臺灣高等法院100年度上訴字第2073號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第2073號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

吳佳龍

選任辯護人

張 權律師

選任辯護人

林永瀚律師

上訴人

即被告

潘盈諺

選任辯護人

鄭克盛律師

被告

邵柏傑

選任辯護人

姜明遠律師

上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度重訴字第17號，中華民國100年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第8500號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林敬棠（綽號「小胖」，現由臺灣臺北地方法院檢察署通緝中）因與卓士傑宿有仇怨，並於民國99年2月22日晚間7時30分至8時內某時，查悉卓士傑正帶同友人在臺北市○○區○○路4段15號之「KHAKI咖啡店」內用餐，乃分別聯絡吳佳龍、潘盈諺及真實姓名年籍均不詳、綽號「浩呆」之成年男子等3人，於同日晚間9時許，在上開咖啡店後面巷子即仁愛路4段26巷口附近會合，其中吳佳龍並攜帶一個內裝有1支不明刀械、數支甩棍及口罩之白色塑膠袋前來後，吳佳龍等4人遂共同基於殺人之犯意聯絡，由林敬棠持刀械，潘盈諺、「浩呆」及吳佳龍則持甩棍，趁卓士傑仍在上址用餐且不及防備之際，一擁而上，由林敬棠以刀械砍、刺殺卓士傑，斯時卓士傑之友人柯逸威見狀欲上前攔阻，吳佳龍等4人為免柯逸威礙事，乃另基於傷害之犯意，由吳佳龍、潘盈諺與「浩呆」以甩棍打傷柯逸威，及將柯逸威驅趕至咖啡店外之人行道上，致柯逸威受有頭皮裂傷之傷害，使柯逸威無法協助卓士傑，之後吳佳龍出言「嘟呼依死」（台語，意即刺死他）指揮林敬棠將卓士傑殺死。而卓士傑因遭林敬棠砍殺，致受有體前側刀傷（左頸根部約5.5公分穿刺傷、左腋窩上方約5.8公分穿刺傷、左三角肌約6公分穿刺傷、左三角肌下方約5公分穿刺傷、左胸鎖骨中線約3公分穿刺傷、胸骨左緣約2公分穿刺傷、右肩上方約3公分切劃傷、右肱二頭肌約3公分穿刺傷）、體背刀傷（左肩關節背側約7公分切劃刀傷、左肩胛骨上方約5.3公分穿刺傷、左肩胛骨下緣約5.3公分穿刺傷、左腋窩背緣約5.5公分穿刺傷、左胸椎旁約5.5公分穿刺傷、左肋季約5.5公分穿刺傷、左腰上約3.5公分穿刺傷）及四肢防禦刀傷（左肘外側約21公分切割傷、左前臂約3.5公分穿刺傷、左腕上方約0.8公分表切劃刀傷、左掌背拇指基部約2公分切劃刀傷、左前臂前側連續兩處約7公分平行切割刀傷、右掌背側、食指掌指關節砍切刀傷）等傷害。嗣卓士傑受傷倒地不起後，吳佳龍等4人隨即一同逃逸離去。而卓士傑雖經送醫急救後，仍因左胸銳器穿刺傷，穿刺肺臟，引起左側血氣胸、失血性休克、呼吸衰竭，於同日晚間11時27分許不治死亡。

二、案經柯逸威告訴與臺北市政府警察局大安分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。又92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任，然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159條之1明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據；故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院99年度台上字第1135號判決意旨參照）。又檢察官於偵查中訊問證人，並無必須傳喚被告使之得以在場之明文，而刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會；此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據；是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用；此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院98年度台上字第5919號判決意旨參照）。查，證人柯逸威、李安宜、謝春蘭、王興嗣於偵查中之證述，均業經具結，且係在檢察官面前所為，被告等及其等選任辯護人既未證明上開證人於偵查中所為之證述有何顯不可信之情形，復業經原審傳喚到庭行交互詰問，已保障被告等對質詰問之權利，是依前揭說明，應認上開證人於偵查中所為之證述均具有證據能力，且經合法調查。

二、復依刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、

後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參照最高法院96年度台上字第3527號判決意旨）。觀諸證人即共同被告吳佳龍、潘盈諺於檢察官偵查中，雖均以被告身分供述自己及共犯參與本案犯罪之經過，然係渠等親身經歷，且亦無受到脅迫、誘導等不正取供之情形，本院衡酌渠等筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，且證人吳佳龍、潘盈諺分別於原審及本院審理時，業經分離訴訟程序，分別轉換為證人，由其餘被告及辯護人踐行對質詰問之程序，即屬合法調查之證據，自得作為本案判決之證據。

三、另按偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴訟法第198條及第208條之規定，應由檢察官為之，而鑑定人及鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為傳聞證據之例外，具有證據能力。是以檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。而臺灣高等法院檢察署檢察長業已概括選任內政部警政署刑事警察局及臺北市政府警察局刑事鑑識中心為指紋鑑定及DNA-STR型別之鑑定機關，為本院辦案職務上所已知之事實。故本案司法警察於案發現場附近就發現之塑膠袋及血跡所為採證，本於偵查輔助人員之身分，在案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據上開臺灣高等法院檢察署檢察長之概括授權，先行送請檢察長預先核定之專責鑑定機關即內政部警政署刑事警察局及臺北市政府警察局刑事鑑識中心實施鑑定，基於檢察一體原則，上開鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法所定之傳聞例外，當具有證據能力。

四、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定（即刑事訴訟法第159 條之1 至之4 ），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決除上述證據外，檢察官、被告吳佳龍、潘盈諺及其等之辯護人於本院言詞辯論終結前，就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，知有第159條第1項不得為證據之情形，均未聲明異議，且本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。

乙、實體部分：

壹、有罪即撤銷改判部分：

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）吳佳龍、潘盈諺固均坦承有於上開時間，與共犯林敬棠、綽號「浩呆」之不詳姓名年籍成年人會合共同前往被害人卓士傑偕告訴人柯逸威等友人用餐之「KHAKI咖啡店」，及被害人卓士傑遭林敬棠持刀械殺死，潘盈諺及「浩呆」則持甩棍傷害告訴人柯逸威之事實，並就共同傷害告訴人柯逸威之犯行，為認罪之陳述（見本院卷一第77頁背面、卷二第144頁背面、第182頁、卷三第142頁）；惟均矢口否認有參與殺害卓士傑之犯行。被告吳佳龍辯稱：當天伊拿衣服歸還給林敬棠，林敬棠說要去「KHAKI咖啡店」找人「喬事情」，請伊到場協助，伊不知道林敬棠有攜帶刀械要殺人；案發時伊沒有攜帶刀械或棍棒，亦未出言指揮林敬棠將被害人卓士傑殺死，伊還有叫林敬棠「不要再殺了，會殺死人」；且事後回到君悅酒店時，林敬棠有向伊等道歉，表示未事先告知伊等要殺被害人卓士傑，故林敬棠之殺人行為，已超出伊所認知之陪同去喬事情之意思聯絡云云。其選任辯護人辯護意旨略稱：當時被告吳佳龍只是單純要把衣服拿給林敬棠，林敬棠請被告吳佳龍與他一起去談事情，依照一般人所知的情形，無法認知林敬棠有殺人的行為；又本案作案之刀械係林敬棠拿出來的，被告吳佳龍也不知甩棍何來？縱認甩棍係從袋子拿出，甩棍也只有與傷害告訴人柯逸威有關，是充其量被告吳佳龍也只有傷害的未必故意；再者，被告吳佳龍與「浩呆」案發當時均戴眼鏡，而二人除了有胖瘦之別，穿著也都不相同，且KHAKI咖啡店不管室內或室外的燈光都很昏暗，告訴人柯逸威、證人李安宜等人有將「浩呆」誤認為被告吳佳龍之可能，而被告吳佳龍僅係陪同林敬棠同去，與林敬棠並無犯意聯絡及行為分擔云云。被告潘盈諺辯稱：當天伊本來在案發地附近之劉家小館吃飯，在餐廳外面抽煙時巧遇林敬棠，林敬棠找伊去「KHAK I咖啡店」協助「喬事情」；伊與柯逸威發生衝突是因柯逸威拿杯子丟伊，是偶發事件，伊只有打傷柯逸威，並非要阻止柯逸威去救卓士傑，且伊不知道林敬棠有攜帶刀械要殺卓士傑；案發後林敬棠有向伊等道歉，表示未事先告知伊等要殺卓士傑；現場只有伊並未戴帽子及口罩，足見伊並無殺人之故意云云。其選任辯護人辯護意旨略稱：被告潘盈諺與共犯林敬棠並無殺人之故意與犯意之聯絡，被告潘盈諺僅有傷害之犯行，被告潘盈諺坦承有傷害告訴人柯逸威身體之犯行，惟係因其遭告訴人柯逸威丟杯子，遂與告訴人柯逸威發生扭打進而傷害身體；就殺人部分，被告潘盈諺因未預謀殺人，甫到現場亦無法與他人為殺人犯意之聯絡，殺人罪嫌確有未足，退步言之，縱認被告潘盈諺有事中參與殺人之意圖或不確定故意，被告潘盈諺亦為幫助犯云云。

二、經查：

㈠被告吳佳龍、潘盈諺於上揭時、地，應共犯林敬棠之邀約，與林敬棠及綽號「浩呆」之不詳姓名年籍成年人共同前往「KHAKI咖啡店」，抵達現場後，上開4人朝被害人卓士傑、告訴人柯逸威及證人李安宜、謝春蘭之餐桌靠近，並由林敬棠以刀械砍、刺死被害人卓士傑，被告潘盈諺及「浩呆」則以甩棍打傷告訴人柯逸威等情，為被告2人所不爭執（見原審卷第41頁及背面，本院卷一第77頁背面、卷二第144頁背面、第182頁、卷三第142頁），並據證人即案發時與被害人卓士傑同桌用餐之告訴人柯逸威於偵查中證稱：當天伊晚上7點多到「KHAKI咖啡店」，伊跟卓士傑到的時候，另外兩名女子（指證人李安宜、謝春蘭）就已經到了；案發時有3、4個人衝進去，其中有一個人拿刀去砍卓士傑，其中兩個人在店門口木頭階梯過去的紅磚人行道上拿甩棍打伊，打破伊的頭，伊還去縫了3、4針；伊沒有看到靠近卓士傑的那個人在做什麼，因為伊當時被打得在背對咖啡店之左側人行道上，面對馬路；伊有想要過去救卓士傑，但打伊的那兩個人一直拿甩棍打伊，阻止伊過去；當時李安宜在卓士傑旁邊等語（見99年度偵字第8500號偵查卷一〈下稱偵二卷〉第382、383、387頁），於原審證稱：案發當晚7點多，伊與卓士傑、李安宜、謝春蘭到「KHAKI咖啡店」吃飯，坐在店門口外的桌子，好像是吸煙區，後來大約晚上9點多，有4到5名不明男子拿著兇器衝入店內朝著卓士傑一直毆打，伊見狀就上前徒手阻擋，並拉開2至3人到騎樓的地方，接下來伊就1個人在騎樓的地方被2、3人用甩棍一直毆打；被告吳佳龍有帶著甩棒在咖啡店外面跟伊扭打；甩棒是用鐵做的，就是長長的，甩下去會伸長到大約60公分；伊覺得他們不是針對伊（攻擊），他們沒有要致伊於死地等語（見原審卷第80頁背面至第87頁背面）；與證人即案發時與被害人卓士傑同桌用餐之卓士傑女友李安宜於原審證稱：99年2月22日晚上伊等坐在仁愛路咖啡店（指「KHAKI咖啡店」）門口外面吃飯，當時有伊、柯逸威、謝春蘭、卓士傑在場；伊等快要吃完飯時，突然有一票約3、4人針對卓士傑，他們衝過來朝著卓士傑打，一開始伊以為是打，後來伊才發現有人拿刀，當下因為伊很近，看不清楚他們拿什麼；他們有的人戴帽子或口罩，不是每個人都有戴；當時卓士傑就是擋他們，因為卓士傑剛好坐在死角，卓士傑就站起來，之後就沒有辦法移動；是卓士傑先受到攻擊，柯逸威幫忙擋、出手反擊，所以後面那些人看到柯逸威出手幫卓士傑擋殺他的人，後面的人才會衝過來跟柯逸威發生扭打，他們人很多，柯逸威之後就跟他們打到外面；只有一個有點胖、不高、戴著帽子與口罩之男子在拿刀刺卓士傑，就是雙手拿刀由上朝下刺向卓士傑之頸部與背部，其他人就跟柯逸威在扭打；被告吳佳龍也有拿鐵棍攻擊柯逸威等語（見原審卷第87-1頁背面至第93頁）；及證人即案發時與被害人卓士傑同桌用餐之謝春蘭於原審證稱：99年2月22日晚上伊有跟卓士傑等人一起用餐，卓士傑坐在柯逸威對面，就是裡面的死角；用餐之後伊等在聊天，突然有3、4人衝過來打卓士傑，是針對卓士傑，後來伊發現不是在打卓士傑，而是拿刀在捅卓士傑，就由上往下雙手拿刀（刺）；當時有一個人直接衝過來打卓士傑，柯逸威就站起來要幫卓士傑擋人，好像有撥到桌上用餐的東西，但是有2、3個人一起過來打柯逸威，他們就打到外面人行道那邊，打柯逸威的人好像有拿棒子；來打卓士傑的人，跟卓士傑都沒有交談等語（見原審卷第93至96頁背面）；暨目擊證人王興嗣於偵查中證稱：伊大概晚上9點多下來公司旁邊的電話亭抽菸，伊當時看到有3個人從咖啡店門口拖到人行道上面打，被打的男子（指柯逸威）是被拖出來打，被拖出來打的那個人被打的位置就在咖啡店門口台階旁的人行道附近，還沒有到仁愛路邊上等語（見偵二卷第373至376頁）均大致相符。復參以被告潘盈諺供承：伊持甩棍與告訴人柯逸威從餐廳門口扭打到人行道上；「浩呆」一開始本來是打左邊那個男子（指被害人卓士傑），後來伊跟右側的男子（指告訴人柯逸威）扭打後，「浩呆」就過來一起打，伊等扭打到外面人行道等語（見偵二卷第50、51、288頁），及其於本院以證人身分結證時亦證稱其於偵查中之供述係屬實等語（見本院卷三第91頁）；而被告吳佳龍亦供承：伊一開始有拉小潘（即被告潘盈諺）及那名男子（即柯逸威）；伊看到對方有一位男子拿水杯丟被告潘盈諺，被告潘盈諺就衝出來與對方扭打，好像扭打到紅磚道，「浩呆」也跟著過來打等語（見偵二卷第36、355頁），足見被告吳佳龍、潘盈諺、林敬棠、「浩呆」等人於上開時、地，確係先針對被害人卓士傑為攻擊行為，待發現告訴人柯逸威欲出手協助被害人卓士傑防禦時，被告吳佳龍、潘盈諺及「浩呆」等人立刻持甩棍轉向攻擊告訴人柯逸威，並與告訴人柯逸威往咖啡店外側之人行道方向扭打無誤，是以證人即告訴人柯逸威上開所證述被告吳佳龍、潘盈諺等人於案發時攻擊伊，係為阻止伊協助被害人卓士傑之情節，應為其親身經歷而堪予採信。

㈡又被害人卓士傑因遭林敬棠砍殺，致受有體前側刀傷（左頸根部約5.5公分穿刺傷、左腋窩上方約5.8公分穿刺傷、左三角肌約6公分穿刺傷、左三角肌下方約5公分穿刺傷、左胸鎖骨中線約3公分穿刺傷、胸骨左緣約2公分穿刺傷、右肩上方約3公分切劃傷、右肱二頭肌約3公分穿刺傷）、體背刀傷（左肩關節背側約7公分切劃刀傷、左肩胛骨上方約5.3公分穿刺傷、左肩胛骨下緣約5.3公分穿刺傷、左腋窩背緣約5.5公分穿刺傷、左胸椎旁約5.5公分穿刺傷、左肋季約5. 5公分穿刺傷、左腰上約3.5公分穿刺傷）及四肢防禦刀傷（左肘外側約21公分切割傷、左前臂約3.5公分穿刺傷、左腕上方約0.8公分表切劃刀傷、左掌背拇指基部約2公分切劃刀傷、左前臂前側連續兩處約7公分平行切割刀傷、右掌背側、食指掌指關節砍切刀傷）等傷害，經送醫急救後，仍因左胸銳器穿刺傷，穿刺肺臟，引起左側血氣胸、失血性休克、呼吸衰竭，於同日晚間11時27分許不治死亡，死亡方式為他殺等情，業經檢察官會同法醫師相驗屬實，並經法務部法醫研究所鑑定明確，復有臺北市政府消防局救護紀錄表、臺北市立聯合醫院仁愛院區（下稱仁愛醫院）急診相關病歷紀錄、相驗紀錄、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所解剖報告書、鑑定報告書等件在卷可稽（見99年度相字第154號相驗卷〈下稱偵一卷〉第33至46、49、50、209至219頁）；另告訴人柯逸威因遭被告潘盈諺等人以甩棍毆打，致受有頭部裂傷3公分之傷害之情，亦有仁愛醫院驗傷診斷書存卷可查（見99年度偵字第8500號偵查卷二〈下稱偵三卷〉第80頁）。又經臺北市政府警察局刑事鑑識中心於命案現場勘察採證結果：案發地點地面上採獲之血跡，經鑑驗結果分別與死者卓士傑、傷者柯逸威DNA-STR型別相符，且於玻璃門上發現噴濺血跡，玻璃門有破裂情形，地面上亦發現玻璃碎片，加上血緣位置重建（距地高約1.2公尺、距玻璃門約0.3公尺、距左側牆面約1.5公尺）等綜合研判，不排除死者卓士傑及傷者柯逸威係於戶外用餐區靠玻璃門之坐椅附近遭受攻擊等語，有該中心現場勘察報告、現場證物清單、刑案現場測繪圖、傷勢紀錄表、鑑定書、現場照片簿等件附卷可考（見99年度偵字第10858號偵查卷〈下稱偵十卷〉第82至154頁）。綜上，足徵被害人卓士傑於上開衝突中，確因遭林敬棠持刀砍刺，致受有體前側、體背及四肢之多處刀傷，且因左胸銳器穿刺傷，穿刺肺臟，引起左側血氣胸、失血性休克、呼吸衰竭而死亡；告訴人柯逸威亦因遭被告潘盈諺等人持甩棍毆打，致受有頭部裂傷3公分之傷害，洵屬明確。

㈢被告吳佳龍雖辯稱：案發時伊只有站在餐廳外的人行道上看，沒有動手參與殺人及傷害，伊沒有攜帶刀械或棍棒，並未傷害柯逸威，更未出言指揮林敬棠將卓士傑殺死，伊還有叫林敬棠「不要再殺了，會殺死人」云云。惟證人柯逸威已於偵查中證稱：伊聽到有一個戴眼鏡、沒戴口罩的人用台語說「給他死」，那個人有來打伊，伊確定說「給他死」的就是被告吳佳龍，被告吳佳龍說這句話時已經沒有在打伊了，他是轉身到裡面刺卓士傑那個人的旁邊等語（見偵二卷第383頁），核與證人李安宜於原審證稱：後來伊聽到一個站在旁邊把風的人以台語說「嘟呼依死」（意即「刺給他死」），命令拿刀的男子刺給他死，該刺卓士傑的人原本是要停止的，後來聽到「嘟呼依死」這句話，才繼續刺卓士傑，那個說「嘟呼依死」的人就是被告吳佳龍，他也有拿鐵棍攻擊柯逸威等語（見原審卷第88頁背面至92頁背面）相符。由上足徵被告吳佳龍確有先持棍棒打傷告訴人柯逸威，再返回林敬棠之身旁，且於林敬棠持刀砍殺被害人卓士傑時，出言指揮林敬棠將卓士傑殺死乙節，應係屬實。則被告吳佳龍上開所辯，顯與事實不符，殊不足採。

㈣另被告吳佳龍之辯護人雖援引證人即共同被告潘盈諺於檢察官偵訊時及本院審理時之證述，謂被告吳佳龍與「浩呆」均戴黑框眼鏡及口罩，除浩呆的體型僅比吳佳龍胖一點外，被告與「浩呆」於案發時之外型頗為相似，且案發現場當時燈光昏暗，是證人柯逸威、李安宜、謝春蘭等人恐有誤認之可能，且被告吳佳龍當時另有戴帽子，從外表無法看清楚其五官云云，並質以：⑴證人柯逸威原於99年2月26日警詢筆錄就警方提供之嫌犯相片（編號1至6刑案相片）證稱：「因為案發時間太快，我當時又與2名男子打架，沒法指認。」等語，然於99年3月31日警詢筆錄就警方提供嫌犯為現場指認，卻能指認編號5之被指認人（即吳佳龍）犯罪嫌疑人，並證稱：「邵柏傑我不認識，但我不確定他是否不在場。吳佳龍很像拿甩棍打我的那名男子。潘盈諺我比較沒印象。…因為吳佳龍我很確定他是拿甩棍打我的人，我記得他有帶眼鏡，打我當時沒有戴口罩，也沒有戴帽子。」等語，是證人柯逸威於距案發時間較近之警詢期日無法指認被告吳佳龍，卻於距案發時間較遠之警詢期日指認被告吳佳龍係拿甩棍打伊之人，此與人之記憶以距離案發時間越近者記憶越深刻之經驗法則相違，亦與其於99年2月26日警詢筆錄明確指認潘盈諺與「浩呆」2人係在現場持甩棍與其扭打之人等證詞不符；且柯逸威就戴口罩而無法看見其餘五官之吳佳龍尚能指認係拿甩棍打伊之人，然對真正與其扭打而未戴口罩及帽子之潘盈諺，於現場指認時卻證稱「沒印象」等語，足見其指認錯誤，或恐係受誘導所致云云。⑵證人李安宜於99年3月31日警詢時就警方所提供之嫌犯相片指認被告吳佳龍為犯罪嫌疑人，並證稱：「（問：吳佳龍當時有無手持凶器？在場以台語命令持刀男子「刺給他死」之外還有做何事？）當時我還有看到吳佳龍手持鐵棍攻擊柯逸威。」等語，然與柯逸威扭打之人為潘盈諺與「浩呆」2人，故其所稱以台語命令持刀男子「刺給他死」之人顯然非被告吳佳龍云云。⑶證人謝春蘭於原審審理時證稱：「（問：可否形容講這句話的人外觀？）我沒有看到外觀，好像瘦瘦的，好像有戴著眼鏡。（問：所以你是先聽到這句話的聲音才順著聲音來的方向去看，還是你本來就往那個方向看，看到那個人張著嘴巴說話？）我沒有看到他很清楚的臉，但是講話的時候，餘光會有看到，我的注意力都是在卓士傑身上，我是先聽到聲音才看，其他人都還在打架，只有那個人站在那裏而已。」等語，是既然證人沒有看到說該句話之人的外貌，則其證詞顯不足採云云。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照）。綜觀證人柯逸威上揭偵審中之供述，雖於警詢初訊時稱無法指認犯罪嫌疑人，惟其餘於偵審中均明確指認被告吳佳龍，且與證人李安宜所述相符，已如前述。又證人柯逸威於99年4月22日檢察官偵訊時證稱：「（問：他們有無說話？）有一個戴眼鏡的人用台語說『給他死』，那個人有來打我，他也有說給他死。（問：（提示照片）現場所見行兇人中，何人說刺給他死？）我非常確定的是一個戴眼鏡，但沒有戴口罩，其他三個有的有戴口罩，有的沒有，就是我之前指認的五號（吳佳龍），說給他死的就是吳佳龍。（問：可否說明吳佳龍說「給他死」的時候，動作如何？）他當時已經沒在打我了，他是轉身到裡面刺卓士傑那個人旁邊。」等語（見偵二卷第383頁），足見被告吳佳龍於案發之初亦有參與毆打證人柯逸威之行為，而非如證人潘盈諺所述與證人柯逸威扭打之人僅為其與「浩呆」2人云云。雖證人柯逸威就被告吳佳龍有無戴口罩及帽子乙節與被告吳佳龍、證人潘盈諺所述不符，然證人謝春蘭於原審審理時證稱講「嘟呼依死」的人外觀瘦瘦的，有戴著眼鏡等語（見原審卷第94頁背面、第95頁背面），是證人謝春蘭已明確描述該犯罪嫌疑人之特徵，且與被告吳佳龍之體型相符。又證人謝春蘭於原審審理時，雖指認當時講「嘟呼依死（台語）」這句話的人是監視器翻拍照片中之被告潘盈諺（見原審卷第96頁），然其於原審同次審理庭時已結證稱：伊在進去餐廳報警之前，在餐廳外面聽到有人說「嘟呼依死（台語）」這句話，有人在殺卓士傑，是旁邊站著的一個人有說「嘟呼依死」這句話，說這句話的人好像瘦瘦的，有戴著眼鏡；伊先聽到聲音才看說話那個人，伊確定聲音是站在那裡的那個人說的，因為打卓士傑的那個人（指林敬棠）從頭到尾沒有講話，打柯逸威的人打到外面去，只有那個人從頭到尾都站在那個位置；那個人（指林敬棠）砍卓士傑時，從頭到尾都沒有休息，一直在砍卓士傑，殺了很多刀，蠻狠的，加上那個人喊了「嘟呼依死」那句話，所以他（指林敬棠）就殺得更用力等語（見原審卷第94至96頁背面），而被告吳佳龍於偵查時已供稱：伊看到被告潘盈諺、「浩呆」與柯逸威扭打，伊也制止不了，不知道要做什麼，伊就過去看「小胖（指林敬棠）」如何，伊過去時就看到「小胖」已經拿出刀子，正在砍對方另一名男子（指卓士傑）等語（見偵二卷第351、355頁），及被告潘盈諺於偵查時亦供稱：伊、「浩呆」與柯逸威扭打到外面人行道，被告吳佳龍與林敬棠在吃飯的桌子旁邊，林敬棠拿像開山刀的刀子朝卓士傑砍去，被告吳佳龍站在他們後面，站在林敬棠後面大概1、2步的距離；當天被告吳佳龍有戴黑框眼鏡等語（見偵二卷第288至293頁），足認林敬棠持刀砍殺卓士傑時，被告吳佳龍確為最靠近林敬棠之共犯，則證人謝春蘭所稱在場以台語說「嘟呼依死」這句話之人應為被告吳佳龍無訛，而證人謝春蘭或因監視器翻拍照片所顯示之影像較模糊，致發生上述錯誤指認之情事，尚不足為被告吳佳龍有利之認定。復參以案發區域當時係屬戶外用餐區，為利客人點餐、用餐、聊天，衡情自不可能任令燈光昏暗，而不提供照明。此觀刑事鑑識中心命案現場照片簿編號1、3、5、6均可發現案發現場確有直立型燈桿提供照明（然被告吳佳龍之選任辯護人於本院所提附件1所謂現場照片則無該燈桿，可見確與案發現場不同），益證被告吳佳龍方面辯稱依附件1、2，案發當時為晚間，燈光昏暗，認證人有將浩呆誤認為吳佳龍之可能云云，與案發當時現場情況不符，自不可採。況又依監視器翻拍照片所示，浩呆體型明顯較吳佳龍為胖（見偵三卷第42、43頁)，及證人即被告潘盈諺於本院證稱：「浩呆的體型比吳佳龍胖一點。」等語（見本院卷三第93頁），可見浩呆與被告吳佳龍之體型既有胖、瘦之明顯不同，證人自無誤認之可能，被告潘盈諺證言顯不足為有利被告吳佳龍之認定。是被告吳佳龍之選任辯護人辯稱證人指認有將浩呆誤認為被告吳佳龍可能云云，顯不可採。

㈤又林敬棠持以砍刺被害人卓士傑之兇器雖未扣案，然依被告潘盈諺所供稱：（「小胖」林敬棠拿的刀子是什麼刀？有多長？）應該算是開山刀或是什麼番刀之類的，那把刀之刀柄加刀刃伊目測大概有3、40公分長；伊看到林敬棠應該是從袖口抽刀子出來的等語（見羈押三卷第15頁背面），核與證人李安宜於偵查中證稱：伊看到他（指林敬棠）拿一把黑色的棍狀物約40公分的物體，一直朝伊男朋友（指卓士傑）肩膀及胸部猛刺等語相符（見偵一卷第115頁），足見林敬棠持以殺害林敬棠之兇刀長度約40公分，顯非小刀，衡情應不難被他人發現。參以被告吳佳龍供稱：案發當天晚上7、8時許，伊接獲林敬棠來電，請伊將他的衣服拿去東風餐廳附近交給他，該深藍色衣服是用白色不透明塑膠袋裝的，伊便拿袋子前往與林敬棠見面；林敬棠告知待會伊要跟人家講事情，因對方人多，希望伊陪同前往，伊回答可以；後來伊遇見被告潘盈諺及「浩呆」，林敬棠各拿1支甩棍給被告潘盈諺及「浩呆」；至現場時，林敬棠有戴帽子，伊有戴口罩及帽子，口罩是林敬棠拿給伊的，伊想說林敬棠可能是怕講得不好會打起來，因為伊自己的事情也很多，伊不想要給家人造成困擾，所以伊戴上口罩；伊等到咖啡廳時，見到對方兩男兩女，雙方沒有交談就打起來；伊看到林敬棠之刀尖在虎口上方，朝對方砍；後來「浩呆」喊「走了」，伊自己坐1台計程車，被告潘盈諺、林敬棠、「浩呆」另外坐1台計程車離開現場，伊前往林森北路君悅酒店6樓頂，遇到被告潘盈諺及林敬棠；警方在案發現場忠孝東路4段26巷與仁愛路4段路口之花圃草叢內，發現之塑膠袋l只（內有刀套、口罩及口罩塑膠袋各1只），那只塑膠袋就是裝林敬棠衣服的塑膠袋等語（見偵二卷第28至32、36至39、349至356頁；羈押四卷第6、7頁）；及被告潘盈諺亦供稱：伊於99年2月22日19時左右先抵達劉家小館與邵柏傑及其他4、5名男子共同用餐，用餐途中伊在餐廳門口抽煙就遇到林敬棠，林敬棠就告訴伊等一下要到旁邊跟別人講事情，問伊有沒有空可以陪他一同前往，後來約15分鐘後，伊步行前往「KHAKI咖啡店」旁邊的巷子口，就遇到林敬棠、被告吳佳龍及綽號「浩呆」的朋友，當時林敬棠告訴伊說現在要過去餐廳要跟對方講事情，為了怕雙方起衝突，就拿一隻甩棍交給伊防身，「浩呆」手上也有拿1支甩棍；至現場時，被告吳佳龍有戴口罩及帽子，林敬棠有戴帽子，「浩呆」有戴口罩；至咖啡廳時，跟那一桌男女沒有交談，雙方沒有對話，剛靠近桌子時，林敬棠就從左手袖口拿出一把像開山刀的刀子向卓士傑身上砍殺，伊有看到金屬刀身；現場伊沒有看到被告吳佳龍阻止林敬棠，伊與「浩呆」也沒有阻止林敬棠，都沒有人阻止林敬棠或拉林敬棠；後來「浩呆」對伊等喊「走了」，伊與林敬棠、「浩呆」共乘1台計程車，被告吳佳龍另外坐1台計程車離開現場，於當晚10點多伊與林敬棠到林森北路君悅酒店6樓辦公室後，被告吳佳龍隨後才到等語（見偵二卷第50至53、56頁背面、287至293頁）；暨被告吳佳龍於原審以證人身分證稱：甩棍好像是林敬棠從袋子裡面拿出來的等語（見原審卷第130頁背面），及被告潘盈諺以證人身分於本院證稱：伊與林敬棠碰面的時候，並沒有看到他手上拿著甩棍，但他當時手上好像有拿一個袋子等語（見本院卷三第91頁背面），顯見共犯林敬棠行兇用之刀械及所提供之甩棍、口罩等物原置放於塑膠袋中，迨與被告潘盈諺、「浩呆」等人碰面後，始由該塑膠袋中取出。又案發地點附近花圃草叢內所查獲之白色塑膠袋l只，其內裝有刀套、口罩及口罩塑膠袋各1只，且該塑膠袋上採得被告吳佳龍之指紋之情，有命案現場勘察報告、刑案現場測繪圖、證物採驗紀錄表、照片7張及內政部警政署刑事警察局99年2月24日刑紋字第099002 4260號鑑定書等件附卷可查（見偵二卷第162至164頁；偵十卷第83至102、119頁背面至121頁）。此與被告吳佳龍供承：上開塑膠袋係伊攜至現場交予林敬棠等語相符。是被告吳佳龍、潘盈諺均係經由林敬棠之邀約，先由被告吳佳龍將裝有兇刀及甩棍等物之塑膠袋攜至「KHAKI咖啡店」後面巷子即仁愛路4段26巷口附近與林敬棠等人會合，再由林敬棠分配犯案器械後，而與林敬棠、「浩呆」共同前往案發地點，且案發時其等朝向被害人卓士傑等人所在之餐桌靠近後，即由林敬棠持凶刀砍刺被害人卓士傑，其餘被告吳佳龍、潘盈諺、「浩呆」3人則以甩棍毆打告訴人柯逸威，以阻止告訴人柯逸威協助被害人卓士傑，並於行兇完畢後，被告吳佳龍、潘盈諺及林敬棠均前往林森北路君悅酒店6樓頂會合，顯見被告吳佳龍、潘盈諺等人對於如何攻擊卓士傑之方式，應早有謀議及分工。又被告2人雖辯稱：林敬棠找伊等去協助「喬事情」，伊等均不知林敬棠有攜帶刀械要殺卓士傑，案發後林敬棠有向伊等道歉未告知此事云云，被告潘盈諺之辯護人亦辯以：係因柯逸威先朝潘盈諺丟擲杯子，雙方始未發一語即扭打起來云云，然告訴人柯逸威當時固有丟擲物品，但其係見被告等人衝過來朝著被害人卓士傑打，欲協助被害人攔擋，始出手反擊乙情，業經證人柯逸威、李安宜、謝春蘭於原審證述如前，是告訴人柯逸威丟擲杯子顯非事端之起因，被告及辯護人前揭所辯顯係倒因為果。是以，然倘林敬棠果係率眾要找卓士傑談判，何以林敬棠等4人於案發時均未先與卓士傑等人有任何交談之下即動手行兇？復林敬棠係由被告吳佳龍所帶來之白色塑膠袋內取出作案之兇刀及甩棍，並將甩棍分配予同行之被告潘盈諺等人使用，已如上述，則被告吳佳龍、潘盈諺、「浩呆」等人於案發前經由林敬棠分配甩棍、口罩等工具時，豈有不知悉林敬棠攜帶上開刀械之理？另觀諸上開白色塑膠袋之照片（見偵十卷第119頁背面至121頁），可知該塑膠袋之材質輕薄，並無封口，則依常理推斷，被告吳佳龍於攜帶上開塑膠袋予林敬棠時，理當可輕易察覺袋內有相當重量、體積、長度約40公分之刀械及甩棍；另被告吳佳龍、潘盈諺等人既目睹林敬棠持刀械砍刺卓士傑，倘其等無共同殺人之犯意，何以均未阻止林敬棠行兇？是被告吳佳龍、潘盈諺及其等辯護人上開所辯：本件殺人案件純係林敬棠單獨所為，林敬棠之殺人犯意已逾越被告2人陪同談事情之犯意聯絡云云，尚屬無據。至被告潘盈諺於案發時雖未戴口罩及帽子，但其既動手毆打柯逸威以阻止其救援卓士傑，自難認其無共同殺人之犯意聯絡。

㈥按刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，最高法院20年非字第104號判例參照。又殺人與傷害之區別，既以有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定，最高法院85年度台上字第5611號判決意旨亦可供參佐。本件依證人李安宜、謝春蘭等人所述：行兇之刀子長度約40公分，持以行兇之林敬棠係雙手持刀由上往下刺向被害人卓士傑之頸部及背部，從頭到尾都沒有休息，一直在砍殺，且被告吳佳龍當時在林敬棠之身旁喊出「嘟呼依死（台語，意即刺死他）」後，林敬棠就殺得更用力等情，由此可見林敬棠之殺意甚堅；又人體之頸部、背部，均為人體之重要部位，如持刀穿刺，足以致人於死，此為眾所周知之事，依被害人林敬棠之頸根部、左三角肌分別受有約5.5至6公分不等之穿刺傷，並因而引起穿刺肺臟，引起血氣胸、失血性休克而死亡，可見林敬棠持刀殺人用力之猛，益見其應有致被害人於死地之犯意，甚為明顯。

㈦次按共同正犯之成立，只須有犯意之聯絡，行為之分擔，主觀上不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。且各行為人間之意思聯絡，不以直接聯絡為限，即使為間接之聯絡，亦包括在內，而犯罪動機起於何人，亦與共同正犯之成立無關；而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任，最高法院73年台上字第2364號、34年上字第862號、28年上字第3110號判例參照。依前揭所述，被告吳佳龍、潘盈諺均係經由林敬棠之邀約，先由被告吳佳龍將裝有兇刀及甩棍等物之塑膠袋攜至「KHAKI咖啡店」後面巷子與林敬棠等人會合，再由林敬棠分配犯案器械後，而與林敬棠、「浩呆」共同前往案發地點，且案發時其等朝向被害人卓士傑等人所在之餐桌靠近後，即由林敬棠持凶刀砍刺被害人卓士傑，待告訴人柯逸威欲出手協助卓士傑防禦時，被告吳佳龍、潘盈諺及「浩呆」等人立刻轉向攻擊告訴人柯逸威，而仍由林敬棠持刀砍刺被害人卓士傑之分工舉動，足認渠等顯係利用互相行為以達殺害被害人卓士傑及傷害告訴人柯逸威之目的，則渠等有共同殺人及傷害之犯意聯絡，至為明確，故無論被告吳佳龍、潘盈諺與被害人卓士傑、柯逸威是否相識，無論渠等有無實際下手持刀砍刺被害人卓士傑，均不因此免除渠等與持刀之林敬棠共同殺害被害人卓士傑之罪責。

㈧綜上所述，被告吳佳龍、潘盈諺上開所辯均屬事後卸責之詞，均不足採信。是本件事證明確，被告吳佳龍、潘盈諺前揭殺人及傷害之犯行均堪認定，應予依法論科。被告吳佳龍之選任辯護人雖聲請再次傳喚證人柯逸威，惟證人柯逸威業於原審已到庭證述明確，且就辯護人本次聲請傳訊之目的旨在詰問案發當時扭打之情形乙節（見本院卷三第53頁），其亦於原審證稱：其已不記得，以其當時（指警訊、偵查中）所言實在等語（見原審卷第86、87頁），是無再傳喚之必要，附此說明。

三、核被告吳佳龍、潘盈諺所為，均係犯刑法第271 條第1 項之殺人罪及第277 條第1 項之傷害罪。被告2 人就上開犯行，與共犯林敬棠、真實姓名年籍均不詳、綽號「浩呆」之男子具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。又被告2人與共犯林敬棠、「浩呆」等人於上開時、地，係先針對被害人卓士傑為攻擊行為，待發現告訴人柯逸威欲出手協助被害人卓士傑防禦時，被告2人及「浩呆」等人乃持甩棍轉向攻擊告訴人柯逸威，並與告訴人柯逸威往咖啡店外側之人行道方向扭打，業經本院認定如上述，足見被告等係為免告訴人柯逸威礙事，乃另基於傷害告訴人之犯意所為，是被告2人所犯上開二罪間犯意各別，均應分論併罰。被告潘盈諺之辯護人辯稱被告所犯上開二罪係屬想像競合犯云云，要無可採，併予敘明。

四、原判決對被告吳佳龍、潘盈諺2人予以論科，固非無見。然查：原判決就被告2人所犯殺人罪與傷害罪部分，於事實欄所載「共同基於殺人及傷害之犯意聯絡」（見原判決正本第1頁倒數第1行），似指被告2人所犯前開二罪具有想像競合之裁判上一罪關係，且於理由欄內論罪時，疏未說明被告2人所犯上開二罪間關係為何（見原判決正本第14頁），並於主文內各諭知被告2人所犯殺人與傷害之罪刑，顯就被告2人所犯前揭二罪之數罪併罰，並未說明其理由，自有判決不備

附錄：本案論罪科刑法條全文。

中華民國刑法第271條：殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

預備犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第277條：傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。