臺灣高等法院100年度上訴字第2401號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第2401號上　訴　人即　被　告　張浚緯選任辯護人　法律扶助曾昭牟律師上　訴　人即　被　告　郭濬暘選任辯護人　法律扶助吳伯昆律師上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院99年度訴字第922號，中華民國100年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵字第3323號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、緣李建和因遭人倒會，經由不詳友人介紹，認識基隆地區真實姓名不詳綽號「忠哥」之人，欲委由「忠哥」出面，代其向在基隆地區之債務人收取會款，嗣並經由「忠哥」而認識張浚緯（原名張福村），因此知悉張浚緯有拿取安非他命之門路。李建和為籠絡「忠哥」，以利其收取在基隆地區債務人所倒之會款，乃在「忠哥」之推薦下，於民國99年2月6日16時40分20秒，以所使用之0000000000號行動電話門號，撥打張浚緯所使用之0000000000行動電話門號，向張浚緯表示欲購買安非他命2包，張浚緯告以現在手中無安非他命。詎張浚緯明知安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟於接獲李建和上開電話後，萌生販賣第二級毒品安非他命（下簡稱安非他命）以牟利之犯意，旋於同日時43分51秒，以上開所使用之行動電話門號，撥打郭濬暘（原名郭廷中）所使用之0000000000號行動電話門號，告以李建和欲購買安非他命2包，郭濬暘亦明知安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，竟意圖營利，與張浚緯基於販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，要張浚緯向李建和確定購買安非他命之數量，張浚緯依囑於同日時46分07秒，以上開所使用之行動電話門號，與上開李建和所使用之行動電話門號聯繫，向李建和確認購買安非他命之數量及交付毒品之方式，李建和在電話中向張浚緯確認係要購買安非他命2包，但拿取所購毒品方式尚未確定，並告以嗣再以電話聯繫，李建和旋於同日時53分47秒，以上開所使用之行動電話，與張浚緯上開所使用之行動電話聯繫，告以欲搭計程車前來拿取所購之安非他命，並要張浚緯告訴計程車司機所約定交付毒品地點即張浚緯住家之地址，張浚緯接獲李建和此通電話後，旋於同日17時0分15秒，以上開所使用之行動電話，與上開郭濬暘所使用之行動電話聯繫，在電話中告訴郭濬暘，李建和已搭乘計程車前來拿取所購買之安非他命，郭濬暘立即表示要將安非他命拿至張浚緯住處，同日17時4分27秒，李建和又以上開所使用之行動電話，撥打上開張浚緯所使用之行動電話，要張浚緯在電話中告訴計程車司機張浚緯住處之門牌號碼及位置，張浚緯依言告知計程車司機上址後，同日17時32分10秒，李建和抵達張浚緯位於基隆市○○區○○路370巷11號住處前，張浚緯旋將甫自郭濬暘處取得之安非他命2包(每包約0.9公克，起訴書誤載為合計 0.8公克）交予李建和，並自李建和處收得價金新臺幣（下同）5,000元。二、張浚緯明知安非他命除係毒品危害防制條例公告列管之第二級毒品，並經行政院衛生署公告列為藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，依法不得持有及轉讓，竟仍基於轉讓禁藥安非他命之犯意，先後為下列轉讓禁藥安非他命予李建和施用之行為： (一)99年2月25日23時45分51秒許，李建和以000000000號行動電話門號，撥打張浚緯之0000000000行動電話門號，詢問張浚緯有無安非他命2包可供施用，張浚緯基於情誼而應允之，並告以將委由計程車司機代為運送，但要李建和自行支付車資，李建和同意後，張浚緯乃於同年月26日零時27分33秒，以前揭使用之行動電話門號，撥打00000000「大象計程車」公司叫計程車，由該公司指派不知情之大象計程車公司司機陳偉雄駕駛計程車，前往張浚緯位於基隆市○○路370巷1號住處，拿取張浚緯以小紙盒包裝內含安非他命1包（重量約 0.8公克）及吸食器1支，並於同日凌晨1時許，運送至李建和位於臺北市○○○路○段56巷1號住處交予李建和收受，張浚緯即以此方式，無償轉讓前揭禁藥安非他命1包供李建和施用。 (二)99年2月28日3時28分47秒許，李建和以000000000號行動電話門號，撥打張浚緯之0000000000行動電話門號，再次詢問張浚緯有無安非他命2包可供施用，張浚緯基於情誼仍應允之，嗣李建和見張浚緯並未再聯繫交付安非他命之事宜，乃於同年3月1日零時9分24秒，再次撥打張浚緯上開行動電話門號，告以安非他命已用罄，詢問張浚緯可否立即提供安非他命，張浚緯應允後，旋於同日6時30分，以上開所使用之行動電話門號，撥打上開李建和所使用之行動電話門號，告以已取得安非他命，並委由不知情之真實姓名不詳之計程車司機駕駛計程車，運送至李建和位於臺北市○○○路○段56巷1號住處。嗣於同日7時許，該不知情之真實姓名不詳之計程車司機依囑將內含有安非他命1包（重量約0.8公克）之包裹交予李建和收受。張浚緯即以此方式，無償轉讓前揭禁藥安非他命予李建和施用。三、因司法警察早已對張浚緯所使用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察偵查作為，乃依通訊監察截獲之監察結果等相關事證，向原審法院聲請核發搜索票，乃於99年5月5日上午8時20分許，經警持搜索票至張浚緯位於基隆市○○區○ ○路370巷11號住處執行搜索，並扣得如附表一所示，與其販賣及轉讓安非他命予李建和之行為均無關之物品；復於同日上午8時30分許，同持搜索票至郭濬暘位於基隆市○○路 44巷40之1號住處，扣得郭濬暘所有供其聯絡販賣安非他命予李建和之行動電話1支(序號：000000000000000，內含門號0000000000SIM卡1張）及如附表二所示與其販賣安非他命予李建和無關之物品，因而查悉上情。四、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序事項（關於證據能力）：一、關於供述證據： (一)證人李建和於99年9月8日檢察官偵訊時之證述，有證據能力： (1)按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外地承認其有證據能力。而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第159 條之3各款情形之一，經證明其調查中所為陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，則例外地賦與證據能力。次按刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159 條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。是以被告以外之人於偵查中所為證言，依同法第258 條之3規定，除有不得或不能令其具結情形外，必須已依法具結，前於檢察官偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不能遽指該陳述不具證據能力。 (2)經查，證人李建和於99年9月8日經檢察官以證人身分訊問，於訊問前命具結後為證述(見偵卷第92至95頁），茲就上開偵查筆錄製作原因、過程及功能等加以觀察其信用性，查無顯有不可信之情況，揆諸上開說明，本屬有證據能力之證據。至被告等及其辯護人爭執李建和於檢察官偵訊時之前開證言之證據能力，指該陳述係審判外陳述，且未經被告等行反對詰問云云，然並未提出證據釋明李建和於檢察官偵訊時之證言有何「顯有不可信之情況」，且誤解被告對證人之反對詰問權為證據能力層面問題，自無可採。 (3)次查，本院依職權向行政院衛生署中央健康保險局函調李建和自85年1月1日起至100年7月31日期間經所有醫事機構申請醫療費用既有申報之電腦檔案資料，經該局於100年9月23日健保北字第1001022043號函檢送上開期間該局現有電腦檔案申報資料(見本院卷第42至48頁)，復參酌原審曾向國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院函調，據該院函復並無李建和之就診紀錄等情(見原審卷第57頁)，本院乃再向李建和於上開期間密集就醫之陽明醫院(現改制為臺北市立聯合醫院之陽明院區)、市立聯合醫院函調李建和之就診紀錄，嗣經臺北市立聯合醫院於100年11月9日以北市醫陽字第10033327600號函送陽明院區病情說明表單、李建和99年11月10日、99年2月2日之病歷影本在卷可憑(見本院卷第82至84頁)。而該院負責醫師楊逸鴻於病情說明表單上記載：「病人因被害妄想、被控制妄想於85年7月18日前來本院精神科門診就診，診斷為『精神分裂病』。其有時完全沒有精神病症，有時有精神病症，但大多主訴以失眠、焦慮為主。其自91年3 月1日至99年4月27日之間，不知何故，一直在神精內科、家庭醫學科、內科門診就診，並拿精神科用藥。99年1月至3月間，其未至本院精神科就診，但在內科門診拿取Susine， Sleepman，Switane，Eszo等精神科藥物，病歷記載『穩定、失眠』」，足見證人李建和於本案被告張浚緯、郭濬暘販賣安非他命行為時即99年2月6日時，並未因精神病症就醫診治，僅於99年2月2日因失眠就醫，經醫師診治後開給舒神、舒夢眠錠等安眠用之藥物甚明。又原審於100年6月8日審判期日當庭勘驗李建和於99年9月8日經檢察官訊問時之偵訊錄音光碟，勘驗結果發現證人李建和能針對檢察官問題回答，應答順暢，並無意識狀態不清或心智缺陷之情形，此經原審製有勘驗筆錄可憑（見原審卷第153頁），是被告等及其辯護人提出李建和之重大傷病免自行部分負擔證明卡影本，遽指李建和於接受檢察官偵訊時精神狀況異常，其證言沒有證據能力云云，顯無足採。 (4)另被告等及其辯護人於本院聲請傳喚證人李建和到庭接受交互詰問，經本院於100年11月2日、100年12月5日及100年12 月21日合法送達傳票，而證人李建和並未到庭接受詰問，此有送達回證在卷可查(見本院卷第85、103-1、103-2、127頁) ，復經本院囑司法警察執行拘提，據報拘提無著，此有司法警察執行拘提之報告書在卷可查(見本院卷第98至100頁、第117至125頁)，是本案證人李建和因所在不明之因素，致客觀上不能到庭陳述並接受詰問，參酌釋字第582號解釋理由書所載「除客觀上不能受詰問者，於審判中，仍應依法踐行詰問程序」，並類推適用刑事訴訟法第159條之3所規定之4款例外規定，應認證人李建和於本院審理中未到庭接受詰問，核屬被告詰問權例外無法行使之合法事由，自不得據此認證人李建和上開有證據能力之陳述，無法採為認定被告等犯罪事實之依據。 (二)證人李建和於99年5月7日、同年7月9日警詢時之陳述，有證據能力： (1)按刑事訴訟法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，屬傳聞法則例外賦予證據能力之規定。如被告以外之人未於審判中以證人身份依法程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，其於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中而為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，除合乎同法第159 條之3、第159之5之規定外，仍不得採為斷罪之證據。 (2)又刑事訴訟法第159條之3規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」，亦屬傳聞法則例外賦予證據能力之規定。惟上開例外規定，其未能供述或不能供述之原因，必須於審判中為證據調查之際仍然存在，且須再具備「經證明具有可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要」之「絕對的特別可信情況」及「使用證據之必要性」兩要件，始例外賦予具有證據能力；而所謂「絕對的特別可信情況」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供之信用性而言，應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否具有特別可信之情況而例外有證據能力。又此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，則指該審判外陳述必須達不可或缺之程度，故自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。 (3)證人李建和於司法警察調查中所為上開陳述(見偵卷第27至 35頁、第37至42頁)，與其於檢察官訊問時供述向被告等購買安非他命及被告張浚緯無償轉讓禁藥安非他命等情節大致吻合(見偵卷第92至95頁)，足認證人李建和於警詢時所為之陳述係出於真意無訛，且其向檢察官陳稱：「(警詢筆錄)實在，是我在自由陳述，沒有誘導我」等語(見偵卷第92頁)，復經原審於100年6月8日審判期日當庭勘驗李建和99年5月7 日、99年7月9日警詢錄音光碟，勘驗結果發現李建和均能針對員警問題回答，應答順暢，並無精神不濟，或心智缺陷之情形，經原審製有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第151至152頁），足認證人李建和之上開警詢筆錄製作過程等客觀情況，並無違法取供之信用性問題存在。準此，足見證人李建和之警詢陳述內容為其真意，且警員並無違法取供之情形，其陳述具有信用性之擔保無疑。雖證人李建和警詢之陳述，與其偵查中向檢察官具結後之陳述內容大致吻合，但關於販賣毒品、轉讓禁藥等之交易細節仍有些微差異存在，是以證人李建和向檢察官之陳述作為被告等販賣第二級毒品、被告張浚緯無償轉讓禁藥安非他命等犯行之證據，仍無法取代證人李建和上開警詢之陳述，故證人李建和上開警詢之陳述，即具有證明被告等販賣第二級毒品安非他命及轉讓禁藥安非他命犯罪事實存否之必要性要件，應認證人李建和上開警詢陳述，例外有證據能力。 (三)共同被告張浚緯、郭濬暘之警詢陳述及其等向檢察官所為陳述，均得採為認定被告等賣第二級毒品犯罪事實之證據： (1)按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人（含證人、被害人、告訴人、共同被告等）於偵查中向檢察官所為陳述，性質上屬審判外陳述，其證據能力之有無亦應適用傳聞證據原則排除及例外容許法則。又同法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時該供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3之規定，而有證據能力。若非以證人身分傳喚，而以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。前揭不論係本案或他案在檢察官或法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官或審判外向法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分在法官面前未經具結之陳述筆錄，有證據能力；而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，即屬合法(最高法院100年度台上字第4208號判決意旨可資參照)。又按「檢察官以被告身分訊問被告以外之共同被告時，雖無應命具結之問題，然其所為陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，除符合本法第159條之5之規定外，解釋上應認為僅有在原陳述人於審判中有不能傳喚，或陳述人到庭具結陳述，但與先前之陳述不符，且其先前陳述於有絕對或相對可信性之情況保證下，始得作為證據，否則偵查中之具結將失其意義。至若該先前之陳述不具可信性，則僅能作為爭執證明力之彈劾證據」(最高法院100年度台上字第4254號判決意旨可資參照)。 (2)共同被告張浚緯、郭濬暘向司法警察所為陳述，均是以犯罪嫌疑人身分所為之陳述，對於被告郭濬暘、張浚緯被訴販賣毒品安非他命犯行，均是被告以外人所為之陳述。又共同被告張浚緯、郭濬暘向檢察官所為之陳述，均係以被告身分經檢察官訊問而為陳述，固與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，是其等在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之審判外陳述。惟被告郭濬暘、張浚緯及其辯護人於本院準備程序及審判程序終結前均未爭執其證據能力(見本院卷第56頁正反面、第135頁正反面)，且共同被告張浚緯於原審審判中，業經轉換為證人之身分，經檢察官、被告郭濬暘對其進行交互詰問(見原審卷第154至158頁)，且被告郭濬暘、張浚緯於本院審判時均明確陳述放棄對同案被告張浚緯、郭濬暘之反對詰問(見本院卷第56頁正反面)，是上開共同被告張浚緯、郭濬暘向司法警察及向檢察官所為之陳述，均依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。 (四)刑事訴訟法第159條之5第1項規定「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」第2項規定「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」係指供述證據而言，並不包含非供述證據在內。本案被告等及其辯護人對於下述本院採為認定事實依據之各項供述證據之證據能力，均未於言詞辯論終結前聲明異議，復經本院於審理時逐一提示證據予被告等及其辯護人表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。二、關於非供述證據： (一)按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據，此型態證據之開示或調查，依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，由審判長以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨等方式為之。惟因錄音內容浩繁，間或包含與待證事實毫無關聯之事項，實務上輒由偵查機關人員依監聽錄音內容採逐句或摘要方式譯成文字，所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文與錄音內容同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；苟當事人已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自與播放錄音有同等價值。至譯文製作人在文書上記載製作日期及簽名，旨在證明製作文書之真正，無關譯文與錄音內容是否同一或真實之認定。查被告張浚緯所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察，係原審依通訊保障及監察法規定核發通訊監察書許可之監察期間內（99年1月9日10時起至99年2月7日10時止、99年2月7日10時起至99年3月8日10時止）所為等情，有原審99年聲監字第000006號、99年聲監續字第000088號通訊監察書（見偵卷第115至117頁、第124至126頁）在卷可稽，符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據。又卷附通訊監察錄音譯文，係承辦員警根據錄音播放逐字製作（見偵卷第32至33頁、第43至51頁、第103至113頁），被告等及其辯護人對於通訊監察錄音譯文內容之真正於本院審判時均無爭執，是上開通訊監察錄音譯文，應有證據能力。 (二)本案扣案之行動電話1支（序號：000000000000000，含門號0000000000之SIM卡1張），係員警持原審核發之99年度聲搜字第294號搜索票，依法執行搜索扣押所得之物品，有該搜索票及搜索扣押筆錄等件可憑（見偵卷第58至62頁），核屬非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應具證據能力。貳、實體事項：甲、關於被告張浚緯、郭濬暘被訴販賣安非他命予李建和之事實（即事實欄一所示之事實）：訊被告張浚緯、郭濬暘2人固坦承「0000000000」係被告張浚緯所使用之行動電話門號，「0000000000」係被告郭濬暘所使用之行動電話門號，下列所示通訊監察譯文，確係被告張浚緯與李建和、被告張浚緯與郭濬暘間之通話內容，然被告等均矢口否認有事實欄一所示共同販賣安非他命予李建和之犯行，被告張浚緯辯稱：下列所示其與李建和間之通話內容，係其於99年1月至李建和工作之酒店喝酒聊天，因未帶足夠之金錢，積欠李建和酒錢與酒，後因得知被告郭濬暘住處附近之金和興商店所販賣之酒類商品比市價便宜許多，遂請被告郭濬暘幫忙購買其積欠李建和之同種類酒品，以還給李建和，待確定被告郭濬暘確實買得酒後，遂告知李建和可以前來基隆拿取，下列所示其與李建和通話內容所提及之「燒酒」是指真正的酒，而非安非他命，其並未與被告郭濬暘共同販賣安非他命予李建和云云。被告郭濬暘則辯稱：由下列所示通訊監察譯文可知，李建和均係與被告張浚緯聯絡，而非與被告郭濬暘聯絡，原審勘驗李建和警詢、偵訊筆錄之錄音光碟結果發現，李建和亦僅提及一個姓「郭」之人，且該「郭」姓之人綽號「小胖」，但「小胖」並非被告郭濬暘之外號，是李建和提及之人是否即係被告郭濬暘，顯有疑義，此外，證人即被告張浚緯於原審審理時已明確證稱，被告郭濬暘並未拿安非他命給被告張浚緯，是本案並無證據足以證明被告郭濬暘與被告張浚緯有事實欄一所示共同販賣安非他命予李建和之行為云云。經查：一、被告張浚緯所使用之0000000000行動電話門號與李建和所使用之0000000000行動電話門號間、被告張浚緯上開所使用之行動電話門號間於99年2月6日16時40分20秒至同日17時32分10秒間，有如下之通訊內容(見偵卷第32至33、103至104頁)，被告等及李建和均不否認其真實性：㈠99年2 月6 日16時40分20秒，證人李建和撥打電話給被告張浚緯：張浚緯：嗯？李建和：你那邊有沒有「燒酒」？張浚緯：沒有。李建和：好。㈡99年2 月6 日16時43分51秒，被告張浚緯撥打電話給被告郭濬暘：郭濬暘：喂。張浚緯：你在家幹麻？郭濬暘：在家看電視阿，怎樣？張浚緯：台北那個「阿和」打電話來問我有沒有？郭濬暘：嗯，那要怎麼樣? 張浚緯：看你有沒有？郭濬暘：看你啊．．．張浚緯：如果有，我叫他過來拿。郭濬暘：多少？張浚緯：他應該拿2個吧，我打電話問問看，你有嗎？郭濬暘：你先確定一下。張浚緯：好。㈢99年2 月6 日16時45分26秒，被告張浚緯撥打電話給證人李建和：李建和：喂。張浚緯：你打給我（電話掛斷）。㈣99年2 月6 日16時46分7 秒，證人李建和撥打電話給被告張浚緯：張浚緯：喂，你要幾瓶? 李建和：我想說拿「2瓶」。張浚緯：那你方便過來拿嗎？李建和：現在嗎？張浚緯：嗯。李建和：我還要看一下。張浚緯：確定是「2瓶」嗎？李建和：嗯。張浚緯：那你要過來拿喔。李建和：好，我看怎樣再打給你。㈤99年2 月6 日16時46分48秒，被告張浚緯撥打電話給被告郭濬暘：張浚緯：「2瓶」。郭濬暘：那他幾點要來？張浚緯：他說等一下。郭濬暘：差不多幾點? 張浚緯：我怎麼知道？郭濬暘：我要斟酌一下時間阿。張浚緯：他說等一下會打給我。郭濬暘：你問他大概幾點會來？張浚緯：你不會先去拿。郭濬暘：好。㈥99年2 月6 日16時53分47秒，證人李建和撥打電話給被告張浚緯：張浚緯：喂。李建和：我叫車了哦。張浚緯：好。李建和：等一下車來了，你再跟司機說地點，我不會講。張浚緯：好。㈦99年2 月6 日17時0 分15秒，被告張浚緯撥打電話給被告郭濬暘：郭濬暘：喂。張浚緯：怎樣。郭濬暘：他現在坐車過來了。張浚緯：好，我拿過去。郭濬暘：好。㈧99年2 月6 日17時4 分27秒，證人李建和撥打電話給被告張浚緯：張浚緯：喂。李建和：你跟司機講一下（換司機接聽），你好。張浚緯：安一路。某司機：幾號? 張浚緯：仁愛之家這裡，370巷。某司機：仁愛之家第幾棟？張浚緯：第2棟。某司機：好。㈨99年2 月6 日17時32分10秒，證人李建和撥打電話給被告張浚緯：張浚緯：喂。李建和：到你家門口。張浚緯：喔．．．好。二、被告張浚緯及郭濬暘固均否認上開通話內容所提及之「燒酒」係安非他命之代號，並以前詞置辯。惟查： (一)證人李建和於99年5月7日警詢時指稱：上開編號㈠通話內容提及的「燒酒」，是指安非他命；編號㈣通話內容提及的「2瓶」，是指要向「阿村」（即被告張浚緯，原名張福村）購買0.9公克的安非他命；編號㈥通話內容係不熟悉基隆的路，要被告張浚緯跟司機說地點；編號㈧通話內容被告張浚緯與司機的對話；編號㈨通話內容係我抵達被告張浚緯位於基隆市○○區○○路370巷11號住處門口，後來我在被告張浚緯住處門口與被告張浚緯碰面，完成毒品交易，我是向被告張浚緯以5,000元之價格，購買2瓶燒酒，就是2個單位1.8公克的安非他命等語（見偵卷第28至30頁、原審卷第176至 177頁反面之勘驗警詢錄音光碟之筆錄附件一）。 (二)證人李建和於99年9月8日檢察官偵訊時證稱：上開編號㈠通話內容提及的「燒酒」是指二級安非他命，這是被告張浚緯的代號，我不知道為何用燒酒；編號㈣通話內容所指「2瓶」，是指2包安非他命，99年2月6日當天我是叫大象計程車，被告張浚緯跟計程車司機講他家住址，被告張浚緯就在他家門口，把2包安非他命交給我，該2包安非他命是放在塑膠袋裡，外面再用衛生紙包，沒有足克，大約0.8公克，我們是一手交錢，一手交貨，當時姓郭的男子在被告張浚緯住處門內，但是沒有跟我對話，這2包安非他命花了5,000元，是給現金，以這2包份量市價不足1,000元，但因「忠哥」要我跟被告張浚緯捧場，所以我才願意跟他買等語（見偵卷第92至93頁、及原審卷第184頁之勘驗偵訊錄音光碟之筆錄附件三）。 (三)觀諸上開證人李建和於警詢、偵訊時所證情節大致相符，且就上開其與被告張浚緯通話內容所提及的「燒酒」、「2 瓶」均一致證稱是指「安非他命」、「2包」、「2個單位，參以本判決附表三、四所示被告張浚緯與李建和之通話內容亦提及「2瓶酒」、「燒酒」、「1瓶」，李建和於警詢、偵訊時證稱「酒」、「燒酒」是指安非他命、，「2瓶」是指2包、「1瓶」是指1包（警詢見偵卷第39頁、第40頁、第41頁，偵訊見偵卷第94頁、第95頁），被告張浚緯亦不否認有上開通話內容，足見被告張浚緯確係以「燒酒」作為安非他命之代號，「瓶」則為購買單位「包」之代號，再細觀本件被告張浚緯與李建和之通話內容，並無其他語意足以證明被告張浚緯與李建和上開於99年2月6日之通話內容係指真正的酒，因認李建和證稱上開於99年2月6日與被告張浚緯通話內容提及的「燒酒」、「2瓶」，是指安非他命、2個單位即2包，是李建和以5,000元之價格，向被告張浚緯購買2包安非他命等情為真實，洵堪採信。至被告等雖辯稱上開被告2人各別與李建和於99年2月6日通話內容所指之「燒酒」，是指真正的酒云云，經檢察官依被告等之辯詞，於99年10月27日至被告等所指被告郭濬暘購買酒的地點勘驗，固有一金和興商店有在販賣酒類，並製有勘驗筆錄（含勘驗照片）1份存卷可查（見偵卷第166至178頁）。惟觀諸被告郭濬暘於99年5月5日第2次接受員警詢問，就員警提示上開編號㈡、㈤、㈦其與被告張浚緯通話內容，詢問通話內容談及何事時，被告郭濬暘供稱是幫被告張浚緯拿Ｋ他命1瓶400元（見偵卷第14頁），可見在案發之初，被告郭濬暘並未辯稱是幫被告張浚緯購買真正的酒，而同日被告張浚緯亦接受員警詢問，員警同提供上開編號㈡、㈤、㈦其與被告郭濬暘通話內容，詢問通話內容談及何事，被告張浚緯供稱是李建和要其購買紅酒（見偵卷第19頁），可見在案發之初，被告張浚緯亦未辯稱是因積欠李建和酒錢，要委請被告郭濬暘購買與其積欠同類型的酒返還李建和，再進一步推論，員警於99年5月5日提示相同通訊監聽譯文予被告2人閱覽，依理，員警提示之通訊監聽譯文既係被告2人間之通話，被告2人就通話內容自應知之甚稔，詎被告2人就通話內容之解釋竟南轅北轍，可見被告2人於案發後畏罪情虛，企圖飾詞狡辯，嗣被告2人於檢察官偵訊時竟一致供稱上開通話內容提及的「燒酒」是指真正的酒云云，益徵渠等之辯解，係事後串供之詞，並非實情，自無從採信。 (四)承上認定，再參酌上開編號㈡所示被告張浚緯與被告郭濬暘之通話內容，足見被告張浚緯接獲上開編號㈠所示證人李建和打來要購買2 包安非他命的電話後，旋打電話給被告郭濬暘，告以李建和要購買2 包安非他命，被告郭濬暘並要被告張浚緯向李建和確認購買數量；又觀諸編號㈤被告張浚緯與被告郭濬暘之通話內容，可見被告張浚緯於向李建和確認購買數量後，立即打電話給被告郭濬暘，並要郭濬暘先去拿安非他命；末觀諸編號㈦被告張浚緯與被告郭濬暘之通話內容，可知被告張浚緯將李建和已搭計程車至基隆拿所購安非他命之情告訴被告郭濬暘後，被告郭濬暘即表示要將安非他命拿到被告張浚瑋住處，且如前所述，李建和復證及在被告張浚緯住處門前拿所購安非他命時，見一「郭姓」男子在被告張浚緯住處內等語，足證李建和向被告張浚緯購買之2包安非他命，確係被告郭濬暘交予被告張浚緯無訛。再參酌被告張浚緯與被告郭濬暘之通話內容，並無被告郭濬暘販賣該2 包安非他命予被告張浚緯，再由被告張浚緯持以販賣予李建和之語意，顯見係被告張浚緯於接獲李建和購買安非他命之電話後，即萌生販賣安非他命以營利之意圖，並基於販賣毒品之故意，以電話向被告郭濬暘陳稱：「台北那個『阿和』打電話來問我有沒有？」，並詢問被告郭濬暘：「看你有沒有？」、「如果有，我叫他過來拿。」，而被告郭濬暘亦問稱：「多少？」、「你先確定一下」，俟被告張浚緯電話確定是『2瓶』後，被告郭濬暘則回稱：「那他幾點要來？」、「我要斟酌一下時間」，嗣經被告張浚緯告知李建和將坐車過來時，被告郭濬暘再回稱：「好，我拿過去」等各情( 見上開編號㈡、㈤、㈦前後通話內容)觀之，足見被告郭濬暘於被告張浚緯告知李建和欲購買安非他命時，亦意圖營利，與被告張浚緯同基於販賣安非他命予李建和之犯意聯絡，準備欲販賣予李建和之安非他命，並於李建和欲前來基隆拿安非他命之際，即先行抵被告張浚緯住處，將安非他命交予被告張浚緯，由被告張浚緯在其目視之下，交付上開安非他命2包予李建和，並向李建和取得交易價金5,000元之交易經過，是應認被告郭濬暘與被告張浚緯之間，就事實欄一所示販賣2包安非他命予李建和一情，有犯意聯絡及行為分擔甚明。 (五)有關李建和向被告等購買安非他命之包數及重量乙節，李建和於99年5月7日警詢時證稱：「0.9公克」、「1小包約1.8 公克（見偵卷第29、30頁），於99年9月8日偵訊時證稱：「2包」、「0.8公克」，就購買之包數及重量略有差異，然原審於100年6月8日審理時當庭勘驗李建和上開警詢、偵訊錄音光碟，並將李建和上開警詢、偵訊之錄音光碟內容逐一記錄資為勘驗筆錄之附件一、三（警詢筆錄部分：見原審卷第175至178頁，偵訊筆錄部分：見本院卷第181至186頁），發現李建和於警詢時係證述購買2包安非他命，每包各0.9公克，合計1.8公克（見原審卷第177頁正反面），於偵訊時係證稱2包安非他命，每包各0.8公克（見原審卷第182頁、第184頁）等情觀之，顯見李建和向被告等購買安非他命數量確為「2包」無誤，至於每包安非他命之重量究為0.9公克或0.8 公克，李建和之證述雖前後略有差異，但審酌李建和自被告張浚緯處取得安非他命時並未秤重，其依憑經驗及肉眼判斷結果，時而證述0.9公克，時而證述0.8公克，所差重量無幾，尚難以此細節不符之點，遽而認定李建和所有證言均不可信，又因被告等均否認販賣安非他命予李建和，復查無證據足以證明該2包安非他命實際重量之情形下，又審酌李建和並無就安非他命每包之重量，故為不實陳述之動機，應認李建和於99年5月7日接受員警詢問時，距本案其購入安非他命時點較近，衡酌其最初陳述時之記憶，應較鮮明，所述與案發時之真相較接近，應堪予採信。故李建和向被告等所購安非他命之每包重量應係0.9公克，而檢察官起訴李建和向被告等所購買之安非他命，每包重量為0.8公克乙節，即與卷證不符，顯係誤繕，應予更正。 (六)又李建和於99年9月8日檢察官偵訊時陳稱其係以5,000元之價格向被告等購買市價不足1,000元之安非他命等情，然查其於同日偵訊時已詳細說明，其係因遭人倒會，要委由「忠哥」處理，「忠哥」要其向他的「少年仔」捧場，其欲以小錢吊大錢（按即以購買毒品5,000元的小錢，請忠哥出馬討債，俾取回遭倒會的大錢即一百多萬元，見原審卷第183頁、第184頁正反面），復參酌扣案之物品確包括有討債名冊、本票及支票影本等常見於討債集團催討債務時所持有之票據及文件，故李建和上開證述以「小錢吊大錢」等情應堪採信。從而，其以5,000元之價格，購買市價不足1,000元之安非他命，即難認與常情有違。辯護人為被告等辯護意旨指證人李建和患有精神分裂症，現在仍有幻想、幻覺之可能性極高，否則何須服用藥物控制，是證人李建和證稱以5,000元向被告等數量約1.8公克之安非他命，實係證人李建和自己之幻覺、幻想所致，故認證人李建和之證詞之真實性堪疑云云，然查：如前(本判決理由壹、一之(一)(3))所述，證人李建和於99年1至3月間，未至臺北市立聯合醫院陽明院區之精神科就診，僅在同院區內科門診拿取Susine，Sleepman，Switane，Eszo等精神科藥物，病歷記載『穩定、失眠』。」足見本案案發時證人李建和並未因精神病症就醫診治，僅於99年2月2日因失眠就醫，業經醫師診治後開給舒神、舒夢眠錠等安眠用之藥物甚明。是被告等及其辯護人以證人李建和曾患精神分裂症及現有仍在受用藥物控制，而質疑其證言之真實性云云，即非有據，自無足取。又被告張浚緯之辯護人另以證人李建和既供稱其以5,000元價格向被告2人購買數量1.8公克之第二級毒品安非他命，復供稱於99年2月25日、同年月28日，被告張浚緯各無償轉讓禁藥安非他命0.8公克予李建和，其2次轉讓禁藥安非他命之合計數量為1.6公克，果若如此，被告張浚緯又怎有可能會以5,000元價格販賣第二級毒品安非他命予李建和云云。經查，證人李建和於偵查中證述：張浚緯與賴文彥於98年12月24日到臺北市○○○路與長春路交接口海角四十號4樓喝酒，結帳時全部是1萬元，張浚緯沒給錢，因此欠伊1萬元，為了要抵張浚緯欠的1萬元，伊希望張浚緯拿安非他命來抵，張浚緯說他沒有，碰到郭濬暘，跟郭濬暘拿，伊跟張浚緯說你賺這個也是風險錢，伊不可能跟你欠這個錢，所以酒錢歸酒錢，安非他命歸安非他命的錢，因為他說安非他命是跟人家拿的，要給錢，所以我才拿安非他命錢給他等情明確(見偵卷第92至93頁)。復參酌李建和向被告張浚緯購買安非他命係因「忠哥」之引薦(詳上所述)，是證人李建和雖知悉安非他命之市場交易價格，仍願意以高於市價向張浚緯購買即事出有因，難認與常情有違。嗣證人李建和又證稱：99年2月24日凌晨張浚緯打電話給伊，問伊在哪裡，伊說伊在交會錢給人家，張浚緯說要跟伊借錢，伊不願意，張浚緯一直拜託，伊才同意借4萬元給張浚緯。25日伊打電話給張浚緯，伊說要拿2瓶酒即安非他命。是0.8公克的安非他命張浚緯沒跟伊收錢，因為張浚緯向伊借了4萬元，伊當初要拿2包，但張浚緯只給1包，伊在 26日拿了4萬元給張浚緯；2月28日伊再打電話給張浚緯，要跟他拿2瓶即2包安非他命，張浚緯給伊1小包、約0.8公克安非他命，市價一千多元，張浚緯沒有向伊收安非他命的錢等情明確(見偵卷第94至95頁)。顯見被告張浚緯於事實欄二之(一)、(二)所示無償轉讓禁藥安非他命(0.8公克)予李建和施用，係因為被告張浚緯向李建和借錢之因素所致，上開辯護意旨徒以被告張浚緯既以數量1.6公克安非他命(即2次轉讓非他命之數量)無償轉讓，並未收取任何金錢或對價，怎可能數量1.8公克安非他命、卻以5,000元價格販賣予李建和云云，完全漠視被告2人以毒品取價販售之背後因素，及被告張浚緯2次無償轉讓安非他命是因李建和出借金錢之所致，自無足取。 (七)被告郭濬暘之辯護人另以：證人李建和先是證稱「…當時是張浚緯交給我的，是在他家大門口交給我的，當時還有郭濬暘在門內，但是沒有跟他對話…」(見偵卷第94頁)，另又稱：「(檢察官問：整個過程郭濬暘有無跟你對話？)他有跟我說他叫「小盼」，我的住處不喜歡陌生人來」(見偵卷第95 頁)。被告郭濬暘從未見過李建和，而李建和在警詢或偵查中從未指認郭濬暘，如何知道該門內之人為郭濬暘，且李建和先稱未與郭濬暘對話，後又稱郭濬暘有跟我說他叫「小盼」，已有矛盾。且當時既在張浚緯家交易，郭濬暘絕不可能說「我的住處不喜歡陌生人來」，故交易當時若確有人在門內，該人當非被告郭濬暘云云。經查證人李建和在警詢之證稱內容，均是其與被告張浚緯如何接觸完成事實欄一、事實欄二之(一)、(二)所示販賣、取得安非他命及有無支付價金之經過情形，自無指認被告郭濬暘之必要，此有證人李建和上開警詢筆錄及指認被告張浚緯(即張福村)之卷證可查；而證人李建和於99年9月8日檢察官偵訊時之陳述，既製有偵訊筆錄，並經原審於100年6月8日審判期日當庭勘驗李建和上開檢察官訊問時之偵訊錄音光碟，復依光碟內容逐一記載之勘驗筆錄附件三在卷可查。而上開辯護意旨係擷取偵訊筆錄之記載，惟證人李建和於檢察官偵訊時之陳述內容為「( 問：當時只有他一個人？)裡面還有一位，我看過照片，是姓郭的，暗暗的，那個人應該沒有錯」、「(問：整個過程中，姓郭的都沒有跟你說話？)他不會主動跟我講話，我跟他說我不喜歡陌生人，所以他後來就沒有帶人來了，他每次帶人來，我都會罵」等情明確(見原審卷第184頁、第186頁反面)。顯見被告郭濬暘與證人李建和於事實欄一所示之販賣安非他命之交易過程中，雖未直接接觸，但事實上，證人李建和另有機會與被告郭濬暘接觸，且證人李建和於檢察官偵訊前已看過郭濬暘之照片，故可辨認事實欄一所示時地，其在被告張浚緯住處，與被告張浚緯一手交錢、一手交貨完成2包安非他命交易時，被告郭濬暘確實在場，是依證人李建和之上開陳述，其縱未在檢察官偵訊時指認被告郭濬暘，但依其親身之生活經驗，已足明確辨視上開時間在張浚緯住處，其確親見被告郭濬暘在場等情，是證人李建和之上開證述之憑信性甚高，辯護意旨所指與卷證不符，自無足採。三、另被告張浚緯於原審聲請傳喚證人何永宗，欲藉此彈劾證人李建和之證言真偽，該證人於原審100年6月8日審判期日雖到庭證稱，其證稱即李建和所指「忠哥」之人，但並未要李建和向被告張浚緯購買安非他命等語（見原審卷第146至150頁）。惟李建和經原審及本院傳拘未到，無從確認其所指「忠哥」之人是否即係何永宗，且被告張浚緯於99年5月5日警詢時供稱，經警監聽之0000000000號行動電話門號係何永宗交予其使用等情（見偵卷第7頁），而何永宗亦不否認曾提供行動電話門號予被告張浚緯使用（見原審卷第148至149頁），足見被告張浚緯與何永宗關係密切，是李建和上開證稱「『忠哥』要其向他的『少年仔』捧場」等語，即非毫無依據。復參以倘何永宗確係李建和所指「忠哥」之人，則何永宗即係幫助被告張浚緯販賣安非他命之人，其己身亦涉犯毒品危害防制條例案件，難期何永宗能為真實之證言，是在別無其他補強證據之下，自難僅憑何永宗之上開證述即否認或削減證人李建和證言之憑信性，是難遽此資為有利被告等之事實認定。四、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。次按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年台上字第3164號判決意旨參照）；即就本案情節而論，被告等與證人李建和彼此間，並非至親復無特殊情誼，是以常情研判，倘非有利可圖，諒被告等應無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入毒品（安非他命）之純度、價格，甚至低於原價有償轉讓毒品予前開證人李建和之客觀可能。其次，證人李建和與被告等之毒品上手素不相識，此觀證人李建和屢須透過被告等價購或轉售安非他命等情節自明；是證人李建和既不可能逕與「被告等毒品上手」直接聯繫，其自不可能得悉「被告等向關此毒品上手取得安非他命之實際過程及其對價」，則自人性角度而為觀察，被告等居中坐地起價，甚至「上下其手」，利用本次有償轉手機會而從中賺取數量甚微之「價差」乃至「量差」之可能，客觀上當亦無可排除。遑論毒品交易屢為政府檢警單位嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，則自常情事理而論，倘僅「單純居中調貨」乃至「單純合資」而別無其他利益可圖，諒被告等主觀上亦必無「為證人李建和犯險取貨」之意願。據此，被告等價賣安非他命予證人李建和之行為，無非係為圖取額外之價格利益，此應無可疑。換言之，被告等主觀上顯然有藉此營利之意圖，即其價賣之時，主觀上必有營利之意圖及販賣之故意至明。五、綜上，被告等上訴意旨否認犯罪，其上開辯解均無足採信，本案事證明確，被告等販賣安非他命予證人李建和之事實堪以認定，應依法論科。乙、關於被告張浚緯被訴轉讓安非他命予李建和之事實（即事實欄二之(一)、(二)所示之事實）：訊據被告張浚緯坦承事實欄二之(一)、(二)所示先後2次無償轉讓安非他命予李建和之事實，核與證人李建和於警詢、偵訊時指證之情節相符，並據證人即大象計程車司機陳偉雄於警詢、偵訊時證述上開事實欄二之(一)所示時間，經人叫車，前往基隆市○○路載1包東西送至臺北市○○○路等情明確，且有如本判決附表三、四所示通訊監察譯文附卷可佐，被告張浚緯此部分之自白核與事實相符，可以採信。綜上，本案此部分事證明確，被告張浚緯無償轉讓安非他命予李建和之事實洵堪認定，應依法論科。丙、論罪：一、按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，並經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第 597627號重申公告禁止使用在案，迄未變更，應認屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥。再藥事法所規範者，係藥事之管理；所稱藥事，並非僅止於藥物（指藥品及醫療器材），尚包括藥商、藥局及其有關之事項，此觀該法第1條、第4條之規定自明。而毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除轉讓之安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂定之標準(本案行為人行為時，依行政院98年11月20日院台法字第0980073647B 號函修正之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重十公克以上），或成年人對十八歲以上之未成年人為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至二分之一，於依法加重同法第8條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形，而應依該加重規定處罰外，均應依藥事法第83條之規定處罰（最高法院98年度台上字第6962號、97年度台非字第397號判決意旨可資參照）。二、就本件被告張浚緯、郭濬暘如事實欄一所示，意圖營利，以5,000元之價格，販賣2包安非他命（每包重0.9公克，合計重1.8公克）予李建和之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。渠等持有第二級毒品之低度行為，為渠等販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告2人間就上開販賣第二級毒品安非他命之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另就被告張浚緯所犯如事實欄二之(一)、(二)所示先後無償提供各1包、重量均約0.8公克之安非他命（其轉讓安非他命之數量未達前揭毒品危害防制條例8條第6項所定加重刑度之標準）予李建和施用之犯行，核其所為係犯藥事法第第83條第1項之明知禁藥而轉讓罪。其轉讓前持有禁藥安非他命之低度行為，應為其轉讓禁藥安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。另被告張浚緯就無償轉讓禁藥安非他命予李建和2次之犯行，雖於偵查中、原審及本院審理時均自白此部分之犯罪，但藥事法並無轉讓禁藥，於偵查中及審判中自白應減輕其刑之規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地(參照最高法院99年度台上字第4426號判決意旨)。被告張浚緯所犯上開3罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。丁、維持原判決及駁回上訴之理由：一、原審判決綜合全部卷證資料，認被告2人確有為事實欄一所示之共同販賣第二級毒品安非他命2包予李建和，暨被告張浚緯確有為事實欄二之(一)、(二)所示之轉讓禁藥安非他命之犯行，並各依毒品危害防制條例第4條第2項規定論以販賣第二級毒品安非他命、及依藥事法第83條第2項規定論以轉讓禁藥罪，均已敘明其所認定事實所依據之證據、取捨證據之理由及適用法律之論敘。被告2人仍持陳詞，指摘原審判決認其等有事實欄一所示共同販賣第二級毒品犯行之認事不當云云，惟此均經原審判決詳予說明其認定事實所憑之證據及取捨證據之理由，其認被告2人之辯解為卸責之詞，不足採信，均詳予指駁。被告張浚緯、郭濬暘上訴意旨猶執陳詞，否認有為本件共同販賣第二級毒品安非他命犯行，殊不足採，其此部分上訴核無理由，應予駁回。二、從而，原審斟酌被告張浚緯、郭濬暘僅一次共同販賣2包安非他命、數量約1.8公克予李建和、取得販毒價金5,000元，其等上開行為之手段實與囤積大量毒品，並動輒販賣數量達數百、甚或逾千公克以上毒品之集團性販毒情形有別，其等所為對於他人及國家社會侵害之程度尚非鉅大，惡性並非重大不赦等一切情狀，認被告等之犯罪情節與毒品危害防制條例第4條第2項之無期徒刑或7年以上有期徒刑之法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑猶嫌過重，在客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告2人所犯共同販賣第二級毒品罪，酌量減輕其刑。爰審酌被告張浚緯、郭濬暘共同販賣第二級毒品予他人施用，及被告張浚緯2次無償轉讓禁藥安非他命予他人施用等犯行，均足以使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害，佐以被告等之素行、生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、所得利潤，暨被告2人犯後態度等一切情狀，就被告張浚緯、郭濬暘共同販賣第二級毒品部分分別量處有期徒刑5年，另就被告張浚緯無償轉讓禁藥安非他命2次，論2罪，各判處有期徒刑1年，並就被告張浚緯所受上開宣告刑，定其應執行刑有期徒刑6年6月，並說明沒收及不予沒收之理由(詳如戊所述)。其認事用法均無不合，量刑亦無違比例原則，被告張浚緯就事實欄二(一)、( 二) 所示之轉讓禁藥部分提起上訴，指摘原審量刑太重云云，惟原審已斟酌被告張浚緯提供禁藥安非他命予李建和之次數、數量及其素行、轉讓禁藥犯行對社會安全與秩序之破壞等一切情況，量處如上述徒刑，被告張浚緯就此部分上訴，指摘原審量刑不當云云，核無理由，應予駁回。戊、關於沒收及不予沒收之說明：一、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第6482號判決意旨參照）。經查： ⒈本件被告2 人如事實欄一所示共同販賣安非他命予李建和，販毒所得財物5,000元，雖未經扣案，然因係渠等犯罪所得之財物，爰應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產抵償之。 ⒉未扣案被告張浚緯插用0000000000號行動電話門號之手機1支（含上開門號SIM卡1張），屬被告張浚緯所有，已據其供明在卷，且如前認定，上開手機及行動電話門號經被告張浚緯持以聯繫如事實欄一所示販賣安非他命所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告2人所犯販賣第二級毒品罪項下，宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。 ⒊又扣案之行動電話1支（序號：000000000000000）及SIM 卡1張（0000000000），屬被告郭濬暘所有供其聯繫如事實欄一所示販賣安非他命之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，在被告2人所犯販賣第二級毒品罪項下，宣告連帶沒收之。二、未扣案之被告張浚緯插用0000000000號行動電話門號之手機1支（含上開門號SIM卡1張），亦為被告張浚緯所有且供其聯繫如事實欄二(一)、(二)所示轉讓禁藥即安非他命所用之物，為被告張浚緯坦承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，在被告張浚緯所犯轉讓禁藥罪項下宣告沒收之。三、扣案如附表一所示之物係被告張浚緯所有之物品，附表二所示之物則係被告郭濬暘所有之物品，然尚乏證據足認該等物品有供被告為本案犯罪或犯罪預備所用，即難遽認與本案有何關聯，均不為沒收之宣告，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。中華民國 101 年 2 月 8 日刑事第六庭審判長法官邱同印法官郭豫珍法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。書記官陳豪達中華民國 101 年 2 月 8 日附表一：一、SONY T700行動電話1支及SIM卡1張。二、本票影本7張。三、支票影本6張。四、退票理由單影本1張。五、武士刀1支。六、本質球棒1支。七、木劍1支。附表二：一、資料袋（討債目標）33袋。二、電子磅秤1台。三、討債名冊1份。四、安非他命吸食器1組。五、安非他命殘渣袋8只。六、玻璃吸食器2支。附表三（被告張浚緯所使用之0000000000號行動電話門號與證人李建和所使用之0000000000號行動電話間之通話內容、上開被告張浚緯所使用之行動電話門號與大象計程車公司所使用之00000000號間之通話內容及上開證人李建和所使用之行動電話門號與大象計程車司機【嗣經查證該司機為陳偉雄】持用被告張浚緯上開行動電話門號間之通話內容，見偵卷第43至44頁、第46頁、第105至106頁、第108頁）： ⒈99年2 月25日19時30分43秒，證人李建和撥打電話給被告張浚緯：張浚緯：喂？李建和：嗯？張浚緯：我先打給別人，等一下再打給你。李建和：我先跟你講一下張浚緯：嗯？李建和：沒有玻璃珠了喔。張浚緯：好啦，好。 ⒉99年2 月25日23時45分51秒，被告張浚緯撥打電話給證人李建和：張浚緯：等一下要怎麼樣？我帶下去嗎？李建和：對阿，你要帶「2 瓶酒」給我，帳號留給我，我明天再匯款給你。張浚緯：帳號。李建和：你沒提款卡號？張浚緯：靠腰，我提款卡剛好弄丟。李建和：你老婆沒有(存摺)嗎？張浚緯：應該有，他有郵局的。 ⒊99年2 月26日0 時7 分0 秒，證人李建和撥打電話給被告張浚緯：張浚緯：喂？李建和：你搭計程車還是開車？張浚緯：我借不到車，我叫計程車好了。李建和：嗯，叫計程車有打折。張浚緯：不然我寄計程車拿過去，我本人就不用過去了。李建和：機器壞掉(指玻璃球吸食器)你忘了嗎？張浚緯：我知道，我包裝好託計程車拿過去給你。李建和：你有認識的計程車嗎？張浚緯：有啦。李建和：好。張浚緯：車錢你要付喔。李建和：好，你要叫他打折喔。張浚緯：打折要叫無線計程車。李建和：好。 ⒋99年2 月26日0 時20分10秒，證人李建和撥打電話給被告張浚緯：張浚緯：喂。李建和：你叫車沒？張浚緯：我現在要叫，計程車出發時我再打給你。李建和：司機你有認識嗎？張浚緯：沒有，無線計程車就不認識。李建和：那你要用不透明的袋子包起來。張浚緯：我知道。 ⒌99年2 月26日0 時27分33秒，被告張浚緯撥打大象計程車公司電話通話內容：某職員：大象你好。張浚緯：叫車。某職員：人在哪裡？張浚緯：安一路370巷。某職員：幾號？張浚緯：第3棟。某職員：要去哪裡。張浚緯：台北。某職員：等一下幫你派車．．．039，5分鐘。張浚緯：好，謝謝。 ⒍99年2 月26日0 時33分13秒，被告張浚緯撥打電話給證人李建和，要李建和與大象計程車司機陳偉雄通話之內容：張浚緯：你跟司機講一下地址，（換司機聽電話），你好。陳偉雄：喂。李建和：台北市中山區○○○路○段56巷口。陳偉雄：那我到了怎麼聯絡你〉李建和：你打我0000000000，我叫阿和。陳偉雄：等一下，台北市中山區○○○路○ 段56巷口，電話 0000000000，好我到了打電話給你。 ⒎99年2 月26日1 時8 分22秒，被告張浚緯撥打電話給證人李建和：李建和：【燒酒】你叫伊（司機）拿一瓶嗎？【毒品】張浚緯：對阿。李建和：嗯，我知道了。張浚緯：嗯。附表四（被告張浚緯所使用之0000000000號行動電話門號與證人李建和所使用之0000000000號行動電話間之通話內容，見偵卷第49至50頁、第111至113頁） ⒈99年2 月28日3 時28分47秒，證人李建和撥打電話給被告張浚緯：李建和：你剛剛在忙嗎？張浚緯：嗯。李建和：你最近2-3 天是不是可以去借車一下，借好後在打電話給我。張浚緯：好。李建和：你（酒）有批發出來嗎（指毒品）。張浚緯：當然有啊。李建和：夠嗎，你不是說最近有降價嗎。張浚緯：沒有啦，現在又漲啦。李建和：那你這2 天要給我「2 瓶」喔，我跟人講好了，我禮拜一要給人。張浚緯：好啦。李建和：那你要去借車喔。 ⒉99年3 月1 日0 時9 分24秒，證人李建和撥打電話給被告張浚緯：李建和：董仔，我睡過頭了。張浚緯：你早上不是打電話給我。李建和：嗯啊，你何時生日。張浚緯：還有2個禮拜啦。李建和：那你要過來找我嗎？張浚緯：現在嗎，你沒有了嗎？喝完了嗎（指毒品用完）。李建和：對喝完了。張浚緯：我看看。李建和：好。 ⒊99年3 月1 日3 時1 分38秒，證人李建和撥打電話給被告張浚緯：張浚緯：喂，今天借不到車。李建和：坐車來就好。張浚緯：我想一下，我人在外面。李建和：嗯。張浚緯：我等一下有空就過去。 ⒋99年3 月1 日6 時6 分30秒，被告張浚緯撥打電話給證人李建和：李建和：喂。張浚緯：睡著啦？李建和：現在幾點？張浚緯：6點多。李建和：嗯。張浚緯：你別再睡著，我叫車（計程車運送毒品）送過去，我本人不過去。李建和：好。 ⒌99年3 月1 日6 時51分06秒，證人李建和撥打電話給被告張浚緯：張浚緯：喂。李建和：車子出來沒？張浚緯：應該快到了。李建和：嗯，出來多久了？張浚緯：大概10分鐘了。李建和：我以為你去洗澡了。張浚緯：應該快到了。李建和：嗯。

臺灣高等法院100年度上訴字第2401號

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