100年度上訴字第2309號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：100 年 09 月 29 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第2309號上　訴　人即　被　告　黃竑銘選任辯護人　蕭萬龍律師黃曼瑤律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第210號，中華民國98年5月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第12007號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。黃竑銘轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；又轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之第三級毒品K他命拾玖包（驗餘毛重拾貳公克）均沒收。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之第三級毒品K他命拾玖包（驗餘毛重拾貳公克）均沒收。其餘被訴販賣第三級毒品部分無罪。事實一、黃竑銘明知愷他命（Ketamine，下稱K他命）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可，不得販賣、轉讓及持有，竟分別基於轉讓第三級毒品之犯意，先後於民國97年1月1日及同年5月17日，在桃園縣大溪鎮境內乘坐由廖健琪駕駛車牌號碼Z9-5148號自用小客車時，在該車上各轉讓第三級毒品K他命少許供廖健琪施用1次（共2次），嗣於97年5月17日晚間23時30分許，廖健琪駕駛上開自用小客車搭載黃竑銘行經桃園縣蘆竹鄉○○路○段350巷口時，適有員警臨檢盤查，而於車內搜索並扣得K他命19包（毛重12.02公克，驗餘毛重12公克），始悉上情。二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分壹、程序部分以下本件認定事實所引用之卷內之證資料（包括文書證據及物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告黃竑銘及其辯護人於原審、本院審理時，復均未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據及物證，均有證據能力。貳、實體部分一、訊據被告黃竑銘於警詢、偵查、原審及本院審理時對其於97年1月1日及同年5月17日，在桃園縣大溪鎮境內乘坐證人廖健琪駕駛車牌號碼Z9-5148號自用小客車時，在該車上各轉讓第三級毒品K他命少許供廖健琪施用1次之2次轉讓第三級毒品K他命犯行均坦承不諱，核與證人廖健琪於偵查中結證情節相符（見偵卷C第55頁）相符，且證人廖健琪於前揭時地為警查獲，並經採尿送驗後，亦呈Ketamine陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司CH/2008/50542號濫用藥物檢驗報告存卷足憑，又被告所有、為警扣得之毒品，其中呈白色結晶體，共19包，經鑑驗確含有Ketamine成分（毛重12.02 公克，因鑑驗使用0.02公克，驗餘淨重12公克），亦有臺灣檢驗科技股份有限公司CH/2008/50531號濫用藥物檢驗報告附卷可稽，足認被告出於任意性之自白與事實相符。此部分事證明確，被告2次轉讓第三級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。二、新舊法比較按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，且比較新舊法時，亦應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較並整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（參照最高法院95年第8次刑庭會議決議、27年上字第2615號判例）。查被告黃竑銘行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，其中修正後毒品危害防制條例增定第17條第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。查被告黃竑銘於97年1月1日及同年5月17日之轉讓第三級毒品犯行於偵查時、原審及本院審理時均自白犯行，經比較新舊法結果，上開增定之規定，有利於被告之規定，被告黃竑銘應適用修正後毒品危害防制條例增定第17條第2項之規定。三、按Ketamine（即K他命）依其成癮性、濫用性及社會危害性之程度，經行政院公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所列之第三級毒品，未經許可，不得販售、轉讓、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪。其持有第三級毒品K他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開2次犯行，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。再按毒品危害防制條例第17條第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，本件被告黃竑銘就上開時地所為2次轉讓第三級毒品之犯行，業據其於偵查時、原審及本院審理時均自白不諱，應適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定均減輕其刑。四、原審認被告2次轉讓第三級毒品部分犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：1.被告行為後毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，是被告黃竑銘就上開2次轉讓第三級毒品之犯行於偵查、原審及本院審理時均自白，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已如前述，原審未及依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，於法即有不合；2.按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬，最高法院100年台上字第908號判決意旨可資參照，於轉讓毒品亦可參照。本件被告黃竑銘於97年5月17日遭警查獲扣案之K他命19包（毛重12.02公克、驗餘淨重12公克），應係被告於最後1次轉讓時所剩之第三級毒品，查無證據證明係被告先前各次轉讓時所剩之第三級毒品，故應僅於最後1次轉讓時為沒收之宣告，原判決於各次犯行宣告刑項下諭知沒收，亦有未洽。被告上訴以原判決量刑太重，指摘原判決不當，因原審未及適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，亦有理由，況原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決此部分及定應執行刑部分均撤銷。爰審酌被告於犯本件時僅18歲，現甫21歲，並無前科，卻不思上進，明知毒品戕害身心，仍昧其良心轉讓他人施用，對他人身心健康戕害甚大，惟念其轉讓之K 他命及轉讓次數均不多，及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑及皆諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑及諭知易科罰金折算標準。五、按現行毒品危害防制條例第18條第1項中段增列「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由擅自持有者，均沒入銷燬之」之行政罰規定，與同條項前段就第一、二級毒品所為「沒收銷燬」之刑罰從刑規定，顯有不同，蓋修正後毒品危害防制條例就無正當理由而擅自施用、持有第三、四級毒品及其相關之器具者，並無科處刑罰之規定，無從依從刑之規定沒收，是以毒品危害防制條例第18條第1 項後段所定應沒收銷燬之毒品，應專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言，是本條既僅屬行政沒入之性質，故應非刑法上關於沒收之特別規定，如被告因販賣第三級毒品之行為，而構成毒品危害防制條例所定之相關犯罪，該毒品即屬不受法律所保護之違禁物，仍應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收。查扣案之K他命19包（毛重12.02公克，除因鑑驗用罄毒品0.02公克，認既已滅失，自無庸再予宣告沒收），既含有第三級毒品Ketamine成分，依上開毒品照片，K他命係成粉末狀而裝於包裝袋內，係縱將袋內K他命與包裝袋分離，仍不免殘留些許K他命於包裝袋內，而認上開毒品與包裝袋無法完全徹底分離，均依刑法第38條第1項第1款規定，諭知宣告沒收。乙、無罪部分一、公訴意旨另以：被告黃竑銘明知硝甲西泮（即Nimetazepam ，下稱一粒眠）均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可，不得販賣、轉讓、持有，竟意圖營利並基於販賣第三級毒品之犯意，於97年3、4月間某日，證人張慧欣先以所有之門號0000000000號行動電話傳送簡訊至被告所有之門號0000000000號行動電話，約定在被告位於桃園縣大溪鎮○○路212號6樓住處附近碰面，證人張慧欣到達後，遂以每顆新台幣（下同）20元之代價，向被告購買3顆一粒眠，嗣於97年5月17日晚間23時30分許，證人廖健琪駕駛上開自用小客車搭載被告黃竑銘行經桃園縣蘆竹鄉○○路○段350巷口時，適有員警臨檢盤查，而於車內搜索並扣得K他命19包（毛重12.02公克，驗餘毛重12公克）及一粒眠5小包共48顆及行動電話1具（門號0000000000號，含SIM卡1枚），因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌。二、證據能力部分按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issue on fact）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issue on credibility），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachment evidence），日本刑事訴訟法第328條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度臺上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照）。本件判決以下所引有關上揭被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制，合先敘明。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。刑事訴訟法第161條已於91 年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號分別著有判例足資參照。四、檢察官認被告涉犯上開販賣第三級毒品犯行，係以證人張慧欣之證述、簡訊相片、扣案之一粒眠5小包（共48顆）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號CH/2008/50532號）等為其主要論據。訊據被告固坦承遭查扣的 0000000000號行動電話為其所用，且於97年4月18日、27日接到「小欣姊」傳的簡訊，惟堅詞否認有何販賣第三級毒品予張慧欣，辯稱：「伊不知為何張慧欣會找伊調一粒眠，伊並未販賣一粒眠予張慧欣。」等語。五、經查：㈠被告於97年5月17日晚間23時30分許，乘坐證人廖健琪駕駛上開自用小客車行經桃園縣蘆竹鄉○○路○段350巷口時，遇警臨檢盤查，為警於車內搜索並扣得K他命19包（毛重12.02公克，驗餘毛重12公克）（被告轉讓第三級毒品予證人廖健琪部分業據本院判決有罪如主文第二項所示）及一粒眠5小包共48顆、行動電話1具（門號0000000000號，含SIM卡1張），且上開門號行動電話於97年4月18日、27日有接受到小欣姊所傳之「他們也調不到，要調的話要等很久」、「黃竑銘～今天拿的到阿棉嗎？我好無聊喔」之簡訊等情，為被告自承不諱，並有上開扣案物品、簡訊照片（見偵查卷第45頁、第42頁）在卷可佐，又扣案之橘色藥丸共5包，經送台灣檢驗科技股份有公司以初步檢驗EIA酵素免疫分析法及確認檢驗GC/MS氣相層析/質譜儀法鑑定結果呈Nimetazepam即一粒眠陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司97年6月2日編號CH/200 8/50532號濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見偵查卷第87頁），足認為真實。㈡證人張慧欣於偵查時結證稱：「有傳偵查卷第42頁『黃竑銘～今天拿的到阿棉嗎？我好無聊喔』的簡訊。阿棉是指一粒眠，我想問他有無認識人可以拿一粒眠，我有向黃買過1 次一粒眠，時間為97年3、4月間的事，我買了2、3顆，代價為1顆20，我買了3顆，我先傳簡訊，再去大溪他家找他，簡訊中的小欣姐是指我。」（見偵查卷第114頁至第115頁），於原審結證稱：「97年3月到5月間使用的電話是0000000000號，自己有使用一粒眠，跟何人購買忘記了，價格大約是10至20元。（問：提示偵查卷第42頁簡訊畫面，是否你傳的？）是，阿棉是指一粒眠，我問被告有無認識可以拿到一粒眠，傳了簡訊之後，被告都沒有拿給我或是介紹別人拿給我，沒有跟被告買過一粒眠，偵查中講過有跟被告買過1次，是因為當時被告已收押，之前我有案底還沒有結束，就推給被告，沒有去過被告在大溪的家，問被告的意思是要詢問被告有無認識可以買一粒眠的人。吸食一粒眠不是被告賣給我的，也不是被告送給我的，是在中壢市買的。被告知道我有吸食一粒眠，沒有一起吸食，傳該通簡訊後，被告沒有回覆我。」等語（見原審卷第26頁至第30頁背面）。由證人張慧欣先後2次證言可知，證人張慧欣就其是否於97年3、4月間向被告購買一粒眠乙節，即時間、地點及數量等情節所述前後不一，且除前述97年4月18日、27日之2通證人張慧欣傳送予被告之簡訊外，查無其他有交易內容之簡訊，況前述2通簡訊之內容：「他們也調不到，要調的話要等很久」、「黃竑銘～今天拿的到阿棉嗎？我好無聊喔」等語，語意空泛，並無交易之時間、地點、金額、毒品數量，故證人張慧欣於偵查中之證述是否屬實，已值懷疑。復參以證人張慧欣所用之0000000000號行動電話、被告所用之0000000000行動電話於97年5月1日至18日間之通聯紀錄，證人張慧欣與被告黃竑銘並無任何聯絡之紀錄，有上開通聯紀錄附卷可證（見97年審訴字第3620號卷第26頁至第42頁、第43頁至第87頁），足認被告嗣後確實未曾與證人張慧欣聯絡販賣毒品之事實，自無從證明被告確有販賣第三級毒品予張慧欣之時間、地點及數量，且無其他證據資料足以佐證被告有販賣第三級毒品之事實。是被告上開所辯其未有販賣愷他命予證人張慧欣等語，尚非虛妄，實難逕以證人張慧欣於偵查時有瑕疵之指述而認定被告確有起訴書所指販賣第三級毒品之犯行。㈢至於卷附被告之母即證人古桂榮及其舅所傳內容係規勸被告不要碰毒品、販賣毒品之簡訊，並無任何有關被告涉嫌販賣毒品之細節，即販賣對象、時間、地點、毒品數量、金額等，僅能證明其等擔心被告，勸誡被告勿觸毒品，證人古桂榮於本院審理時亦結證稱其與其弟係擔心被告，勸誡被告勿觸毒品等語（見本院100年9月15日審判筆錄），故不能僅以該等簡訊而推定被告有起訴書所指販賣第三級毒品之犯行。六、綜上所述，就被告被訴販賣第三級毒品一粒眠部分，檢察官所舉證據，經本院逐一剖析，相互參酌，尚未達一般人均不致有所懷疑而確信被告確實涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品之程度，而尚有合理之懷疑存在，本院無從形成被告有罪之心證。此外，本院復查無其他積極之證據足認被告有何公訴人所指之販賣第三級毒品犯行，不能證明被告此部分犯罪。原審未詳勾稽，遽對被告予以論罪科刑，容有未洽。被告上訴否認此部分犯罪，而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷，改諭知被告無罪之判決。七、按現行毒品危害防制條例第18條第1項中段增列「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由擅自持有者，均沒入銷燬之」之行政罰規定，屬行政沒入之性質。被告被訴販賣第三級毒品一粒眠部分既諭知無罪，扣案之一粒眠5小包共48顆橘色藥丸（經送驗呈Nimetazepam陽性反應），與本件有罪部分之轉讓第三級毒品犯行並無直接關連性，本院自無從依毒品危害防制條例第18條第1項後段宣告沒收銷燬，亦無從依刑法第38條第1項第1款宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理。又扣案之門號0000000000號行動電話1 具（含SIM卡1張），與本件有罪部分之轉讓第三級毒品犯行無直接關連性，亦不予諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3 項、第17條第2項，刑法第2條第1項但書、第11條、第41條第1項、第51條第5款，第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。中華民國 100 年 9 月 29 日刑事第十七庭審判長法官王炳梁法官周明鴻法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。檢察官就被告被訴販賣第三級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。被告不得上訴。書記官鄭雅云中華民國 100 年 9 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

臺灣高等法院100年度上訴字第2309號

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