100年度上訴字第2499號｜刑事：政府採購法｜裁判日期：101 年 01 月 05 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第2499號上　訴　人即　被　告　郭啟源選任辯護人　劉　楷律師李德正律師上　訴　人即　被　告　李太郎選任辯護人　蕭萬龍律師上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第1273號，中華民國100年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第25798號、第25799號98偵1099號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、李太郎係桃園縣大溪鎮瑞興里頁山腳二七之三號「幸太企業股份有限公司（下稱幸太公司）」及「瑞山碎石工業股份有限公司（下稱瑞山公司）」之實際負責人（幸太公司、瑞山公司涉有政府採購法第九十二條罪嫌部分，均未據起訴）；郭啟源自民國八十九年間起擔任桃園縣桃園市○○路八七四號十一樓「大安工程股份有限公司（下稱大安公司）」董事長兼總經理；陳順通則為大安公司董事（自八十八年間起擔任大安公司董事，自九十四年間起擔任大安公司董事長至九十六年間卸任，並自九十六年間起擔任大安公司董事，所涉共犯本件違反政府採購法罪嫌部分，未據起訴）。二、緣經濟部水利署北區水資源局（下稱經濟部北水局），依據政府採購法第十八條、第十九條於九十二年三月二十五日進行公開招標「石門水庫第三號沉澱池土方處置作業」，施作地點在桃園縣，預算金額新臺幣（下同）九千四百十一萬元，承攬廠商資格須具備「㈠甲級以上營造業與依營建剩餘土石方處理方案授權政府核准設立並營運中之土資場，採異業共同投標。㈡依營建剩餘土石方處理方案授權政府核准設立並營運中之土資場，其營業項目具土方清運或土石採取者，得單獨投標」。決標方式採「訂有底價之最低標」，因第一次招標流標，經公告第二次招標後，於九十二年四月十六日第二次招標，預算金額、決標方式均與第一次招標相同，底價金額為七千一百萬元（押標金四百五十萬元，履約保證金七百萬元）。李太郎於九十二年三、四月間得知上開工程公開招標案，明知其所經營之「幸太公司」及「瑞山公司」，均不具甲級以上營造業或依營建剩餘土石方處理方案授權政府核准設立並營運中之土資場資格，不符合經濟部北水局上開工程公開招標案之承攬廠商資格，為標取上開工程牟利，竟意圖影響上開工程採購結果，透過廖學陽居中介紹認識陳順通，再透過陳順通與郭啟源聯繫後，竟徵得無意投標之具有甲級以上營造業資格之「大安公司」負責人郭啟源、陳順通二人同意，借用「大安公司」名義參與上開工程公開招標，郭啟源、陳順通明知「大安公司」實際上並無參與上開工程投標之意願，仍基於共同意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義參加投標之犯意聯絡，應允李太郎借用「大安公司」之名義參加投標，雙方約定在上開工程作業進行中，「大安公司」僅需提供一名工地主任，作為與經濟部北水局之合約窗口，由「瑞山公司」全權處理上開工程作業，包括負責繳納七百萬元履約保證金予經濟部北水局，以及為完成上開工程土方作業之一切情事，例如勞工安全、環境保護、品質管制、設備購置、實際之挖運棄以及與土資場、經濟部北水局之溝通協調等事項，「瑞山公司」並須負擔作業進行期間「大安公司」代「瑞山公司」辦理之費用、所指派之工地主任每月六萬二千元薪資、計價金額（即所領取之工程款）百分之三作為借用「大安公司」名義參與上開工程投標之代價，自經濟部北水局日後撥付「大安公司」之上開工程款項中予以扣除。雙方議定後，由陳順通與該時具有政府核准設立並營運中合法土資場資格之「立登工程股份有限公司（下稱立登公司）」不知情之負責人陳建宏（嗣於九十五、九十六年間已變更負責人為陳俊廷）聯絡後，同意「立登公司」與「大安公司」異業共同投標，並以「大安公司」為代表廠商方式參與投標，「立登公司」方面由職員梁文菁（原名梁美嬌）負責與「大安公司」陳順通聯繫檢具共同投標上開工程所需之「立登公司」文件資料，「大安公司」則指派工地主任楊書羿前往「幸太公司」協助製作標單及處理投標相關事宜。嗣於九十二年四月十六日上午十時許，上開工程第二次招標時，因參與第二次投標之三家廠商中，除「大安公司」外，五城營造有限公司（下稱五城營造公司）因欠缺廠商信用證明文件、清隆營造有限公司（下稱清隆營造公司）則因欠缺最近一期政府核准文件，均予以廢標，經濟部北水局評選後，由「大安公司」以底價七千一百萬元得標。得標後，即於九十二年八月十二日由陳順通代表「大安公司」、李太郎代表「瑞山公司」就上開協議內容簽定書面協議書，實際上由李太郎經營之「幸太公司」、「瑞山公司」鳩工發包，負責施作上開工程，「大安公司」僅提供一名工地主任楊書羿處理相關文書作業。嗣因民眾抗爭無法繼續施作，經濟部北水局與得標廠商「大安公司」協調變更契約內容，將上開工程標的自「第三號沉澱池」變更為「第六號沉澱池」，其餘工程內容按原契約約定進行，仍須依約清運二十五萬立方米淤泥，因上開工程實際上並無任何淤泥載運至「立登公司」，經「立登公司」表明退出上開工程後，由「大安公司」概括承受，變更契約內容後，亦係由「瑞山公司」負責清運「第六號沉澱池」，並將淤泥轉運至「幸太公司」。嗣完工後，因承辦人即經濟部北水局養護課工程員邱木泉經檢調人員傳喚後，發覺工程並未依契約約定將土方棄置於合法土資場，拒絕依約給付工程款，郭啟源、陳順通、李太郎遂決定以「大安公司」名義提起仲裁，並由李太郎負責處理請款、提起仲裁、選定仲裁人、委任律師及報酬等事宜。經中華民國仲裁協會以（九十七）仲業字第九七０三００號所為仲裁判斷認經濟部北水局應給付「大安公司」五千九百零三萬三千零二元，「大安公司」復提起強制執行，經濟部北水局始於九十七年十二月十二日撥付工程款六千一百九十八萬四千六百五十二元予「大安公司」，「大安公司」旋於當日分別匯款九百十二萬八千五百二十一元（含匯費）至李太郎指定之「幸太公司」第一銀行汐止分行帳號00000000 000號帳戶中；分三筆各匯款二百六十五萬二千一百二十六元、二千萬零二百十元、二千萬零二百十元（均含匯費），共計四千二百六十五萬二千五百四十六元（含匯費）至李太郎指定之「瑞山公司」華南銀行八德分行，帳號0000 00000000號帳戶中，總計匯款五千一百七十八萬一千零六十七元。案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦經濟部北水局清淤工程舞弊案件時，對李太郎等人進行通訊監察，始悉上情。三、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局新竹縣調查站偵查後起訴。理由壹、證據能力方面：一、上訴人等即被告郭啟源（下稱被告郭啟源）、李太郎（下稱被告李太郎）之選任辯護人爭執證人吳春美於警詢及偵查中所為陳述之證據能力部分（本院卷第五七頁反面、第八二頁反面）：㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第一百五十九條之一第二項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第一百五十九條之二規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第一百五十九條之三所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」與「具有較可信之特別情況」係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（此有最高法院九十四年度臺上字第六二九號判決、九十七年度臺上字第六一六二號判決意旨參照）。㈡經核證人吳春美於原審審理中到庭具結作證時，未爭執其在調查局詢問時所為陳述，有何違反真意或以強暴、脅迫、誘導或其他不正方法等違法取供之情事，抑或警詢筆錄記載與供述內容有不符之處，又係在委任陽文瑜律師陪同下，經調查員踐行告知義務後接受詢問，要無違反證人吳春美自由意志陳述之可能。且證人吳春美之調查局筆錄內容與原審審理時所證述內容不符，而調查局筆錄製作時點距離本件案發時間較為接近，較未思及所述內容對自己或他人之利害關係，復較無來自被告二人同庭在場之壓力，受其他外力干擾變更證詞之情形較低，亦無串謀而故為迴護被告二人之機會等情，足徵證人吳春美於調查局所為之陳述，具有較可信之特別情況，復為證明被告二人本件是否違反政府採購法犯罪事實所必要，應例外具有證據能力。被告二人之選任辯護主張證人吳春美於調查局詢問時所為之陳述，無證據能力云云，要無可採。㈢證人吳春美於檢察官訊問時偵查筆錄之製作過程，在客觀外部情狀上，並無違法取供等顯不可信之情狀，所為陳述又係出於供述者之真意，皆具信用性，並無顯不可信之情況，且業經原審審理時傳喚證人吳春美到庭具結進行交互詰問，使被告二人及其等選任辯護人均有行使反對詰問權之機會，並經原審提示證人吳春美之偵查筆錄並告以要旨在案，已足保障被告二人之訴訟防禦權及詰問權。況被告二人及選任辯護人均未釋明證人吳春美上開在檢察官偵查中所為陳述有何「顯不可信之情況」，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，自均有證據能力，而得採為本案證據。被告二人之選任辯護人空言泛指證人吳春美於偵查中之證述，無證據能力云云，亦無可採。二、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決可佐）。本案檢察官、被告二人及選任辯護人於本院審判期日，除如前所述之被告二人選任辯護人爭執證人吳春美於警詢及偵查中證述之證據能力外，對於下列業經調查之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，茲審酌本案供述或非供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。貳、實體方面：一、訊據被告李太郎、郭啟源均矢口否認有上揭違反政府採購法犯行，被告李太郎辯稱：並未向被告郭啟源借牌，其係在「大安公司」得標後，始透過證人廖學陽認識被告郭啟源，「幸太公司」係「大安公司」下包廠商，其在電話中向胞妹李淑華、金主即證人林昭雄聲稱上開工程係向「大安公司」借牌，均係安撫李淑華及證人林昭雄之詞云云；被告郭啟源則辯稱：未借牌予被告李太郎，得標後，始認識被告李太郎，繼而將上開工程發包予被告李太郎云云。經查：㈠經濟部北水局於九十二年三月二十五日辦理上開工程公開招標採購案件，施作地點在桃園縣，預算金額九千四百十一萬元，承攬廠商資格須具備「㈠甲級以上營造業與依營建剩餘土石方處理方案授權政府核准設立並營運中之土資場，採異業共同投標。㈡依營建剩餘土石方處理方案授權政府核准設立並營運中之土資場，其營業項目具土方清運或土石採取者，得單獨投標」。決標方式採「訂有底價之最低標」，因第一次招標流標，經公告第二次招標後，於九十二年四月十六日第二次招標，預算金額、決標方式均與第一次招標相同，底價金額為七千一百萬元（押標金四百五十萬元，履約保證金七百萬元）。具備甲級營造業資格之「大安公司」與具備依營建剩餘土石方處理方案授權政府核准設立並營運中合法土資場資格之「立登公司」間，係異業共同投標，並以「大安公司」為代表廠商，參與上開工程投標。嗣於九十二年四月十六日，上開工程第二次招標時，計有「大安公司」、五城公司、清隆公司三家廠商參與投標，五城公司因欠缺廠商信用證明文件、清隆公司則因欠缺最近一期政府核准文件，均予廢標，經評選後，由「大安公司」以底價七千一百萬元得標。上開工程嗣因民眾抗爭無法繼續施作，經濟部北水局遂與「大安公司」協調將上開工程標的自「第三號沉澱池」變更為「第六號沉澱池」，其餘工程內容均按原契約約定進行，須依約清運二十五萬立方米淤泥。因「立登公司」表明不願承作而自願退出上開工程，由「大安公司」概括承受變更後之契約內容等情，有經濟部水北局上開工程公開招標公告、第二次招標決標公告、第二次開（決）標紀錄表、採購契約書、經濟部水北局九十二年九月十五日水北養字第０九二０五００二四一０號函、九十二年十月十七日水北養字第０九二０五００二六七０號函暨函覆之石門水庫沈澱池清運範圍區域變更協調會紀錄、九十三年五月二十五日水北養字第０九三０五００一三三０號函、九十三年六月七日水北養字第０九三五００三九九五０號函、第000000000 0一號函、九十三年六月十八日水北養字第０九三五００四一九三００號函、「大安公司」九十二年九月二日安總字第九二０一００一四號函、九十三年六月二日安總字第九二０一０五五號函、桃園縣政府九十三年六月三日府工建字第０九三０一二九００一號函、「立登公司」九十二年八月二十九日（九二）立登文字第０二一二號函、九十六年一月十五日（九六）立登文字第００００七號函各一份在卷可稽（他字卷第一六八頁至第一七八頁、第一八五頁至第一八八頁；98偵1099號(下同)偵查卷②第二五七頁至第二七三頁），並經被告二人於調查局、檢察官偵查中及原審審理時坦認在卷，此部分之事實，洵堪認定。㈡嗣上開工程完工後，因承辦上開工程之證人邱木泉即經濟部北水局養護課工程員經檢調人員傳喚後，發覺工程並未依契約約定將土方棄置於合法土資場，拒絕依約給付工程款，被告二人及證人陳順通遂決定以「大安公司」名義提起仲裁，然關於上開工程請款、提起仲裁、選定仲裁人、委任律師及報酬等事宜，則均由被告李太郎處理。上開工程給付工程款事件，經中華民國仲裁協會以（九七）仲業字第九七０三００號所為仲裁判斷認經濟部北水局應給付「大安公司」五千九百零三萬三千零二元，「大安公司」復提起強制執行，經濟部北水局始於九十七年十二月十二日撥付工程款六千一百九十八萬四千六百五十二元予「大安公司」，「大安公司」旋於當日分別匯款九百十二萬八千五百二十一元（含匯費）至李太郎指定之「幸太公司」第一銀行汐止分行帳號000 00000000號帳戶中；分三筆各匯款二百六十五萬二千一百二十六元、二千萬零二百十元、二千萬零二百十元（均含匯費），共計四千二百六十五萬二千五百四十六元（含匯費）至李太郎指定之「瑞山公司」華南銀行八德分行，帳號000000000000號帳戶中，總計匯款五千一百七十八萬一千零六十七元，亦經被告郭啟源於調查局、檢察官偵查中及原審準備程序時坦認在卷（偵查卷①第四頁、第三一頁、第三二頁、第七五頁至第七七頁；原審卷第七三頁反面至第七四頁），並有彰化商業銀行南崁分行九十七年十二月十五日彰崁字第０九七二九一０號函暨函覆「大安公司」存摺存款交易明細表、指定日期交易傳票、取款憑條、匯款申請書、上開工程估驗單、桃園縣政府九十三年六月三日府工建字第０九三０一二九００一號函、經濟部北水局九十四年一月七日水北養字第０九四０五００００九０號函、水北養字第０九四號電子公文、「大安公司」九十四年一月十二日安總字第九二０一八三號函、九十五年六月十三日水北養字第０九五０五００二八一０號函、九十五年八月三十日水北養字第０九五０五００四七五０號函、九十六年三月二十三日水北養字第０九六五００二六二一０號函、水資局辦理上開工程契約執行疑義座談會會議紀錄、中華民國仲裁協會九十六年度仲聲忠字第五七號仲裁判斷書、臺灣桃園地方法院九十七年度仲執字第三號民事裁定（他字卷第一七六頁至第一九四頁；偵查卷①第三七頁至第四二頁、第一五四頁至第一八四頁；偵查卷②第二七八頁至第二八七頁、第三０二頁至第三０七頁），此部分之事實，亦堪認定。㈢被告郭啟源係「大安公司」董事長兼總經理，證人陳順通則為「大安公司」董事。上開工程第二次招標時，係被告郭啟源與證人陳順通討論投標金額後，由「大安公司」代表「大安公司」與「立登公司」共同投標上開工程，並決定將上開工程之開挖、運輸及棄置，全部交由被告李太郎經營之「瑞山公司」負責清運至「幸太公司」處理，經被告郭啟源授權後，由證人陳順通與被告李太郎分別代表「大安公司」與「瑞山公司」簽訂協議書，約定上開工程作業期間，由「大安公司」指派一工地主任即證人楊書羿至現場管理，並處理與經濟部北水局間公文往返等相關文書作業，「瑞山公司」除須繳交七百萬元履約保證金外，並須負擔作業期間「大安公司」代「瑞山公司」辦理之費用、工地主任即證人楊書羿每月六萬二千元薪資及「大安公司」所領取上開工程款之百分之三，作為年終結算繳納之稅款補貼，待「大安公司」領取經濟部北水局所核撥之上開工程款後，扣除上開三項費用、百分之五保留款及「大安公司」轉包利潤（即以每立方米清淤數量抽取九元差價計算）後，所剩餘之工程款再行支付予被告李太郎等節，業經被告郭啟源於調查局詢問及原審準備程序時供述綦詳（偵查卷①第一頁反面、第二頁反面、第三頁、第四頁反面、第五頁正反面、第七頁、第七五頁反面；原審卷第七三頁反面、第七四頁）。並經證人陳順通於調查局詢問時證稱：伊係「大安公司」董事，證人楊書羿為「大安公司」員工，上開工程投標金額係伊與被告郭啟源共同決定，由伊聯絡「立登公司」後，由「大安公司」與「立登公司」共同投標，以「大安公司」代表投標，履約保證金由「瑞山公司」之被告李太郎提出定存單予經濟部北水局，「大安公司」指派證人楊書羿擔任工地主任，上開工程所有履約項目開挖、運輸、棄置均交由被告李太郎處理，「大安公司」並未施作任何雜項工程，所清運之淤泥亦未載運至「立登公司」，而是運到「幸太公司」，依據伊代表「大安公司」與被告李太郎代表「瑞山公司」所簽訂之協議書內容，「瑞山公司」須負擔工地主任即證人楊書羿每月六萬二千元薪資，並補貼「大安公司」百分之三營業稅等語在卷（偵查卷①第八九頁反面、第九０頁、第九一頁至第九三頁、第九七頁正反面），且有協議書一份在卷可稽（偵查卷①第一五頁）。㈣據此，「大安公司」在尋得不知情之「立登公司」作為異業共同投標廠商，標得上開工程後，「大安公司」實際上並未自行施作清運淤泥工作，亦未將淤泥運至具有合法土資場資格知共同投標廠商「立登公司」棄置處理，而係將上開工程所有履約項目，包括開挖、運輸及棄置，全部交由被告李太郎施作，由「瑞山公司」負責開挖、運輸淤泥至「幸太公司」處理，且「大安公司」與「瑞山公司」或「幸太公司」之間，就上開工程，除協議書外，別無其他正式承攬契約存在等情，既堪認定。是若被告郭啟源及證人陳順通在決定由「大安公司」與「立登公司」共同投標上開工程時，確經評估而有承作上開工程之投標真意，而非借牌予被告李太郎投標上開工程，則被告郭啟源及證人陳順通豈有在「大安公司」標得上開工程後，明知上開工程採購契約書第八條第四點已明定：「轉包及分包：㈠廠商不得將契約轉包。廠商亦不得以不具備履行契約分包事項能力，未依法登記或設立，或依採購法第一百零三條規定不得作為分包廠商之廠商為分包廠商。‧‧‧」，有上開工程採購契約書一份在卷可按（偵查卷②第二六二頁）之情形下，仍甘冒違反上開工程採購合約之險，得標後立即將上開工程全部交由被告李太郎所經營，均不具上開工程招標廠商資格，本不得參與投標承攬施作上開工程之「幸太公司」及「瑞山公司」施作，又未與「瑞山公司」或「幸太公司」簽訂正式承攬契約，詳細約定「大安公司」將上開工程轉包予「瑞山公司」或「幸太公司」之報酬、履約期間、方式及違約處罰等權利義務關係，甚至要求下包廠商即「瑞山公司」負擔作業期間之一切費用及證人楊書羿薪資，並補貼「大安公司」上開工程款之百分之三之營業稅稅款，又可坐享扣除工程款百分之五保留款及每立方米清淤數量抽取九元差價計算之轉包利潤，甚至在經濟部北水局承辦人認有疑義，拒絕給付工程款時，亦係被告李太郎積極奔走，試圖請託立法委員對經濟部北水局施壓，此有被告李太郎所持用0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可參（他字卷第一三頁至第六三頁、第一００頁、第一０九頁、第一一二頁至第一一四頁、第一二三頁、第一二四頁），關於後續請款、提付仲裁、委任律師及律師費給付方式等細節，亦均被告李太郎負責處理，身為「大安公司」負責人及董事之被告郭啟源及證人陳順通對此反均置身事外之理。另如前所述，在經濟部北水局撥付上開工程款六千一百九十八萬四千六百五十二元予「大安公司」後，「大安公司」旋於當日匯款金額總計五千一百七十八萬一千零六十七元至被告李太郎指定之「幸太公司」上開第一銀行汐止分行帳戶，以及「瑞山公司」上開華南銀行八德分行帳戶中，比例達總工程款百分之八十三‧五，倘「幸太公司」及「瑞山公司僅」為「大安公司」分包廠商，則被告李太郎所屬之「幸太公司」及「瑞山公司」從中分得百分之八十三‧五之工程款，亦顯與常理有違。㈤再觀諸協議書中關於「‧‧‧本公司同意由瑞山碎石工業股份有限公司依合約總價及內容『全權處理』石門水庫第三號沈澱池之土方作業。內容包括繳交七百萬之履約保證金以及為完成前開作業之一切情事，例如勞工安全、環境保護、品質管制、設備購置、實際之挖運棄以及與土資場、北水局之溝通協調等等。為執行土方處置作業之進行，大安工程『唯』提供一工地主任作為與北區水資源局之合約窗口。作業進行期間大安公司『代』瑞山碎石工業辦理之費用、工地主任（62000）及計價金額3.0%將由大安工程自與瑞山碎石工業計價時『扣除』之。‧‧‧」之約定內容及用語（偵查卷①第一五頁），不論係「瑞山公司」無須依「大安公司」指示或要求履行「瑞山公司」與「大安公司」間之承攬契約內容，而係完全取代「大安公司」在與經濟部北水局上開工程中之承攬人地位，可全權處理自行決定關於上開工程之所有履約事項，僅在與經濟部北水局聯繫時，因上開工程名義上係「大安公司」得標，「瑞山公司」非得標廠商，故由「大安公司」提供一工地主任作為與經濟部北水局聯繫之合約窗口，抑或係以日後「大安公司」領得經濟部北水局撥付知上開工程款後，先自工程款中「扣除」上開三項費用、百分之五保留款及「大安公司」所享有以每立方米清淤數量抽取九元差價計算之轉包利潤後，餘款歸「瑞山公司」所有之承攬報酬給付方式，均顯與轉包或分包工程之承攬契約性質迥異。是被告二人辯稱「大安工程」有投標真意，「大安工程」係在得標後始將上開工程轉包予「瑞山公司」施作云云，亦係違實之詞，不足採信。總此，足認協議書中所明定「大安公司」日後可自工程款中扣除之上開工程作業期間一切費用、證人楊書羿薪資、工程款百分之三之營業稅稅款，均係在補貼「大安公司」因同意借牌予被告李太郎投標上開工程所生之額外之費用及稅額。至未載明在協議書中，經雙方合意「大安公司」可自工程款中扣除之百分之五保留款及每立方米清淤數量抽取九元差價計算之轉包利潤，則係作為支付「大安公司」同意借牌之報酬甚明。㈥至被告郭啟源於調查局詢問時及原審審理時，以及被告李太郎於原審審理時，雖均供稱：上開協議書係因民眾抗爭無法繼續施作，經濟部北水局將上開工程契約標的「第三號沈澱池」變更為「第六號沈澱池」，「大安公司」有意與經濟部北水局解約，被告李太郎則意欲繼續施作，為免「大安公司」損失，始在停工期間簽訂該協議云云（偵查卷①第六頁反面；原審卷第一三八頁、第一四三頁）。然酌諸協議書所載簽訂日期係在九十二年八月十二日，而經濟部北水局石門水庫沉澱池清運範圍區域變更協調會係在九十二年十月十四日召開，此有經濟部水北局九十二年十月十七日水北養字第０九二０五００二六七０號函暨函覆之石門水庫沈澱池清運範圍區域變更協調會出席人員簽名冊、協調會紀錄各一份在卷可佐（他字卷第一七四頁至第一七七頁），協議書簽訂日期早在經濟部北水局上開石門水庫沈澱池清運範圍區域變更協調會召開之前二個月，尚未發生被告二人上開所供之所以簽訂協議書，係因經濟部北水局將上開工程契約標的自「第三號沈澱池」變更為「第六號沈澱池」之情事，且協議書中，均在約定「大安公司」標得上開工程「第三號沈澱池」之土方作業及作業期間，對於契約標的業已變更為「第六號沉澱池」及「停工期間之損失為何」、「由何人負擔停工期間損失」等，隻字未提，顯見簽訂協議書之緣由，與上開工程契約標的變更無涉。況「大安公司」在得標後，履約保證金係於九十二年四月二十五日提出以被告李太郎之妹即案外人李淑華名義之定期存款單，以案外人李淑華為出質人，「大安公司」為債務人，經濟部北水局為質權人，設定質權予經濟部北水局之方式繳納履約保證金七百萬元，此有定期存款單質權設定申請書一份、第一商業銀行儲蓄存款存單四份附卷足憑（偵查卷①第一三頁至第一五頁），是「大安公司」在標得上開工程，既無自行給付履約保證金，積壓公司資金影響周轉之疑慮，除提供證人楊書羿一人，由「瑞山公司」負擔薪資外，又未投入任何人力、物力施作上開工程，更無停工期間損失可言。足徵上開協議書之簽訂，亦非因恐「大安公司」在停工期間受有損失之故。是被告二人此部分所辯，均係卸責之詞，不足採信。㈦又以上開協議書約定事項中，尚包含由「瑞山公司」繳納上開工程履約保證金七百萬元一事，而履約保證金之繳納，如前所述，實際上早在九十二年四月十六日「大安公司」標得上開工程後短短九日，於九十二年四月二十五日已由被告李太郎提出案外人李淑華名義之定期存款單設定質權予經濟部北水局方式完成，亦非在協議書所載簽訂日期九十二年八月十二日前後甫完成或待完成之事觀之，益徵被告郭啟源授權證人陳順通與被告李太郎簽訂分別代表「大安公司」及「瑞山公司」簽訂協議書之目的，僅在將雙方間，自「大安公司」同意借牌參與上開工程投標前至得標後該段期間內，陸續達成合意之事項，尤其是在工程款中扣除百分之五保留款及每立方米清淤數量抽取九元差價計算之轉包利潤，作為支付「大安公司」同意借牌報酬之外，「瑞山公司」尚須負擔上開工程作業期間一切費用、證人楊書羿薪資及補貼「大安公司」工程款百分之三之營業稅稅款等內容，形諸文字以茲為憑，至為灼然。是縱協議書所載之簽訂日期為九十二年八月十二日，然此僅係將先前雙方口頭約定內容，另立書面之時間，對於被告郭啟源與證人陳順通及被告李太郎間，在以「大安公司」名義參與上開公司投標前，雙方已有借牌投標之協議，「大安公司」實際上並無參與上開工程投標真意之認定，並無影響。㈧再者，被告李太郎確有透過證人陳順通與被告郭啟源協議借用「大安」公司名義參與上開工程投標一節，亦經證人吳春美⑴於調查局詢問時證稱：伊記得在九十二、九十三年間，「幸太公司」有和陳順通經營之「大安公司」及另一家公司去投標石門水庫沉澱池淤泥清除工程，這個工程是伊上網看到，並跟李太郎報告想要去標這個工程，之後伊就去領取空白標單後再跟李太郎報告，李太郎表示「幸太公司」無法自行承作，伊會去找「大安公司」陳順通合作，因為伊與「大安公司」是合作關係，所以之後是用「大安公司」名義去投標，「幸太公司」本身並沒有去投標，李太郎與陳順通談好合作後，「大安公司」就派一位楊書羿到「幸太公司」幫忙製作標單及處理標案，並由「幸太公司」支付每月薪資六萬元予楊書羿，支付期間從該工程投標時起至九十七年十一月十二日製作筆錄時仍在支付，合作方式由李太郎與陳順通直接講好，伊記得有簽約，但沒有看內容，該工程已經驗收計價，加計九十三年完工迄今之利息，總共是六千餘萬元，當初是以「大安公司」名義去投標，所以工程款應該會匯到「大安公司」戶頭等語（原審審訴卷第五二頁、第五三頁）；⑵於檢察官偵訊時證稱：伊八十九年就進入「幸太公司」，，伊因為有經驗，李太郎給伊五萬股，當時「幸太公司」是要投標經濟部北水局沉澱池清運工程，伊忘記是三號還是六號，因經濟部北水局說投標者必須有合法土資場身分，而「幸太公司」不具合法土資場身分，所以不能投標，後來不知道透過誰找到「大安公司」，提供「大安公司」的名義，一起合作標這個工程，當時保證金是「幸太公司」出的，淤泥都是「幸太公司」叫車清運，簽約時是李太郎跟「大安公司」談等語（原審審訴卷第五四頁第五六頁）在卷。衡諸證人吳春美長期在「幸太公司」擔任會計，對於幸太公司運作具有相當程度了解，又自被告李太郎處受讓「幸太公司」股份，成為公司股東，衡常自無惡意誣指被告李太郎有違法借牌投標之可能。且證人吳春美上開於調查局詢問時及檢察官偵查中上開所證，關於被告李太郎雖有意投標上開工程，惟因不具參與投標廠商資格，為達標得施作上開工程之目的，遂透過「大安公司」證人陳順通，協議借用「大安公司」名義投標、期間「大安公司」有派楊書羿至幸太公司製作標單負責處理標案、由「幸太公司」負責支付楊書羿每月六萬元薪資、所得工程款六千餘萬元等節，均核與前述認定之事實相符。準此，足認證人吳春美上開所證屬實可採。證人吳春美嗣於原審審理時，改口證稱：伊上網看到這個標案，但李太郎說資格不符，過了一些時間李太郎知道別人得標，透過別人介紹談合作，承攬他們的小包工程，在工程施工中伊有聽李太郎說投標後才透過廖學陽介紹大安公司由幸太公司施作，楊書羿薪資部分好像是工程結束後才按月給付六萬元津貼云云，則係附和被告二人之虛詞，不足採信。㈨此外，復有被告李太郎以所持用之000000000號行動電話，分別於⑴九十六年三月十五日十六時二十六分四秒許，與其妹案外人李淑華所持用0000000000號行動電話通聯中：「‧‧Ａ（即被告李太郎）頂包就是我們自己啊，哪有什麼頂不頂包‧‧‧Ｂ（即案外人李淑華）：大安是你跟他換的。Ａ：我們跟他（大安）借牌的嘛‧‧‧」（他字卷第一二五頁）；⑵於九十七年五月二十日九時四十四分三十三秒許，與其妹案外人李淑華所持用000000 0000號行動電話通聯中：「Ａ（即被告李太郎）：‧‧ ‧剛剛有他作一個結論了啦，他堅持說發票要立登跟大安開，我說仲裁已經說大安可以單獨請款了，我們是用大安的牌嘛‧‧‧Ｂ（即案外人李淑華）：發票的話不是還要發票的錢。Ａ：‧‧‧發票錢之外，還有當時在做的時候，一個月六萬二楊主任的新水是他發的嘛，還有三趴的稅金。」（他字卷第一五一頁）；被告李太郎以所持用之0000000 000號行動電話，分別於⑶九十七年三月十九日八時四十六分三十五秒許，與證人楊書羿持用之行動電話門號000 0000000號行動電話通聯中：「Ａ（即被告李太郎）：‧‧‧你的想法應該按照一般借牌營造廠的一個原則，應該是開一個乙存的戶給我們，就是單獨刻個章，開個乙存的戶給我們，應該是這樣最真確吧。‧‧‧Ｂ（即證人楊書羿）：‧‧‧我上一次有問他們會計啦，他是說大安有很多沒有在使用的戶頭。Ａ：這樣給我們一個就好了。‧‧‧Ａ：‧‧‧他一個不用的戶頭給我們，單獨一個章嘛，然後算一算我們那個錢，我們就直接先開票給他‧‧‧」（他字卷第一三七頁正反面）；⑷於九十七年五月二十二日十三時五十九分四十秒許，與證人林昭雄即被告李太郎金主之（０三）0000000號電話通聯中：「‧‧‧Ｂ（即被告李太郎）：‧‧‧我明天要去大安，有開始辦，說要先給我領八成。‧‧‧Ｂ：我趕快叫我以前的主任，還要拿大安的牌嘛，因為我以前是跟大安借牌嘛，大安工程借牌，這二天開始在辦手續了‧‧‧」（他字卷第一五三頁）等，一再提及上開工程係向「大安公司」借牌投標，以及向證人楊書羿反應要求「大安公司」應循業界借牌慣例，提供「大安公司」帳戶及印章供其使用，作為日後經濟部北水局撥付上開工程款之帳戶，待雙方會算後，由其先行簽發支票支付「大安公司」等對話內容之通訊監察譯文附卷可參。據此，益徵被告李太郎係向「大安公司」借牌投標上開工程無誤。㈩至： ⑴證人廖學陽於原審審理時證稱：上開工程開標前，李太郎、郭啟源以及陳順通應該不認識，他們是經過伊介紹才認識云云（原審卷第一二０頁反面），與之於調查局詢問時所證述：李太郎在上開工程開標前有無與陳順通接洽，以及接洽詳細情形，伊均不知情云云（偵查卷①第一三一頁反面），前後不一。參以證人廖學陽與被告郭啟源相識已久，且係居中介紹被告李太郎認識證人陳順通之人，並在上開工程中擔任挖土機司機，向被告李太郎請款，具有利害關係，衡常難免為迴護被告二人而避重就輕，上開所證委難採信。 ⑵證人楊書羿於原審及本院審理時證稱：在工程決標後才認識吳春美，且係在得標後，為了解協力廠商棄土去向，撰寫棄土計畫而前往「幸太公司」，在上開工程投標前，並未參與標單製作及標價計算云云（原審卷第一一七頁、第一一八頁；本院卷第八０頁反面、第八一頁），不僅與證人吳春美於調查局詢問及檢察官偵查中上開所證內容，以及證人梁文菁（原名梁美嬌）即「立登公司」負責與「大安公司」聯繫共同投標上開工程之業務，於調查局詢問時證稱：「立登公司」因與「大安公司」共同投標上開工程時，所提出證明「立登公司」具備合法土資場之相關文件及「立登公司」大小章，均係依陳順通要求與楊書羿聯絡後，持交楊書羿等語（偵查卷①第一八九頁、第一九三頁）不符。且「大安公司」在參與上開工程投標時，既已找來具備合法棄土場資格之「立登公司」作為異業共同投標廠商，標得上開工程，則證人楊書羿在「大安公司」標得上開工程後，如有為撰寫棄土計畫，實地瞭解協力廠商棄土去向之需，亦理應前往共同投標廠商「立登公司」，而非不具合法棄土場資格，又非共同投標廠商之「幸太公司」。是以，足徵證人楊書羿上開所證，要係附和被告二人之詞，亦難採信。另證人楊書羿於原審及本院審理時證稱：每月薪資係由「大安公司」轉帳匯款入帳等語，縱然屬實，然此亦與如前所述被告二人與證人陳順通達成借牌投標協議時，係合意由被告李太郎「負擔」證人楊書羿薪資，待上開工程款核撥後，「大安公司」與「瑞山公司」計價會算時再予以扣除之約定無違，此核諸協議書中「‧‧‧作業進行期間大安公司『代』瑞山碎石工業辦理之費用、工地主任（62000）及計價金額3.0%將由大安工程自與瑞山碎石工業計價時『扣除』之‧‧‧」內容即明（偵查卷①第一五頁），自無從為有利被告二人之認定。 ⑶證人卓訓嵩於本院審理時雖證稱：在「大安公司」任職期間，有參與「大安公司」投標上開工程之訪價、填標單、配合土資場填寫總價等語（本院卷第七九頁正反面）。然證人卓訓嵩對於填寫上開工程投標總價時所配合之土資場名稱是否為「立登公司」已不負記憶，所參與事項僅限於投標文書作業，決定投標總價及協力廠商均非證人卓訓嵩職權範圍等情，亦經證人卓訓嵩於本院審理時證述屬實（本院卷第八０頁），足徵證人卓訓嵩並非負責辦理「大安公司」投標上開工程之承辦人員。且依證人梁文菁（原名梁美嬌）即「立登公司」負責與「大安公司」聯繫共同投標上開工程之業務，於調查局詢問時上開所證述：關於共同投標上開工程均係與楊書羿聯繫，「立登公司」大小章亦係交付楊書羿等語（偵查卷①第一八九頁、第一九三頁），益見證人楊書羿始係「大安公司」主要負責辦理投標上開工程之承辦人及聯繫窗口，證人卓訓嵩不過係遵照證人陳順通指示，從旁協助證人楊書羿辦理部分文書作業之人甚明。自不得以證人卓訓嵩上開於本院審理時證稱有參與投標上開工程之部分文書作業等語，遽以推論證人楊書羿並未參與投標上開工程之標單製作及標價計算，進而為有利於被告二人之認定。 綜上所述，被告李太郎辯稱：並未與被告郭啟源及證人陳順通協議借用「大安公司」牌參與投標，係「大安公司」得標後，始向「大安公司」承包工程施作，其在電話中向胞妹李淑華、金主即證人林昭雄聲稱上開工程係向「大安公司」借牌，均係安撫李淑華及證人林昭雄之詞云云；被告郭啟源辯稱：「大安公司」有投標真意，未借牌予被告李太郎，得標後，始將上開工程發包予被告李太郎云云，均係事後卸責之詞，無可採信。被告郭啟源並無以「大安公司」參與投標上開工程之真意，係因被告李太郎透過證人陳順通表示有意借牌投標，始與證人陳順通同意以「大安公司」名義參與投標，至為灼然。又以被告二人於調查局詢問時及檢察官偵查中，均一再供稱：上開工程被告李太郎係透過證人陳順通與被告郭啟源接洽協議，證人陳順通並負責與被告李太郎協議，證人陳順通復證稱有與被告郭啟源共同決定上開工程投標金額等語，被告郭啟源、證人陳順通該時又分別係「大安公司」董事長、董事，其等對於容許被告李太郎借用「大安公司」名義參與投標上開工程，顯有犯意聯絡及行為分擔。從而，被本件事證明確，被告二人上開犯行，均堪認定，應予依法論處。二、按九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。本件被告二人行為後，刑法部分條文業經修正公布施行，自應為新舊法之比較適用，且應綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。經查：㈠刑法第二十八條條有關共犯之規定，修正前第二十八條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即修正後規定，係將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法，惟本案被告郭啟源係與證人陳順通共同為上開犯罪行為，不論適用修正前、後之刑法第二十八條規定，均應成立共同正犯，經比較修正前、後之規定，對被告郭啟源並無不利。㈡政府採購法第八十七條第五項前段、後段之罪，法定罰金刑最低度部分，由修正前刑法第三十三條第五款規定為銀元一元以上，並依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段提高為十倍，即提高後折算為新臺幣三十元以上，修正後刑法第三十三條第五款則修正為新臺幣一千元以上，以百元計算。經比較行為時法與裁判時法，就修正之罰金刑最低度部分，以行為時法較有利。就罪刑部分綜其全部而為比較，以行為時法有利於被告二人，均應適用行為時法。三、核被告李太郎所為，係犯政府採購法第八十七條第五項前段之意圖影響採購結果而借用他人名義投標罪；被告郭啟源所為，係犯政府採購法第八十七條第五項後段之意圖影響採購結果而容許他人借用本人名義投標罪。起訴書認被告郭啟源係犯政府採購法第八十七條第六項之罪，雖有未洽，然被告郭啟源上開犯行既經載明於起訴書犯罪事實中，復經公訴檢察官於原審審理時更正被告郭啟源之所犯法條，法院得予以審理，附此敘明。被告郭啟源與證人陳順通就上開違反政府採購法第八十七條第五項後段之意圖影響採購結果而容許他人借用本人名義投標罪之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告二人所犯違反政府採購法之犯罪時間均在九十六年四月二十四日之前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，就有期徒刑、罰金刑部分均依該條例第二條第一項第三款規定，各減其宣告刑二分之一。又刑法修正後有關「罪刑」新舊法應一體適用，相對於有期徒刑、拘役如易科罰金，罰金如易服勞役標準之宣告，乃「罪刑執行」之層次，並非「罪刑」之適用，此有關刑罰裁量之易刑處分，攸關人身自由對被告影響較為重大，自應各自易科罰金、易服勞役之折算標準修正前、後有利於被告與否，分別決定其適用之法律（參照最高法院九十六年度台非字第五八號判決意旨，易刑處分可割裂適用）。被告二人行為後，關於易科罰金之折算標準部分業經修正，依修正前刑法第四十一條第一項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，易科罰金之折算標準，得以銀元三百元（即新臺幣九百元）以下折算一日，修正後刑法第四十一條第一項前段規定之易科罰金之折算標準則修正為「得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」，比較新舊法之結果，自以修正前之規定有利於被告，併依上開減刑條例第九條、修正前刑法第四十一條第一項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，就被告二人減得之刑各諭知易科罰金之折算標準。又關於易服勞役之折算標準，修正前刑法第四十二條之規定，被告二人於行為時，刑法第四十二條第二項、第三項規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。但勞役期限不得逾六個月」、「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」，再據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本案被告二人行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元折算一日，即新臺幣九百元折算一日。然修正後將刑法原第四十二條第二項易服勞役折算標準規定，改列同條第三項，並提高為以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，且將易服勞役期限提高為一年，另同條第三項罰金總額逾勞役期限日數折算比例規定，亦改列同條第五項，配合上開易服勞役期限提高為一年之規定修正，又罰金罰鍰提高標準條例第二條原易服勞役提高折算標準金額倍數規定，並於九十五年四月二十八日配合修正刪除，同於九十五年七月一日生效施行，是比較新舊法結果，被告二人所宣告之罰金刑易服勞役均未逾六個月，依修正後新法規定之易服勞役折算標準，顯較為有利，就被告二人減得之罰金刑各諭知易服勞役之折算標準。四、原審經審理結果，認被告二人罪證明確，適用刑政府採購法第八十七條第五項前段、後段，刑法第二條第一項前段、但書、第十一條前段、第四十二條第三項前段，修正前刑法第四十一條第一項前段、第二十八條，廢止前之罰金罰鍰提高標準條例第俺條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條等規定，審酌被告二人之犯罪動機、目的、手段、被告李太郎為謀政府重大工程可順利得標，竟以違法手段，向「大安公司」借牌，被告郭啟源則為貪圖上開工程款百分之五保留款及每立方米清淤數量抽取九元差價計算之利益，不惜同意出借「大安公司」名義參與投標，影響政府機關採購之公平性，行為殊值非難、所生危害及犯後均飾詞狡辯，不知悔改之態度等一切情狀，分別量處被告李太郎有期徒刑一年，併科罰金新臺幣十萬元，罰金如易服勞役以新臺幣一千元折算一日，減為有期徒刑六月，併科罰金新臺幣伍萬元；被告郭啟源有期徒刑十月，併科罰金新臺幣八萬元，罰金如易服勞役以新臺幣一千元折算一日，減為有期徒刑五月，併科罰金新臺幣四萬元，且均諭知有期徒刑易科罰金及罰金易服勞役之折算標準。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，被告二人仍執其詞否認犯行，提起上訴，指摘原判決不當，均無理由，均應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。中華民國 101 年 1 月 5 日刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明法官陳憲裕法官吳麗英以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官呂懿庭中華民國 101 年 1 月 9 日

臺灣高等法院100年度上訴字第2499號

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