所為惡性非輕，且被告2人迄今仍未積極彌補或賠償被害人家屬所受損害，犯後態度難認良好，另考量被告2人犯後態度，及其等之參與程度、犯罪動機、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，爰分別量處如主文第2 、3項所示之刑，並定其等應執行之刑，以資懲儆。至林敬棠持以行兇之前開刀械並未扣案，復無證據證明為槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，自無從宣告沒收，附此敘明。貳、無罪即上訴駁回部分：一、公訴意旨略以：被告邵柏傑因與被害人卓士傑宿有仇怨，於查悉被害人卓士傑於民國99年2月22日晚間，正帶同友人在臺北市○○區○○路4段15號之「KHAKI咖啡店」內用餐，被告邵柏傑竟與吳佳龍、潘盈諺、林敬棠（通緝中）、真實姓名年籍不詳綽號「浩呆」之成年男子等人，共同基於殺人及傷害之犯意聯絡，推由被告吳佳龍、潘盈諺、林敬棠與「浩呆」於同日晚間9時許，分持刀械、棍棒，趁被害人卓士傑仍在上址用餐且不及防備之際，一擁而上，由林敬棠以刀械砍、刺殺被害人卓士傑，被告吳佳龍、潘盈諺與「浩呆」則在旁以棍棒打傷卓士傑之友人即告訴人柯逸威，致告訴人柯逸威受有頭皮裂傷之傷害，並使告訴人柯逸威無法協助被害人卓士傑，被告吳佳龍另有出言指揮林敬棠將被害人卓士傑殺死。嗣被害人卓士傑受傷倒地不起後，被告吳佳龍等人始一同逃逸離去。被害人卓士傑經送醫急救後，於同日晚間11時27分許，因左胸穿刺傷引起左側血氣胸、出血性休克、呼吸衰竭而死亡。因認被告邵柏傑亦涉犯刑法刑法第271條第1項之殺人罪及第277條第1項之傷害罪等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816 號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。況刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦經最高法院著有92年臺上字第128 號判例可資參照。三、公訴人認被告邵柏傑涉犯前揭殺人及傷害罪責，無非係以被告邵柏傑認識本件殺人及傷害案件之林敬棠、被告吳佳龍及潘盈諺3人，且被告邵柏傑於案發前帶同潘盈諺至距離案發地點相隔約100公尺之「劉家小館」用餐，於用餐後被告邵柏傑前往君悅酒店附近，及案發後林敬棠有打電話予被告邵柏傑等為其主要論據。惟訊據被告邵柏傑堅詞否認有參與上揭殺人或傷害之犯行，辯稱：當天下午，伊請潘盈諺開車載伊去內湖找朋友，後來友人黃威翔臨時提議晚上至案發地附近之「劉家小館」用餐，伊與被告潘盈諺、黃威翔及黃威翔之朋友才一起至該餐廳用餐，於用餐過程中，潘盈諺說有事出去一下，就再也沒有回來；於用餐完畢後，伊與黃威翔一起搭計程車到林森北路與錦州街口，伊去君悅酒店樓下之泡沫紅茶店找朋友，但沒有上去君悅酒店；案發時伊並未去「KHAKI咖啡店」，更未指揮林敬棠、吳佳龍、潘盈諺、「浩呆」等人去殺害卓士傑或傷害柯逸威等語。辯護人則為被告邵柏傑辯以：被告邵柏傑與被害人卓士傑並無仇怨，並無犯罪之動機；被告邵柏傑於案發當晚前往案發地點附近之「劉家小館」用餐，純係友人黃威翔臨時決定，與本案毫無關連；且被告邵柏傑並未參與林敬棠等人本件殺人或傷害行為之事前決意或行為分擔等語。四、經查，被告邵柏傑所稱於案發當晚應友人之邀至「劉家小館」吃飯之情節，核與證人黃威翔於偵查及本院審理時證稱：伊與被告邵柏傑是國中同學，99年2月22日下午伊在內湖公司，被告邵柏傑與其他朋友打電話給伊，約伊吃飯，公司忙完伊才到內湖那邊跟他們碰面，他們叫伊請客，伊本來要請他們去吃新生北路與長春路口的九記餐廳，因其中有人說車太多了，那邊不好停車，朱董就提議要伊等去吃「劉家小館」，說那邊停車方便，被告邵柏傑便從內湖搭乘伊開的車子去餐廳，伊等有開兩、三台車前往；伊從內湖出發前就看見潘盈諺，潘盈諺自己開車去餐廳；當晚一起吃飯的有被告邵柏傑、潘盈諺、電影公司叫張總或張董的人，在澳門認識的朱董，還有澳門朱董的朋友叫小七，還有伊的朋友叫阿濱、阿濱的一個朋友；之前伊跟被告邵柏傑沒有約吃晚餐，後來阿濱打電話給伊，伊就說晚上一起吃飯，剛好被告邵柏傑打電話給伊，被告邵柏傑說他碰到張總跟朱董，所以大家就一起吃飯；當天吃飯過程中，被告邵柏傑沒有離開餐廳外出，吃完飯後伊與被告邵柏傑是一同離開的，因伊吃飯時有喝酒，且伊還要去喝，就跟被告邵柏傑一起搭乘計程車離開，伊等在林森北路與錦州街口分手，伊去找一的朋友；潘盈諺在吃飯時應該有到餐廳外面去抽煙，應該有抽煙的人都會到外面抽煙等語（見原審卷第119至123頁）；證人于寶壽於偵查時陳稱：99年2月22日晚上8、9點時，伊在「劉家小館」跟一個叫做阿濱的朋友一起吃飯，還有看到黃威翔，其他大概5、6個人伊都不認識，是阿濱找伊去的，其他伊不認識的人可能是阿濱的朋友等語（見偵十卷第181、182頁）；及共同被告潘盈諺供稱：當天伊去安東街被告邵柏傑住的地方接被告邵柏傑去內湖，被告邵柏傑就跟他的朋友在聊天，伊只知道他的朋友有一個綽號叫歐弟（即黃威翔）的，聊完天之後他們提議要去「劉家小館」吃飯，然後被告邵柏傑讓他的朋友載，伊就自己開車過去，因為伊大概知道在那裡；後來伊在劉家小館門口抽菸，剛好碰到林敬棠，林敬棠說他要去旁邊跟人家僑事情，希望伊陪他一起去，但是伊回絕他，伊叫他自己先去，因為伊在跟朋友吃飯，後來過了1、20分鐘，伊就想說去看看好了，伊不記得伊有沒有跟被告邵柏傑說伊要離開，伊是想說過去關心一下等語（見羈押三卷第13頁背面）大致相符；且參以案發當日被告邵柏傑持用之門號0000000000號、潘盈諺持用之門號0000000000號及黃威翔持用之門號00 00000000號行動電話於案發前後之通聯基地台位址資料（見偵二卷第165頁；偵十卷第63、64頁），可知被告邵柏傑於99年2月22日下午4時39分至晚間7時34分許期間，確均出現在臺北市內湖地區，而潘盈諺及黃威翔於當晚7時許之行蹤亦出現在臺北市內湖地區，嗣於晚間8時以後，上3人之位置均出現在「劉家小館」附近；再者，被告邵柏傑與黃威翔於當晚9時8分許，行經臺北市○○路○段136號之芙蓉大樓之情，亦有監視錄影畫面2張附卷可查（見偵二卷第 45頁），綜上各情，足見被告邵柏傑所稱於案發時應友人黃威翔之邀，臨時前往「劉家小館」用餐，於用餐完畢後與黃威翔共同離開之情節，堪信為真實。五、被告邵柏傑固於案發時在案發地點附近之「劉家小館」用餐，而與其同桌用餐之被告潘盈諺有參與本件殺人及傷害之犯行，已如前述。惟查，證人柯逸威、李安宜、謝春蘭均未證稱：林敬棠等4人衝進「KHAKI咖啡店」行兇時，被告邵柏傑在場；而被告吳佳龍、潘盈諺亦未陳稱：被告邵柏傑有參與本件犯行或有與其等事前謀議殺害卓士傑或傷害柯逸威之行為，更未陳稱：案發當晚其等返回君悅酒店6樓辦公室時有遇見被告邵柏傑之情；復參以被告邵柏傑持用之門號0000000000號、0000000000號、林敬棠持用之門號0000000000號及被告吳佳龍持用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄（見偵三卷第81至85頁；99年度警聲搜字第731號卷〈下稱偵七卷〉第32至38頁），均未查得被告邵柏傑於案發前有與共犯林敬棠或共同被告吳佳龍通聯之紀錄，是被告邵柏傑是否有以共同犯罪之意思而於案發前與林敬棠等4人共謀本件殺人及傷害犯行，容有可疑。此外，公訴人並未舉證被告邵柏傑與被害人卓士傑、柯逸威有何仇怨，或被告邵柏傑有何犯罪之動機，而被告邵柏傑所涉指揮竹聯幫和堂寶和會之犯罪組織及被告吳佳龍、潘盈諺所涉參與上開犯罪組織罪嫌，均業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第10858 、8500號為不起訴處分，益徵並無證據證明被告吳佳龍、潘盈諺係依從被告邵柏傑之指示為本件殺人及傷害犯行。六、檢察官雖依告訴人卓士鈞之請求，提起本件上訴意旨略以：㈠被告邵柏傑具有指揮或教唆林敬棠、被告吳佳龍、潘盈諺從事暴力行為之能力或地位：查被告邵柏傑曾於98年2月21 日15時30分許，前往「中大獎彩券行」（址設臺北市○○區○○街209號）向陳秀華（彩券行負責人詹欽榮之前妻）催討債務未果，竟當場恐嚇陳秀華，進而毆打陳秀華頭部及頸部成傷。嗣被告邵柏傑離開上址彩券行後，旋即教唆林敬棠、吳佳龍邀集他人，於當日晚上21時39分許，持鋁棒衝入上址彩券行，砸毀店內2部彩券投注電腦、彩券櫃台玻璃、運動彩資訊顯示器等物品，並以鋁棒揮擊詹家維後腦部及身體等處成傷。嗣經臺北市政府警察局大安分局以涉犯組織犯罪防制條例蒐證後執行拘捕，被告邵柏傑始與陳秀華、詹欽榮、詹家維達成和解賠償，陳秀華等人具狀撤回傷害、毀損罪告訴等事實，有本署98年度偵字第24952號、第25168號、第26264號不起訴處分書可稽，而被告邵柏傑所涉恐嚇陳秀華之犯行，業據臺灣臺北地方法院以99年度易字第1441號判處有期徒刑5月確定。是以，被告邵柏傑教唆被告吳佳龍及林敬棠從事暴力犯行，非無前例可循，雖警方蒐證結果尚未能證明渠等確屬以犯罪為宗旨之不法組織，惟被告邵柏傑確有能力或地位指示或教唆林敬棠及被告吳佳龍、潘盈諺為一定之行為。此由本案發生後，係由被告邵柏傑聯絡被告吳佳龍、潘盈諺出面向轄區分局說明案情暨林敬棠逃逸期間打電話向被告邵柏傑借款之事實，可得佐證。㈡原審判決認本件查無被告邵柏傑有於案發前與林敬棠或吳佳龍通聯之紀錄，惟被告潘盈諺於案發當日中午以後，即跟隨被告邵柏傑前往內湖，晚餐時再轉往案發現場附近之「劉家小館」，此為被告邵柏傑、潘盈諺所是認。而被告潘盈諺於案發當日即99年2月22日13時12分30秒及14時13分37秒分別以其持用之0000000000號行動電話撥打被告吳佳龍持用之0000000000號行動電話，並於99年2月22日20時26分52秒以同一行動電話撥打林敬棠持用之0000000000號行動電話，此有卷附之0000000000、0000000000號行動電話通聯紀錄可佐（見偵三卷第81至85頁），是被告邵柏傑尚非無可能透過身旁之被告潘盈諺聯繫被告吳佳龍及林敬棠為本件之犯行。原審未見及此，遽認被告邵柏傑於案發前未曾聯繫林敬棠或被告吳佳龍，而為被告邵柏傑有利之認定，尚屬速斷。㈢再被告潘盈諺辯稱：「當天我去安東街邵柏傑住的地方接邵柏傑去內湖，邵柏傑就跟他的朋友在聊天，只知道他的朋友有一個綽號叫歐弟（即黃威翔）的，聊完天之後他們提議要去劉家小館吃飯，然後邵柏傑讓他的朋友載，我自己開車過去，因為我大概知道在那裡；後來我在劉家小館門口抽菸，剛好碰到林敬棠，林敬棠說他要去旁邊跟人家喬事情，希望我陪他一起去，但是我回絕他，我叫他自己先去，因為我在跟朋友吃飯，後來過了1、20分鐘，我就想說去看看好了，我不記得有沒有跟邵柏傑說要離開，我是想說過去關心一下。」等語（見羈押三卷第13頁背面），查被告潘盈諺於案發前即當晚20時26分52秒曾主動撥行動電話給林敬棠，已如前述，顯見被告潘盈諺辯稱係在「劉家小館」外抽菸時，偶遇林敬棠云云，並非實在。是其所稱不記得有無向被告邵柏傑說要離開云云，應係迴護被告邵柏傑之詞，亦無足採。衡情林敬棠既有到「劉家小館」外與被告潘盈諺見面，殊無不進入餐廳內與被告邵柏傑碰見之理？況林敬棠知悉被告邵柏傑、潘盈諺於「劉家小館」用餐之事實，應係被告潘盈諺在案發前之上開通聯對話時告知林敬棠，較為合理。㈣原審既已認定被告吳佳龍、潘盈諺與林敬棠對於如何攻擊卓士傑之方式，應早有謀議及分工（見判決書第11頁），而犯案所用之刀械及甩棍係由被告吳佳龍攜帶至現場交付林敬棠，被告潘盈諺於案發當日復跟隨在被告邵柏傑身旁，分別與被告吳佳龍及林敬棠有通聯對話之紀錄（均係主動撥出），又被告吳佳龍、潘盈諺及林敬棠於行兇後均返回林森北路君悅酒店6樓頂會合，而被告邵柏傑於當晚用餐後，亦返回君悅酒店回簽單，業據被告邵柏傑以證人身分於審理時證述在卷（100年2月22日審判筆錄第17頁）。是以，被告邵柏傑於案發前有被告潘盈諺與之同行，在「劉家小館」用餐時，復有林敬棠至該餐廳外與被告潘盈諺碰面，於案發後亦有回到君悅酒店之事實，則其就被告吳佳龍、潘盈諺與林敬棠所犯本案委為不知，尚非合理。原審判決割裂上開有關聯性之證據，各別加以觀察評價，而為被告邵柏傑有利之認定。其認事用法，與經驗法則未盡相符，尚難昭折服等語。七、按依刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。其立法理由：「為確實促使檢察官負舉證責任及防止濫行起訴‥‥檢察官對於被告之犯罪事實，自應負提出證據及說明之實質責任」。因此，公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。且法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則。是以，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例及同院94年度台上字第2033號判決要旨可資參酌。經查：㈠被告邵柏傑於檢察官所指之前揭另案與林敬棠、吳佳龍、潘盈諺間之關係，是否確為指揮或教唆之關係？又與本案有何關聯？均未據檢察官舉證釋明之，自不能僅憑另案中被告邵柏傑與林敬棠等人有共犯之關係，逕予推論被告邵柏傑於本案中即係居於指揮或教唆之地位。㈡被告邵柏傑固於另案與彩券行有債務糾紛，致罹刑章，然本案中被告邵柏傑與被害人卓士傑、柯逸威既不認識，更無仇怨，可來殺人或傷害之動機？檢察官徒以臆測之方式稱被告邵伯傑與被害人卓士傑「宿有仇怨」，既始終未能指出究竟有可仇怨，亦未指出證明方法，已無足採。㈢又檢察官認可由本案發生後「係由被告邵柏傑聯絡被告吳佳龍、潘盈諺出面說明案情」暨「林敬棠逃逸期間打電話向被告邵柏傑借款」等事實可以佐證。實不知上開事實可以佐證何事？又上開事實與被告邵柏傑有無指揮、教唆林敬棠等人犯下本案究有何關聯？均未見檢察官具體說明。況被告邵柏傑於案發後知悉被告吳佳龍、潘盈諺涉及本案後，幾經聯繫，始勸諭友人吳佳龍、潘盈諺出面說明，目的係協助檢警釐清案情，何能反證被告邵柏傑有指揮、教唆犯罪之能力與地位？反之，若被告邵柏傑確有參與或涉及本案，則協助吳佳龍、潘盈諺逃亡之不暇，焉有反勸諭渠等出面說明案情之理，而林敬棠逃亡期間急需費用，向任何認識之人商借款項，本係情理之常，焉能反證林敬棠所有聯絡之對象均為參與本案犯罪之人？況林敬棠有與被告聯繫乙節係被告邵柏傑於99年3月31日警訊時主動提出說明，且被告邵柏傑所持用之0000000000號門號行動電話早於99年2月26日起經警方監聽（見偵七卷第8、10頁），若有任何不法情事或對話，早經檢警提出，豈能任由檢察官在未舉證通話內容之情形下逕認「林敬棠係受被告邵柏傑指揮」？㈣復檢察官雖另以「被告潘盈諺於案發當日中午以後，即跟隨被告邵柏傑前往內湖，晚餐時再轉往案發現場附近之劉家小館」、「被告潘盈諺於案發當日即99年2月22日13時12分30 秒及14時13分37秒分別以其持用之0000000000號行動電話撥打被被告吳佳龍持用之0000000000號行動電話，並於99年2 月22日20時26分52秒以同一行動電話撥打林敬棠持用之0000000000號行動電話」，因認被告邵柏傑尚非無可能透過身旁之被告潘盈諺聯繫被告吳佳龍及林敬棠為本件之犯行。然查：①被害人卓士傑係於案發日即99年2月22日下午6時許，臨時以電話聯絡友人柯逸威、女友李安宜及李安宜之友人謝春蘭於同日晚間7時30分見面餐敘，並未有其他人知悉（見偵一卷第16至17頁證人柯逸威警詢筆錄及同卷第20、21頁證人謝春蘭之警詢筆錄）。既係臨時決定，且事前無他人知悉，則檢察官所指同日下午被告潘盈諺與吳佳龍之通聯內容，顯係一般性友人間之通話，要與本案無關。②依卷附被告吳佳龍持用0000000000號行動電話通聯紀錄顯示（見偵三卷第82頁反面），99年2月22日19時0分11秒被告吳佳龍即已在台北市○○○路○段197號附近出現，此由當時被告吳佳龍所使用行動電話通話之基立台位置可知，斯時被害人卓士傑及其友人尚未到達案發現場，堪認被告吳佳龍早於被害人到達案發地點前即出現在案發現場附近，顯見被告吳佳龍本即在該處附近，應非係受被告邵柏傑之唆使而前往行凶。③再依卷附林敬棠持用0000000000號行動電話通聯紀錄顯示（見同上偵三卷第85頁），99年2月22日18時19分3秒林敬棠係在台北市中山區○○○路○段處，19時04分10秒林敬棠係在台北市中山區○○○路○段處，直至20時13分59秒林敬棠出現在台北市○○○路○段，此由上開行動電話基地台移動位置可以判別。被害人卓士傑既係於99年2月22日晚間7時30分許到達案發現場，比對卷附通聯紀錄中被告邵柏傑所使用0000000000門號行動電話99年2月22日晚間20時03分27秒之通話紀錄及證人黃威翔99平2月22日晚間20時06分37秒之通話紀錄之基地台位置均仍在台北市信義區一帶可知（見偵十卷第63頁），被告邵柏傑與友人黃威翔及被告潘盈諺斯時尚未到達「劉家小館」自無可能知悉被害人卓士傑出現於案發現場之事，亦堪佐證林敬棠於同日晚間20時13分59秒出現於案發現場之忠孝東路3段附近（與被告邵柏傑出現於信義區僅相隔不到7分鐘），確與被告邵柏傑、潘盈諺無關。而被告邵柏傑、潘盈諺到達「劉家小館」後即開始用餐，用餐過程中被告潘盈諺於同日晚間20寺26分52秒與林敬棠聯絡（按：此時林敬棠已到達現場附近10餘分鐘，應已對刺殺卓士傑之事有所準備），事先怎不知悉林敬棠有犯罪預謀，聯絡內容應仍係一般友人尋常問候，自不能由檢察官逕以臆測認定該通電話聯絡內容有犯罪謀議，更與被告邵柏傑無關。亦即案發日晚間7 時30分被害人卓士傑到到案發現場後，林敬棠經他人告知或經過現場附近始偶然發現被害人卓士傑，因而萌生殺意，均與當時尚未到場之被告邵柏傑無關。況案發日晚間被告邵柏傑與友人黃威翔等人相偕前往「劉家小館」用餐，係友人「朱董」臨時決定，被告邵柏傑、潘盈諺均係跟隨他人前往，與卓士傑遭殺害地點鄰近，純屬巧合。㈤復檢察官以「犯案刀棍係由被告吳佳龍帶至現場交付林敬棠」、「被告潘盈諺於案發日跟在邵柏傑身邊，分別與吳佳龍及林敬棠電話聯絡」、「吳佳龍、林敬棠、潘盈諺於行凶後均返回君悅酒店6樓頂會合」、「被告邵柏傑於當晚用餐後回君悅酒店回簽單」、「林敬棠至餐廳外與被告潘盈諺碰面」等情，逕認「被告邵柏傑就被告潘盈諺、吳佳龍、林敬棠所犯本案委為不知，尚非合理」，顯有下列違誤：①被告潘盈諺與案發日下午與吳佳龍聯絡，顯與本案無關，已如前述。被告潘盈諺與林敬棠於99年2月12日晚間20時26 分52秒聯絡，即如檢察官亦認定係因該通電話林敬棠始知悉被告邵柏傑與潘盈諺在「劉家小館」用餐，益證被告邵柏傑到「劉家小館」用餐與案發現場鄰近，純屬巧合。②依檢察官上開推論，應堪認定係林敬棠至「劉家小館」外找潘盈諺談話時始有「可能」談及預謀殺害卓士傑之事。則被告邵柏傑縱有「可能」於當時「知悉」此事，然「知悉」是否即等同於「參與犯罪」，未見檢察官舉證釋明。又被告邵柏傑既不認識被害人卓士傑，又無仇怨「為何」會於林敬棠與潘盈諺於「劉家小館」外談話時即共同「參與謀議」？又「如何謀議」？動機為何？且除檢察官上開不合理臆測外，究竟有何證據足以證明？均未見檢察官敘明，自無足採。況被告邵柏傑於2 月22日晚間9時08分即離開「劉家小館」，前往君悅酒店樓下與酒店幹部見面回單（即支付先前積欠酒帳），既未上樓，且斯時殺人事件尚未發生（按：被害人卓士傑遭殺害時間係同日晚間9時30分），回單完即行離去，並未與林敬棠等人碰面接觸，豈能僅依檢察官上開臆測之詞即遽認被告邵柏傑有參與本案之共犯行為。八、另告訴代理人於本院所提之告訴理由意旨雖以：㈠依證人即告訴人卓炳樂於本院證稱：「97年5月在基隆的公祭場合上，弘仁會與寶和會的邵柏傑這些人在現場發生衝突，寶和會高國祥死掉了，邵柏傑懷疑這個衝突是由卓士傑帶頭，所以要對卓士傑不利，這是卓士傑於97年5月在家裏告訴我的。 ...卓士傑於案發前1個月，在東區的華納威秀停車場要去取車時，發現有人盯哨，所以他就沒有去取車，請別人幫他去取車，這是他在案發前1個月告訴我的。另外在案發前1個星期，卓士傑在市○○道停車場發現邵柏傑與手下在他的車子附近，所以他就不敢去取車，請別人代為去取車....（在市○○道發生被盯哨這個事情，卓士傑何時告訴你？）事發沒有幾天就告訴我，他告訴我是看到邵柏傑本人。（被害人卓士傑生前是否曾提及邵柏傑與寶和會之關係，及邵柏傑於寶和會內所擔任角色？如有，其詳細情形為何？）卓士傑告訴我，邵柏傑是寶和會的會長，...」等語。可見：⑴97年4月17日基隆公祭發生弘仁會與寶和會的邵柏傑等人之衝突，寶和會成員高國祥死亡，邵柏傑懷疑誤認該衝突是由卓士傑帶頭（事實上卓士傑並無傷害高國祥，其死亡與卓士傑傑無關），故要對卓士傑不利，足證被告邵柏傑已有犯罪動機。⑵嗣後果發生被害人卓士傑於案發前1個月，於台北市東區華納威秀停車場欲取車時，有人盯哨，及案發前1個星期，被害人卓士傑在市○○道停車場發現邵柏傑與手下在他的車子附近，不敢取車，請別人代取，當時確有看到邵柏傑本人，足證被告邵柏傑等人已著手實行殺害卓士傑之犯行。⑶被告邵柏傑確係寶和會之會長，可證其有指揮被告吳佳龍、潘盈諺、在逃林敬棠之能力與地位。據上說明，被告邵柏傑為寶和會會長，因基隆公祭高國祥死亡事件，欲對被害人卓士傑不利之情，已有犯罪動機並著手實行，堪以認定。㈡被告邵柏傑為竹聯幫和堂寶和會會長，被告吳佳龍、潘盈諺、在逃之林敬棠均為該會成員，因與告訴人之子卓士傑所屬竹聯幫仁堂弘仁會仇怨之故，即當街逞兇，取人性命，手段兇殘，確有犯罪動機：⑴按「3.其次在執行通訊監察時發現，吳佳龍在外從事不法行為之所得均會親自交給邵柏傑之父親，與邵柏傑聯繫均撥打0000000000（申請人:高國祥、已歿、使用人：邵柏傑）行動電話門號，此乃顯現邵柏傑除使用0000000000之外，還使用該門號與幫中成員聯繫。4.查0000000000行動電話門號申請人高國祥，據了解，竹聯幫兩個堂口，因地盤之爭早有嫌隙。98年（按應為97年之誤載）4月15日當天，『弘仁會』綽號『蜈蚣』的吳姓大哥，帶著大批小弟前往基隆參加友人父親公祭，恰巧『和堂』份子高國祥也與3 名友人前往參加。小弟劉名揚衝突中抽出尖刀，朝『和堂』高國祥胸腹各刺一刀，高送醫因刺中心臟不治，顯見邵柏傑持幫中小弟高國祥之行動電話。此有偵辦竹聯幫和堂寶和會會長邵柏傑等人涉嫌組織犯罪、恐嚇、毀損、傷害暴力討債、毒品危害防制條例、賭博、職棒簽賭、經營應召站案偵查報告可佐。可見竹聯幫和堂寶和會與告訴人之子所屬竹聯幫仁堂弘仁會，因地盤之爭，已有怨隙，97年基隆公祭兩會衝突，和堂寶和會份子高國祥喪命，更使兩會結仇，嗣後衝突不斷，且邵柏傑長期持有並使用已歿之高國祥行動電話，以提醒自己隨時為高國祥報仇至明。⑵上開仇怨過程，亦經媒體大幅報導：①本案案發前2008年（民國97年）ll月9日自由時報電子報載明：「竹聯幫所屬的『弘仁會』與『和堂』，今年4月至今相繼發生兩起血腥暴力衝突；先是『和堂』大哥高國祥遭對方小弟刺殺身亡，隨後『弘仁會』陳姓老老大便遭報復中槍受傷；據指出，『和堂』目前已由堂中重要幹部抽出『生死籤』，將再對『弘仁會』重要人員進行死亡報復。‥‥據了解，竹聯幫兩個堂口因地盤之爭早有嫌隙，4月15日當天『弘仁會』綽號『蜈蚣』的吳姓大哥，帶著大批小弟前往基隆參加友人父親公祭，恰巧『和堂』份子高國祥也與3名友人前往參加。公祭結束後，雙方人馬剛步出靈堂就相遇，3、40人隨即打成一團，『弘仁會』小弟劉名揚衝突中抽出尖刀，朝『和堂』高國祥胸腹部各刺一刀，高送醫因刺中心臟不治，‥‥但『和堂』的報復行動已積極展開。隨後在22日凌晨，『弘仁會』陳姓大哥與多名友人前往北市酒店飲宴，約4時左右離開酒店時，突然有兩位共乘機車的男子停在他們前方，後座男子立刻掏槍朝著陳姓大哥連開4槍，陳某閃避不及臀部中彈。由於歹徒對著陳姓大哥連開4槍，致人於死地的動機相當明顯，警方雖介入偵辦，但尚無明確事證，只得透過管道對兩方人馬進行強勢約制。兩方高張氣燄一度因而偃旗息鼓，在靜默達5個月後，『和堂』認為時機已到，日前開堂舉行挑『生死籤」儀式，目前已得知兩名小弟『中獎』，將針對『弘仁會』重要人員進行死亡報復。」。②2010年（民國99年）2月24日自由時報載明：「據了解，弘仁會與『和堂』之間的復仇間簡直殺紅眼，迄今已造成2死2傷的慘劇，其中弘仁會1死1傷，連會長也遭槍傷;而『和堂』也付出1死1重傷代價，副堂主同遭槍傷。 ‥‥警方勘查，兇手可能預先探知卓某近來常在該處吃飯，轎車都停在店外，進而鎖定行兇；本案也勾起竹聯幫和堂、弘仁會之間糾結不斷的宿怨。警方調查，和堂與弘仁會疑因毒品買賣起糾紛，前年兩幫人馬在基隆起衝突，和堂份子高國祥被砍死，自此兩幫人馬糾紛不斷，結下不解之仇。」。③2010年（民國99年）3月5日至3月11日第1672期時報週刊載明：「‥‥這是從一年多前開始，弘仁會與同幫的和堂，不，嚴格說起來，應該是弘仁會與和堂寶和會的連番火拼的延續，到目前為止，二會的血鬥，已經造成二人被砍死；‥‥當年的四月十五日，高國祥等寶和會成員，參加基隆角頭大哥『豆乾』公祭，在場外遇到弘仁會眾四十幾人，仇人見面分外眼紅，雙方在公祭會場外大打出手，高國祥當場被刺死；‥‥事隔一週，弘仁會會長『小川』和手下到北市○○○路『富麗皇家』酒店喝酒，當『小川』等人結帳走出店門時，二名槍手在店外埋伏開槍打傷『小川』，『小川』幸好只被打傷屁股。....這個誤會一直延續下去，結果就引發和堂大哥黃世豪被誤傷的事件。九十七年十二月，黃世豪到台北市○○○路○段自家經營的『2046』pub上班，被在店內等候已久的槍手射中三槍，槍手逃逸，警方至今還未破案。...」。④2010年（民國99年）7月22日聯合報載明：「前年7月22日竹聯幫弘仁會會長陳啟鴻遭蒙面男子狙擊下體，案發當天槍手吳冠勳就逃往大陸；...『和堂』、『弘仁會』同為竹聯幫組織，但因賣搖頭丸等毒品和簽賭糾紛而槓上，兩派人馬經常發生械鬥，至今已造成2死2傷。97年4月15日和堂成員高國祥到基隆參加一場公祭，卻遭弘仁會分子劉名揚一刀刺進心臟死亡，兩派結下仇怨，....1星期俊，弘仁會會長『小川』陳啟鴻(38歲)在復興南路富麗皇家酒店準備離去時，遭兩名騎機車、帶全罩式安全帽的歹徒趨近，其中一人突然跳離後座，朝陳的頭部開1槍未中，陳等人拔腿逃開，歹徒再開3槍擊中陳的下體等處，由友人開車送醫救回一命，外界研判和兩派報復有關。之後和堂與弘仁會間的仇隙越來越大，同年12月20日和堂副堂主黃世豪在忠孝東路4 段一家酒吧內遭埋伏槍手連開3槍；今年2月22日晚間弘仁會分子卓士傑與友人在仁愛路餐廳用餐，遭和堂寶和會成員邵柏傑等人持刀砍死。」。⑶又被害人卓士傑生前曾與告訴人提及，因邵柏傑懷疑寶和會高國祥死亡之衝突是卓士傑帶頭（事實上與卓士傑無關，此觀卓士傑並未因此涉訟至明），所以要對卓士傑不利，且本案案發前約一個月遭盯上，及約案發前一週左右，卓士傑發現邵柏傑帶領手下出現於其車輛旁，卓士傑心生警覺，不敢前往牽車，第二天始委由他人前往取車之情形，已如上述。告訴人為此還特別告誡卓士傑注意安全、小心謹慎，詎約一週後仍發生本案命喪黃泉之憾事。益證竹聯幫和堂寶和會會長邵柏傑於案發前已盯上卓士傑，欲取其性命，被告邵柏傑等人犯罪動機，實臻顯然。⑷參以台北市政府警察局大安分局98年11月3日北市警安分刑字第09833700900號刑事案件移送書載明，經詢據犯罪嫌疑人黃偉峯供稱：犯罪嫌疑人邵柏傑為竹聯幫和堂寶和會會長，陳俞蓁為邵柏傑女友，其幫眾成員分別為：吳佳龍‥陳哲晟‥」；陳哲晟99年3月31日警詢自承：「‥‥我是竹聯幫和堂寶和會成員。‥‥我只知道是我同幫派（竹聯幫和堂寶和會）成員林敬棠（綽號小胖、Ｚ000000000、71.11.10生）他有參與本案。‥‥（竹聯幫和堂寶和會組織架構如何？成員有何人？）會長是邵柏傑、副會長林伯修（目前因案通緝潛逃在大陸），‥‥據我所知成員有我及吳佳龍、潘盈諺、林煜翔（綽號:阿翔）、許廷瑋（綽號:阿力）、何建龍（綽號:小龍）、陳威達（綽號:阿達）等人。」，同日偵訊時亦稱：「（那件事情(按指本案)以後還有哪些人不見了？）吳佳龍（阿B）、小寶（邵柏傑）、小潘（潘盈諺），我只知道這四個。（這四個人跟林敬棠有何關係？）是朋友關係，他們都是寶和會的。」。足證被告邵柏傑係竹聯幫和堂寶和會會長，到場下手之被告吳佳龍、潘盈諺，在逃之林敬棠，均為其寶和會手下，業據寶和會成員陳哲晟陳明在卷。衡諸經驗常情，如未經邵柏傑之授意、指使或認同，其手下焉敢違反幫會老大意願，恣意逞兇？至於臺灣臺北地方法院檢察署僅以陳哲晟嗣後改口謊稱係聽聞而來，未詳究陳哲晟本身即為寶和會成員，當然知悉被告邵柏傑等人參與寶和會，及其於99年3月31日警詢、偵訊時已兩度陳稱邵柏傑等人係寶和會會長及成員，二者相符一致，自堪憑採。其嗣後改口顯係畏懼幫派壓力下迴護不實之詞等情，遽為不起訴處分，顯有未當。⑸綜上，和堂寶和會會長邵柏傑竟因此仇怨之故，目無法紀，指使會中成員被告吳佳龍等人以兇殘手法，當街殺害告訴人之子卓士傑，致告訴人父子陰陽相隔，白髮人送黑髮人，終日以淚洗面，實情何以堪！自有犯罪動機。原審未予詳查，並指稱原審公訴人未舉證邵柏傑與被害人有何仇怨及犯罪動機，實有違誤不當。㈢被告邵柏傑確為寶和會會長，有指揮被告吳佳龍、林敬棠等人為本案犯行之能力：⑴被告邵柏傑確為竹聯幫和堂寶和會會長之事實，除據被害人卓士傑生前告知證人卓炳樂，被告邵柏傑係寶和會會長身份，足堪為證，已如上述外，被告邵柏傑曾經台北市政府警察局大安分局以被告邵柏傑（所涉恐嚇罪嫌部分另提起公訴）係不法組織竹聯幫和堂寶和會會長，被告吳佳龍、陳哲晟、黃偉峯、林敬棠等人則係該不法組織成員，被告邵柏傑指揮該具有集團性、常習性、脅迫性或暴力性之不法組織，憑恃幫派勢力，先後為恐嚇、傷害、毀損等犯罪行為，移送臺灣臺北地方法院檢察署偵辦。嗣經認定被告邵柏傑確教唆被告林敬棠、吳佳龍砸店，再由被告林敬棠、吳佳龍夥同被告前往中大獎券行砸店及毆打告訴人詹家維之事實，僅因依當時警方蒐證所得，認係屬臨時性組合，關於組織犯罪條例部分尚難認有集團性、暴力性、常習性，而獲不起訴處分（恐嚇罪嫌部分則經有罪判決確定）。本案參照證人卓炳樂上開證言，及被告陳哲晟偵查中與警訊相符之證言，被告邵柏傑確係寶和會會長，應堪認定。退言之，至少可證被告邵柏傑確有教唆、指揮被告林敬棠、吳佳龍等人從事本案不法犯行之能力，至為炯然。⑵又依告證8不起訴處分書載明：「至被告黃偉峯於警詢時固供稱被告邵柏傑是竹聯幫寶和會會長，被告陳哲晟、陳伽明是寶和會成員等語，惟其偵查中供稱:被告陳哲晟未曾直接跟伊講過自己是和堂寶和會成員，伊是聽被告陳哲晟跟他人講時，無意間聽到的...等語」，可見被告陳哲晟確有向他人自承其係和堂寶和會成員之事實，益證被告陳哲晟係寶和會成員無訛。是陳哲晟於本案偵查中證稱被告邵柏傑、吳佳龍、潘盈諺、在逃之林敬棠，均係寶和會成員，與其警訊、上開黃偉峯偵查中所述相符一致，自足為被告邵柏傑、潘盈諺、在逃之林敬棠，均為寶和會成員之認定。㈣依卷附相關事證，被告邵柏傑知情並與林敬棠等人參與本案犯行：⑴被告潘盈諺99年4月1日偵訊中供稱：「晚上我在附近的劉家小館吃飯的時候，遇到林敬棠走過來，... 」，衡諸台北市面積多達271.7997平方公里，幅員遼闊，如謂被告邵柏傑、潘盈諺，與林敬棠、被告吳佳龍等人係恰巧同日來到相距僅約l00公尺之劉家小館、案發地點附近，已極為巧合。如再謂被告邵柏傑、潘盈諺，與林敬棠、被告吳佳龍等人，係不約而同，恰巧「同時間」出現於相距僅約 100公尺之地點附近，則是巧合中之巧合，機率已極低微。倘又謂被告邵柏傑、潘盈諺於劉家小館用餐，被告潘盈諺短時間至門口抽菸，即恰巧偶遇林敬棠走過來而碰面，嗣後臨時起意離開飯局，前往協助行兇，則需巧合中之巧合之再巧合，顯然是不可思議之天方夜譚而毫無可能。可見在逃林敬棠應已事先知悉被告潘盈諺、邵柏傑於劉家小館用餐，故於行兇動手前，至劉家小館門口透過潘盈諺，向被告邵柏傑請示下手情事，嗣並由潘盈諺至現場轉達並協助下手行兇事宜，方為事實。否則在逃之林敬棠何以能準確至劉家小館外，與出至門口之潘盈諺順利碰面之理！是證人黃威翔、于寶壽雖證稱與被告邵柏傑、潘盈諺至劉家小館用餐等情，縱認所言非虛，然並無礙被告邵柏傑基於本案之犯意聯絡，刻意利用該情以製造不在場證明之認定。足證被告邵柏傑確有參與本案犯行，原審未予詳查，率為被告邵柏傑無罪之判決，顯非適法妥當。⑵復徵諸被告潘盈諺99年4月1日偵訊中供稱：「（當時跟邵在吃飯，為何突然離開？）...我有跟邵柏傑說我要去旁邊找朋友，他就說好，...」，雖被告潘盈諺供稱向邵柏傑表示要去旁邊找朋友，乃避重就輕之詞，不足採信，然由此可見被告潘盈諺離開劉家小館，至案發現場與林敬棠等人會合，參與行兇，係徵得被告邵柏傑同意至明。益證被告邵柏傑確有參與本案犯行，堪以認定。⑶被告邵柏傑99年3月31日第1次警詢供稱：「（本案案發後，你的0000000000手機為何都不使用？）因為我朋友告訴我警方懷疑我涉及此案，另媒體也有報導的很大，我想說等我瞭解完全案的情形後我方要繼續使用。」，可見被告邵柏傑於案發後，即停止使用其手機，此與一般犯罪者，為免案發後遭警方監聽而曝露行蹤、涉案情形，故刻意關機以防查緝之情形，相符一致。如果本案與其無關，試問其焉有停止使用手機贅舉之必要？足證被告邵柏傑知情並參與本案犯行事實。⑷被告邵柏傑99年3月31日第1次警詢供稱：「從99年2月23日後，我都聯絡不到林敬棠，到99年3月29日林敬棠有從國外以000000000000門號打一通電話到我0000000000電話，林敬棠內容是說要向我借錢，我告訴林敬棠說99年3月31日我要帶吳佳龍、潘盈諺到大安分局說明殺人案的經過，...」，即依被告邵柏傑於警詢所稱，其有帶同吳佳龍、潘盈諺出面向警方說明之能力，此與其寶和會會長身份可命令指揮會會內幫眾行動情形相合，且其預定99年3月31日至大安分局說明，在逃之林敬棠即知於前2日（29日）致電被告邵柏傑與之聯繫並借款，可見被告邵柏傑與在逃林敬棠應有充分聯絡管道保持聯繫。而林敬棠向被告邵柏傑開口借款，亦與在逃者經濟困難，向主使者要求提供款項支用情形相符。足證被告邵柏傑確有指揮林敬棠、被告潘盈諺、吳佳龍等人為本案犯行之能力，並參與犯行，實屬昭然。⑸被告邵柏傑100年2月22日於原審具結證稱：「（陳哲晟在警局說這家酒店是竹聯幫寶和會的圍事的酒店，有何意見？）沒有意見。」，可見被告邵柏傑對陳哲晟警詢所稱台北市○○○路410號之7，6樓之君悅酒店，係屬竹聯幫寶和會圍事範圍，並無爭執，堪以認定。而被告潘盈諺、吳佳龍、在逃之林敬棠，案發後隨即前往該處會合，被告邵柏傑案發後亦前往該處樓下，足證渠等均為竹聯幫寶和會成員，故於案發後，均前往自己所屬幫會之圍事勢力範圍聚集甚明等語。然按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之證據而言；告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院29年上字第3105號判例、52年台上字第1300判例參照。經查，觀諸告訴代理人前揭告訴意旨，除上述告訴人卓士鈞於本院之證述外，並無其他積極事證足資佐證其指訴為真實，而所援引之有關竹聯幫和堂寶和會與仁堂弘仁會間之幫派互鬥新聞報導，不僅係記者或轉述未載消息來源人士之傳聞，或就相關命案所為誇大報導，而均無法查證該報導之真實性，且被告邵柏傑所涉指揮竹聯幫和堂寶和會之犯罪組織及共同被告吳佳龍、潘盈諺所涉參與上開犯罪組織罪嫌，均業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第10858、850 0號為不起訴處分，業如上述，是前揭新聞報導等亦要無足採為不利被告邵柏傑之認定。九、綜上所述，被告邵柏傑上開所供，是否俱與實情不符而全然不可採信，並非無疑。本件公訴人所舉之證據與指出之證明方法，尚有合理性之懷疑存在，未得使本院確信被告邵柏傑之犯罪，揆諸前開判例意旨，自不能單憑被告邵柏傑認識本件殺人及傷害案件之林敬棠、被告吳佳龍及潘盈諺3人、被告邵柏傑於案發前帶同潘盈諺至距離案發地點相隔約100公尺之「劉家小館」用餐、被告邵柏傑於用餐後前往君悅酒店附近、案發後林敬棠有打電話予被告邵柏傑等節，即以推測或擬制之方法，作為裁判基礎。從而，公訴意旨所指被告邵柏傑涉犯刑法第271條第1項之殺人及第277條第1項之傷害罪之事實，仍有合理懷疑之處，而不能確信為真實。揆諸前開說明，應認被告邵柏傑被訴上開犯罪尚屬不能證明。此外，復查無其他積極證據可資認定被告邵柏傑涉有前開罪嫌，自屬不能證明被告邵柏傑犯罪。原審以不能證明被告邵柏傑犯罪，依前揭之說明，而為被告邵柏傑無罪之判決，其認事用法並無違誤。檢察官上訴既未提出任何證據，僅對於原審證據取捨持相異之評價，無非出於臆測，尚難認已盡舉證之責。從而，檢察官就被告邵柏傑部分，執前事由提起本件上訴，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第271條第1項、第277條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。中華民國 101 年 7 月 27 日刑事第二十庭審判長法官楊力進法官詹駿鴻法官林海祥以上正本證明與原本無異。殺人部分，檢察官及被告吳佳龍、潘盈諺如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。傷害部分，不得上訴。書記官廖艷莉中華民國 101 年 7 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文。中華民國刑法第271條：殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。預備犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑。中華民國刑法第277條：傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。

臺灣高等法院100年度上訴字第2073號

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