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臺灣高等法院100年度上訴字第2130號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第2130號上　訴　人 即　被　告　吳振養 選任辯護人　楊貴森律師 上　訴　人 即　被　告　羅文聰原名羅祐聰. 選任辯護人　郭緯中律師 古健琳律師 上列上訴人因貪污案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第1698號，中華民國100年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第33037號），提起上訴，本院判決 如下： 主 文 原判決撤銷。 吳振養共同對於依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，處有期徒刑拾月，褫奪公權壹年。 羅文聰無罪。 事 實 一、吳振養係擔任臺北縣政府警察局三重分局（現改制為新北市政府警察局三重分局）偵查員，於民國93年間與羅文聰（原名羅祐聰，綽號「喇叭」，亦擔任臺北縣政府警察局三重分局偵查員，另所涉意圖使女子與他人為性交、猥褻而容留以營利犯行部分，業經臺灣板橋地方法院以97年度重訴字第7 號、97年度訴字第1894號判決判處有期徒刑八月，嗣經本院以99年度上重更㈠字第17號判決駁回上訴，再經最高法院以101 年度台上字第885號判決駁回上訴確定）、陳文獻（所 涉意圖使女子與他人為性交、猥褻而容留以營利犯行部分，及對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂犯行部分，業經臺灣板橋地方法院以97年度重訴字第7號、97年度訴字第1894號判決各判處有期徒刑六月、二年六月，嗣經本院以99 年度上重更㈠字第17號判決就對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂犯行部分改判處有期徒刑一年，就意圖使女子與他人為性交、猥褻而容留以營利犯行部分駁回上訴，再經最高法院以101年度台上字第885號判決駁回上訴確定）、曾辛枝（所涉意圖使女子與他人為性交、猥褻而容留以營利犯行部分，及對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂犯行部分，業經臺灣板橋地方法院以97年度重訴字第7號、97年度訴字 第1894號判決各判處有期徒刑四月、十月確定）、吳春木（所涉意圖使女子與他人為性交、猥褻而容留以營利犯行部分，及對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂犯行部分，業經臺灣板橋地方法院以97年度重訴字第7號、97年度訴字第 1894號判決各判處有期徒刑六月、一年六月，嗣經本院以99年度上重更㈠字第17號判決就對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂犯行部分改判處有期徒刑六月，就意圖使女子與他人為性交、猥褻而容留以營利犯行部分駁回上訴，再經最高法院以101年度台上字第885號判決駁回上訴確定）合夥，在臺北縣三重市（現改制為新北市三重區○○○路○段133之 1 號經營羊肉爐餐飲店，嗣因獲利不佳，吳振養、羅文聰自94 年底某日起，以「暗股」方式，與陳文獻、曾辛枝、吳 春木、楊振雄（所涉意圖使女子與他人為性交、猥褻而容留以營利犯行部分，及對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂犯行部分，業經臺灣板橋地方法院以97年度重訴字第7號 、97年度訴字第1894號判決各判處有期徒刑六月、一年二月，嗣經本院以98年度矚上重訴字14號判決駁回上訴，再經最高法院以99年度台上字第2285號判決駁回上訴確定在案）等人合夥，基於意圖使女子與他人為性交、猥褻行為而容留以營利之犯意聯絡，並僱用有犯意聯絡之王秀娥（所涉意圖使女子與他人為性交、猥褻而容留以營利犯行部分，業經臺灣板橋地方法院以97年度重訴字第7號、97年度訴字第1894 號判決判處有期徒刑三月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，緩刑二年確定）擔任會計人員，在上址旁之鐵皮屋（屬臺北縣政府警察局三重分局三重派出所第22勤區）開設有女陪侍之「127小吃店」；俟前開羊肉爐餐飲店結束營業後 ，再將其賸餘財產轉作「127小吃店」資本，其經營方式係 由店家提供餐飲、包廂，男客自行點選綽號「美美」等已滿18歲之女性服務人員陪侍（俗稱「坐檯」），其間男客得對女性服務人員為撫摸胸部、下體之猥褻行為，嗣復為提升營業額，並於96年6、7月間某日起，僱用同有犯意聯絡之林宛臻（所涉意圖使女子與他人為性交、猥褻而容留以營利犯行部分，業經臺灣板橋地方法院以97年度重訴字第7號、97 年度訴字第1894號判決判處有期徒刑三月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定）擔任會計人員，在店內2樓包廂 內裝設警示器，供店內女性服務人員與男客為性交行為，以便於警察人員臨檢時，由櫃檯人員啟動警示系統知會之，其坐檯費用悉歸服務女子所有，店方則收取茶資、餐費，由會計人員於每月6日、16日、26日結算盈餘，按6股分配，以此方式，容留女子與不特定男客為性交、猥褻行為以營利（吳振養此部分行為所涉意圖使女子與他人為性交、猥褻而容留以營利犯行，業經臺灣板橋地方法院以97年度重訴字第7號 、97年度訴字第1894號判決判處有期徒刑八月，嗣經本院以99年度上重更㈠字第17號判決駁回上訴，再經最高法院以101年度台上字第885號判決駁回上訴確定）。 二、劉金全（綽號「黑仔」，所涉違背職務收受賄賂犯行，業經臺灣板橋地方法院以97年度重訴字第7號、97年度訴字第1894號判決判處有期徒刑十二年，嗣經本院以99年度上重更㈠ 字第17號判決撤銷原判決而改判處有期徒刑六年，再經最高法院以101年度台上字第885號判決駁回上訴確定）為臺北縣政府警察局三重分局三重派出所警員，於96年5月1日起配置該所第22勤區，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，對其勤區負有協助偵查及調查犯罪之職務，本應詳實瞭解勤區內住戶、商家情形，並視治安狀況，對公共場所或指定處所實施臨檢，以預防犯罪，維護公序良俗。吳振養與陳文獻、吳春木、楊振雄、曾辛枝等人因經營上開「127小吃店」為有女陪侍之營業場所，並未取得 相關營利事業登記，且有容留女子與不特定男客為性交、猥褻之行為，因恐遭警察機關臨檢查緝犯罪，乃共同基於對公務員關於違背職務之行為交付賄賂之犯意聯絡，於96年8 月15日，由曾辛枝至位於臺北縣三重市○○路○段之「漁家莊自助餐廳」前交付新臺幣（下同）一萬八千元之賄賂予劉金全，並由不知情之會計王秀娥在股東分帳之帳冊上以「公司：18,000」記載該部分支出情形，渠等以此要求劉金全減少對「127小吃店」臨檢；劉金全則基於對違背職務之行為收 受賄賂之犯意收受之（該次因曾辛枝對賄款金額有所質疑，為確認數額，乃由曾辛枝至臺北縣三重市○○路○段之「漁家莊自助餐廳」前交付賄賂）。 三、案經臺灣高等法院檢察署函請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、被告吳振養部分： 甲、證據能力方面： 一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人 （含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決意旨參照）。且按刑事訴訟法第159條之1第2項，明 定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。該所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號判決、95年度台上字第1585號判決意旨參照）。觀諸證人曾辛枝、王秀娥於檢察官偵查時具結所為之陳述（見96年度偵字第29953號卷一第38頁至第41頁、第 112頁至第113頁，96年度他字第1667號卷一第71頁至第74頁，及96年度偵字第29953號卷二第23頁至第25頁），其等對 檢察官之問題均能為連續陳述，亦無何受到脅迫、誘導等不正取供之情形，本院衡酌其筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，是證人曾辛枝、王秀娥於檢察官偵訊時之證述，自有證據能力，被告吳振養辯稱證人曾辛枝、王秀娥於檢察官偵訊時所為證言，無證據能力云云，尚難採信。 二、復按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。茲查，證人吳春木 、楊振雄、陳文獻、曾辛枝、王秀娥及林宛臻於臺灣板橋地方法院97年度重訴字第7號案件審理中以證人身分具結後所 為之證述，就本案而言，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，揆諸前揭規定，仍具有證據能力。 三、又按刑事訴訟法第159條之4規定：「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」。從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要（參照該條立法理由）。本件扣案之帳冊（影本見96年度偵字第29953號卷三第33頁至第39頁），係「 127小吃店」之帳冊，由該店之會計王秀娥所製作該店每十 日之收支紀錄等情，業據證人王秀娥於偵查時證述屬實（見96年度他字第1667號卷一第72頁正、反面），該扣案之帳冊顯為「127小吃店」之會計人員在業務上或通常業務過程所 製作之紀錄文書，且其製作時亦無從預見日後可能會被提供作為證據之用，並無顯不可信之情況存在，依刑事訴訟法第159 條之4第2款之規定，上開扣案帳冊應有證據能力。 四、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5亦有明文。經查，本判決下列所引用前述以外之被告 以外之人於審判外陳述，雖為傳聞證據，惟當事人及辯護人於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。 五、又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉有最輕本刑為3年以上 有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，於偵查中由「檢察官」依司法警察機關聲請或依職權核發通訊監察書，修正前通訊保障及監察法第5條第1項第1款及同條第2項定有明文。司法院大法官於96年7月20日所著司法院釋字第631號解釋，固認中華民國88年7月14日制定公布之通訊保障及監察法第5條第2項規定：「 前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發」，未要求通訊監察書原則上應由客觀、獨立行使職權之法官核發，而使職司犯罪偵查之檢察官與司法警察機關，同時負責通訊監察書之聲請與核發，難謂為合理、正當之程序規範，而與憲法第12 條保障人民秘密通訊自由之意 旨不符，應自該解釋公布之日起，至遲於96年7月11日修正 公布之通訊保障及監察法第5條施行之日失其效力。惟依修 正前通訊保障及監察法第5條規定而為之監聽，於法院審理 認定有無證據能力，應依刑事訴訟法第158條之4：「除另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」之規定，以為決定（最高法院97年度台非字第7號判決要旨參照）。亦即，檢察官依當時通訊保障及監察 法第5條規定核發之通訊監察書程序是否適法，自有先予釐 清之必要。經查，本件判決所援引通訊監察譯文所載行動電話通話內容，該等通話所使用之行動電話，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官核發通訊監察書後予以執行，業經核對無訛，有臺灣板橋地方法院檢察署96年板檢榮玄聲監（續）字第001082號、第000918號、第000725號、第000559號通訊監察書附卷可憑（見本院卷第174頁至第185頁）。由卷內通訊監察譯文之通訊內容以觀，確有受監察對象關於本案之對話或暗語，有相當理由足認與刑事偵查案件相關，且危及社會秩序情節重大，且依其客觀情事，難以通訊監察以外之方法蒐證、調查，又上開通訊監察書之核發及執行，雖均係依修正前通訊保障及監察法規定，由檢察官予以核發；然於司法院釋字第631號解釋前，實施之公務員主觀上均認係依修 正前通訊保障及監察法規定實施，尚無蓄意違背法定程序取證之意圖，衡量監聽內容涉及之前揭待證事項，堪認係影響社會善良風氣重大、攸關負責打擊犯罪基層警員之官箴，縱依修正後通訊保障及監察法第5條第2項規定，於偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請法院核復，亦非於法無據，兼衡此係影響公共利益重大之事項，相較於受監聽者秘密通訊自由人權保障維護利益更鉅，為維持社會秩序所必要，未逾越所欲達成目的之必要限度，侵害最少之適當方法。又於本院審理時提示由受監聽者表示意見，對受監聽之被告訴訟上防禦不利益之程度甚低，本院認為若逕以排除如上開通訊監察書核發、執行之適法性，恐對刑事犯罪偵查及我國社會治安生重大危害，而依刑事訴訟法第158條之4規定，認為本案檢察官依修正前通訊保障及監察法規定，核發如上開通訊監察書所執行之監聽內容，得採為對被告論罪之證據。六、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅 為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（參照最高法院96年度台上字第7147號判決意旨）。查本件判決援引通訊監察譯文所載通話內容，係經檢察官依修正前通訊保障及監察法規定，核發如上開通訊監察書所執行之監聽內容，得採為對被告論罪之證據，業如前述，且被告吳振養已供明涉及其自身部分之通訊監察譯文內容確為其對話內容（見本院卷第64頁反面），且對該等通訊監察譯文內容之真實性復無爭執，上揭通訊監察譯文亦經本院於審理時踐行刑事訴訟法第165 條第1項之法定程序，揆諸上開說明，上揭通訊監察譯文應 有證據能力。 七、末按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判 之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件有關被告吳振養不另為無罪諭知部分既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，併此敘明。 乙、實體部分： 一、訊據上訴人即被告吳振養固不諱其於上開時間在臺北縣政府警察局三重分局擔任偵查員，並與陳文獻、曾辛枝、吳春木合夥在上址經營羊肉爐餐飲店，嗣因獲利不佳，自94年間起，在同址旁復合夥開設「127小吃店」；俟前開羊肉爐餐飲 店結束營業後，再將其賸餘財產轉作「127小吃店」資本等 情，惟矢口否認有何關於違背職務行為交付賄賂犯行，辯稱：對於該小吃店有容留店內小姐與男客為性交或猥褻以營利之行為，伊事前並不知情，且關於96年8月15日交付賄款予 劉金全之事，伊完全不知情云云。惟查： ㈠「127小吃店」為有女陪侍之場所並容留店內小姐與男客為 性交或猥褻以營利行為： ⒈證人王秀娥於偵查時明確證稱：「（問：……客人找小姐坐檯後，可不可以撫摸小姐身體？）通常都會，客人可能會摸小姐……。」（見96年度偵字第29953號偵查卷卷二 第24頁）、「……大約從96年6、7月開始，小姐和客人可以在二樓包廂性交易，二樓包廂有裝紅色警報器，這部分應該是要預防臨檢或其他突發狀況，可以警示客人和小姐用的，……楊振雄等四名股東都知道店內二樓包廂有裝紅色警報器的事情。雖然就性交易的部分店家沒有拆帳，但因為小姐有提供性服務，所以到場的客人比較多，店家的營收業績也就比較好。」等語（見96年度他字第1667號偵查卷卷一第72頁），且證人曾辛枝於偵查時亦證稱：「『127小吃店』男客可以找小姐坐檯，每番（檯）三百元， 男客可以撫摸小姐的胸部，有些男客還會摸小姐的下體。」、「……如果小姐又比較敢跟客人玩，店內的生意會比較好，也會收到比較多的酒錢。」等語（見96年度偵字第29953號偵查卷卷一第39、113頁）。 ⒉再查，觀諸卷附王秀娥所使用電話號碼（02）00000000 與陳文獻所持用行動電話門號0000000000，於96年8月5日下午5時31分許之通訊監察譯文內容（譯文中所載A為王秀娥，B為陳文獻）： 「A：你那個朋友印刷的『阿忠』說要簽你的，可以嗎？ B：好啦。 A：他要吃粿，碗粿錢要簽你的。 B：好啦，都簽啦」等語 （見96年度他字第1667號卷一第195頁反面） 證人王秀娥於偵查時證稱：上開通話內容係因有客人來店內想和小姐性交易，但是想要簽帳，伊不知道可不可以簽帳，所以就問陳文獻，店內並沒有強迫小姐從事性交易，但陳文獻等四名股東都知道小姐有在包廂內和客人性交易等語（見96年度他字第1667號卷一第72頁），於臺灣板橋地方法院97年度重訴字第7號案件審理時明確證稱：「（ 提示上開通訊監察譯文，問：碗粿錢何意？）小姐與客人性交易的錢。」等語（見97年度重訴字第7號卷二第184 頁），況被告吳振養與同案被告羅文聰、陳文獻、曾辛枝、吳春木、楊振雄因此所涉意圖使女子與他人為性交、猥褻而容留以營利犯行部分，均經法院判處罪刑確定在案，亦有本院98年度矚上重訴字第14號判決、99年度上重更㈠字第17號判決，暨最高法院99年度台上字第2285號判決、101年度台上字第885號判決電腦列印本，及本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第87頁至第136頁），益徵被 告吳振養與羅文聰、陳文獻、曾辛枝、吳春木、楊振雄合夥在上址所經營之「127小吃店」，確有容留店內女性服 務人員與不特定男客為性交、猥褻之行為。 ㈡被告吳振養確有參與交付賄賂予劉金全之行為： ⒈證人曾辛枝於偵查時證稱：「……『127茶室』固定每個 月支付一萬八千元給三重派出所管區警察，這個部分都是陳文獻在交付公關費的，通常是每個月15、16號給錢，店內結算盈餘的時候，都可以看到每個月有一萬八千元支出的紀錄，帳冊上會用『公司』來記載這部分的支出。今年（96年）6月份左右，我懷疑公關費其實只要一萬五千元 ，因為在我們附近開的幾家茶室，都只要繳一萬五千元的規費而已，我有把這件事情跟楊振雄說，楊振雄有跟陳文獻說，所以7月份的時候，原本陳文獻要我自己去送公關 費給管區警察，但是當天我不在臺北，所以那一期的公關費不是我送的，8月份那一期的公關費，是由我去送的， 陳文獻跟我說是要送給綽號『黑仔』的警察，並且把那個警察的電話給我，我打電話約『黑仔』出來見面，我和他約在『127茶室』附近的『漁家莊餐廳』見面，陳文獻拿 一萬八千元給我，因為我從來沒有看過『黑仔』，所以我在電話中告訴他我是穿花色衣服，之後我到『漁家莊餐廳』的時候，有看到一台車子停在那邊，我走過去，坐在駕駛座的人問我是不是『枝董』，我說是，我就坐上副駕駛座，然後把一萬八千元交給他，並說是『陳仔』那邊的錢，他沒有問什麼就把錢收下來了，我還有問他不是一萬五千嗎，他說不是，是一萬八千，我把錢交給他後，我就下車離開了，之後我跟吳春木說是拿一萬八千，之後『黑仔』又打電話給我，跟我說以後請『陳仔』跟他接觸就好了，他說的『陳仔』就是陳文獻。從9月份以後，公關費的 部分還是由陳文獻來處理，我親自交錢給『黑仔』就只有8月份那一次。」等語（見96年度偵字第29953號偵查卷卷一第39、40頁），復於臺灣板橋地方法院97年度重訴字第7號案件審理時亦證稱：「（問：你認識劉金全否？）我 看過他兩次，第一次我不認識他」，「（問：什麼時間見過他？）陳文獻交代我事情我才見過他」、「（問：第二次？）在兩撇海產店吃飯」、「（問：與劉金全通過電話否？）有，一次」、「（問：何事通電話？）陳文獻交代我拿錢給劉金全」、「（問：拿多少錢？）一萬八千」，「（問：交錢時間地點？）陳文獻拿電話給我，叫我打電話給他，我告訴他穿什麼衣服，約在漁家莊前面等他，他開車過來」、「（問：你當時直接拿錢給他？還是有到他車上？）有到他車上」、「（問：車上除了你還有無第三人？）沒有」、「（問：為何陳文獻要你拿錢給他？）為了三千元的事情」、「（問：可否詳述？）為了我們說一萬五千，他說一萬八千，他不要拿，叫我拿給他」、「（提示96他字第1667號卷（四)第396頁並告以要旨，問：8 月15日下午2時37分有否與吳春木通電？）有」、「（問 ：何故與吳春木通電？）我說我送給『黑仔』了」、「（問：有否交談什麼內容？）有，我問他是不是一萬五千，他說一萬八千」、「（問：無論金額多少，為何送錢給他？）陳文獻交代我給他的」等語（見97年度重訴字第7號 案卷二第152至154頁、第156至157頁），嗣於原審審理時亦證稱：「（檢察官問：127小吃店每個月都會拿一萬八 千元給黑仔，這件事情你知道嗎？）我知道，我曾經拿過一次。」、「（檢察官問：為什麼要拿一萬八千元給黑仔？）陳文獻叫我拿給他的。」、「（檢察官問：以你的社會經驗，你認為為什麼要拿給管區，對你們開店有何幫助？）多少有幫助，算是他們是我們的管區。」、「（檢察官問：你是不是曾經懷疑陳文獻應該每個月要拿一萬五給管區，但是陳文獻把三千元私吞？）是的。所以親自交一萬八千元給管區一次。」等語（見原審卷第71頁正面），此與證人吳春木於原審審理時證稱：「（檢察官問：你當時才知道說每個月要一萬八千元給管區？）很後來才知道。曾辛枝有一次拿錢給管區○○○○○道。…」、「（檢察官問：曾辛枝有沒有跟你說懷疑陳文獻拿一萬八千元有私吞三千元嗎？）有。他曾經跟我講過。」等語（見原審卷第75頁至第76頁），及證人楊振雄於原審審理時亦證稱：「（檢察官問：你知道說這間店每個月要交一萬八千元給黑仔？）因為我雖然是股東，但是我不管帳，所以會計寫分帳的時候，傳閱給我看帳一下。我是知道有一萬八千元交給管區的事情。」等語（見原審卷第77頁正、反面），互核大致相符。 ⒉復查，觀諸卷附通訊監察譯文所載： ①曾辛枝所持用行動電話門號0000000000與劉金全所持用行動電話門號0000000000，於96年8月15日14時27分許 之通訊監察譯文內容（譯文中所載A為曾辛枝，B為劉金全）： 「A：『黑仔』，我是『枝董』。 B：你在哪？ A：你現在在哪？ B：我在正義北路啊。 A：你在正義北路喔……，不然到『漁家莊』門口啦 。 B：好啊。 A：『漁家莊』門口啦，我穿花色衣服啦，我馬上到 。 B：好」 （見96年度偵字第1667號卷一第24頁反面） ②曾辛枝所持用行動電話門號0000000000與吳春木所持用行動電話門號0000000000，於96年8月15日14時37分許 之通訊監察譯文內容（譯文中所載A為曾辛枝，B為吳春木）： 「A：喂，春木，我是『阿枝』啦，那個錢他拿去了。 B：啊。 A：我問他『他是不是都拿1萬5給你喔』……。 B：他怎麼說？ A：他說1萬8啦……。 A：……那個拿去了，現在已經拿去了，1萬8啦，那 以後我們自己接洽就好。 B：好啦」 （見96年度偵字第1667號卷一第24頁反面） ③劉金全所持用行動電話門號0000000000與曾辛枝所持用行動電話門號0000000000，於96年8月15日14時50分許 之通訊監察譯文內容（譯文中所載A為劉金全，B為曾辛枝）： 「A：喂，『阿枝』喔？『黑仔』啦。 B：嘿，嘿，你『黑仔』哦，好你說。 A：我跟你說，下次……，就……陳仔跟我……聯絡就好了。 B：……陳仔喔？ A：嘿呀。 B：隨便啊，都沒要緊啊……。 A：謝謝啦」 （見96年度偵字第1667號卷一第25頁反面） ④曾辛枝所持用行動電話門號0000000000與吳春木所持用行動電話門號0000000000，於96年8月15日14時53分許 之通訊監察譯文內容（譯文中所載A為曾辛枝，B為吳春木）： 「A：那個『黑仔』啊。 B：打給你幹嘛？ A：打電話給我說以後叫陳仔跟他聯絡就好了。 B：怎麼說？ A：他就錢拿去了，現在又打電話給我說叫陳仔跟他濟接就好，怎麼會這樣說？ B：你問他1萬5？ A：沒有呀，我拿1萬8 給他啊，我有問他是1萬5還是 1萬8，他說1萬8啊，啊，我就拿1萬8……。 B：你這樣回應，他在怕你了啦。 A：啊？ B：我的感覺他在防你啦。 A：對啦，他拿得怕怕的，我問他是不是1萬5，他說1 萬8，他拿了怕怕的」 （見96年度偵字第1667號卷一第25頁反面） 則證人曾辛枝、吳春木上開所證曾辛枝曾就「127小吃店 」交付警方之公關費金額起疑，而於96年8月15日親自與 管區警員劉金全聯繫，事後並向吳春木表示已交付賄款，確認其數額為一萬八千元等情，亦與上開通訊監察譯文之內容相吻合，證人曾辛枝所證其於96年8月15日交付賄款 一萬八千元予劉金全乙節，應堪採信。 ⒊再查，被告吳振養於臺灣板橋地方法院97年度重訴字第7 號案件準備程序時供承因陳文獻與其父係世交而認識，並與之一起經營羊肉爐，嗣亦曾參與協調「127小吃店」僱 用會計人員糾紛等語（見97年度重訴字第7號卷一第54頁 至第55頁），核與證人曾辛枝於偵查時具結證述：「（問：依你之前所述『阿養』、『喇叭』是127茶室的股東， 而且具有警察身分，是否如此？）是」、「（問：找警察擔任股東對店的經營有什麼好處？）這種店有時候會有黑道兄弟來找麻煩，如果警察是股東，兄弟比較不敢找麻煩，而且他們是警察，在店內說話比較有份量，像之前楊振雄要找他老婆（即同案被告林宛臻）擔任會計的事情，股東間有不同的意見，找『阿養』出來協調，楊振雄比較不敢兇」等語（見96年度偵字第29953號卷一第140頁）相符，，且觀諸卷附曾辛枝所持用行動電話門號0000000000與被告吳振養所持用行動電話門號0000000000，於96年6月 26 日18時19分許之通訊監察譯文內容（譯文中所載A為曾辛枝，B為吳振養）： 「A：『養仔』，我跟你解釋一下啦，現在問題是店裡的 阿姨啦，在拜託要給她那個啦，我和『春木』去找『阿雄』還有『陳仔』，『阿雄』後來在鬧啦…… ，『阿雄』在鬧說他老婆來做，我們回答說好，那 是口頭上答應啦，想不到他當真，為了顧大局，如 果他自己人進去做，後來怕他幹嘛，我們無法處理 啦，我們是顧大局啦，昨晚有跟他講說請別人比較 好啦，也是好意跟他說，他今天就到店裡來狂啦。 B：我知道，你們就當日答應了，現在他叫他老婆…… 。 A：有這個情形沒錯，我說實在有這個情形，大家在喝 酒講的，誰知道昨天就決定給他老婆做，我們都不 知道，『春木』說這樣不好，這樣下去……，以後 會計怎麼樣我們也沒辦法念啊……。 B：就讓她先做一陣子啦，不然怎麼辦。 A：對啊，你先安撫一下啦。 B：好啊，我安撫啊，他現在的意思就是你們已經答應 了……。 A：為了顧大局啦，『養仔』，他老婆如果進去，女孩 子如果怎麼樣都不敢講了，我是沒意見啦……。 B：到時候如果真的有什麼狀況出來，就找『阿雄』出 來就好，看『阿雄』怎麼解釋啊。…… A：你看怎樣……。 B：反正這一條大家都讓一步啦。 A：我是沒關係，我和『春木』可能就比較少進去顧店 了，這陣子他們都很少去啦，都是我和『春木』在 那邊顧頭顧尾啦……，他老婆如果進去做，我們就 不會管那麼多了，你跟『春木』講一下就好，我沒 關係啦。 B：『春木』說就照你的意思啊。 A：我的意思就是沒關係啊，以後有問題我也沒辦法說 什麼，……我是沒事啦，看你怎麼處理啦。 B：阿枝，那這樣好了，照阿雄的意思先弄一下，以後 有問題我直接找阿雄。 A：好啊，跟春木講一下就好了……以後有事情我也沒 辦法說了，我們也不敢進去了。 B：你沒辦法說就打給我，我找他們說」等語 （見96年度他字第1667號卷一第12頁正面至第13頁反面），顯見被告吳振養對於「127小吃店」僱用楊振雄前妻林 宛臻擔任會計之人事問題，確有介入協調處理其他合夥人曾辛枝對此不滿之情緒等情無訛。再參諸被告陳文獻前與同案被告曾辛枝等人發生齟齬，曾揚言將與被告吳振養一同退夥等情，此觀卷附陳文獻所持用行動電話門號0000000000與被告吳振養所持用行動電話門號0000000000，於96年6月25日20時16分許之通訊監察譯文所載內容即明（見 96年度他字1667號卷一第11頁反面），足認被告吳振養確有參與「127小吃店」之經營無疑。 ⒋再依卷附同案被告羅文聰所持用行動電話門號0000000000與陳文獻所持用行動電話門號0000000000，於96年11月5 日22時31分許之通訊監察譯文所載（譯文中所載A為羅文 聰，B為陳文獻）： 「A：嘿，叔仔你好，我『喇叭』。…… B：帳算一算我會先拿一些給你，你上期差不多19000多啦。 A：嘿，嘿。 B：啊這一回還……，明天算才會知道啦。 A：這樣唷。好，好，好」 （見96年度他字第1667號卷一第15頁反面）， 而證人王秀娥於偵查時證述「127小吃店」於每月6日、16日、26日分帳等語（見96他字第1667號卷一第72頁），是此通96年11月5日晚間之電話內所指之「上期」，應係指 96年10月26日分帳該次（即前一日25日之結算情形），再與扣案帳冊對照觀之，「127小吃店」於96年10月25日結 算營收為114160元，以六股計算，每股分得19026元（影 本見96年度偵字第29953號卷三第37頁反面），恰與陳文 獻於上開通話內容中所稱「你上期差不多一萬九千多」等語相符，可徵被告吳振養於該期即分得一萬九千餘元之款項，益證被告吳振養確有以股東身分參與「127小吃店」 之盈餘分配無訛，再參以被告吳振養就店內會計之人事事務均有參與討論等情，業如前述，足認被告吳振養絕非單純投資後即未再過問店內事務，而係有實際了解店內經營狀況並協助處理相關問題，至為明確。 ⒌抑有進者，卷附被告吳振養所持用行動電話門號0000000000與陳文獻所持用行動電話門號0000000000，於96年6 月11日22時03分許之通訊監察譯文記載（譯文中所載A為吳 振養，B為陳文獻）：（台語） 「（前略） B：喂，「養仔」，我這兩天很生氣你知否？ A ：啊？ B：那個「阿枝」怎麼跟「阿雄」說，… A：嗯… B：說他們的公關我怎麼給人吃三千，人家一萬五，我 是一萬八，…說我三年多來把人家吃了二十幾萬， 叫我吐出來；他跟「喇叭」說要弄我，我說沒關係 ，從15日開始給他弄，我不要，我也不想管了。 A：嗯… B：127的，我陳仔有辦法吃公關，一個月公關吃三千，你爸我有這樣骯髒鬼？ A：呵呵…。 B：我氣到跳腳，我說都不要說了。 A：呵呵… B：養仔，我們是叔侄仔，我會讓你難過嗎？ A：嗯… B：跟阿雄說我一個月吃三千的公關，我說好、好，現 在15號到了，阿枝你們去處理，錢給你們揹，你爸 我就站關山，看馬相踢。 A：嘿呀，你就不要理了，那就放給他們去拖。 （中略） B：我先給你講，你跟「喇叭」講一下，他說每天都跟 喇叭講電話，都說好了，我二十幾萬都要吐出來， 我說好，沒關係，你這樣講照這樣跟喇叭說一下， 叔仔要這樣就好。 A：好。」 （見96年度他字第1667號卷一第9頁至第10頁） 依該等通訊監察譯文內容，陳文獻向被告吳振養所提曾辛枝（即綽號「阿枝」者）懷疑每月一萬八千元之公關費部分，遭陳文獻私吞其中三千元乙事，顯指交付賄賂予劉金全之事甚明，且被告吳振養於原審審理時經提示通訊監察譯文後，亦供認：「第一通電話陳文獻打給我說公關的問題，這時我才知道他們有送公關費。」等語（見原審卷第99頁正、反面），則陳文獻早在96年6月11日此通電話內 即告知被告吳振養此事，被告吳振養至遲於該時即知「 127小吃店」有交付賄賂予管區警員劉金全之事，應無疑 義。而被告吳振養既然身為警務人員，本身即時常查緝此種涉及媒介或容留女子與男客為猥褻或性交易行為之風化場所，自已明瞭「127小吃店」有上開藉由容留店內小姐 與男客為猥褻或性交易行為之方式以招攬顧客，被告吳振養亦因此構成意圖使女子與他人為性交或猥褻之行為而容留以營利罪，業經法院判處罪刑確定，已如前述，又此種行為涉及不法，有遭警方查緝之風險，被告吳振養亦為警察人員，當亦十分清楚，但在「127小吃店」所開設之地 點並非其勤區，且其與管區警員不相熟之情形下，若不方便出面關說，此時自仍有行賄管區警員之必要，再者，被告吳振養非僅單純投資，有實際了解店內經營狀況並協助處理相關問題，亦如前述，其於上開96年6月11日與陳文 獻電話中即參與討論「127小吃店」交付賄賂予管區警員 之事，仍持續合夥經營該「127小吃店」並持續分配盈餘 ，益徵被告吳振養就行賄管區警員劉金全以避免店內遭警查緝犯罪乙事已有所認識，且與其他合夥人陳文獻、曾辛枝、吳春木、楊振雄有行賄之犯意聯絡至明。基此，被告吳振養所辯其對於上開小吃店有容留店內小姐與男客為性交或猥褻以營利之行為，及關於96年8月15日交付賄款予 劉金全之事，完全不知情云云，洵不足採。 ㈢又劉金全為臺北縣政府警察局三重分局三重派出所警員，對於轄區範圍內有經營色情之虞之場所，應透過探訪、佈建、刑案偵查之方式，查緝違法事證，如涉嫌經營全（半）套性交易、脫衣陪酒、外籍（大陸籍）、應召站、連鎖店等，應持續加強蒐集其不法事證，對於非警察機關權責之違規事項，如無照（違規）營業，不予主動舉發（如經檢舉，仍應予以查證舉報，則不待言）。被告吳振養與陳文獻、曾辛枝、吳春木、楊振雄以一萬八千元之賄賂，要求劉金全對「127 小吃店」不予臨檢、查緝不法，自屬違背職務之行為甚明。㈣至證人即「127小吃店」之會計林宛臻於本院審理時證述： 「（問：你在擔任127小吃店會計人員所記載的帳目是否每 個月都有拿給吳振養看？）沒有，因為我只是記載單純收支而已，其他總結的帳目，我沒有接觸，是由另外一位小姐王秀娥記載。」、「（問：吳振養有無主動向你要求看帳目？）沒有。我也不太認識吳振養。」等語（見本院卷第143頁 反面），證人即上開小吃店之另一會計王秀娥於本院審理時證述：「（問：你在127小吃店裡面有無見過被告二人？） 沒有見過他們二人。」、「（問：除了陳文獻、楊振雄、吳春木、曾辛枝四人以外，還有誰在對帳分款的時候在場？）沒有其他人，就他們四人。」等語（見本院卷第203頁正面 ），且證人曾辛枝亦於原審審理時證述：「127小吃店」開 會時，伊與陳文獻、楊振雄、吳春木在場等情（見原審卷第70頁正面），證人楊振雄於原審審理時證稱：「127小吃店 」分錢時，就是股東在那邊坐著看，看帳的人有伊、陳文獻、吳春木、曾辛枝等語（見原審卷第76頁反面至第77頁正面），依該等證人之上開證詞，固認被告吳振養對「127小吃 店」之帳冊並未過目，然本院勾稽卷附被告吳振養所持用行動電話門號0000000000與陳文獻所持用行動電話門號0000000000，於96年6月11日22時03分許之通訊監察譯文內容，及 扣案之帳冊，暨上開被告吳振養、曾辛枝、陳文獻、同案被告羅文聰間之通訊監察譯文，以及被告吳振養之供述、證人曾辛枝、王秀娥之證述等證據，因而認定被告吳振養有實際了解店內經營狀況並協助處理相關問題，且有與陳文獻電話中參與討論「127小吃店」交付賄賂予管區警員之事，被告 吳振養就行賄管區警員劉金全以避免店內遭警查緝犯罪乙事已有所認識，且有參與其他合夥人陳文獻、曾辛枝、吳春木、楊振雄之行賄行為，業經本院明白剖析如前，究不能以被告吳振養對「127小吃店」之帳冊並未過目乙節，即推翻被 告吳振養參與前開小吃店股東行賄行為之認定，證人林宛臻、王秀娥、曾辛枝、楊振雄上開證詞，尚不能為被告吳振養有利之證明。 ㈤綜上，被告吳振養上揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，均不足採信。此部分事證已臻明確，被告吳振養關於違背職務行為交付賄賂犯行，洵堪認定，應予依法論處。 二、按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，而法理之明文化、純文字修正者，均非屬法律之變更，應適用裁判時法（參照最高法院95年度第21次刑事庭會議決議意旨）。被告吳振養行為後，貪污治罪條例第11條、第12條於100年6月29日經修正公布，於100年7月1日生效，因於該條例第11條第2項增列對於公務員職務上行為行求賄賂之罪，故將該條原第3 項規定：「不具第二條人員之身分而犯前二項之罪者，亦同。」，第4項規定：「犯前三項之罪而自首者，免除其刑； 在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。」，移列置為第4項規定：「不具第二條人員之身分而犯前三項之罪者，亦 同。」、第5項規定：「犯前四項之罪而自首者，免除其刑 ；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。」，且修正前貪污治罪條例第12條第2項係規定：「犯前條第一項、第二 項之罪，情節輕微，而其行求、期約或交付之財物在新台幣五萬元以下者，亦同。」，為配合同條例第11條第2項之增 列，亦修正為：「犯前條第一項至第四項之罪，情節輕微，而其行求、期約或交付之財物在新台幣五萬元以下者，亦同。」，此均僅為純文字修正，揆諸前開說明，此為純文字之修正，非屬法律變更，尚無刑法第2條第1項之適用，被告吳振養自應適用裁判時即現行貪污治罪條例第11條第1項、第 12條第2項規定處斷。核被告吳振養所為，係犯現行貪污治 罪條例第11 條第1項之關於違背職務行為交付賄賂罪。被告吳振養與陳文獻、曾辛枝、吳春木、楊振雄間，就上開關於違背職務行為交付賄賂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告吳振養所犯關於違背職務交付賄賂罪之交付賄款為一萬八千元，在新臺幣五萬元以下，犯罪情節輕微，應依現行貪污治罪條例第12條第2項之規定減輕其刑。 三、不另為無罪諭知之部分： ㈠公訴意旨另以：被告吳振養與陳文獻、吳春木、楊振雄、曾辛枝等人經營之「127小吃店」，為有女陪侍之營業場所， 而未取得相關營利事業登記，且有容留女子與不特定男客為性交、猥褻之行為，恐遭警察機關臨檢查緝犯罪，或將其實際營業項目與登記不符之違規情事，查報主管機關裁罰，乃共同基於對公務員關於違背職務之行為交付賄賂之犯意，自96年5月15日至同年7月15日，及同年9月15日至同年11月15 日止，按月於每月15日交付賄賂一萬八千元予給當地管區員警劉金全，要求減少對「127小吃店」臨檢，劉金全則基於 對於違背職務行為收受賄賂之犯意，按月收受之，因認被告吳振養亦涉犯貪污治罪條例第11條第1項之關於違背職務行 為交付賄賂罪嫌云云（即除前揭論罪之96年8月15日交付賄 賄部分外檢察官所起訴部分）。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163號判決意旨，及同院76 年台上字第4986號、30年上字第816號判例可資參照。而刑 事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例可資參照。又當事人得聲 請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，修正刑事訴訟法第163條第1、2項定有明文。故法院固 得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度台上字第5846號判決意旨可資參照）。 ㈢檢察官認被告吳振養涉犯上開關於違背職務行為交付賄賂罪，無非係以證人王秀娥、曾辛枝、楊振雄之證述，暨卷附通訊監察譯文及扣案帳冊上之記載，為其論據。訊據被告吳振養堅決否認有何關於違背職務行為交付賄賂犯行，辯稱：伊對「127小吃店」交付賄賂予管區警員之事並不知情等語。 ㈣經查：依上開證人曾辛枝、楊振雄、吳春木所證，暨卷附通訊監察譯文所載（見前揭一之㈡部分所述），固足認曾辛枝曾就「127小吃店」交付警方之公關費金額起疑，而於96 年8月15日親自與管區警員劉金全聯繫，事後並向吳春木表示 已交付賄款，確認其數額為一萬八千元等情，已如前述，惟依證人曾辛枝於原審審理時證稱：「（檢察官問：127小吃 店每個月都會拿一萬八千元給黑仔，這件事情你知道嗎？）我知道，我曾經拿過一次。」、「（檢察官問：為什麼要拿一萬八千元給黑仔？）陳文獻叫我拿給他的。」、「（檢察官問：以你的社會經驗，你認為為什麼要拿給管區，對你們開店有何幫助？）多少有幫助，算是他們是我們的管區。」、「（檢察官問：你是不是曾經懷疑陳文獻應該每個月要拿一萬五給管區，但是陳文獻把三千元私吞？）是的。所以親自交一萬八千元給管區一次。」、「（受命法官問：你剛剛說每個月拿錢給管區，你自己拿過一次，管區才不會到店裡面找麻煩，你是怕管區到店裡面找什麼麻煩？）都是陳文獻跟管區接洽的，我也不知道。」等語（見原審卷第71頁正面、第73頁正面），則除96年8月15日該次外，其餘均係由陳 文獻負責交付賄賂，而扣案帳冊中固然於96年5至11月間每 月15日有：「公司：18,000」之記載（影本見96年度偵字第29953號卷三第33頁至第39頁），然紀錄人即證人王秀娥於 偵查中證稱：「（檢察官問：公司15號18000代表何意？） 這個部分是公關費，每個月的15號要付一萬八千元的公關費，我有聽說這部分的錢是給『戴帽子』的，但是實際上給誰我不知道。」等語（見96年度他字第1667號卷一第73頁），顯見證人王秀娥僅係單純紀錄或交付此部分之款項予陳文獻，亦未參與或目睹交付賄賂之過程。而觀諸卷附曾辛枝所持用行動電話門號0000000000與劉金全所持用行動電話門號0000000000，於96年8月15日14時27分許之通訊監察譯文內容 （譯文中所載A為曾辛枝，B為劉金全）： 「A：『黑仔』，我是『枝董』。 B：你在哪？ A：你現在在哪？ B：我在正義北路啊。 A：你在正義北路喔……，不然到『漁家莊』門口啦。 B：好啊。 A：『漁家莊』門口啦，我穿花色衣服啦，我馬上到。 B：好」 （見96年度偵字第1667號卷一第24頁反面） 暨劉金全所持用行動電話門號0000000000與曾辛枝所持用 行動電話門號0000000000，於96年8月15日14時50分許之 通訊監察譯文內容（譯文中所載A為劉金全，B為曾辛枝 ）： 「A：喂，『阿枝』喔？『黑仔』啦。 B：嘿，嘿，你『黑仔』哦，好你說。 A：我跟你說，下次……，就……陳仔跟我……聯絡就好了。 B：……陳仔喔？ A：嘿呀。 B：隨便啊，都沒要緊啊……。 A：謝謝啦」 （見96年度偵字第1667號卷一第25頁反面） 依上開通訊監察譯文內容，劉金全並未承認有向陳文獻拿過其他賄賂，僅告知曾辛枝日後由陳文獻與其聯絡即可，陳文獻雖向被告吳振養抱怨公關費之事，但無法排除其自店內取出一萬八千元後，未交付賄賂予劉金全而中飽私囊之可能性，在陳文獻、劉金全均否認有此部分交付、收受賄賂行為之情形下，縱認陳文獻有在96年5月至7月及9月至11月間，按 月自「127小吃店」處取走一萬八千元，然並無其他積極證 據足資證明陳文獻有於上開時間交付賄賂予管區警員劉金全之行為，即無被告吳振養於上開時間與陳文獻共同交付賄賂予劉金全可言，上揭公訴意旨所指被告吳振養關於違背職務行為交付賄賂之犯行尚屬不能證明，本應為被告吳振養無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭論罪之於96年8月15日交 付賄賂犯行部分，係基於同一交付賄賂之犯意而按月給付，有接續犯之實質上一罪關係，自不另為無罪之諭知。 四、原審關於被告吳振養部分，以被告吳振養犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）檢察官對於本件所起訴同案被告羅文聰關於違背職務行交付賄賂之犯罪事實，係屬犯罪不能證明，應為無罪之諭知（詳如後述），原審認被告吳振養與同案被告羅文聰間，就上開關於違背職務行為交付賄賂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，即有違誤。（二）被告吳振養行為後，貪污治罪條例第11條、第12條於100年6月29日經修正公布，於100年7月1日生效，因於該條例第11 條第2項增列對於公務員職務上行為行求賄賂之罪，故將該 條原第3項規定：「不具第二條人員之身分而犯前二項之罪 者，亦同。」，第4項規定：「犯前三項之罪而自首者，免 除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。」，移列置為第4項規定：「不具第二條人員之身分而犯前三項之 罪者，亦同。」、第5項規定：「犯前四項之罪而自首者， 免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。」，且修正前貪污治罪條例第12條第2項係規定：「犯前條第一 項、第二項之罪，情節輕微，而其行求、期約或交付之財物在新台幣五萬元以下者，亦同。」，為配合同條例第11條第2 項之增列，亦修正為：「犯前條第一項至第四項之罪，情節輕微，而其行求、期約或交付之財物在新台幣五萬元以下者，亦同。」，均僅為純文字修正，非屬法律變更，尚無刑法第2條第1項之適用，被告吳振養自應適用裁判時即現行貪污治罪條例第11條第1項、第12條第2項規定處斷，原審未及審酌並說明，亦欠允當。被告吳振養執前詞否認犯罪，因而提起上訴，固無理由，惟原判決關於被告吳振養部分，既有前揭可議之處，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判，另為適法之諭知。爰審酌被告吳振養於案發時係警務人員，肩負維護社會治安之重責，竟不知廉潔自持、盡忠職守，因與陳文獻等人合夥經營風化場所營利，為規避查緝而共同行賄管區警員劉金全，行為可訾，應予非難，兼衡被告吳振養行賄之賄款為一萬八千元，尚非甚鉅，檢察官具體求刑有期徒刑三年六月，稍嫌過重，暨被告吳振養犯罪動機、目的、手段、生活品行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項宣告褫奪公權 一年。 貳、被告羅文聰部分： 一、公訴意旨略以：上訴人即被告羅文聰（綽號「喇叭」）與同案被告吳振養係臺北縣政府警察局三重分局偵查員，與陳文獻、曾辛枝、吳春木合夥，在臺北縣三重市○○路○段133之 1號經營羊肉爐餐飲店，因獲利不佳，竟於94年間某日，在 上址旁（屬臺北縣政府警察局三重分局三重派出所第22 勤 區）開設有女陪侍之小吃店（下稱「127小吃店」），俟前 開羊肉爐結束營業後，再將賸餘財產轉作「127小吃店」資 本，經營由女性服務人員陪侍並提供撫摸胸部、下體等猥褻之交易行為，為店內提升營業額，自96年6、7月間某日起，復在店內2樓包廂，供店內女性服務人員與男客為性交行為 ，會計人員於每月6日、16日、26日結算盈餘，按6股分配，以此方式容留女子與不特定男客為性交、猥褻行為以營利。被告羅文聰與同案被告吳振養、陳文獻、楊振雄、曾辛枝、吳春木經營「127小吃店」，為有女陪侍之營業場所，而未 取得相關營利事業登記，且有容留女子與不相定男客為性交、猥褻之行為，恐遭警察機關臨檢查緝犯罪，或將其實際營業項目與登記不符之違規情事，查報主管機關裁罰，乃共同基於對公務員關於違背職務之行為交付賄賂之犯意，自96年5月15日起至同年11月15日止，按月於每月15日交付一萬八 千元之賄賂予自96年5月1日起配置於三重分局三重派出所第22勤區之員警劉金全（綽號「黑仔」），要求減少對「127 小吃店」臨檢，劉金全則基於對違背職務之行為收受賄賂之犯意，按月收受之，其間除因曾辛枝一度對於賄款金額有所質疑，為確認其數額，乃由曾辛枝於96年8月15日在臺北縣 三重市○○路○段某處「漁家莊自助餐廳」前交付賄賂外，其餘各期均由陳文獻與劉金全約定地點交付之。因認被告羅文聰涉犯貪污治罪條例第11條第1項之關於違背職務行為交 付賄賂罪嫌云云。 二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之 主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件有關被告羅文聰部分既經本院認定犯罪不能證明，本判決此部分即不再論述所援引有關證據之證據能力，併此敘明。 三、復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163號判決意旨， 及同院76年台上字第4986號、30年上字第816號等判例可資 參照。而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其 第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例可資參照。 又當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，修正刑事訴訟法第163條第1、2項定有明 文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度台上字第5846號判決意旨可資參照）。 四、檢察官認被告羅文聰涉犯關於違背職務行為交付賄賂罪，無非係以證人吳春木、陳文獻、曾辛枝、楊振雄、王秀娥、劉金全之證述，暨卷附通訊監察譯文及扣案帳冊上之記載，為其論據。訊據被告羅文聰固不諱其於上開時間在臺北縣政府警察局三重分局擔任偵查員，並與陳文獻、曾辛枝、吳春木合夥在上址經營羊肉爐餐飲店，嗣因獲利不佳，自94年間起，在同址旁復合夥開設「127小吃店」；俟前開羊肉爐餐飲 店結束營業後，再將其賸餘財產轉作「127小吃店」資本等 情，惟矢口否認有何關於違背職務行為交付賄賂犯行，辯稱：對於該小吃店有容留店內小姐與男客為性交或猥褻以營利之行為，伊並不知情，且關於交付賄款予劉金全之事，伊完全不知情，伊亦未看過帳冊等語。 五、經查： ㈠依上開證人王秀娥、曾辛枝於偵查及臺灣板橋地方法院97年度重訴字第7號案件審理時之證述，暨卷附王秀娥所使用電 話號碼（02）00000000與陳文獻所持用行動電話門號0000000000，於96年8月5日下午5時31分許之通訊監察譯文內容， 堪認被告吳振養與羅文聰、陳文獻、曾辛枝、吳春木、楊振雄合夥在上址所經營之「127小吃店」，確有容留店內女性 服務人員與不特定男客為性交、猥褻之行為，已如前述（參照壹、乙、一之㈠之論述），且被告羅文聰因此所涉意圖使女子與他人為性交、猥褻而容留以營利犯行部分，業經法院判處罪刑確定在案，亦有本院99年度上重更㈠字第17號判決，暨最高法院101年度台上字第885號判決電腦列印本在卷可憑（見本院卷第109頁至第113頁），被告羅文聰所辯其對於該小吃店有容留店內小姐與男客為性交或猥褻以營利之行為並不知情乙節，固無足採。又證人曾辛枝、吳春木上開所證曾辛枝曾就「127小吃店」交付警方之公關費金額起疑，而 於96年8月15日親自與管區警員劉金全聯繫，事後並向吳春 木表示已交付賄款，確認其數額為一萬八千元等情，亦與卷附通訊監察譯文之內容相吻合，證人曾辛枝所證其於96年8 月15日交付賄款一萬八千元予劉金全乙節，應堪採信，亦如前述（參照壹、乙、一之㈡之論述），茲仍應審酌被告羅文聰對曾辛枝於96年8月15日交付賄款一萬八千元予管區警員 劉金全乙事是否知情？ ㈡茲查，卷附被告吳振養所持用行動電話門號0000000000與陳文獻所持用行動電話門號0000000000，於96年6月11日22 時03分許之通訊監察譯文記載（譯文中所載A為吳振養，B為陳文獻）：（台語） 「（前略） B：喂，「養仔」，我這兩天很生氣你知否？ A ：啊？ B：那個「阿枝」怎麼跟「阿雄」說，… A：嗯… B：說他們的公關我怎麼給人吃三千，人家一萬五，我 是一萬八，…說我三年多來把人家吃了二十幾萬， 叫我吐出來；他跟「喇叭」說要弄我，我說沒關係 ，從15日開始給他弄，我不要，我也不想管了。 A：嗯… B：127的，我陳仔有辦法吃公關，一個月公關吃三千，你爸我有這樣骯髒鬼？ A：呵呵…。 B：我氣到跳腳，我說都不要說了。 A：呵呵… B：養仔，我們是叔侄仔，我會讓你難過嗎？ A：嗯… B：跟阿雄說我一個月吃三千的公關，我說好、好，現 在15號到了，阿枝你們去處理，錢給你們揹，你爸 我就站關山，看馬相踢。 A：嘿呀，你就不要理了，那就放給他們去拖。 （中略） B：我先給你講，你跟「喇叭」講一下，他說每天都跟 喇叭講電話，都說好了，我二十幾萬都要吐出來， 我說好，沒關係，你這樣講照這樣跟喇叭說一下， 叔仔要這樣就好。 A：好。」 （見96年度他字第1667號卷一第9頁至第10頁） 該等通訊監察譯文內容中所提到之「喇叭」，依證人陳文獻於臺灣板橋地方法院97年度重訴字第7號案件審理中所證， 係指被告羅文聰（見97年度重訴字第7號卷二第129頁），陳文獻與同案被告吳振養對話內容中，陳文獻固向同案被告吳振養提及曾辛枝向「喇叭」（指被告羅文聰）說因此公關費三千元疑遭私吞乙事要「弄」陳文獻，陳文獻並且要求同案被告吳振養再向被告羅文聰講一下云云，然證人曾辛枝於偵查時證稱：「（問：你有跟「喇叭」講過你懷疑公關費只要15 000這件事情？）沒有，我只有跟吳春木及楊振雄說這件事。」等語（見96年度偵字第29953號卷一第40頁反面）， 復於原審審理時證稱：「（問：你懷疑陳文獻這件事情是否曾經跟「喇叭」講過？）沒有，我沒有跟羅文聰聯絡過。」等語（見原審卷第71頁正面），且證人陳文獻迭於調查局人員詢問、偵查及原審審理時對交付賄賂予警員劉金全乙事及上開通訊監察譯文內容一概推稱不知情或已忘記（見96年度偵字第29953號卷一第116頁至第119頁、第135頁至第136頁 ，及原審卷第66頁正面至第68頁反面），證人即同案被告吳振養於調查局人員詢問時供證：因為陳文獻和伊父親私交好，伊也常和他吃飯，當時曾辛枝與陳文獻為了127茶室發生 股東之間金錢糾紛，而電話中提到的「喇叭」是伊偵查隊同事羅文聰，所以拜託伊跟羅文聰講一下，究竟要伊跟羅文聰講什麼，伊也不知道，伊只是聽他訴苦而已云云（見96年度他字第1667號卷一第121頁反面），尚難認曾辛枝曾向綽號 「喇叭」之被告羅文聰言及公關費三千元疑遭私吞乙事，或同案被告吳振養曾向被告羅文聰提及此事，自不能認被告羅文聰對「127小吃店」交付賄賂予管區警員劉金全乙事知悉 。 ㈢又依卷附被告羅文聰所持用行動電話門號0000000000與陳文獻所持用行動電話門號0000000000，於96年11月5日22時31 分許之通訊監察譯文所載（譯文中所載A為羅文聰，B為陳文獻）： 「A：嘿，叔仔你好，我『喇叭』。…… B：帳算一算我會先拿一些給你，你上期差不多19000多啦。 A：嘿，嘿。 B：啊這一回還……，明天算才會知道啦。 A：這樣唷。好，好，好」 （見96年度他字第1667號卷一第15頁反面）， 而證人王秀娥於偵查時證述「127小吃店」於每月6日、16日、26日分帳等語（見96他字第1667號卷一第72頁），是此通96年11月5日晚間之電話內所指之「上期」，應係指96年10 月26日分帳該次（即前一日25日之結算情形），再與扣案帳冊對照觀之，「127小吃店」於96年10月25日結算營收為114160元，以六股計算，每股分得19026元（影本見96年度偵字第29953號卷三第37頁反面），恰與陳文獻於上開通話內容 中所稱「你上期差不多一萬九千多」等語相符，堪認被告羅文聰於該期即分得一萬九千餘元之款項，固足認被告羅文聰確有以股東身分參與「127小吃店」之盈餘分配無訛，又依 扣案帳冊中，於8月15日之記帳有：「公司：18,000」之記 載（影本見96年度偵字第29953號卷三第34頁），然證人即 「127小吃店」之會計林宛臻於本院審理時證述：「（問： 你在擔任127小吃店會計人員所記載的帳目是否每個月都有 拿給吳振養看？）沒有，因為我只是記載單純收支而已，其他總結的帳目，我沒有接觸，是由另外一位小姐王秀娥記載。」、「（問：吳振養有無主動向你要求看帳目？）沒有。我也不太認識吳振養。」等語（見本院卷第143頁反面）， 證人即上開小吃店之另一會計王秀娥於本院審理時證述：「（問：你在127小吃店裡面有無見過被告二人？）沒有見過 他們二人。」、「（問：除了陳文獻、楊振雄、吳春木、曾辛枝四人以外，還有誰在對帳分款的時候在場？）沒有其他人，就他們四人。」等語（見本院卷第203頁正面），且證 人曾辛枝亦於原審審理時證述：「127小吃店」開會時，其 與陳文獻、楊振雄、吳春木在場等情（見原審卷第70頁正面），證人楊振雄於原審審理時證稱：「127小吃店」分錢時 ，就是股東在那邊坐著看，看帳的人有伊、陳文獻、吳春木、曾辛枝等語（見原審卷第76頁反面至第77頁正面），依該等證人之上開證詞，顯見被告羅文聰對「127小吃店」之帳 冊並未過目，尚難認被告羅文聰對「127小吃店」帳冊中有 關96年8月15日交付賄款予管區警員劉金全之相關記載有所 知悉，即不能推認被告羅文聰對曾辛枝於96年8月15日交付 賄款一萬八千元予管區警員劉金全乙事知情。 ㈣至上揭公訴意旨所指被告羅文聰於96年5月至7月及9月至11 月間，按月於每月15日交付賄款一萬八千元予管區警員劉金全部分，依證人曾辛枝於原審審理時證稱：「（檢察官問：127小吃店每個月都會拿一萬八千元給黑仔，這件事情你知 道嗎？）我知道，我曾經拿過一次。」、「（檢察官問：為什麼要拿一萬八千元給黑仔？）陳文獻叫我拿給他的。」、「（檢察官問：以你的社會經驗，你認為為什麼要拿給管區，對你們開店有何幫助？）多少有幫助，算是他們是我們的管區。」、「（檢察官問：你是不是曾經懷疑陳文獻應該每個月要拿一萬五給管區，但是陳文獻把三千元私吞？）是的。所以親自交一萬八千元給管區一次。」、「都是陳文獻跟管區接洽的。」等語（見原審卷第71頁正面、第73頁正面），則除96年8月15日該次外，其餘均係由陳文獻負責交付賄 賂，而扣案帳冊中固然於96年5至11月間每月15日有：「公 司：18,000」之記載（影本見96年度偵字第29953號卷三第 33 頁至第39頁），然紀錄人即證人王秀娥於偵查中證稱： 「（檢察官問：公司15號18000代表何意？）這個部分是公 關費，每個月的15號要付一萬八千元的公關費，我有聽說這部分的錢是給『戴帽子』的，但是實際上給誰我不知道。」等語（見96年度他字第1667號卷一第73頁），顯見證人王秀娥僅係單純紀錄或交付此部分之款項予陳文獻，亦未參與或目睹交付賄賂之過程。而觀諸卷附曾辛枝所持用行動電話門號0000000000與劉金全所持用行動電話門號0000000000，於96 年8月15日14時27分許之通訊監察譯文內容（譯文中所載A為曾辛枝，B為劉金全）： 「A：『黑仔』，我是『枝董』。 B：你在哪？ A：你現在在哪？ B：我在正義北路啊。 A：你在正義北路喔……，不然到『漁家莊』門口啦。 B：好啊。 A：『漁家莊』門口啦，我穿花色衣服啦，我馬上到。 B：好」 （見96年度偵字第1667號卷一第24頁反面） 暨劉金全所持用行動電話門號0000000000與曾辛枝所持用 行動電話門號0000000000，於96年8月15日14時50分許之 通訊監察譯文內容（譯文中所載A為劉金全，B為曾辛枝 ）： 「A：喂，『阿枝』喔？『黑仔』啦。 B：嘿，嘿，你『黑仔』哦，好你說。 A：我跟你說，下次……，就……陳仔跟我……聯絡就好了。 B：……陳仔喔？ A：嘿呀。 B：隨便啊，都沒要緊啊……。 A：謝謝啦」 （見96年度偵字第1667號卷一第25頁反面） 依上開通訊監察譯文內容，劉金全並未承認有向陳文獻拿過其他賄賂，僅告知曾辛枝日後由陳文獻與其聯絡即可，陳文獻雖向同案被告吳振養抱怨公關費之事，但無法排除其自店內取出一萬八千元後，未交付賄賂予劉金全而中飽私囊之可能性，在陳文獻、劉金全均否認有此部分交付、收受賄賂行為之情形下，縱認陳文獻有在96年5月至7月及9月至11月間 ，按月自「127小吃店」處取走一萬八千元之行為，然並無 其他積極證據足資證明陳文獻有於上開時間交付賄賂予管區警員劉金全之行為，即無被告羅文聰於上開時間與陳文獻共同交付賄賂予劉金全可言，上揭公訴意旨所指被告羅文聰關於違背職務行交付賄賂之犯行尚屬不能證明，自不能認被告羅文聰確有公訴意旨所指關於違背職務行交付賄賂之犯行。六、綜上，檢察官對於本件所起訴之被告羅文聰關於違背職務行交付賄賂之犯罪事實，依其所提證據均不足為被告羅文聰有罪之積極證明，且無從說服本院以形成被告羅文聰有罪之心證，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，自應為被告羅文聰無罪判決之諭知。原審未予詳查，遽為被告羅文聰有罪之諭知，容有未洽，被告羅文聰提起上訴，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷，改諭知被告羅文聰無罪之判決，以臻適法。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，現行貪污治罪條例第11條第1項、第12條第2項、第17條，現行刑法第11條、第28條、第37條第2項，判決如主文。 本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 8 月 29 日刑事第二十庭 審判長法 官 楊力進 法 官 王世華 法 官 林海祥 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林敬傑 中 華 民 國 101 年 8 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文 現行貪污治罪條例第11條 對於第 2 條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄 賂或其他不正利益者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。 對於第 2 條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付 賄賂或其他不正利益者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併 科新臺幣 50 萬元以下罰金。 對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前二項行為者，依前二項規定處斷。 不具第 2 條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同。 犯前四項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。 在中華民國領域外犯第 1 項至第 3 項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。