100年度上訴字第2720號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：101 年 08 月 28 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第2720號上　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　廖照輝選任辯護人　黃教倫律師上　訴　人即　被　告　賴金城指定辯護人　詹振寧律師被　　　告　趙銘誠吳治菁上二人共同選任辯護人　黃英豪律師被　　　告　高銘助上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣基隆地方法院98年度訴字第781號，中華民國100年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵字第1489號、第1659號、第1767號、第2368號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於廖照輝、賴金城及高銘助部分均撤銷。廖照輝共同依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑拾年貳月，褫奪公權伍年。扣案之犯罪所得財物新臺幣拾陸萬陸仟陸佰陸拾伍元沒收；未扣案之犯罪所得財物新臺幣拾陸萬陸仟陸佰陸拾伍元與賴金城連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其與賴金城之財產連帶抵償之。賴金城共同依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權叁年。扣案之犯罪所得財物新臺幣拾陸萬陸仟陸佰陸拾伍元沒收；未扣案之犯罪所得財物新臺幣拾陸萬陸仟陸佰陸拾伍元與廖照輝連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其與廖照輝之財產連帶抵償之。高銘助公訴不受理。其他上訴（即原判決關於趙銘誠、吳治菁無罪部分）駁回。事實一、廖照輝於民國91至93年間，任職基隆市安樂地政事務所（下稱安樂地政事務所）第三課課員，負責非都市土地使用編訂及相關之會勘工作等業務，於基隆市七堵區公所（下稱七堵區公所）辦理農業用地作農業使用認定及證明書核發作業之實地會勘工作時，則擔任農業用地作農業使用證明審查小組之地政委員，依「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」之規定，負責於會勘時到場確認申請人指界是否屬實等業務；賴金城則於93年間，係擔任安樂地政事務所第二課雇員，亦為測量助理，依「基隆市各地政事務所測量助理管理要點」第9條規定，負責關於土地複丈、協助辦理地籍調查等測量內、外業等業務，2人均係依法令從事於公務之人員。二、緣三合興業股份有限公司（下稱三合興業公司）與瑞三股份有限公司（下稱瑞三公司）係家族企業，三合興業公司之副總經理李正祥同時兼任瑞三公司之董事長，因三合興業公司有意出售名下基隆市○○區○○段港口小段10、10之1、11 、11之1、12、12之1、12之2、13、13之1至13之6、15之1、15之2、16、16之1、16之2、17、17之1、17之3、24、25、25之1、26、26之1、26之2、27、27之1至27之3、28地號共33筆土地（上開33筆土地均坐落在安樂地政事務所轄區內，其中12、27地號2筆土地為建地，除該2筆建地外，其餘31筆地號土地下稱上開31筆土地），消息釋出後，瑞三公司員工陳子順透過其堂妹陳撬之介紹，結識曾任七堵區友一里（上開土地坐落於友一里）里長之高銘助（已歿，另為不受理之諭知），因高銘助之子高子展與謝正雄之女謝青如相識，高銘助得知謝正雄有意購買上開33筆土地（惟實際上係由謝正雄與徐明信、劉文利、林三棋、鄭福明等人合資購買），陳子順遂安排高銘助與李正祥會見，由高銘助居間仲介，而高銘助明知上開31筆土地中之16之1、17之1地號土地當時分別蓋有大、小豬舍各1間（已於95年11月27日拆除），並由王寶惜占有使用中，另在27之1、27之2、27之3地號土地上蓋有停車棚、工寮、倉庫、棚架等地上建物（上開5筆土地下稱 16之1地號等5筆土地），當時為章進滄使用中，為使三合興業公司與謝正雄達成買賣上開土地之合意，即以上揭33筆土地上有地上建物為由，要求李正祥降價，經同意後，三合興業公司與謝正雄隨即於93年3月30日簽訂不動產買賣契約書，由三合興業公司以新臺幣（下同）2千萬元之價格將上開 33筆土地出售予謝正雄，惟約定土地增值稅應由買方負擔，賣方（係法定土地增值稅納稅義務人）則配合辦理申請農業用地作農業使用證明之事宜。高銘助因與在安樂地政事務所任職之廖照輝、賴金城熟識，知曉廖照輝係安樂地政事務所受理轄區內農業用地作農業使用證明會勘工作之固定承辦人，於簽約日邀廖照輝、賴金城到場，同時告知廖照輝、賴金城日後將有申請農業用地作農業使用證明以免徵土地增值稅之需要，要廖照輝、賴金城於會勘時配合其指界，之後即會以仲介費用名義交付款項，廖照輝、賴金城乃允諾配合辦理。廖照輝、賴金城遂共同基於違背職務收受賄賂之犯意聯絡，高銘助並基於對於公務員關於違背職務交付賄賂之犯意，渠等均明知上開31筆土地中之16之1地號等5筆土地上各有由王寶惜占有使用之豬舍、由章進滄占有使用之停車棚、工寮、倉庫、棚架，為配合高銘助取得上開31筆土地之農業用地作農業使用證明，由高銘助於93年4月1日，以申請人之身分，先向七堵區公所申請上開31筆土地之農業用地作農業使用證明書，七堵區公所受理前揭申請後，依農業用地作農業使用認定及核發證明辦法之相關規定組成審查小組，由經建課主辦，指定於93年4月9日進行實地會勘，且依法通知申請人高銘助、安樂地政事務所等相關單位到場會勘。於93年4月9日會勘當日，高銘助以申請人身分至上開31筆土地現場指界，廖照輝則以審查小組地政委員身分至上開土地現場，進行指界範圍與地籍圖上土地位置是否符合之確認工作，賴金城雖非地政委員，亦未受上級指派處理本次業務，然廖照輝、賴金城因知曉高銘助仲介上開土地買賣且欲申請農業用地作農業使用證明書，亦以測量助理身分隨同廖照輝到場處理會勘指界確認工作，協助廖照輝拿取地籍圖等資料，另七堵區公所經建課課員吳治菁則以審查小組農業委員之身分，偕同當時男友即經建課課長趙銘誠（趙銘城被訴圖利、吳治菁被訴圖利、公文書不實登載部分均乏積極證據證明，詳後述），一同至上開31筆土地現場會勘。吳治菁、趙銘誠因事前並不知曉上開16之1地號等5筆土地有上開遭占用情形，且因待會勘之上開31筆土地幅員廣大，林木茂密，站在華新一路之主要道路上並非一望即可知曉上揭地上建物之存在，任由廖照輝、賴金城配合高銘助在該土地範圍內隨意指界，故意不將16之1地號等5筆地上有地上建物之情事告知吳治菁，不知情之吳治菁則配合渠等拍照，並在基隆市七堵區農業用地作農業使用會勘紀錄表上登載「……17-1：雜木林、果樹……16-1、27-1、27-2：雜木林、相思……27-3：雜木林」，廖照輝則在上開會勘紀錄表上登載「申勘位置與地籍圖符合」，並由高銘助於上開會勘紀錄表「土地所有權人或代理人」欄位簽名，廖照輝、賴金城即以上開不實會勘之方式為違背職務行為，而配合高銘助指界。之後經各相關承辦單位於其所掌業務範圍內逐一審核後，七堵區公所乃於93年4月27 日以基七經字第0930004024號函，核發上開31筆土地之農業用地作農業使用證明書，高銘助取得該使用證明書後即將之交付謝正雄，由謝正雄等買方於93年6月23日，委請吳建孟擔任稅務代理人，持前開使用證明書向基隆市稅捐稽徵處七堵分處，申請上開31筆土地之土地增值稅不課徵，該分處於同年7月1日同意就上開31筆土地均免徵土地增值稅，謝正雄等買方因而獲得免予繳納上開16之1等5筆土地之土地增值稅額共574萬4410元之利益（起訴書誤載為1209萬3490元，依上開買賣契約，土地增值稅實際上應由謝正雄等買方支付）。之後三合興業公司隨即於93年7月9日與謝正雄等買方辦理土地所有權移轉登記（其中17之1地號登記於徐明信名下，27 之3地號登記於謝青如名下，16之1、27之1、27之2地號等三筆土地登記於謝正雄名下）。而謝正雄等買方乃於93年6月30日共交付100萬元之土地仲介佣金予高銘助，高銘助於93年7月初某日，以自己為發票人，簽發面額均各為16萬6665元之支票共5張（票號分別為FA0000000、FA0000000、FA0000000、FA0000000、FA0000000，付款人均為基隆市農會），而高銘助明知廖照輝、賴金城2人就上揭土地之買賣並非仲介人，為酬謝廖照輝、賴金城2人於會勘時配合指界，於93年7月初某日（7月7日之前），以仲介費用名義，在基隆市七堵區某處，當面交付其中2張支票（票號分別為FA0000000、FA0000000，票載發票日均為93年7月3日）予廖照輝、賴金城2人，而廖照輝、賴金城均知悉自己在上開土地買賣締約過程中並未提供實質助力，無從收取仲介費用，僅因會勘時故意未指出16之1地號等5筆土地上有上開地上建物，有配合高銘助指界之違背職務上之行為，竟仍收受高銘助所交付之上開2張支票，之後由廖照輝將前開含賴金城部分之支票共2 張，交予其不知情之配偶許鳳英提示兌現，再由許鳳英於93年7月7日將該2張支票存入其在基隆市農會開立之帳號00000000000000號帳戶提示兌現，許鳳英並於同日，先自上開帳戶內提領15萬元現金，連同自有現金1萬6665元共16萬6665元，在其位於基隆市○○區○○街129巷36號住處，將該款項交予賴金城。嗣賴金城於檢察官偵查中已自白並自動繳回上述賄賂16萬6665元。三、嗣因王寶惜、章進滄分別向七堵區公所提出檢舉，經基隆市政府地政局、安樂地政事務所、七堵區公所經建課等單位分別派員組成審查小組，先後於95年11月23日、96年1月17日、96年4月10日召開審查會，且於96年1月10日、同年1月26 日、同年3月9日前往上開土地現場會勘，並於96年4月10日之審查會中，決定撤銷16之1地號等5筆土地之「農業用地作農業使用證明」，始循線查獲上情。四、案經法務部調查局基隆市調查站報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官及該署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由甲、被告廖照輝、賴金城有罪部分：壹、證據能力方面：一、按92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159條之1明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。查本件被告廖照輝、賴金城、高銘助、趙銘誠、吳治菁等5人（下稱被告廖照輝等5人）於檢察官訊問時以證人身分經具結後之陳述，及證人陳撬、陳子順、陳春炎、李正阡、王寶惜、章進滄、高霖子、章添壽、許鳳英、吳建孟、謝振和、黃善仁、吳登萬、陳基芳、葉佳興、古宏凱、邱荃瑩等人於檢察官訊問時經具結後之陳述，均未見有受任何不當外力之干擾或為檢察官不法取供，且就卷證形式上觀察，尚無一望即知之顯不可信之情形，上訴人即被告廖照輝、賴金城（下稱被告廖照輝、賴金城）及渠等之選任辯護人於本院審理時，亦未證明上揭證人於檢察官偵查時所為證述有何顯不可信之情況，故依前述說明，上開證人於檢察官訊問時經具結之陳述，均有證據能力（最高法院99年度台上字第1135號判決意旨參照）。又按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號、98年度台上字第1710號、第7317號判決意旨參照）。本件被告廖照輝等5人於偵查及原審法院以被告身分所為之陳述，雖未具結，然其等既係以被告身分接受訊問，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，況被告趙銘誠、高銘助、廖照輝、賴金城於原審審理時均已到庭接受其餘被告之詰問，又被告吳治菁部分，被告廖照輝、賴金城及渠等選任辯護人於本院準備程序中並未聲請傳喚，且於本院審理時均表示對其陳述沒有意見（見本院卷第131頁正、反面、第354頁），顯已放棄對上揭證人之詰問權，且上揭證人之偵查筆錄亦經本院於審判程序中提示、並告以要旨，顯已踐行合法調查程序，自得作為本案判斷之依據。是被告廖照輝及其選任辯護人主張共同被告趙銘誠、吳治菁、賴金城、高銘助於偵查時之陳述，係審判外陳述，並未給予被告廖照輝對質詰問之機會，欠缺可信性之擔保，故不具證據能力云云，即不足採。二、再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告廖照輝、賴金城、上訴人即被告趙銘誠、吳治菁（下稱被告趙銘誠、吳治菁）及辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第126頁反面至131頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。貳、實體方面：一、訊據被告廖照輝、賴金城均矢口否認有何上揭違背職務之行為，收受賄賂之犯行，被告廖照輝辯稱：伊曾至瑞芳二度參與買賣雙方之談判經過，被告高銘助說伊對土地買賣簽約、付款等均了解，邀約伊加入仲介。伊係依上級指派至土地現場會勘，是要至現場確認土地坐落位置，伊不知道擔任土地仲介就不能再至現場會勘，且會勘當日伊有就每筆土地詳細核對地籍圖及現場狀況，但在現場並未看到任何地上建物，只有看到雜木林，又伊事後所收受被告高銘助交付之16萬6665元，純屬介紹上開33筆土地買賣之之仲介費，並非賄賂，被告高銘助並非基於行賄之犯意為之，且與伊職務上行為無對價關係云云。被告賴金城則辯稱：伊曾受被告高銘助之邀約，參與本案土地買賣契約磋商過程2次，只是未發言，會勘當日被告廖照輝要伊一起去幫忙，因被告廖照輝是伊的上司兼同事，會勘當日是被告廖照輝要伊幫忙拿地籍圖等資料，伊遂陪同前往會勘；又伊僅是測量助理，是安樂地政事務所技工，職務如同工友，不具有法定職務權限，非屬公務員，且本案之會勘及審查均非屬伊職掌範圍，另被告高銘助事先並未提及介紹費乙事，係事後被告高銘助表示，因伊與被告廖照輝曾參與本案土地買賣磋商過程，故要給付伊仲介費，是伊所收取之16萬6665元應屬仲介費，而非賄賂云云。經查： (一)被告廖照輝、賴金城不爭執，而堪予認定之事實： 1、上揭33筆土地原均為三合興業公司所有（其中12、27地號土地為建地），三合興業公司於93年3月30日與謝正雄簽訂不動產買賣契約書，將上開土地以2千萬元之價格出售予謝正雄（買賣契約書上之買方僅列載謝正雄，惟實際上係由謝正雄與徐明信、劉文利、林三棋、鄭福明等多人合資購買），上開33筆土地並均於93年7月9日辦理所有權移轉登記，其中10、10之1、16之1、25、25之1、26之1、26之2、27之1、27之2、28地號登記在謝正雄名下，11、11之1、13之5、17之3、24地號登記在吳建孟名下，12地號登記在謝青宙名下，12之1、13之6地號登記在謝青志名下，12之2、15之2、17地號登記在劉文利名下，13、13之4地號登記在林三棋名下，13 之1、17之1地號登記在徐明信名下，13之2、15之1、16地號登記在許秋英名下，13之3、16之2、26、27之3地號登記在謝青如名下等情，業據證人徐明信於原審審理時具結證稱：上開土地係由其與謝正雄等共6人合夥購買等情（見原審卷四第42頁），且有不動產買賣契約書、土地清冊、安樂地政事務所檢送之上開土地所有權部異動索引在卷可稽〔見97年度他字第840號偵查卷（下稱他字卷）一第137至139頁、第 143頁、原審卷五第7至53頁〕，其中謝青宙、謝青志、謝青如分別為謝正雄之長子、次子、長女，亦有戶口名簿影本存卷可查（見調查站卷一第364頁），此部分事實應足認定。 2、又被告高銘助於93年4月1日，確有以申請人之身分，向七堵區公所申請上開31筆土地（即不含2筆建地之其餘31筆土地）之農業用地作農業使用證明書，其上勾選之申請理由為「為辦理農業發展條例第37條農業用地移轉與自然人時，申請不課徵土地增值稅」，且於申請時並未出具土地所有權人之委託書等情，此有農業用地作農業使用證明申請書附卷可參（見他字卷二第39至46頁）。再於93年4月9日，就上開31筆土地進行會勘時，係被告5人到場，其中，被告廖照輝、吳治菁係以承辦人身分親自到場，被告廖照輝在基隆市七堵區農業用地作農業使用會勘紀錄表上之會勘單位安樂地政事務所之會勘意見欄登載：「申勘位置與地籍圖符合」等內容，並在基隆市七堵區公所農業用地作農業使用證明審查表上審查單位地政欄第11項「協助第15條第2項之認定工作」下方記載「申勘位置符合」，被告吳治菁則在上述會勘紀錄表會勘單位七堵區公所經建課會勘意見欄登載：「10、10-1：雜木林；11、11-1：道路、雜木林；13、12-1：道路、相思、雜木林；12-2：道路、雜木林；13-1、15-2、13-3、13-6：相思、雜木林、道路；13-2、13-5、17-1、17-3：雜木林、果樹；13-4、15-1、16、16-1、16-2、27-1、27-2：雜木林、相思；17：綠竹、短蔬；24：道路、相思、雜木林；25、25-1：雜木林、短蔬；26、26-1、26-2、27-3：雜木林；28：雜木林、綠竹」，並在上開審查表上審查單位農業欄第1 至6項下方均記載「符合」，七堵區公所嗣後於93年4月27日，以基七經字第0930004024號函，核發上開31筆土地之農業用地作農業使用證明等情，除有被告5人於警詢、偵查及原審審理時之供述外，並有基隆市七堵區農業用地作農業使用會勘紀錄表、基隆市七堵區公所農業用地作農業使用證明審查表、基隆市七堵區公所93年4月27日基七經字第0930004024號函文及農業用地作農業使用證明書（均影本）存卷可憑（見調查站卷一第76、75頁、第370至374頁）。買方謝正雄等人於93年6月23日，委請證人吳建孟擔任稅務代理人，持前開農業用地作農業使用證明書，向基隆市稅捐稽徵處七堵分處申請辦理上開31筆土地之土地增值稅不課徵證明；該分處於93年7月1日，認定其中16之1地號土地之查定稅額為498萬8256元、17之1地號土地之查定稅額為107萬9083元（起訴書誤載為107萬9082元），27之1地號土地之查定稅額為71萬8996元，27之2地號土地之查定稅額為248萬7656元，27之3 地號土地之查定稅額為281萬9500元（以上5筆土地之查定稅額共計為1209萬3491元，起訴書誤載為1209萬3490元），均因符合土地稅法第39條之2第1項規定，准予核發土地增值稅不課徵證明書等情，亦有基隆市稅捐稽徵處七堵分處（下稱七堵分處）以95年10月31日函文檢送之16之1、17之1地號土地之土地增值稅（土地現值）申報書、土地增值稅不課徵證明書，及基隆市稅捐稽徵局七堵分局以97年11月4日函文檢送之27之1、27之2、27之3地號土地之土地增值稅（土地現值）申報書、土地增值稅不課徵證明書在卷可佐（見調查站卷一第355至357頁、調查站卷二第107、117至119頁）。惟由七堵分處嗣後以96年7月25日基稅七一貳字第0960509567 號函檢送之土地增值稅補徵相關資料可知，七堵分處通知納稅義務人三合興業公司就上開5筆土地應補徵稅款之總額為 574萬4410元，土地增值稅繳款書所載應納稅額分別為：16 之1地號236萬9422元、17之1地號51萬2564元、27之1地號34萬1524元、27之2地號118萬1637元、27之3地號133萬9263元（見調查站卷一第375至383頁），故謝正雄等買家取得上開農業用地作農業使用證明後得免繳之土地增值稅總額應為574萬4410元。又經證人王寶惜、章進滄分別向七堵區公所提出檢舉後，七堵區公所乃召集農業、地政、建設等委員，先後於95年11月23日、96年1月17日針對16之1、17之1地號之農業用地作農業使用證明召開審查會，且於96年1月17日會議中決定於近期內實地會勘清查該申請案件全部地號土地，另曾於96年1月10日、96年1月26日、96年3月9日前往土地現場會勘，並於96年4月10日再次開會，於會議中決定撤銷16 之1地號等5筆土地之農業用地作農業使用證明書等情，有七堵區公所95年11月23日所召開95年第6次審查會議之會議紀錄、96年1月10日之會勘紀錄、96年1月17日所召開96年第1 次審查會議之會議紀錄、96年1月26日之會勘紀錄、96年3月9日之會勘紀錄、96年4月10日所召開96年第2次審查會議之會議紀錄附卷足查（見調查站卷一第31至38頁），則上開事實亦足認定。 3、另三合興業公司於93年2月25日與被告高銘助、證人陳子順、陳撬分別簽訂契約書，同意於買賣雙方完成交易時給付介紹佣金各10萬元予被告高銘助、證人陳子順、陳撬，且於93年7月9日，依約給付仲介佣金予被告高銘助、證人陳子順、陳撬每人各10萬元（扣稅後各為9萬元）等情，亦據被告高銘助於偵查中供稱、證人陳子順、陳撬於偵查中具結證稱屬實，且有被告高銘助、證人陳子順、陳撬與三合興業公司簽訂給付佣金之契約書、各類所得扣繳暨免扣繳憑單、三合興業公司內部支出傳票暨轉帳傳票、各類所得扣繳稅額繳款書在卷可參（見調查站卷二第13至21頁）；另證人謝正雄等買方亦於93年6月30日，給付被告高銘助仲介佣金100萬元，前述100萬元，其中面額10萬元之支票係於93年6月30日存入被告高銘助在基隆市農會之活期儲蓄存款帳戶（帳號：0000000000），另面額共90萬元之支票係於同日存入被告高銘助在基隆市農會之支票存款帳戶（帳號：0000000000）提示兌現。被告高銘助並於93年7月間，以自己為發票人，簽發面額均各為16萬6665元之支票共5張（票號分別為FA0000000、FA0000000、FA0000000、FA0000000、FA0000000，付款人均為基隆市農會），再將其中2張支票（票號分別為FA0000000、FA0000000，票載發票日均為93年7月3日）交予被告廖照輝、賴金城，被告廖照輝、賴金城復將該2張支票均交予被告廖照輝不知情之配偶即證人許鳳英，之後證人許鳳英即於93年7月7日，將該2張支票存入其在基隆市農會開設之帳號00000000000000號帳戶內，證人許鳳英並於同日將自上開帳戶內提領15萬元現金，連同其自有之現金1萬6665元共計16萬 6665元交予被告賴金城等情，除被告高銘助、廖照輝、賴金城於偵查及原審供承在卷外，並經證人許鳳英於偵查及原審審理時具結證述明確〔見98年度偵字第1489號偵查卷（下稱偵字卷）二第3、4頁、原審卷三第162至166頁〕，並有基隆市農會以97年9月24日基農信字第09700020654號函檢送被告高銘助之支票往來資料（內部傳票）及活期儲蓄存款帳戶暨支票存款帳戶明細、被告高銘助簽發之支票5張、證人許鳳英之基隆市農會存摺交易明細存卷可查（見調查站卷二第33、34、49、50頁、第54至56、58至61頁），此部分事實亦可認定。 (二)被告賴金城雖辯稱：伊僅是安樂地政事務所之測量助理，是技工，職務如同工友，不具有法定職務權限，並非公務員云云，然關於刑法上公務員之定義，原係規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」，修正前貪污治罪條例第2條關於公務員之規定則為：「依據法令從事公務之人員」，嗣於94年2月2日，刑法第10條關於公務員之定義修正為：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」並自95年7月1日施行。且公務員服務任職之由來，無論係考試晉用、選舉產生、約聘任用或政治特命，均無不可，不以參加公教人員保險者為限（最高法院100年度台上字第27號判決意旨參照）。再依基隆市各地政事務所測量助理管理要點第9點之規定：測量助理之工作職責如下：㈠測量內業：土地複丈，建物測量申請案件收件、建檔、定期通知書繕寫，地籍調查表、土地複丈圖、建物測量成果圖之整理歸檔、地段圖、地籍圖謄本繪製、建物測量成果圖影印、地籍公告圖註記、測量儀器之管理、表冊之抄錄、繕寫、統計。及協助土地複丈圖、連絡圖、建物測量圖、成果圖之調製、圖根點、界址點坐標、土地、建物面積第1次計算，地籍圖複照，複製暨測量員臨時交辦之測量內業事務性工作事項。㈡測量外業：實地測量作業之儀器搬運、整置、障礙物清除，量距、豎菱鏡或標桿、選點、協助申請人（含代理人）埋設界標，記簿及協助辦理地籍調查，對講機攜帶通話暨其他配合測量外務性工作事項。被告賴金城於警詢時供稱：「我於70年起即為安樂地政事務所第二課僱員，擔任測量助理工作迄今。」、「（93年至95年間你在基隆市安樂地政事務所第二課服務期間，擔任何項職務？）我一直擔任測量助理工作，負責搬運測量儀器及受測量員指揮協助測量。」等語（見他字卷三第134頁），又證人即86年至93年間任職於安樂地政事務所第二課課長吳登萬於偵查中具結證稱：第二課的編制有6個測量員，12個測量助理，被告賴金城在第二課負責之業務是測量助理及各單位的會勘，93年間第三課人員較少，會勘農用證明會發文給第二課，公文大部分都發給被告賴金城，因被告賴金城是看農業的，也必較資深，對地形比較了解等語（見偵字卷三第266、267頁），顯見被告賴金城當時確係安樂地政事務所第二課之測量助理身分無誤。而依上開法規內容所示，該第二課之測量助理所負責業務及工作職責，既係在處理公共事務及執行公權力，顯然與公權力之執行有關，安樂地政事務所地二課之測量助理，應屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人，不論依刑法第10條修正前或修正後之規定，均屬依法令從事於公務之人員，而具有公務員身分無誤。是被告賴金城辯稱：伊非屬公務員，應不適用貪污治罪條例之規定云云，即不足採。另被告廖照輝於警詢時已供稱：伊於60年自基隆市政府地政科調至基隆市地政事務所，約於70餘年間被派至安樂地政事務所擔任技佐，約於91年起調派第三課課員直至93年7月16日退休為止，93年間在安樂地政事務所擔任第三課課員，業務範圍包含非都市土地使用編訂及相關業務會勘工作，例如七堵區公所要求地政事務所會勘有關該區農業用地作農業使用之會勘及審查等語（見他字卷三第1、2頁），核與證人即曾任安樂地政事務所第三課課長之陳基芳於原審審理中證稱：廖照輝在第三課，第三課主要作地價及非都市土地等語相符（見原審卷四第14頁），又被告廖照輝在七堵區公所辦理農業用地作農業使用認定及證明書核發作業之實地會勘工作時，係農業用地作農業使用證明審查小組之地政委員，負責於會勘時到場確認申請人指界是否屬實等業務，是不論依刑法第10條修正前或修正後之規定，均屬依法令從事於公務之人員，亦足認被告廖照輝具有公務員身分，併予指明。 (三)又證人即時任三合興業公司之副總經理李正祥於原審審理時證稱：「有一天是陳子順告訴我，他要介紹1位高里長（指高銘助）來談土地買賣，徵求我同意後，我就跟他約，……陳子順就帶高里長來公司，……因對董事長跟總經理不在，由我負責接待、談論土地細節問題，而後我才向董事長、總經理報告，由董事長裁示出售土地。」、「我們談了2次，第3次就簽約了。」、「（你沒去過現場，是否知道土地被佔用的情形？）這些狀況我不瞭解。」、「（簽約當天有無見到在庭的廖照輝、賴金城這2位在現場？）這點沒有印象，簽約當天除了陳子順，高銘助外，買方一共來了7、8位，但是我都不認識。」、「（土地增值稅）全部由買方負擔。」等語（見原審卷三第269至272頁）；證人陳子順於偵查中具結證稱：「（本件買賣土地你有收到佣金嗎？）有，我收到10萬元，三合興給的。」、「三合興是我介紹的，付30萬元，我、陳撬、高銘助三個人分。高銘助說買方如果有談成，他也要分給我，後來有分給我。」等語（見偵字卷三第53頁），於原審審理時具結證稱：「（你做仲介去參加開會幾次？）去瑞芳簽約的時候一次。」、「（你去的時候陳撬有無去？）有。」、「（你去簽約的時候在場有幾個人？仲介有幾個）我這邊有高銘助、我、陳撬。」、「（另外有幾個人？）我也不知道。」、「（當時在場有無廖照輝、賴金城？）沒看到。」、「（陳春炎是否為仲介？）他是買方的。我這邊（賣方）三個而已。」等語（見原審卷三第265、265-1頁）；而證人即陳子順之堂妹陳撬於偵查中具結證稱：「陳子順問我有人要買土地否，他的老闆有土地要賣，我問高銘助有人要買土地否，他說他問看看，隔沒多久，他跟伊說有人要買。」、「之後我帶高銘助和買方去瑞芳跟老闆談。」、「（現場）有我、高銘助、買主一個或2個、陳子順和賣方老闆在場。」、「講了2、3次。」、「（這2、3次是否有廖照輝及賴金城參加？）我不認識他們。」、「（賣方那邊的仲介還有誰？）我大哥陳子順、我及高銘助。」、「（買方的仲介還有誰？）我、陳子順、高銘助及陳春炎。」等語（見他字卷四第4、5頁），於原審審理時證稱：「（這三張三十幾萬的支票是誰給妳的？）是高銘助給我的。」、「是高銘助拿給我要給帶人去買的仲介費。」、「（這三張支票如何處理？）一張給我，一張給陳子順，一張給陳春炎。」、「（兩邊在談買賣土地的時候，妳是否看過在場的廖照輝、賴金城？）我認不得。」等語（見原審卷三第260至262頁）；另證人陳春炎於偵查中具結證稱：「(高銘助)要我幫忙講地上建物豬舍這些事情。」、「（仲介有幾人？）陳撬、陳子順、高銘助、我，後來多了誰我不知道，我聽陳撬他們講有5、6人，我是透過陳撬拿到一張支票。」、「（你除了幫忙請王寶惜及章進滄搬遷外，你還有處理什麼事嗎？）沒有，剩下都是高銘助在處理。」等語（見偵字卷三第50、51頁），再參以被告高銘助於警詢時原係供稱：分到100萬元仲介費的人有陳子順、陳撬、里長陳春炎、七堵一位60幾歲的許小姐、另一位是50幾歲的小姐及伊等6人等語（見他字卷二第81、82頁、他字卷三第157頁），顯見被告高銘助於警詢時，並未供稱被告廖照輝、賴金城各係本件土地買賣之仲介人之一，足認證人陳子順、陳撬及陳春炎上揭所述仲介之情節，應屬可採，堪認被告廖照輝、賴金城並未參與本件土地買賣之仲介無誤。雖被告高銘助事後於偵查及原審均改陳稱：被告廖照輝、賴金城有參與本件土地買賣之仲介云云，然其僅陳稱：被告廖照輝、賴金城二人有幫忙看土地位置，亦於簽約時到場等語，並未敘及被告廖照輝、賴金城在該土地買賣過程中究竟有何參與磋商或提供助力之情事，是應難據此認定被告廖照輝、賴金城係屬本件土地買賣之仲介人。另被告高銘助於原審審理時供稱：謝正雄之女兒謝青如與伊之兒子高子展是同事，謝青如提到她爸爸想買土地，伊說伊知道有一個土地，她回去向謝正雄說，後來才去瑞芳談成等情（見原審卷四第48頁），而卷附謝青如之戶籍資料顯示，謝青如事後已於93年10月9日與高子展結婚，可見93年3月間，被告高銘助與謝正雄尚非親家關係，其所述係因其子與謝正雄之女相識，進而知曉謝正雄有意購買上開土地，因而居中仲介等情，並非虛妄。又證人陳春炎於偵查中具結證稱：「頭和尾都是高銘助在處理，我大部分負責幫忙請王寶惜和章進滄搬走。」、「（仲介有幾人？）陳撬、陳子順、高銘助、我，後來多了誰我不知道」等語（見偵字卷三第51頁），於原審審理時具結證稱：「(契約內容有誰看過？)因為不是我在談的，是高銘助在談的，所以高銘助比較清楚。」、「（你剛才有說土地仲介都是高銘助在處理，你只有參加1、2次而已，是不是這樣的意思？）是的。」、「（你剛才說廖照輝、賴金城也都有在場，是不是？）沒有，買賣雙方簽約的那一天是高銘助、廖照輝、賴金城他們有在場，簽約之前買賣雙方在談論的過程中主要都是只有高銘助，廖照輝、賴金城我沒有印象。」、「（土地簽約那天廖照輝、賴金城在簽約的現場有說什麼話嗎？）沒有說任何的話。」等語（見原審卷三第175、177頁）。則依上揭證人所述，三合興業公司開會後釋出有意出售上開33筆土地之訊息，家族企業瑞三公司之員工即證人陳子順得悉上情，亦向其堂妹陳撬提及，經由證人陳撬之介紹，使被告高銘助亦獲悉上情，而被告高銘助因其子（高子展）與謝正雄之女（謝青如）相識，輾轉得知謝正雄有意購買上開33筆土地（惟實際上係由謝正雄與徐明信、劉文利、林三棋、鄭福明等多人合資購買），藉由證人陳子順安排，先由被告高銘助與三合興業公司之副總經理李正祥會見，進而由被告高銘助居中仲介，促使三合興業公司與謝正雄達成上開33筆土地之買賣合意，故本件土地買賣之仲介人實際上應僅有被告高銘助、證人陳子順、陳撬、陳春炎等人，被告廖照輝、賴金城均未就上開土地之買賣過程有何提供助力或參與買賣磋商之過程，當非屬本件土地買賣之仲介人無誤。況被告賴金城於原審訊問時供稱：伊與本案土地買賣一點關係都沒有等語（見原審卷一第42頁）、於偵查中以證人身分具結證稱：伊於93年4月9日會勘之前，不曾去過土地現場等語（見偵字卷三第246頁），顯然無從憑其實際至現場了解之內容對買方進行介紹。再者，被告廖照輝、賴金城於偵查中均供稱：渠等與本件土地買賣之雙方均不相識等語，且依渠等於警詢、偵查時及原審審理中之歷次陳述內容，亦均未陳稱有何向買賣雙方提供何種具體意見或促使買賣雙方達成何種共識之助力，則縱被告廖照輝、賴金城曾於契約簽約時在場，然因渠等均無任何促使本件土地買賣契約得以成立之具體仲介行為，是尚難據此認定被告廖照輝、賴金城係屬本件土地買賣之仲介人，而有收取仲介費之權，則被告高銘助於偵查及原審陳稱：被告廖照輝、賴金城確係本件土地買賣之仲介人之一云云，應係為迴護渠等二人事後收受其所交付賄賂之託詞，不足採信。 (四)又被告廖照輝、賴金城、高銘助於93年4月9會勘上開31筆土地時，該16之1、17之1地號土地上確蓋有大、小豬舍、該27之1、27之2、27之3地號土地上確存有停車棚、工寮、倉庫及棚架等地上建物乙節等情，業經證人王寶惜、章進滄證稱屬實，並有照片足資佐證，分述如下： 1、證人王寶惜於偵查中具結證稱：「（16-1和17-1本來上面有什麼建物？）16之1（地號）有大豬寮，建材是水泥、磚頭、鐵片和黑紙板，17之1（地號）有小豬寮。」、「（拆除前）從山上彎道下來亦可看到2個豬寮。」、「大豬寮是我在79、80年間向人家買的，隔1、2年就擴建，小豬寮是在77、78年蓋的。」等語（見偵字卷二第69、70、73頁），於原審審理時具結證稱：17之1是小豬舍，往裡面一點是抽水站，提供養豬清洗的水及豬喝的水，16之1是大豬舍。16之1有一個風車間用來抽風，其上加蓋鐵皮屋，當倉庫使用，放肥料及飼料，……，16之1的豬舍就在馬路旁邊等語（見原審卷二第231至257頁）。再觀之證人王寶惜於檢察官偵查時提出之照片（見偵字卷二第77頁、同卷證物袋內貼有9張照片之大紙張），照片上標註拍攝時間分別為「94年7月（拆除前）」及「95年10月（拆除後）」，而標註「拆除前」之照片中，有以木頭、磚頭或鐵皮搭建之建物，其內置有多個藍色大型桶子及雜物，外觀則甚為陳舊，足認證人王寶惜上揭所述，並非無據。又依據卷附之七堵區公所經建課於90年至95年間至七堵區友一里（七堵區○○段港口小段、華新一路）查訪養豬戶數量、施打預防針等相關資料所示，卷附七堵區公所檢送之90年11月底臺灣地區飼養99頭以下養豬戶養豬頭數調查結果表、91年5月底臺灣地區飼養99頭以下樣本村里養豬戶養豬頭數調查表、91年11月底臺灣地區飼養100頭以上養豬戶養豬頭數調查結果表、91年12月底大養畜禽戶動態調查表、92年3月底大養畜禽戶動態調查表、92年5月底臺灣地區飼養99頭以下樣本村里養豬戶養豬頭數調查表、92年5月底臺灣地區飼養99頭以下樣本村里養豬戶養豬頭數調查表、92年11月底臺灣地區飼養100頭以上養豬戶養豬頭數調查表、92年11月底臺灣地區飼養100頭以上養豬戶養豬頭數調查結果表、93年3月底大養畜禽戶動態調查表、93年5月底臺灣地區飼養99頭以下樣本村里養豬戶養豬頭數調查表等資料中，均載有華新一路130號養豬戶陳金生接受調查後所記載之相關數據等情（見偵字卷三第151至180頁），且證人王寶惜於偵訊中復證稱：其配偶姓名為陳金生等語（見偵查卷三第183頁），另共同被告吳治菁於偵查中以證人身分具結證稱：養豬調查係其眾多業務之一項，1年會有2次去數豬，90年至95年間，其曾多次去證人王寶惜之豬寮數豬，多半是由證人王寶惜陪同去數豬之數量，課長趙銘誠曾多次陪同其去等語（見偵字卷三第183、184頁），同案被告趙銘誠於偵查中亦以證人身分具結證稱：其有陪課員吳治菁去證人王寶惜之豬寮數豬之數量，大部分是證人王寶惜陪同去數豬等語（見偵字卷三第188頁）。再參以卷內地籍套繪地形圖（附於偵字卷二之證物袋內），中華民國航空測量及遙感探測學會於83年8月28日航空攝影、83年11月測製之圖中，在16之 1、17之1地號有臨時性房屋之圖樣，詮華國土測繪有限公司於97年10月修測之結果，16之1、17之1地號上已無任何房屋之圖樣，核與證人王寶惜所述大、小豬舍於80年前即存在、於96年10月間拆除等情相符。另再參考行政院農業委員會林務局農林航空測量所檢送之航空攝影照片（均附於農林航空測量所提供之牛皮紙袋內），92年8月9日及93年9月21日攝得之照片（底片號碼分別為92R092-144、93R056-008C），華新一路上柏油路面三角埕清晰可見（此即卷內被告、辯護人或證人提及之公車迴轉處、停車場），該三角埕因地勢平坦，在上開地籍套繪地形圖中亦清楚明確；將航空攝影照片與地籍套繪地形圖相互比對（照片及地籍套繪地形圖均未標明東西南北，以下說明均係將照片及地籍套繪地形圖中之高速公路置於下方），航空照片中三角埕之左方有零星區域非呈綠色，可見該處地表非由植物覆蓋，而16之1、17之1地號確實位於三角埕之左方，益徵證人王寶惜上揭所述於本件93年4月9日會勘之前16之1、17之1地號土地上已有大、小豬寮，並在該豬寮從事養豬業之情應屬真實。又證人即證人王寶惜之鄰居章添壽於檢察官偵查時具結證稱：證人王寶惜確實有養豬，照片（王寶惜提供之照片）中是證人王寶惜養豬的豬寮等語（見偵字卷二第260、261頁）；證人即友一里里長陳春炎於檢察官偵查時具結證稱：「（你知道王寶惜在你家附近那邊有養豬嗎？）對。」、「（王寶惜在那邊養豬養多久了？）煤礦收起來開始，民國60幾年開始，一開始別人養，後來換王寶惜養，都在同一個地方，那裡是煤礦留下來的洗澡間。」、「（王寶惜從何時開始在該處養豬？）很久了。應該超過10年以上，10幾年有。」、「（王寶惜養豬到何時？）養到豬寮拆掉才沒養。」等語（見偵字卷三第48、49頁），依證人章添壽、陳春炎所述，證人王寶惜既約於90年至豬寮遭拆除之95年間有養豬之情，且卷內地籍套繪地形圖及航空攝影照片復顯示16之1、17之1地號有建物存在，另依卷附基隆市政府違章建築拆除結案通知單上，亦記載王寶惜之違章建築（豬舍）業經基隆市政府都市發展局使用管理課（拆除組）於95年11月27日依法拆除完畢，並附有95年9 月18日拍攝之現場照片可稽（見原審卷三第98至102頁），足認於93年4月9日之前（即被告5人至現場會勘之日期），上揭16之1、17之1地號土地上已有證人王寶惜占有使用之豬舍無誤。 2、另證人章進滄於檢察官偵查時具結證稱：27之1地號上是車庫，是木構造上面覆蓋鐵皮，地上是水泥地，現在被地瓜葉從旁邊長到水泥地覆蓋，撥開還可以看到水泥地；27之2地號上是倉庫，一樣是木構造，上面及旁邊覆蓋鐵皮，放雜物；27之3地號上是棚架，是Ｃ型鋼構造，上面覆蓋透明玻璃纖維浪板及遮光棚。27之1地號車庫中間有木板分隔牆，一邊停轎車、一邊停機車，七堵區公所會勘紀錄算成2個，其實只有1個；27之2地號有一個比較大的工寮，另有2個小工寮，大、小工寮都是木造鐵皮，會勘當天其只有指出大工寮，其不知為何會勘紀錄會記載3至4個。27之1地號之車棚，小車庫是在70年左右建造，停轎車的大車庫是在86年左右蓋的，其在96年10月搬離後，遭地主拆除；27之2地號倉庫蓋建時間已忘記，大約蓋有12至15年以上，在96年8、9月拆除，另2座小倉庫，放肥料那個在88年左右蓋的，另一個在88 年前蓋的，這2座小倉庫可能是96年10月其搬離後自行倒塌的；27之3地號之棚架，是90年蓋的，其在96年7、8月間拆除等語（見偵字卷二第71、72頁），於原審審理時具結證稱：27之1地號上有一個車庫，27之2地號上有2個工寮，1大1 小，都是鐵皮搭建，27之3地號有一個藤架，是Ｃ型鋼及玻璃纖維浪板搭建的溫室，其自己在97年6月陸續開始拆除， 97年10月搬離等語（見原審卷二第260至270頁），且觀之證人章進滄於警詢時提出之安樂地政事務所於94年9月12日針對27、27之3、281地號土地進行測量後所製作之土地複丈成果圖（附於他字卷一第41頁，其上記載係受原審94年度基簡字第489號案件囑託而為測量），其上記載27之3地號有棚架且使用面積為59平方公尺，27地號有房屋193平方公尺、棚架19平方公尺、石切地磚99平方公尺、整理範圍14平方公尺，另281地號有石切地磚12平方公尺、整理範圍18603平方公尺（281地號係國有土地，由謝青如承租，非屬本案買賣之 33筆土地範圍，與本案無關），核與證人章進滄所述27之3 地號土地上有棚架之情相符。又證人章添壽於檢察官偵查時證稱：章進滄之華新一路124號住處前有停車棚，在爬坡左手邊，馬路爬坡轉過去就到（見偵字卷二第262頁）；證人陳春炎於檢察官偵查時具結證稱：證人章進滄住華新一路 124號時，在上坡約10公尺處有停車棚，搭建應有10年等語（見偵字卷三第49、50頁），顯見證人章進滄之華新一路 124號前確實有停車棚（即車庫）亦屬無誤。又依卷附基隆市政府違章建築拆除結案通知單上，關於華新一路124號週邊（即章進滄之違章建築），則有基隆市政府96年7月23日基府違建字第460號違章建築核定拆除通知單暨96年7月23日拍攝之現場照片（見原審卷三第94至97頁），亦顯示證人章進滄所述該地號上之車庫、工寮、倉庫、棚架等物。是於93年4月9日會勘之前，該27之1、27之2、27之3地號土地亦已有上揭地上建物，應可認定。 (五)證人即王寶惜之鄰居章添壽於檢察官偵查時具結證稱：「王寶惜確實有養豬，但不知道地號，該處沒有地址。」、「高銘助也是我們友一里的人，他10幾年前也是里長。」、「高銘助做里長的時候是陳添丁養豬，高銘助當時知道陳添丁在該處養豬。」、「我知道養豬是陳添丁轉手給王寶惜。」等語（見偵字卷二第261、262頁）；證人陳春炎於偵查中具結證稱：「（高銘助知道王寶惜在上開處所養豬嗎？）應該是知道。」、「（為何你認為他知道？）他擔任過里長，是地方仕紳，地方的事情應該都很清楚。」、「高銘助跟很多人講很久，後來邀我參加。」、「（為何邀你參加？）他要我幫忙講，地上建物豬舍這些事。」、「（在本件土地買賣成交前，高銘助就有請你幫忙叫王寶惜和章進滄拆遷嗎？）在買賣成交前，高銘助有請我幫忙叫王寶惜和章進滄搬走。」、「（當初高銘助是叫你請王寶惜做什麼？）高銘助說地上建物有問題，地上建物就是豬寮和房子。」、「（高銘助有提到豬寮這兩個字嗎？）我記得他有說地上建物，應該也有說到豬寮。」、「（高銘助說他沒有叫你叫王寶惜及章進滄搬遷？）當初高銘助是說有100萬要給章進滄，章進滄他們說要1000萬。王寶惜部分是說豬舍要搬遷。這個是屋主高霖子跟我講的，他是章進滄的叔叔，他說高銘助原本要給他們100萬，後來要1000萬沒有。」、「（問：到底是誰跟誰講？）高銘助跟我說，說要100萬給高霖子要他搬走，後來我問高霖子，高霖子說1毛錢也沒拿到，後來我問高銘助，高銘助說高霖子要1000萬。」、「（高銘助當時有跟你提到王寶惜的豬寮嗎？）有。因為我是仲介人，我有義務。」、「我想到了，124號被拆的時候，他們告來告去的時候，高霖子罵我，說買方沒和他談搬遷費。」、「買賣還沒成立前，他（高銘助）透過陳撬，說要共同介紹這塊土地，然後我們去三合興談，談回來之後高銘助就說買來了，如果要拆房子，叫我叫屋主王寶惜和章進滄搬，我說地上建物要搬遷費，高銘助說他會處理。」等語（見偵字卷三第50、51、61至63、100、101頁），於原審審理時具結證稱：「（你於99 年5月18日審理庭有來作證，當時你說簽約之後高銘助才跟你提到系爭土地上面有豬舍、車棚、棚架地上建物，究竟高銘助跟你提這件事情是在買賣簽約之前提的，還是買賣簽約後提的？）應該是在簽約之前提的。」、「你在本院開庭時稱簽約之後高銘助才跟你提到這件事，但是在偵查中你稱在簽約之前高銘助就已經跟你提了，到底實情為何？）應該是在簽約之前高銘助就跟我提了。」、「（為何你於偵查中所述與上一次開審理庭所述不同？）時間有點久了，不太清楚，可能上次講錯了。」、「（你在偵查中曾經跟檢察官提到你有去問高霖子，高霖子說高銘助曾經跟他提要給搬遷費，你記得當時高霖子跟你講的內容為何？）我有去問高霖子，我跟他說高銘助有跟我說本來要給他們錢，本來是想給一百萬元搬遷費，可是高霖子那邊開價一千萬，所以高銘助這邊覺得這樣談不成。」、「（章進滄的房子是何時蓋的？）日據時代就蓋了。」、「（你方稱高銘助在簽約之前知道有地上建物，是否是指這間房子？）是，還有豬舍。」、「（你如何知道高銘助知道有豬舍？）應該他當過幾屆里長，他應該知道。」、「（簽約之前高銘助就有跟你說上面有地上建物，是否在那個時候高銘助也跟你說因為有地上建物，所以關於地上建物所有人，或佔用人要搬遷的問題要請你處理？）應該有講，可是後來都是他全權在處理，到後來拆房子的時候他們來罵我，我才跑去問高銘助。」等語（見原審卷五第212至214頁）。再參以被告高銘助於警詢時供稱：「我在67年至79年擔任友一里里長，共3屆，轄區範圍是包含華新一路1號至最後1號」等語（見他字卷二第19頁）、於偵查中以證人身分具結證稱：「里長沒做後，擔任（基隆市）農會理事長，之後又擔任調解委員。」、「農會負責之範圍包括全基隆市。」等語（見偵字卷三第56頁），則以被告高銘助曾在友一里擔任過三屆里長，且之後復擔任過基隆市農會理事長之情觀之，被告高銘助於93年4月9日會勘時，對16之1地號等5筆土地上已存有地上物之情形即難諉為不知，是證人章添壽、陳春炎上開所述被告高銘助早已知悉16之1地號等5筆土地上確存有證人王寶惜占有使用之豬舍及證人章進滄所有之停車棚、工寮、倉庫、棚架等情，應屬可採。雖證人謝振和、古宏凱、葉佳興、黃善仁、邱荃瑩等人（下稱證人謝振和等人）於偵查中均曾證稱：站在華新一路之柏油路上難以肉眼看出16之1等5筆土地之地上建物，會勘時亦未曾見到有何非作農用之地上建物等語，然證人謝振和等人並非長期在該地居住之人，顯對上開31筆土地之地貌狀況不甚明瞭，是證人謝振和等人所述，應僅適用於初次或對該地地形、地貌不熟悉之人所見聞之情形，而被告高銘助與證人章添壽、陳春炎等人則均係長期居住在證人王寶惜、章進滄上開住處附近之人，對於上開31筆土地之地貌及使用狀況，顯較初次或偶爾行經該處之人為熟悉，是僅以證人謝振和等人上揭所述，應難為有利於被告高銘助之認定。又證人陳子順於偵查中具結證稱：「（你有到現場看過？）有。」、「（你不知道地上有什麼東西嗎？）有養豬的豬寮。」、「（何時看到？）（土地）還沒有賣之前。」、「在買賣成交前2、3年就去看過了。」等語（見偵字卷三第54頁）；證人陳春炎於偵查中具結證稱：「（高銘助叫你如何幫忙處理豬舍的事情？）叫養豬戶王寶惜及地上建物的章進滄搬走，還有講要給搬遷費，但後來他沒有給王寶惜和章進滄搬遷費，害我被我鄰居罵。」、「（在本件土地買賣成交前，高銘助就有請你幫忙叫王寶惜和章進滄拆遷嗎？）有，高銘助透過陳撬幫忙跟地上建物所有權人章進滄和王寶惜講。」等語（見偵字卷三第50頁），顯見被告高銘助為達到仲介本件土地買賣成功，方委由當時之里長即證人陳春炎代為出面勸說證人王寶惜、章進滄將地上建物搬遷事宜無誤，益徵被告高銘助於仲介本件土地買賣之前，已知悉16之1地號等5筆土地上確存有證人王寶惜占有使用之大、小豬舍及證人章進滄所有之停車棚、工寮、倉庫、棚架之情，則被告高銘助於警詢、原審審理時陳稱：僅知悉該27地號上有房屋，於會勘時並不知悉16之1地號等5筆土地尚有證人王寶惜、章進滄之地上建物云云，即不足採。 (六)又被告賴金城於偵查中檢察官聲請羈押經法官訊問時已供稱：（對於檢察官羈押聲請書所載之犯罪事實是否認罪？）我認罪。」等語（見98年度聲押字第第41號偵查卷第9頁），且於偵查中以證人身分具結證稱：「16之1（地號）有看到藤蔓和破工寮，破工寮是鐵皮木架材質，破工寮被藤蔓類給覆蓋，隱隱約約看得到破工寮，但看不是很清楚，當時廖照輝問高銘助，裡頭像有工寮，那是什麼，高銘助說是破工寮，以前留下來的。」、「（你有看到27之1地號有什麼東西嗎？）我看到樓梯，階梯旁放像棚架的遮蔽物，底下像是放肥料等雜物，棚架的材質像是木柴。」、「（你或廖照輝由向吳治菁、趙銘誠表示，27之1有棚架嗎？）我沒有（表示 27之1有棚架），廖照輝好像也沒有。」、「破工寮是我聽到廖照輝跟高銘助講。比對是廖照輝他們在比對，棚架的部分有沒有占用，是由廖照輝他們比對。」等語（見偵字卷一第93、94頁）；被告廖照輝於偵查時以證人身分具結證稱：「（賴金城說在16之1地號上隱約有看到破工寮，你有問高銘助那是什麼，你有何意見？）那看起來只像有一個架子，上面長滿了藤，被藤子蓋住，所以我們沒有辦法看出是工寮、車庫或豬舍。」、「（你既然有發現好像有架子，有深入去看嗎？）沒有，我們以為是藤子的支架，而且要進去好像也沒有什麼路。這點是我們的疏忽。」、「我在調查站說有看到地上建物，這個東西是棚架，沒有辦法確定是建築物或放肥料。」、「（27之1地號土地，當時上面有停車棚，你為何沒看到？）停車棚只是4個柱子上面蓋個鐵皮，不算是什麼建物。」、「（為何你沒記載上去？）因為土地很大，停車棚只是一點點的東西，不會去記載它。」、「這是我的疏忽，沒有很完整看出來。」等語（見偵字卷二第10至13頁），顯見被告廖照輝、賴金城2人於會勘時亦已知悉證人王寶惜於上揭土地上有大、小豬寮、證人章進滄於上揭土地上確有棚架、工寮等地上建物，而猶與被告高銘助刻意隱瞞此事實，並未告知一同會勘且對當地地形不甚熟悉之被告趙銘誠、吳治菁。另證人即曾在安樂地政事務所第三課任職之葉佳興於偵查中具結證稱：「93年7月17日之前，辦理農業使用證明就是廖照輝，只有他一個人。」、「（93年8月你帶地籍圖套地形圖去看，看得出來16-1、17-1、27-1、27-2、27-3難得出來上頭有豬舍、工寮等物？）應該看得出來。」、「（那為何履勘紀錄上寫上面都是原始雜木林？）會勘紀錄是後寫的，我不知道他為何這樣寫。」、「（你有印象93年8月27日你到場時，看到16-1、17-1、27-1、27-2、27-3 上頭有豬舍和工寮嗎？）我忘記當時有無看到。但我有自信我如果有帶地籍圖套地形圖去，我會看出來。當時我應該有帶地籍圖套地形圖過去，因為當時就有這個系統。」等語（見偵字卷一第174、175頁），於原審審理時具結證稱：「我們地政事務所的責任就是去協助認定界址而已，核不核發這個要區公所主辦單位去核定。」、「（如果有這些建物就不能核發？）對，規定是這樣子。」、「（在審查時，是否要到現地去拍照？）對，一般都會。」、「（是否每個地號都要拍，能不能跳過去？）往往是這樣子，因為如果到不了的地方，區公所也有做一個決議，請他附航照圖，所以如果有到不了，我們可能2、3張一起照也有可能。」、「（到得了是一定要拍的？）對。」、「（撤銷的這幾筆，是否都到的了？）應該都到的了。」、「（這些農地如果說有建物，然後又沒有許可證明，能否發農業證明？）一般是不行，在我們規定裡面是不行。」、「用公文講是比較籠統，如果照我實務上來講是說，我們去會勘之前，區公所通知我們公文，有地號我們就先把圖套好，包括相關的圖籍帶著，當然對現場也要稍微有一點點概念，到現場由土地所有權人或委託人指界，我套一看我的圖，包括上面有沒有什麼東西，符不符合，其實界址的部分我也不懂，有沒有鑑界的東西我們不敢說界址大約，我們不敢講，事實上說，我對個圖，圖上大概也沒有什麼東西，你指的大概就這個方向，概略位置，該如何講出概略位置，大概對了，我們大概就這樣，如果要詳細的話，你就要辦鑑界。」、「（當區公所通知你們地政事務所要派人去現場會勘的時候，你們會帶什麼東西去？）就是我剛講的，帶相關的地籍圖，還有現在有地形圖、航照圖。」、「（你們地政事務所被派去參與會勘的，就是地政委員？）對。」、「（賴金城在你們地政事務所，當時是在做什麼的）他是當測量助理，也是負責會勘的工作。」、「（像你去會勘的時候，你也會帶一個測量助理去）不會，但是如果那個地方不太熟，我們往往會拜託。」、「因為這是我本身的業務，如果我對當地的情形不太熟，沒有什麼把握的話，往往會拜託同仁，包括測量員，我們都有可能拜託他，請他到現場幫我協助一下，也有可能，畢竟七堵都是山上，有時候不好看。」、「（帶測量助理去的目的為何？）就是協助。」、「（協助你確認所有權人或是申請人，他指界的那個位置是否是正確？）對，大概是這樣。」、「（賴金城在93年那個時候，他去你們安樂地政做多久了？）應該20幾年有了。」、「（以他做20幾年測量助理這樣的情況，是否看得懂地籍圖？）應該看得懂。」、「（你們在現場會協助委託人或是所有權人，去瞭解說地籍圖上面的地號，大概是坐落在目前現場看到的哪個位置？）會。」、「（你們地政委員到現場目的，是否就是在做這樣的工作？）對，如果他都說他不知道，那我們就請他上地政事務所申請指界。」、「（如果你去會勘的時候，土地所有權人或是受託到現場的受託人，他就跟你講說，我不知道土地坐落在哪裡，通通不曉得，你說你會要求他直接去申請指界，那那次的會勘工作會怎麼處理？）就暫停，下次再看，一般是這樣子。」等語（見原審卷二第278、279頁）。而證人即曾在安樂地政事務所擔任第三課課長之陳基芳於偵查、原審審理時均證稱：申請農業用地作農業使用證明之現場會勘，一般會帶地籍圖去現場，用地籍圖去判斷申請人指界之範圍與地籍圖上之範圍是否符合，這種目測的只能看個大概，判斷結果不見得完全正確，可能會有誤差，若申請人與地政人員意見一致，大家就簽名蓋章，若申請人與地政人員意見不一致，會請申請人正式申請鑑界，申請人要繳費，地政事務所會派測量員帶儀器去現場測量等語（見偵字卷三第8、9頁、原審卷四第14至16、25至31頁）。又被告高銘助於警詢時供稱：「……其實我根本搞不清楚哪一筆土地是哪一筆。」、「我只是陪同會勘，不知道他們為什麼要拍照，我根本就搞不清楚他們是拍哪一筆土地的照片，我完全是被動的。」等語（見他字卷二第24、93頁），依被告高銘助上開所述，其於會勘當日，既不知道土地之界址為何，何以被告高銘助當下未以界址不明向被告廖照輝、賴金城提出申請鑑界之要求，卻任由被告廖照輝、賴金城、趙銘誠、吳治菁拍照、比對地籍圖而未提出不同意見？又被告高銘助當日既未能明確指界，被告廖照輝、賴金城又何能正確就各該筆土地之位置與地籍圖互相比對？顯見被告高銘助、廖照輝、賴金城會勘當日所為均與常情有悖，足認本件確係由被告廖照輝、賴金城配合申請人即被告高銘助指界之土地範圍予以核對地籍圖，並刻意隱匿渠等知悉16之1地號等5筆土地上存有證人王寶惜、章進滄開地上物之事實無誤。況被告賴金城於檢察官聲請羈押經法官訊問時供稱：「（你與廖照輝在93年4月9日到現場會勘時有無31筆土地逐一勘查？）沒有一筆一筆全部走到，應該是大約的方向看而已。」、「當時廖照輝看現場是以目測大概看了一下。」、「（被告廖照輝）負責七堵區，對本案土地比較瞭解。」等語（見98年聲押字第41號偵查卷第9、10頁），以被告廖照輝、賴金城、高銘助當日會勘之草率、輕忽之情況觀之，益證被告廖照輝、賴金城及被告高銘助於93年4月9日會勘之前已知悉上開5筆土地有上述地上建物存在，且於會勘之際相互配合掩飾上情，而由被告廖照輝、賴金城於協助被告高銘助指界時，故意未就16之1地號等5筆土地上之有地上物之情為認定，致被告吳治菁於渠等指界所及之土地（已避開16至1地號等5筆土地）範圍內，經目視而查無非農業使用情形後，而事後准予核發農業用地作農業使用證明予被告高銘助，被告廖照輝、賴金城客觀上確已違背其職務上應詳予審查之職責，所為顯屬為違背職務之行為無誤。 (七)又被告廖照輝於警詢時供稱：伊在安樂地政事務所長期承辦農業用地作農業使用證明之會勘工作等語（見他字卷三第2 頁），被告賴金城於偵查中以證人身分具結證稱：93年間被告廖照輝是七堵區地政單位關於核發農業使用證明協助指界之人員，負責此業務的只有廖照輝1人等語（見偵字卷一第 93頁），證人葉佳興於原審審理時亦具結證稱：被告廖照輝在93年退休後，由其接被告廖照輝之工作，非都市土地是否作農業使用的會勘工作之前是由被告廖照輝專人負責，至少有3年以上等語（見原審卷二第287、288頁）；證人陳基芳於原審審理時具結證稱：被告廖照輝在第三課，賴金城在第二課，第三課主要作地價及非都市土地，第二課主要工作是測量，非都市土地的農用證明會勘會派第三課人員去，如果土地很多，也有可能請第二課人員協助幫忙看地籍圖等語（見原審卷四第14、15、17頁），堪認被告廖照輝係七堵區非都市土地申辦農業用地作農業使用證明現場會勘之地政單位專責承辦人員，且安樂地政事務所辦理非都市土地農業用地作農業使用證明之會勘工作時，除被告廖照輝須以地政委員身分親自到場外，亦得請第二課人員協助到場無誤。又被告高銘助於偵查中供稱：「廖照輝、賴金城和我比較有在一起。」、「與廖照輝認識20年以上。跟廖照輝一起喝酒時認識賴金城，與賴金城認識有超過5年，但不到10年。」等語（見偵字卷三第58頁、他字卷四第18頁），顯見被告高銘助與被告廖照輝、賴金城本屬熟識之朋友，衡情，被告高銘助於仲介本件土地買賣之時，理當早已知悉七堵區土地如欲申辦農業用地作農業使用證明，必定係由被告廖照輝負責協助指界之會勘工作無誤。參以被告賴金城於偵查中以證人身分具結證稱：「（實情究竟為何？）高銘助要辦農業證明，要節稅，高銘助先找我，再找廖照輝……。」、「高銘助當時在協商時，有談到農用證明的東西，後來是高銘助跟買賣雙方談。」等語（見他字卷四第43至45頁），益徵被告高銘助於仲介本案土地之時，已向被告廖照輝、賴金城告知日後有申請農業用地作農業使用證明需要之情事無誤。又被告廖照輝、賴金城既非本件土地買賣之仲介，則被告高銘助委請被告廖照輝、賴金城在本件土地買賣之雙方簽約時到場，亦足認其已告知被告廖照輝、賴金城其其仲介七堵區內之上開31筆土地買賣後，為免除土地增值稅之課徵，而於申辦農業用地作農業使用證明之會勘時，要渠等2人配合為內容不實之指界無疑。另被告高銘助於93年4月1日以申請人身分申辦農業用地作農業使用證明後，七堵區公所經建課為辦理現場會勘，依辦理會勘之相關程序，應事先通知安樂地政事務所之承辦人即被告廖照輝到場會勘，已如上述，而被告廖照輝於原審訊問亦供稱：在接獲會勘日期通知時，已知曉93年4月9日會勘之土地即為被告高銘助仲介之上開土地等語（見原審卷一第35頁），另被告高銘助於原審審理時以證人身分具結證稱：當天簽約時，伊有向買方提到仲介人較多，仲介費應該多準備一點，簽完約當天買方答應給100萬元，伊當場表示將由伊、陳撬、陳子順、陳春炎、廖照輝、賴金城6人均分等語（見原審卷四第195、196頁），堪認被告廖照輝、賴金城於93年3月30日簽約現場，亦已知悉被告高銘助提及日後將給付金錢予渠等2人之情，是於93年4月9日會勘之前，被告廖照輝、賴金城亦均已知被告高銘助日後會給付渠等2人所謂之「仲介費」之情，則被告廖照輝、賴金城事後辯稱：會勘之前不知道有錢可以拿云云，並不可採。再按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度台上字第2824號判決意旨參照）。又按共同正犯之意思聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，並不以明示通謀為必要，及相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第2364號判例參照）。被告賴金城雖於偵查中供稱：會勘當天並非受安樂地政事務所指派，係被告廖照輝找伊一起前往會勘，當日是幫被告廖照輝拿地籍圖及資料等語（見他字卷四第12頁、偵字卷三第115頁），被告廖照輝於偵查中亦供稱：因為被告賴金城也是介紹人之一，伊去現場要帶圖，伊找被告賴金城一道去幫伊拿地籍圖等語（見偵字卷三第37頁），然被告廖照輝、賴金城在93年3 月30日簽約時，已聽聞被告高銘助提及日後將給付渠等「仲介費」之情，已如上述，顯見被告廖照輝、賴金城應係知悉本次會勘標的係被告高銘助仲介之土地，方相約一同前往會勘該土地，則渠等2人確係基於共同到場配合被告高銘助會勘指界工作之意思，而一同到場無誤。況依證人陳基芳上開證言可知，第二課測量助理在有需要時亦得陪同第三課負責非都市土地農業用地作農業使用證明會勘工作之承辦人前往會勘（見原審卷四第14至16頁），且證人吳登萬於偵查中亦具結證稱：「（93年農業用地作農業使用證明到場會勘，若第二課有去，都是賴金城去嗎？）對。」、「因為賴金城比較資深，對地形比較瞭解。」等語（見偵查卷三第267頁），可見陪同前往會勘並未逸脫測量助理平日可能受指派之工作範圍，本案現場會勘工作雖係由被告廖照輝以地政委員身分負責協助被告高銘助指界，且憑其地政人員身分以地籍圖協助申請人指出申請地號在現場坐落土地地號之大致範圍，並供農業委員即被告吳治菁勘查該範圍內有無非農業使用之情事，被告賴金城雖僅係陪同被告廖照輝在場，並以測量助理之身分，在現場從事協助被告廖照輝拿取地籍圖等文書資料之工作，亦無代替被告廖照輝決定「申請地號在現場之大致範圍」之權限，然被告賴金城既係以與被告廖照輝共同到場處理會勘指界確認工作之意思，到場協助被告廖照輝拿取地籍圖等資料，仍屬其測量助理之職務範圍。又被告廖照輝、賴金城既於會勘時，因均未將其所知16之1地號等5筆土地有地上建物之情告知在場之被告趙銘誠、吳治菁，使被告高銘助事後得以順利取得該5筆土地之農業用地作農業使用證明，堪認被告廖照輝、賴金城間就上揭配合被告高銘助為不實指界之違背職務行為間，確有犯意聯絡及行為分擔。 (八)證人李正祥於原審審理時具結證稱：「因為當初買方我也沒見過，都是跟高銘助談的，本公司三合公司以實收金額2千萬，增值稅由買方來負責繳納，後來高銘助有提到他們要辦農業證明，等於以我們名義申請，我們公司（協助用印）。」等語（見原審卷三第270頁），而被告高銘助於與三合興業公司洽談土地買賣時，曾以土地有地上作物及建物為由，向賣方即證人李正祥殺價乙節，已據被告高銘助於警詢供稱綦詳（見他字卷二第82頁），參以買方謝正雄之女與被告高銘助之子當時正在交往中（事後已結婚），被告高銘助與謝正雄間確有一定情誼之情，則被告高銘助在明知16之1地號等5筆土地上已有地上建物之情形下，為確保其以申請人身分能順利取得上開16之1地號等5筆土地之農業用地作農業使用證明，以減少買方謝正雄因購買上開土地而需另支付鉅額之土地增值稅，而事先期約被告廖照輝、賴金城於會勘時配合，事後再以所謂「仲介費」之名義交付被告廖照輝、賴金城款項，應尚與常理無違。況依卷附之內政部函示：關於土地所有權人因有了解名下某筆土地範圍、位置之需求，請求地政機關派員前往土地現場以不使用測量儀器之方式指出土地坐落大略位置時之費用收取乙節，經查本部85年11月29日台（85）內地字第8511328號函釋有案；至有關請求地政機關派員前往土地現場以使用測量儀器之實地鑑定界址精確指出土地坐落位置之費用收取乙節，經查「土地複丈費及建築改良物測量費標準」第2條之附表1、土地界址鑑定費之收費項目已有明文，有內政部99年11月22日台內地字第0990228714號函文暨附件在卷可參（見原審卷五第55至60頁）。又關於本案所涉33筆土地如以不使用儀器測量為指界及使用儀器測量為鑑界之費用各係如何計算，經安樂地政事務所函覆原審稱：上開33筆土地面積均小於1公頃，以不使用測量儀器方式，指出土地概略位置，其費用為1萬3200元整（33筆乘以400元）（依內政部99年11月22日台內地字第0990228714 號函釋），若使用測量儀器方式，實地鑑定土地界址，其費用為13萬2000元（33筆乘以4000元）（依據辦理土地複丈與建物測量補充規定第14點第4款及土地複丈費及建築改良物測量費標準）等語，有安樂地政事務所99年12月13日基安地所二字第0990011095號函文存卷可憑（見原審卷五第200至205頁），則以本案上開會勘之土地而言，如係請求地政機關派員前往土地現場以不使用測量儀器之方式指出土地坐落大略位置者，其費用應係每單位以400元計收，如係請求地政機關派員前往土地現場使用測量儀器實地鑑定界址精確指出土地坐落位置者，其費用應係每單位以4000元計收。被告高銘助若於會勘當日真不清楚相關土地坐落位置之界址，依證人葉佳興、陳基芳所述內容，其當可於會看當時請求暫停繼續會勘，而申請鑑界，已如上述，況被告廖照輝及賴金城在安樂地政事務所任職多年，理當熟知地政相關費用之收取標準，以渠等2人與被告高銘助係屬多年好友之情觀之，被告高銘助若真如欲了解上開31筆土地土地坐落之詳細位置、其上有無存有他人之地上建物等情，以順利取得農業用地作農業使用證明，被告廖照輝、賴金城應大可於會勘之時建議被告高銘助申請安樂地政事務所派員至土地現場鑑界，此既可得知土地之精確坐落範圍及界址，避免指界錯誤之情狀發生，亦可確認該土地上有無證人王寶惜之豬舍、證人章進滄之上揭棚架、工寮等地上建物究有無真正坐落在上揭買賣土地之範圍內，而順利取得農業用地作農業使用證明，以免滋生疑義，然被告高銘助竟捨此不為，於會勘完畢後，即向被告廖照輝、賴金城支付共33萬3330元，此金額已遠高於由被告高銘助申請實地鑑界所須之鑑測費用（如不含2筆建地，就31筆土地之鑑界費用只須12萬4000元），而被告廖照輝、賴金城在買賣雙方之磋商過程中，既未提供實際助力，實無「仲介」之事實，既如前述，詎被告高銘助竟支付渠等2人高於前述鑑界費用之金額，足認被告高銘助所為，顯悖於常理，益徵被告高銘助交付被告廖照輝、賴金城上開款項，確屬被告廖照輝、賴金城在會勘時配合被告高銘助指界，使被告高銘助事後得以順利取得農業用地作農業使用證明之對價。(九)按貪污治罪條例第4條第1項第3款之對於違背職務上之行為，收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係（最高法院84年台上字第1號判例參照）。被告廖照輝、賴金城於93年4月9日參與上開土地現場會勘工作後，確實於93年7月間各收受被告高銘助交付之面額16萬6665元之支票各1張之情，業據被告廖照輝、賴金城於原審準備程序時供述在卷，被告廖照輝於偵查中以證人身分具結證稱：支票2張是高銘助當面交給伊與賴金城，每人1張，地點在七堵等語（見偵字卷二第4頁），核與被告高銘助於偵查中以證人身分具結證述：伊打電話給廖照輝及賴金城，叫他們下班來七堵喝酒，喝酒時伊再交給他們1人1張支票等語相符（見他字卷四第20、21頁），並有卷附支票影本在卷可參（見他字卷二第100、101頁）。被告廖照輝、賴金城於本案土地買賣磋商過程中，既未曾向買方或賣方報告訂約之機會或為訂約之媒介，亦未向買方或賣方提供具體且有參考價值之專業意見，渠等2人就本案土地買賣之成交顯未曾提供任何實質上之助力，則被告廖照輝、賴金城當知自己實際上並無收受被告高銘助交付之仲介費之正當理由，縱本件土地買賣雙方商談或簽約時，被告廖照輝、賴金城曾與被告高銘助一同到場，然以渠等2人係公務員身分，復知悉該買賣契約之標的即事後渠等前往會勘之土地等情觀之，被告廖照輝、賴金城豈有在被告高銘助交付支票之際，認為自己確有仲介事實，而仍同意予以收受被告高銘助交付所稱之「仲介費」之理？益證被告廖照輝、賴金城所收受之款項並非屬仲介費，而屬賄賂無疑。 (十)綜上所述，被告廖照輝、賴金城在得知被告高銘助仲介本案土地買賣之情，明知被告高銘助有意申請16之1地號等5筆土地之農業用地作農業使用證明，於93年4月9日會勘之時既已知悉16之1地號等5筆土地有上開地上建物存在之情形，仍因被告高銘助事前已期約「仲介費」而故意掩飾上情，並於被告高銘助指界時，配合進行不實之認定，而為違背職務之行為，嗣事成後再由被告高銘助交付賄賂，則被告廖照輝、賴金城對於違背職務上行為，收受賄賂之犯行，應可認定。被告廖照輝、賴金城辯稱：係因參與仲介土地買賣而收取仲介費，並無上開犯行云云，顯均屬事後卸責之詞，不可採信。本件事證明確，被告廖照輝、賴金城上開犯行，均洵堪認定，應依法論科。二、新舊法比較：修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。且比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。其中關於法定加減原因（如身分加減），係在「從舊從輕」之比較範圍內。本件被告廖照輝、賴金城行為後，貪污治罪條例經多次修正，刑法部分條文亦於94年2月2日修正，於95年7月1日生效施行，是以： (一)刑法關於公務員之規定，於94年2月2日修正公布，於95年7 月1日施行，修正後刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，而貪污治罪條例第2條關於公務員之規定，為配合上開刑法公務員規定之修正，亦於95年5月30日修正公布貪污治罪條例第2條關於公務員之規定，並自95年7月1日施行，原第2條關於公務員之規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。因此，修正後貪污治罪條例第2條關於公務員之規定，即應適用修正後刑法第10條第2項公務員定義，因修正後刑法規定公務員定義範圍較為具體限縮，自屬法律變更，然被告廖照輝、賴金城本屬依據法令從事公務之人員，亦為依法令服務於地方自治團體所屬機關具有法定職務權限之人，不論依新法或舊法之規定，均應認定係公務員，修正後之規定並未較為有利被告廖照輝、賴金城，應適用修正前刑法之規定。 (二)貪污治罪條例第4條第1項第3款有罰金刑之規定，而修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：（銀元）1元以上」，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，復依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算新臺幣為30元；於本次修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，依修正前法律所定罰金刑之最低度為新臺幣30元；若依修正後之法律所定罰金刑之最低度則為新臺幣1千元，自以修正前之規定較有利於被告廖照輝、賴金城。 (三)刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年台上字第3773、6651號、97年度台上字第37號判決意旨參照）。惟被告廖照輝及賴金城上開犯行，依其犯罪情節，不論依修正前、後之規定，均成立共同正犯，是修正後之規定並未較為有利被告廖照輝、賴金城，應適用修正前刑法第28條之規定 (四)經綜合比較後，上揭刑法修正後之規定並未較有利於被告廖照輝、賴金城，則依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告廖照輝及賴金城行為時之法律，亦即應適用修正前刑法之相關規定。 (五)因貪污治罪條例第17條規定對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1或2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院95年度台上字第1054號判決意旨參照）。刑法第37條第2項原規定：「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。」，於本次修正後業規定為：「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上 10年以下褫奪公權」，因屬從刑之科刑規範事項之變更，而從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（參見最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨）。本案就主刑比較結果，既應適用行為時法即修正前之刑法規定，則從刑部分因附屬於主刑，亦應適用行為時法即修正前刑法第37條第2項規定，併宣告褫奪公權，併予敘明。 (六)貪污治罪條例第8條於85年10月23日經總統修正公布，同年 10月25日施行之條文為：「犯第四條至第六條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他共犯者，免除其刑。犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑。」於90年11月7日，同年11月9日施行，文字並未修正，再於95年5月30日再經總統修正公布，自95年7月1日施行修正後條文為：「犯第四條至第六條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，僅就因而查獲其他正犯或共犯者，作部分文字修正。又按貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，察其意旨，顯見犯該法第四條至第六條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑。若無犯罪所得，因其本無所得，自不生應否具備該要件之問題，僅在偵查中自白，即有上開規定之適用（最高法院89年度台非字第7號裁判要旨參照）。又按所謂在偵查中自白，係指依刑事訴訟法規定，在具犯罪偵查、證據蒐集等職權之檢察官、司法警察官、司法警察及其他有偵查職權之公務員訊問、調查中自白者而言。被告賴金城已在偵查中自白，依前開說明，自得減刑，修正後前之規定對於被告賴金城並無有利或不利之情形，此部分自無庸比較新舊法。 (七)貪污治罪條例先後於90年11月7日、92年2月6日、95年5月30日、98年4月22日經總統公布修正、增定部分條文。惟同條例第4條第1項第5款關於違背職務收受賄賂或其他不正利益罪之構成要件及刑度，則未修正。又貪污治罪條例第10條雖於98年4月22日修正公布，該條第2項規定改列至同條第3項，惟規定內容相同，均無比較適用之問題，應適用裁判時法，併予敘明。三、被告廖照輝原任職安樂地政事務所第三課課員，負責非都市土地使用編訂及相關之會勘工作等業務，於七堵區公所辦理農業用地作農業使用認定及證明書核發作業之實地會勘工作時，則擔任農業用地作農業使用證明審查小組之地政委員，依「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」之規定，負責於會勘時到場確認申請人指界是否屬實等業務，被告賴金城則於93年間，係擔任安樂地政事務所第二課雇員，亦為測量助理，依「基隆市各地政事務所測量助理管理要點」第9 條規定，負責關於土地複丈、協助辦理地籍調查等測量內、外業等業務，2人均係依據法令從事公務之人員。再按貪污治罪條例第4條第1項第5款所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為；若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不以正當方式為之，而違背其職責者，則屬該條例第4條第1項第5款之「違背職務之行為」。查被告廖照輝、賴金城均明知被告高銘助申請農業用地作農業使用證明後，均參與會勘工作並配合被告高銘助為不實之指界，共同為違職務上之行為，其後並共同收受被告高銘助所交付之金錢賄賂，是核廖照輝、賴金城所為，均係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之公務員對於違背職務之行為，收受賄賂罪。其二人期約賄賂之低度行為，應為收受賄賂之高度行為所吸收，不另論罪。被告廖照輝、賴金城就上揭犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條之規定，論以共同正犯。又貪污治罪條例第8 條第2項所稱在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，應係指繳交自己實際所得部分之財物而言，不包括其他共犯所得，蓋貪污治罪條例第8條之立法目的在於生啟貪污犯自新之機會，故解釋上不宜過苛，而被告既已自白，並繳交自己所得部分之財物，已見其真心悔改，即應准予寬典，且共犯所得部分，通常情形，並非自己所得取而代繳，如必包括共犯之所得，反而嚇阻自白，顯非立法之本意。本件被告賴金城犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之違背職務上之行為，而向被告高銘助收受之賄賂16萬6665元，因其於偵查中已為認罪之表示而自白前揭犯罪（見98年度聲押字第第41號偵查卷第9頁），並於偵查中自動繳交其實際全部所得財物16萬6665元，有臺灣基隆地方法檢察署贓證物款收據1紙在卷可稽（見偵字卷一第195頁），則依前開說明，應依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑。又被告廖照輝、賴金城之犯罪時間雖係在96年4月24日以前，且係犯貪污治罪條例第4條之罪，然本件並未依同條例第12條之規定減輕其刑，已不合於中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑條件，自無從予以減刑，附此敘明。四、原審以被告廖照輝、賴金城罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見，惟：(一)被告廖照輝、賴金城所犯均係貪污治罪條例第4條第1項第5款之公務員對於違背職務之行為，收受賄賂罪，已如上述，詎原判決竟認定被告廖照輝、賴金城所為之犯行，係屬貪污治罪條例第5條第1項第5款之公務員對於職務上之行為，收受賄賂罪，即有未合。(二)又被告賴金城於偵查中業已自白其上開貪污犯行，且已繳回所得16萬6665元，自應依該條例第8條第2項前段規定減輕其刑，乃原審認其並未繳交全部所得而不符該條規定，而未予以減輕其刑，亦有未洽。被告廖照輝、賴金城提起上訴，猶執陳詞，否認上揭犯罪，固均無理由，惟公訴人則以原審認定被告廖照輝、賴金城所為係犯貪污治罪條例第5條第1項第5款之公務員對於職務上之行為，收受賄賂罪部分應屬有誤為由，提起上訴，則為有理由，且原判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告廖照輝、賴金城部分予以撤銷改判。五、爰審酌被告廖照輝、賴金城於本案前均無任何犯罪紀錄，素行尚稱良好，有本院被告前案紀錄表在卷可參，渠等均為公務員，本應思謹守法律，廉潔自持，竟因一時貪念，不知戮力從公，恣意馬虎，徇私從中舞弊，有虧職責，且利用上開職務上行為而收受賄賂，影響社會觀瞻，破壞公務員本應誠實清廉之形象，然所收受之賄賂金額非鉅，檢察官具體求刑猶嫌過重及犯後之態度尚可等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並均依貪污治罪條例第17條規定，各併予宣告褫奪公權5年、3年。又按犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，前項財物全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，貪污治罪條例第10條第1項、第3項定有明文；又交付賄賂之人，非貪污治罪條例第10條第1項所稱之被害人，對於應諭知追繳沒收之財物，不得發還交付賄賂之人（最高法院69年度台上字第879號判例意旨、94年度台上字第6513 號判決要旨參照）。被告廖照輝及賴金城因犯上開違背職務收受賄賂罪，而自高銘助處所得之財物共33萬3330元，其中由被告賴金城自動繳回而扣案之財物16萬6665元，應依貪污治罪條例第10條第1項之規定，諭知沒收，另就未扣案之財物16萬6665元，諭知被告廖照輝、賴金城連帶追繳沒收，且如全部或一部無法追繳沒收時，以其等之財產連帶抵償之。六、不另為無罪諭知部分： (一)公訴意旨另以：被告廖照輝與被告吳治菁（無罪部分，詳後述）共同基於登載不實事項於公文書之犯意聯絡，由被告吳治菁在基隆市七堵區公所農業用地作農業使用會勘紀錄表登載「……17-1：雜木林、果樹……16-1、27-1、27-2：雜木林、相思……27-3：雜木林」，被告廖照輝則在上開會勘紀錄表登載「申勘位置與地籍圖符合」，未確實將16之1地號等5筆土地上之豬舍、停車棚、工寮、倉庫及棚架登載在上開會勘紀錄表，足以生損害於七堵區公所核發農業用地作農業使用證明之正確性。且被告廖照輝、賴金城收受前揭賄賂即票面金額均為16萬6665元之支票2張（票號分別為FA0000000、FA0000000）後，其二人為掩飾因自己重大犯罪所得財物，將前開2張支票均交予不知情之證人許鳳英（即被告廖照輝之配偶）兌現，證人許鳳英於93年7月7日將前開2張支票存入其在基隆市農會之帳號00000000000000號帳戶提示，並於同日自上開帳戶內提領15萬元現金，加計其自有之現金1萬6665元，合計16萬6665元，在其位於基隆市○○區○○ 街129巷36號住處，將該16萬6665元現金交予被告賴金城。因認被告廖照輝就其登載「申勘位置與地籍圖符合」部分，另涉有刑法第213條之公文書不實登載罪嫌（且與被告吳治菁成立共同正犯）；被告廖照輝與賴金城就其等將支票交予證人許鳳英提示兌現部分，均涉有洗錢防制法第11條條第1 項之掩飾因自己重大犯罪所得財物罪嫌云云。 (二)訊據被告廖照輝堅決否認有上揭公文書不實登載及洗錢等犯行，被告賴金城亦堅決否認有何上揭洗錢之犯行。被告廖照輝辯稱：伊在會勘當天係依據地籍圖以目視方式比對土地現場認定相符後，方記載「申勘位置與地籍圖符合」，並無不實登載情事。又伊並未經手被告高銘助交給被告賴金城的支票，伊拿到被告高銘助給伊的支票時，因妻子許鳳英在基隆市農會有帳戶，伊就叫妻子拿去農會兌現，上開支票係因參與土地買賣收取之仲介費等語；被告賴金城則辯稱：被告高銘助是當面將支票交給伊，伊心想被告廖照輝也有1張支票，所以請被告廖照輝之配偶許鳳英一同兌領，再由許鳳英領現金給伊，上開支票係因參與土地買賣收取之仲介費等語。(三)經查： 1、關於被告廖照輝被訴公文書不實登載罪嫌部分：按刑法第213條之公務員登載不實事項於公文書罪，旨在保護公文書之正確性，以維護公文書之公信力；所謂明知不實事項而登載，須登載之內容反於事實之真實性而出於其直接故意者，始足當之（最高法院90年度台上字第4406號判決意旨參照）。本件被告廖照輝雖在上開會勘紀錄表上登載「申勘位置與地籍圖符合」，且有基隆市七堵區農業用地作農業使用會勘紀錄表1份在卷可稽（見偵字卷三第231頁），然依卷內證據所示，本件並無證據證明當日會勘之時，會勘之位置有逾越上開31筆土地範圍之情事，顯見被告廖照輝在該會勘紀錄表上記載「申勘位置與地籍圖符合」，係當日其以目測方式比對土地現場及地籍圖後，再依自己當時認知之內容而為上開記載，且該登載之內容並無反於事實之情形，自無從認定被告廖照輝有明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書之犯行，被告廖照輝此部分所為，應與刑法第213條之構成要件有間，自難以該罪相繩。 2、關於被告廖照輝、賴金城被訴洗錢部分： (1)洗錢防制法施行後，實務上為免單純依洗錢罪法條文義解釋，造成刑罰規範密度逾越保護法益之需要程度，違反刑法謙抑性原則，並參考洗錢防制法之立法目的，多數見解認行為人除應具有洗錢防制法第2條所列行為之故意外，尚須有為避免追訴、處罰而使其所得財物或利益之來源合法化，或改變該財物或利益之本質之意圖。亦即，在洗錢罪之主觀犯罪構成要件中，尚應要求行為人應具有掩飾或隱匿其財產或利益來源與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思。藉此將洗錢防制法所處罰之洗錢行為，與將犯特定重大犯罪所得之財產或利益作直接使用或消費之處分行為做一區別，認洗錢防制法所稱之「洗錢」行為，依同法第2條規定，係指：一、掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益者。二、掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者而言。其立法目的，依同法第1條之規定，係在防制洗錢，追查重大犯罪。申言之，即在於防範及制止因特定重大犯罪所得之不法財物或財產上利益，藉由洗錢行為（例如經由各種金融機構或其他交易管道），使其形式上轉換成為合法來源，以掩飾或切斷其財產或財產上利益來源與犯罪之關聯性，而藉以逃避追訴、處罰，故其所保護之法益為國家對於特定重大犯罪之追訴及處罰，至該特定重大犯罪行為所侵害之一般法益，因已有該當於各犯罪行為之構成要件規定加以保護，即非制定該法之主要目的。準此，92年2月6日修正前洗錢防制法第9條第1項（現行法為第11條第1項）洗錢罪之成立，須行為人在客觀上有掩飾或隱匿自己或掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財產或財產上利益之具體作為，主觀上具有掩飾或隱匿其財產或利益來源與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思。若行為人僅係將其犯特定重大犯罪所得之財產或財產上之利益作直接使用或消費之處分行為，而無掩飾或隱匿其來源與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避追訴、處罰之犯意者，即與上述洗錢罪之構成要件有間，自不能遽論以該罪(最高法院100年度台上字第630號判決意旨參照)。 (2)證人許鳳英於警詢時證稱：票號FA0000000、FA0000000、面額各為16萬6665元之支票2張，是被告廖照輝及賴金城在93 年7月7日前1、2天交給其的，其在93年7月7日將該2張支票存入自己在基隆市農會之帳戶內，並於當天領取15萬元現金，加上其自己皮包內之現金1萬6665元，總共16萬6665元全數交予被告賴金城。被告廖照輝稱該2張支票是土地買賣之仲介費，且說仲介費有6人分，其沒有追問，故不清楚詳情等語（見他字卷二第115至117頁）；於檢察官偵訊時亦證稱稱：2張支票，1張是其先生拿給其的，1張是被告賴金城拿給其的，被告賴金城說他沒有戶頭，要放到其戶頭，其再領給他等語（見偵字卷二第3、4頁）；於原審審理時復稱：「（為何賴金城的支票要交給你？）因為他說他沒有農會的戶頭，叫我幫忙。」、「（這是賴金城跟你說的還是你先生廖照輝跟你說的？）是賴金城說的。」等語（見原審卷三第167頁）。被告廖照輝與證人許鳳英係夫妻關係，2人關係深厚密切，且觀之卷附被告高銘助簽發之上開支票，其上之付款人係記載基隆市農會，又因證人許鳳英在基隆市農會確設有金融帳戶，則被告廖照輝為提領票款方便，而將其自被告高銘助處收取之支票交予同財共居之配偶即證人許鳳英，並委由其代為提示兌現，應尚難認有違背常情之處，是縱被告廖照輝未使用自己之金融帳戶提示兌現該支票，在無積極證據證明被告廖照輝確有洗錢之故意下，自難僅因被告廖照輝使用自己以外之他人之金融帳戶提示該支票，即遽認被告廖照輝此舉係為掩飾因自己重大犯罪所得財物之具體作為。 (3)又被告賴金城於警詢時供稱：伊想被告廖照輝也要領這筆錢，因此將支票拿到被告廖照輝家中，請他們夫婦幫伊將支票提示，領現金給伊。伊只有郵局之薪資帳戶，沒有銀行或農會之帳戶，伊以為郵局不能辦理支票提示兌現之業務，且以為一定要在銀行或農會才能兌現，另亦希望錢交給太太存入伊之郵局帳戶時，自己能留下部分現金花用，且被告廖照輝也要將支票提示兌現，伊才請他順便幫忙（見他字卷三第135、136頁），另被告廖照輝於原審審理時則以證人身分具結證稱：被告賴金城說他沒有銀行的戶頭，需要伊太太在農會的帳號等語（見原審卷四第127頁），亦核與被告賴金城供稱該支票委由被告廖照輝太太代為提示之情相符，再依卷附被告賴金城在基隆新民郵局所設薪資帳戶之歷史交易清單可知，被告賴金城確實於93年7月8日以現金存入13萬元（見他字卷三145頁），亦核與其所述「部分存入帳戶，留取部分現金」之情無違，顯見被告賴金成此部分所辯，應屬可採。則以被告廖照輝、賴金城2人係多年同事情誼之情觀之，被告賴金城在得知被告廖照輝之配偶開立有基隆市農會之帳戶，且被告廖照輝正欲委由其配偶將該支票提示兌現之際，順道委由被告廖照輝之配偶一併將支票提示兌現，尚難認有顯著悖於常情之處，自不能僅因被告賴金城未使用自己或最近親屬之金融帳戶提示上開支票，即遽認被告賴金城此舉係為掩飾因自己重大犯罪所得財物之具體作為。 (4)本件公訴人既未能舉證證明被告廖照輝、賴金城有何洗錢之故意及掩飾、隱匿重大犯罪所得財產之具體作為，自難僅以被告廖照輝、賴金城有上揭提示支票之行為，即可不問證據是否充足，直接推斷其等所為，必定係為掩飾、隱匿自己或他人之重大犯罪所得財物。從而，被告被告廖照輝、賴金城上開支票提示行為，在主觀上既無洗錢罪之「為避免追訴、處罰而使其所得財物或利益之來源合法化，或改變該財物或利益之本質之意圖」，在客觀構成要件上亦不具備「掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益」之行為，雖被告被告廖照輝、賴金城有利用證人許鳳英之帳戶為上開提領支票票款之行為，然依上述說明，被告廖照輝、賴金城此部分所為，應尚與洗錢防制法第11條、第2條之洗錢罪之構成要件有間。 (四)綜上所述，被告廖照輝在會勘紀錄表上既無不實之登載，自無從逕認被告廖照輝涉有公文書不實登載之罪嫌；又依卷內證據所示，亦無足資證明被告廖照輝、賴金城將支票交予證人許鳳英提示兌現之主觀目的係掩飾自己之重大犯罪所得，且在客觀上亦難認屬「掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益」之行為，自難以洗錢防制法第11條、第2條之洗錢罪相繩。是此部分本應為被告廖照輝、賴金城無罪之諭知，惟公訴人認被告廖照輝、賴金城此部分犯行與前開經起訴判處有罪之部分犯行間，各有刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。乙、被告趙銘誠、吳治菁無罪部分：一、公訴意旨另以：被告趙銘誠自84年12月16日起至95年3月22 日止，在七堵區公所擔任經建課課長，被告吳治菁自90年8 月17日起至95年12月14日止，在七堵區公所擔任經建課課員，其等均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人，且被告吳治菁兼任七堵區公所農業用地作農業使用證明審查小組之農業委員，依農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第10條之規定，農業委員負責業務聯繫與執行及現場是否作農業用途之認定工作，倘申請人非土地所有權人時，農業委員應通知土地所有權人到場。又被告趙銘誠因經建課業務所需，自80餘年間起，被告吳治菁亦因經建課業務所需，自90年起，每年約2次，由其2人一同或由被告吳治菁1人，至上開16之1、17之1地號土地由證人王寶惜所飼養豬隻之豬舍清點豬隻數目，並另至上開豬舍向證人王寶惜宣導防疫工作。詎被告趙銘誠、吳治菁均明知上開16之1 、17之1地號土地分別蓋有大、小豬舍，亦明知辦理農業用地作農業使用認定之會勘時應通知土地所有權人到場，仍共同基於意圖為謝正雄等買家牟取不法利益之犯意聯絡，於93年4月9日進行上開31筆土地會勘時，未事先通知土地所有權人到場，僅通知申請人即被告高銘助到場，且任由非屬土地所有權人、亦未出具土地所有權人委託書之被告高銘助，與被告廖照輝、賴金城隨意指界，被告趙銘誠、吳治菁則配合拍照取證，被告吳治菁並與被告廖照輝共同基於公文書不實登載之犯意聯絡，由被告吳治菁在「基隆市七堵區農業用地作農業使用會勘紀錄表」登載「……17-1：雜木林、果樹……16-1、27-1、27-2：雜木林、相思……27-3：雜木林」，未確實將16之1、17之1、27之1、27之2、27之3地號土地上之豬舍、車棚、工寮、倉庫及棚架登載在上開會勘紀錄表，足以生損害於七堵區公所核發農業用地作農業使用證明之正確性，隨後並由無權簽署之被告高銘助於會勘紀錄表「土地所有權人或代理人」欄位簽名，致使七堵區公所於93年4月 27日，以基七經字第0930004024號函，核發上開31筆土地之農業用地作農業使用證明書。謝正雄等買家遂持前開證明書向基隆市稅捐稽徵處七堵分處申請上開31筆土地之土地增值稅不課徵證明，經該分處於93年7月1日同意免徵土地增值稅（查定稅額）共1209萬3490元，因而使謝正雄等買家獲得免繳巨額土地增值稅之不法利益。因認被告趙銘誠、吳治菁共同涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌，被告吳治菁尚涉犯刑法第213條之公文書不實登載罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例足資參照）。復按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。三、訊據被告趙銘誠堅詞否認有何上揭貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利犯行，辯稱：93年3、4月間基隆市政府尚未制定核發農業用地作農業使用證明書作業要點，當時是參考臺北市及宜蘭縣之作業要點，臺北市只要通知申請人即可，宜蘭縣則沒有規定，伊因此認為只要通知申請人即可，此亦不損及土地所有權人之權益，本案因而僅通知申請人高銘助到場會勘。伊與被告吳治菁雖曾每年前往清點證人王寶惜之豬隻，但並不知證人王寶惜之豬舍坐落在哪些地號上，伊與被告吳治菁當時是男女朋友，被告吳治菁係本案之農業委員，會勘地點在山區，伊係課長，故基於體恤之心陪同被告吳治菁到場。會勘當天並未看到申勘地號上有任何建物或設施，有多筆地號看上去是原始雜木林，無法深入會勘，且伊與買賣雙方之當事人非親非故，並無圖利動機等語。另訊之被告吳治菁亦堅詞否認有何上揭貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利、刑法第213條之公文書不實登載等犯行，辯稱：依據行政院農業委員會（下稱農委會）相關函釋，非僅土地所有權人可申請農業用地作農業使用證明，相關權利人亦得申請，且現場指界責任係以申請人為主，申請人即使沒有土地所有權人之委託書，現場會勘仍應照常進行，不影響所核發農業用地作農業使用證明之效力。會勘當天現場拍照角度、方向均係依申請人高銘助之指界及說明，由地政人員比對地籍圖確認後，方依他們指出之方向拍照，當時現場除雜木林之外，芒草高過一般人之高度，完全看不到地上建物。又伊雖有去證人王寶惜之豬舍清點豬隻，但養豬頭數調查表上未記載地號，伊並不知道豬舍坐落之地號，並無圖利及公文書登載不實之犯意等語。四、經查： (一)被告趙銘誠自84年12月16日起至95年3月22日止，在七堵區公所擔任經建課課長；被告吳治菁自90年8月17日起至95年 12月14日止，在七堵區公所擔任經建課課員，其等均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人，均具有公務員身分；被告吳治菁尚兼任七堵區公所農業用地作農業使用證明審查小組之農業委員。又被告趙銘誠因經建課業務所需，自80餘年間起，被告吳治菁亦因經建課業務所需，自90年起，曾多次由2人一同或由被告吳治菁1人至上開16之1、17之1地號土地由證人王寶惜所飼養豬隻之豬舍清點豬隻數目，並至上開豬舍向王寶惜宣導防疫工作等情，業據被告趙銘誠、吳治菁於偵查及原審審理時供述無訛，並有卷附養豬頭數調查表、廚餘養豬調查結果報告表、大養蓄禽戶動態調查表、農委會函、基隆市政府函等資料在卷可參（見偵字卷三第151至180頁）。另被告趙銘誠雖於偵查中供稱：不記得會勘時曾否到場等語，且被告吳治菁亦供稱：會勘當日被告趙銘誠並未到場云云，然被告趙銘誠已於原審審理時供稱：於93年4月9日會勘之際確實有到場等語（見原審卷二第228頁），亦核與共同被告廖照輝、賴金城及高銘助以證人身分於偵查、原審審理時之證述內容相符，則此部分事實應足認定，是被告吳治菁上揭此部分之供述應屬不實，並不足採。 (二)再按貪污治罪條例第6條第1項第4款對主管事務圖利罪，其所謂「法令」，依其立法理由，係指「包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」而言。且圖利罪，以行為人有為自己或第3人圖得不法利益之犯意為構成要件之1；又是否為圖利行為，應視其行為時，在客觀上有無違反職務上應遵守之法令，或有無濫用裁量權致影響其裁量之公正性而斷。而依「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」第10條規定：直轄市或縣（市）政府為辦理農業用地作農業使用之認定及證明書核發作業，得組成審查小組，其成員由農業、地政、建設（工務）、環保等單位派員組成之。其中，農業單位負責業務聯繫與執行及現場是否作農業用途之認定工作，地政單位負責非都市土地使用分區、用地編訂類別及土地登記文件謄本之審查及協助第11條第2項之認定工作，都市計畫單位或國家公園單位負責是否符合都市土地分區使用管制規定或國家公園土地分區使用管制規定之認定工作，建設（工務）單位負責農舍、建物是否為合法使用之認定。環保單位負責農業用地是否遭受污染不適作農業使用之認定。被告吳治菁於93年間係擔任七堵區公所經建課課員，且負責辦理農業用地作農業使用認定審查小組中「農業單位」之工作，依上開規定，其業務內容為「業務聯繫與執行及現場是否作農業用途之認定工作」無誤。又依卷附農委會之函覆稱：「農業用地作農業使用證明書之審核因涉及範圍甚廣，非農業單位之專業職權即可逕予認定，故於該辦法第10條明定各主協辦單位及其業務分工，至詳細之審核項目另於審查表明列；農業單位之職責除業務聯繫及依該審查表有關農業單位應審項目予以審核外，並檢視其他單位之審查意見是否有不符合規定之註記，於該審查表之綜合審查意見欄勾選核處」，有該會99年1月26日農企字第0990102244號函在卷可參（見原審卷二第171頁），另「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」第11條復規定：「直轄市或縣（市）政府受理申請案件後，應實地會勘，並就會勘結果填具會勘紀錄表。直轄市或縣（市）政府辦理前項會勘時，應通知申請人到場指界及說明，如界址無法確定，應告知申請人向地政機關申請鑑界。申請人非土地所有權人時，應通知土地所有權人到場。」則上揭規定所示，辦理實地會勘時，應通知「申請人」到場指界及說明，如申請人非土地所有權人時，則應通知土地所有權人到場，亦屬無疑。再依卷附農委會函覆稱：「查農業用地作農業使用證明書僅係證明該農業用地確係作農業使用，以供農地所有權人持憑辦理賦稅減免優惠或申請興建農舍之用，倘非土地所有權人持有該筆土地之農業用地作農業使用證明書，尚不致影響土地所有權人之權益。因此，該證明書之申請人並無特定之限制。惟縣市政府時有反應稱，有農業用地經不相關之他人提出申請核發農業用地作農業使用證明書，而所有權人卻毫無所悉之情事。該農業用地作農業使用證明書之申請核發雖不致影響該所有權人之權益，卻也因而經常招致土地所有權人之不滿與抗議，故於92年旨揭辦法修正時，增訂該項條文，請受理單位通知土地所有權人，使其知悉前開情事，以避免有不愉快之抗議事件發生。至土地所有權人是否到場或委託他人代理到場，則由其自行決定。縱無土地所有權人或其代理人到場，該申請案件仍須繼續遂行，並不影響該農業用地作農業使用證明書之效力。各縣市政府之實務執行是否確有通知土地所有權人到場一節，不得而知，惟縣市政府對該條之規定如有疑義，本會均本前開意旨函復。且有關申請人指界部分，本會於92年修正旨揭辦法，其第11條第2項明定：『直轄市或縣（市）政府辦理前項會勘時，應通知申請人到場指界及說明，如界址無法確定，應告知申請人向地政機關申請鑑界。』相關申請書表並配合修正。有關會勘紀錄表指界切結之人，包括『申請人、土地所有權人或代理人』，故由申請人於會勘紀錄表內為指界之切結，於法並無不合。」等語，有農委會農企字第0990102244號函可憑（見原審卷二第170、171頁）。依上揭說明，於農業用地作農業使用認定及核發證明辦法中增訂會勘時應通知土地所有權人到場等規定之立法目的，乃係因實務上並未限制農業用地作農業使用證明申請人之身分，且主管機關核發農業用地作農業使用證明，並未對土地所有權人造成不利，惟實務上不乏有實際未獲土地所有權人授權之人申請領得農業用地作農業使用證明（其動機可能係為預先了解承購系爭農地是否應納稅，藉以評估土地價格等），為避免土地所有權人事先不知有他人就自己名下土地申辦農業用地作農業使用證明，俟事後得知而表達不滿，惟於該辦法中增訂該項條文後，而會勘之際縱無土地所有權人或其代理人到場，仍應繼續進行會勘等程序，且亦不影響日後所核發農業用地作農業使用證明之效力，故於該辦法中關於「應通知土地所有權人到場」之規定即難謂係屬於強制規定。本件被告高銘助於提出申請時，雖未檢附土地所有權人三合興業公司之授權書，然土地所有權人三合興業公司對於曾同意配合辦理農業用地作農業使用證明之情，業據證人李正祥於原審審理時證述屬實（見原審卷三第270頁），又依卷附不動產買賣契約書第2條第2款已明定：「本契約簽訂日起10日內乙方（即賣方三合興業公司）需配合甲方（即買方謝正雄）用印辦理申請農業用地證明」等語（見他字卷二第88頁），而農委會對於上開法規之解釋既如上述，足使各縣市政府承辦農業用地作農業使用證明之公務員相信「未通知土地所有權人到場，並未影響農業用地作農業使用證明之效力」，則被告吳治菁、趙銘誠本於其等對於上開法規之認知（相關法規見偵字卷二第30至40頁），於93年4月9日會勘之時，並未強制要求申請人即被告高銘助檢附土地所有權人之委託書，亦未事先通知土地所有權人到場，而僅通知申請人高銘助到場會勘，且於會勘完畢後由被告高銘助在會勘紀錄表以申請人身分簽名等情，即難認係屬明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，而與貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之構成要件不合。是公訴意旨指稱被告高銘助在會勘紀錄表上無權簽署云云，顯與上開函釋意旨不符，自不足取。 (三)另依「直轄市或縣（市）政府辦理前項會勘時，應通知申請人到場指界及說明，如界址無法確定，應告知申請人向地政機關申請鑑界」之規定，且在土地現場進行會勘時，須先由申請人指界、說明及由地政單位確認指界內容與地籍圖上土地坐落位置是否相符，始由農業單位進行該土地是否均作農業用途之認定等情，此觀之農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第10條所定之各單位之業務分工執掌範圍至明。又證人即曾任安樂地政事務所第三課課長之陳基芳於原審審理時具結證稱：申請人要去指界，地政人員用地籍圖以目測方式看大約的界址在何處，若申請人與地政人員無爭執，即無庸再申請鑑界，若申請人對於界址無法確定，要由申請人申請鑑界，地政事務所受理鑑界之申請後，會由測量人員攜帶儀器至現場測量，進而精確得知界址等語（見原審卷四第22、25至29頁），足認會勘之程序，應係由申請人指界，並經地政委員以目測方式核對地籍圖，認定指界之範圍是否與地籍圖上申勘地號坐落之位置相符，再由農業委員就「經地政委員確認」之範圍，查明有無非農業使用之情事。足認本件會勘程序中，若申請人即被告高銘助故意就地號指界錯誤，或地政委員即被告廖照輝故意就被告高銘助指界之土地範圍不為正確地號比對而指出指界錯誤，則農業委員即被告吳治菁自無從發現此等錯誤，換言之，若被告高銘助與被告廖照輝各有刻意為不實指界、不實認定地籍圖上各地號土地坐落之情事，且當時被告高銘助亦不以申請人身分提出申請鑑界，則被告吳治菁於會勘當時即難以發現有指界錯誤之情，而僅能就被告廖照輝所指出之地號土地予以會勘，則被告趙銘誠、吳治菁辯稱：當時未見被告高銘助、廖照輝就土地範圍有爭執，故未要求被告高銘助申請鑑界等語，應足採信。是縱被告趙銘誠、吳治菁會勘之時未要求被告高銘助申請鑑界，亦難謂有何違法之處。被告趙銘誠、吳治菁與被告廖照輝、賴金城、高銘助等人於會勘上開31筆土地之時，被告廖照輝既係依被告高銘助之指界核對地籍圖，並已於上開會堪紀錄表上記載「申勘位置與地籍圖相符」等語，則被告吳治菁隨即依被告廖照輝、賴金城配合被告高銘助指界後之土地範圍予以會勘，則就其目視所得之結果在該紀錄表上記載「……17-1：雜木林、果樹……16-1、27-1、27-2：雜木林、相思……27-3：雜木林」，主觀上能否謂有登載不實事項於職務上所掌公文書之故意，即屬有疑。 (四)又被告趙銘誠、吳治菁雖曾多次至證人王寶惜之豬舍進行清點豬隻或防疫宣導之工作，然觀之上揭卷附養豬頭數調查表等資料，其上並無記載地號，則被告趙銘誠、吳治菁是否明確知悉證人王寶惜供養豬隻之豬舍其坐落土地之地號，應屬可疑。又證人王寶惜於原審審理時亦具結證稱：從來不曾向被告趙銘誠、吳治菁提及豬舍坐落之地號及土地為何人所有（見原審卷二第256頁），況依上揭卷附養豬頭數調查表所示，被告趙銘誠、吳治菁等承辦上開業務時，其業務範圍亦非僅止於1個養豬戶之情（見偵字卷三第151至180頁），自難僅因被告趙銘誠、吳治菁曾造訪證人王寶惜之豬舍，即遽認其等已知曉該豬舍坐落之地號土地，且於本案會勘之際，應已知悉以往因承辦清點豬隻等工作時曾造訪之豬舍即位於申勘之地號土地上。再者，觀之農委會上開函文內容，其中亦提及：養豬頭數調查業務及核發農業用地作農業使用證明書業務於鄉（鎮、市、區）公所雖均由農業單位主政，惟二者之間執行目的、法令依據及查核內容均不相同，故該二項業務並無關聯性等語（見原審卷二第171頁），益徵被告趙銘誠、吳治菁辯稱：在會勘之際，並未聯想到以往曾經去過之豬舍等語，應無悖於常情，而屬可採。另參諸上揭農委會之函文，亦陳明：農業用地上如建築未經申請核准之豬舍，即不符合作農業使用之認定，不得核發農業用地作農業使用證明書，但如依法申請核准，並檢具容許使用同意書及建築執照者，抑或屬土地使用編定前即已存在之農業設施（如豬舍等），依旨揭辦法第5條第2款第2目之規定，檢附土地使用編定前即已存在事實之證明文件，而得依該目規定以從來使用認定者，則得核發農業用地作農業使用證明書；另為使違規使用之農業設施合法化，鄉（鎮、市、區）公所亦得輔導該農業設施容許使用及建築執照之申請，倘能依法取得農業設施容許使用及建築執照，仍得核發農業用地作農業使用證明書，另依92年2月7日公布施行之農業發展條例第8條之1第2項明定：「農業用地上興建有固定基礎之農業設施，應先申請農業設施之容許使用，並依法申請建築執照，但農業設施面積在45平方公尺以下，且屬1層樓之建築者，免申請建築執照。本條例92年1月13日修正施行前，已興建有固定基礎之農業設施，面積在250平方公尺以下而無安全顧慮者，得免申請建築執照。」依該條意旨，農業用地上興建有固定基礎之農業設施，原則上應申請農業設施容許使用，涉及建築行為並應依法申請建築執照，但符合該條但書規定要件者，得免申請建築執照。又該條但書雖已明定得免申請建築執照之要件，惟對該農業設施之範圍並無明文，故為配合該條但書之執行，本會於92年12月15日以農授中字第0921070708號令規範其免申請建築執照之範圍，包括「供畜禽飼養或撫育、孵育使用之設施」。因此，豬舍如符合前開但書規定，經補辦農業設施容許使用，得免申請建築執照，即符合作農業使用之認定，得核發農業用地作農業使用證明書等情，此有上開農委會99年1月26日函文可佐（見原審卷二第171、172頁），益證被告趙銘誠、吳治菁辯稱：對於豬舍可輔導補辦農業設施容許使用，無庸刻意隱匿豬舍存在之事實，當日會勘確實不知會勘土地上存有豬舍乙節，並非無稽之詞。(五)另關於16之1地號等5筆土地上之豬舍、停車棚、工寮、倉庫、棚架等地上建物，站在華新一路之主要道路上，如無地緣關係，一般人應無法顯而易見，而無從發現該地上建物等情，已據： 1、證人即95年至97年間曾任七堵區公所經建課課長之謝振和於原審審理時具結證稱：經建課負責在現場勘查農地有無作農業使用，在有路可以抵達的地方以肉眼查看有無房屋等立於地上有樑柱之構造物，96年1月17日及26日之審查會其有參與，因有人檢舉，剛開始係針對16之1、17之1地號去實地勘查，根據檢舉內容，找很久才找到豬舍，其記得是在一個三岔路下坡的地方，後來又檢舉一次，又去現場勘查，（在27之1、27之2、27之3地號）其中有一個是走下來要上階梯的時候，旁邊有類似木造的工寮，後來沿著階梯上去，才有花盆、花架。16之1、17之1的豬寮，在三岔路上是看不到的，要很仔細看。因為檢舉信中清楚記載某某地號有哪些東西，豬寮是在三岔路口的一個下坡的地方，若不仔細尋找，不容易發現，不是跟著的話，很少人會從那邊進去等語（見原審卷三第45至64頁）。又依卷附會議記錄及會勘紀錄（見調查站卷㈠第31至38頁），證人謝振和曾以農業委員之身分參與95年1月23日之審查會議、96年1月17日之審查會議、96年1 月26日之現場會勘及96年4月10日之審查會議，並已提及「豬寮等構造物並非明顯可見，如非仔細尋找，難以發現」之情形，可見證人謝振和依憑記載明確之檢舉內容，尚需仔細尋找方能尋得檢舉信函所述之地上建物，則被告趙銘誠、吳治菁倘於會勘之前確實不知曉上開16-1地號等5筆土地有地上物存在，而在會勘之時，面對幅員廣大且林木茂密之上開31 筆土地，亦無從查悉上述地上建物之存在，應與常情無違。 2、證人即曾在基隆市政府都市發展局使用管理課任職之古宏凱於偵查中具結證稱：豬舍被矮草叢擋到，要從小路進去才能看見，除非有人報那邊有豬寮，仔細看才可能看到，該地地勢有斜坡，要走下去才會看到等語（見偵字卷二第49頁），於原審審理時具結證稱：本單位95年9月21日違建查報核定後，其有去現場看，去看時草木很茂盛，除非很注意看，否則不容易看到等語（原審卷三第71頁）比對卷附會議記錄及會勘紀錄（見調查站卷㈠第31至38頁），證人古宏凱確實曾以建設委員之身分參與95年11月23日之審查會議、96年1月 10日之現場會勘、96年1月17日之審查會議、96年1月26日之現場會勘、96年3月9日之現場會勘及96年4月10日之審查會議。另參其當庭提出之資料，基隆市政府違章建築拆除結案通知單上，記載王寶惜之違章建築（豬舍）業經基隆市政府都市發展局使用管理課（拆除組）於95年11月27日依法拆除完畢，並附有95年9月18日拍攝之現場照片（見原審卷三第98至102頁），而關於華新一路124號週邊（即章進滄之違章建築），則有基隆市政府96年7月23日基府違建字第460號違章建築核定拆除通知單暨96年7月23日拍攝之現場照片（見原審卷三第94至97頁）。而依證人古宏凱提出之上開照片，雖有攝得前述違章建築之外貌，然由照片內容觀之，上開地上建物旁側均有茂密植物，且高度幾乎均超過前述違章建築，足徵證人古宏凱所述現場草木茂盛、不容易發現建物等情，亦確屬有據。又證人即曾在安樂地政事務所第三課任職之葉佳興於檢察官偵查時具結證稱：其參與會勘時，16之1、17之1的豬寮，因草有鏟一下，所以站在馬路上目視很明顯，如果沒有剷草，其就不敢講，沒有注意到可能會疏忽等語（偵字卷一第174頁）。且依卷附會議記錄及會勘紀錄（調查站卷㈠第31至38頁），證人葉佳興曾以地政委員之身分參與95年11月23日之審查會議、96年1月10日之現場會勘、96年1月17日之審查會議及96年1月26日之現場會勘，其亦提及如未事先鏟草，未必能在馬路上目視察知豬舍存在等情。又證人即94年7月起在基隆市政府都市發展局都市計畫課任職之于君雄於偵查時證稱：其因參與撤銷農用證明之會議曾去現場會勘，從樹蔭下鑽進去，他們說是豬圈，其只有看到一個破舊的房子，站在馬路上應該看不到前述房子，當時是把車停在一個空地，旁邊走進去就是那個破舊房子，檢察官所述樓梯走上去那塊地其無印象等語（見偵字卷二第50、51頁）。且依卷附會議記錄及會勘紀錄所示（見調查站卷㈠第31至38頁），證人于君雄曾以都計委員之身分參與95年1月23日之審查會議、96年1月17日之審查會議、96年4月10日之審查會議，其亦提及豬舍不易發現之情。 3、證人即96年1月起在七堵區公所擔任經建課課員之黃善仁於偵查中具結證稱：96年1月10日會勘看到27之3有開放式的棚架，該次會勘只有看27之3地號。96年1月26日這次會勘，伊看到16之1、17之1有拆除的豬舍廢棄物，有水泥的斷垣，27之3有開放式棚架，27之2應該有4座工寮。27之1地號上之停車棚及工寮，站在柏油馬路上看不到。停車棚及工寮離柏油馬路約1、20公尺。該處是上去後轉彎，一走上去就看得到，但在柏油馬路上看不到。停車棚可以開車上去，但再往上就沒辦法。伊確定該地號上有停車棚和工寮，停車棚和工寮是緊鄰的，先到停車棚，後面是緊鄰工寮。16之1、17之1的豬舍廢棄物，站在馬路上看不到，公車迴轉處有1條小路，走小路進去裡面才看得到等語（見偵字卷三第68至73頁）。又依卷附會議記錄及會勘紀錄所示（見調查站卷一第31至38頁），證人黃善仁曾參與96年1月10日、96年1月26日、96年3月9日之現場會勘及96年1月17日之審查會議，負責在場紀錄，依其至土地現場會勘之記憶，亦提及「站在柏油馬路上看不到停車棚、豬寮」。又基隆市稅捐稽徵處七堵分處曾於93年8月27日指派證人邱荃瑩就上開31筆土地進行實地會勘，該次會勘紀錄記載會勘人員為「申請人吳建孟、七堵分處邱荃瑩、安樂地政事務所葉佳興」，會勘結果認定上開31筆土地上均為原始雜木林，七堵分處復於93年8月27日發函分別向謝正雄、徐明信、謝青如表示：「台端所有上開土地經查為非都市計劃內農業用地，並經本分處派員實地勘查結果仍作農業使用……。」，其中發予謝正雄之函文載明包含16之1、27之1、27之2地號土地，發予徐明信之函文載明包含 17之1地號土地，發予謝青如之函文載明包含27之3地號土地等情，有基隆市稅捐稽徵處七堵分處會勘紀錄、93年8月27 日基稅71參字第0930008094號函、第0930008097號函、第0930008098號函在卷可稽（見調查站卷二第120至123頁、第104至106頁），證人邱荃瑩亦於檢察官偵查時具結證稱：在現場並未看到有何非作農用之地上建物，其看到的就是原始林，印象中沒有建物等語（見偵字卷一第177、179頁）。益徵上開豬寮、停車棚、工寮等地上建物，如站在華新一路之主要道路上，一般人難以查知前開地上建物之存在。又被告賴金城於檢察官聲請羈押經法官訊問時供稱：「當初現場勘查是站在基隆市○○○路124號上來一點公車迴轉道附近那邊。」等語（見98年度聲押字第41號偵查卷第9頁），再者，將卷內地籍套繪地形圖、航空攝影照片及上開土地複丈成果圖之內容相互比對，證人王寶惜、章進滄所述豬舍、停車棚、工寮、倉庫及棚架等物，應非緊緊毗鄰華新一路之三角埕及華新一路主要道路（地籍套繪地形圖有繪出三角埕、華新一路主要道路位置，亦有標明各土地地號），且證人謝振和、古宏凱、葉佳興、黃善仁、于君雄均係事後曾至現場勘驗之公務員，其等與被告趙銘誠、吳治菁之間並無親誼關係，純因處理公務至現場勘查及到庭作證，其等於偵查、原審審理時，當無故意迴護被告趙銘誠、吳治菁，而故為不實證言之必要，渠等上開之證言，應屬可採。被告趙銘誠、吳治菁於會勘之時，既均因上開31筆土地幅員廣大且林木茂密，而無從查悉上述地上建物之存在，其2人復均非在地或經常在上開土地出入之人，實難在華新一路之三角埕上或主要道路上察覺上開16之1地號等5筆土地上確有地上建物存在之情，則被告趙銘誠、吳治菁辯稱：於會勘之時確實不知上開16之1地號等5筆土地有地上建物存在乙節，應屬可採。 4、至證人章添壽於偵查中雖證稱：站在三角埕，2個豬寮都看得很清楚，聞得到養豬的味道，也可以聽到豬叫聲；在柏油馬路上可以清楚看到章進滄之停車棚等情（9偵字卷二第261、262頁）；證人陳春炎於偵查中亦證稱：在三角埕路邊，看得到編號1（指王寶惜提供之照片編號1，16之1豬舍），編號6、7（指王寶惜提供之照片編號6、7，17之1豬舍）在下面，只能看到屋頂，三角埕上聞得到豬臭味，在馬路上看得到章進滄之停車棚等語（見偵字卷三第49、50頁）。然因證人章添壽、陳春炎均係長期居住在該處附近之人，復屬證人王寶惜、章進滄之鄰居，則其2人對於當地土地使用狀況必較初次或偶爾行經該處之人較為了解，況證人陳春炎於原審審理時亦具結證稱：「（站在三角埕公車迴轉處的地方能不能看得到剛才提示予你閱覽的9張照片的豬舍？）因為我是住在附近而已，所以我看得到，若是路過的人我就不知道。」、「（站在三角埕公車迴轉處的地方能不能聞到豬的臭味？）因為那附近都有人在種菜，都是澆豬糞當肥料，從那邊過去是有味道，如果是下面一點我就不曉得，因為那旁邊都種菜，都是菜園，會有臭味，但不知道是誰的臭味」等語（見原審卷三第174頁），益徵如非經常在上開土地出入之人，實難在華新一路之三角埕上或主要道路上察覺上開地上物之存在。則僅以證人章添壽、陳春炎上揭於偵查中所為之證述，亦難遽認被告趙銘誠、吳治菁於會勘之時，確已知悉證人王寶惜之豬舍係坐落在上開16之1、17之1地號土地上之情。另證人王寶惜雖於偵查中曾證稱：站在華新一路停車場之路邊可看到豬舍屋頂及加蓋之鐵皮屋，亦聞得到豬舍之味道云云，證人章進滄亦於偵查、原審審理時曾證稱：站在馬路上可看到車庫，上開建物在馬路旁都可看到云云，然證人王寶惜、章進滄均係本件之檢舉人，此觀之其2人於法務部調查局基隆市調查站詢問筆錄甚明，顯見其2人於本案中係屬利害關係人，則其2人是否有因立場不同，致有誇大其詞之情形，已非無疑。況依證人王寶惜提出之照片（見偵字卷二第77頁、同卷證物袋內貼有9張照片之大紙張），照片中雖有以木頭、磚頭或鐵皮搭建之建物，然照片中建物旁之林木甚為茂密，且多有樹木枝葉高度超過建物之情形，無法藉由前開照片確認站在華新一路之路面上可否看見上開建物之存在，其中編號6、7之照片（證人王寶惜稱編號6、7照片內之建物係小豬寮），雖有攝得些許之柏油路面；然華新一路上有三角埕（即證人王寶惜所述之停車場，參原審卷二第244頁），沿前開三角埕往旁側延伸，均為相當寬之柏油路，與上述編號6、7照片中之狹小路面有所不同；又觀之編號6 、72張照片，該建物附近之植物生長狀態有顯著差異，相片沖洗色澤亦明顯有落差，可見應係在不同時間拍攝取得，益徵上開地點因位在山區，林木茂盛，植物覆蓋地表之狀況時有不同，則被告趙銘誠、吳治菁於93年4月9日會勘之際，該處狀況是否能如照片中所呈現建物清楚可見、無植物阻擋視線之情形，亦屬可疑。又於原審民事庭95年度訴字第438號返還土地等事件中，依法官於95年12月21日勘驗現場時所拍攝之現場照片所示（見原審民事庭95年度訴字第438號返還土地等事件卷第41至43頁），照片內攝得之建物係隱身在濃密樹叢中，地面滿布綠色植物，並無明顯易見可供行走之道路，如係站立在距離建物更遠之位置觀察，勢將更難察覺建物之存在，是縱上開豬舍於93年4月9日會勘之際即已存在，仍不能排除被告趙銘誠、吳治菁於會勘之時，因受茂盛林木枝葉遮掩視線而未察覺豬舍建物存在之可能性。又因證人王寶惜、章進滄所述之情節均與上揭證人謝振和等人所述之情節不符，且參以證人王寶惜、章進滄2人復與買方謝正雄等人有返還土地之民事訴訟，則其2人於本案中本於告發人立場所為之陳述內容，均尚難遽信，是僅以證人王寶惜、章進滄上揭之證述，亦難逕為不利於被告之認定。另檢察官事後雖曾於97年12月23日至現場進行履勘，並製作勘驗筆錄，且請內政部國土測繪中心在現場實地測量並繪製鑑定圖（見他字卷三第92至97頁）。然檢察官於97年12月23日至現場履勘時，上開16之1地號等5筆土地上之地上建物早已拆除，只留下部分遺跡，應難以據此認定該5筆土地於93年4月9日之樣貌。再參卷附「實地指界位置相片圖」（黃色封面）所拍攝之照片內容，照片中有多處標記之位置（即鑑定圖上用以圍成紅色虛線之定點）係在雜草之中，且由檢察官勘驗筆錄（其上載明王寶惜、章進滄在場）及鑑定圖說明欄記載「紅色虛線係使用人實地指界位置」可知，前開鑑定圖所繪之鑑定結果，顯係以證人王寶惜、章進滄在現場所指之點為依據，測繪該2位證人所指範圍之坐落位置及面積，是以，國土測繪中心所出具之鑑定書及鑑定圖，係以該證人王寶惜、章進滄指界之內容進行測量，此等鑑定書及鑑定圖，充其量僅足用以了解證人王寶惜所證述16之1、17之1地號之地上建物使用位置及面積，及證人章進滄所證述27之1、27之2、27之3 地號之地上建物使用位置及面積，尚難對於「王寶惜、章進滄所述內容與93年4月9日上開5筆土地之現況是否確實相符」等情加以判斷，亦無從逕以前述鑑定書及鑑定圖之內容，認定於93年4月9日，上開16之1地號等5筆土地之地上建物確實係站在馬路上均顯而易見之情。況以上開16之1地號等5筆土地，位處山區，林木茂密、雜草叢生，極易因植物遮蔽影響視線之狀態，被告趙銘誠、吳治菁於93年4月9日會勘之際，站在華新一路之主要道路上是否能目視得知上開地上建物存在乙節，應有無法確認而存有合理可疑之情，已如前述，是僅以檢察官曾至現場進行履勘，並製作勘驗筆錄，並經內政部國土測繪中心在現場實地測量並繪製鑑定圖，亦無從為不利於被告趙銘誠、吳治菁之認定。 (六)另證人陳春炎於原審審理時具結證稱：「(先後幾次簽約洽談之時被告趙銘誠、吳治菁有沒有去？)他們沒有去。」等語（見原審卷三第171頁），被告高銘助於警詢時亦供稱：並未把100萬元之仲介費交付給七堵區公所之任何人等語（見他字卷二第81頁），再依證人李正祥、李正阡、黃奕源、陳子順、陳撬等人於偵查中所為之證述，亦均未提及被告趙銘誠、吳治菁與賣方三合興業公司或買方謝正雄等人有任何親誼友好關係，又依被告趙銘誠、吳治菁及高銘助於警詢及偵查中所為之供述，雖被告趙銘誠、吳治菁與被告高銘助認識，然此係因被告高銘助擔任區公所調解委員，偶爾會幫忙他人申請農業用地作農業使用證明，而在公務上與被告趙銘誠、吳治菁有所接觸而已，並無從證明被告趙銘誠、吳治菁與被告高銘助之間有何私誼，更無從認定被告趙銘誠、吳治菁與被告高銘助事前已約定，其2人可藉會勘時配合被告高銘助，而於事後自被告高銘助處獲得利益，參以被告趙銘誠、吳治菁2人當時均係任職於七堵區公所之公務員，則其2人在無任何對價之情形，實難認被告趙銘誠、吳治菁有何圖利謝正雄等人之犯罪動機，亦無甘冒受圖利重罪之處罰，而配合被告高銘助，以「任由高銘助及廖照輝隨意指界，自己配合拍照取證，且對目視所見屬於申勘地號範圍內之地上建物刻意隱匿不予記載」方式圖利謝正雄等人之必要。本案既無證據足資認定被告趙銘誠、吳治菁在會勘之前或會勘之際已知悉上開16之1地號等5筆土地上確有地上建物之存在，自無從認定被告趙銘誠、吳治菁有刻意隱匿上情，而違背法令圖利謝正雄等買方。而被告吳治菁於會勘後，雖在上開會勘紀錄表上登載「……17-1：雜木林、果樹……16-1、27-1、27-2：雜木林、相思……27-3：雜木林」等語（見偵字卷三第231頁），然被告吳治菁既於會勘之前或會勘之際均不知上開16之1地號等5筆土地上確有地上建物存在，則其在會勘之時，配合被告廖照輝、高銘助之指界範圍，就自己當時目測所得之內容而為上開記載，顯無明知不實事項而登載之犯意，是被告吳治菁此部分所為，應與刑法第213條之構成要件有間，應難以該罪相繩。五、綜上所述，被告趙銘誠、吳治菁之上開所辯，應屬可採。而本件檢察官所舉之證據與其所指出之證明方法既尚未足使本院確信被告趙銘誠、吳治菁2人涉有上揭圖利罪、被告吳治菁涉有公文書不實登載罪之犯行，自均難以該罪相繩。此外，復查無其他積極證據足資證明被告趙銘誠、吳治菁確有檢察官所指之上開犯行，既不能證明被告趙銘誠、吳治菁2人犯罪，則原審依上開前揭法條及判例意旨所示，判決被告趙銘誠、吳治菁2人均無罪，經核並無違誤。而本件檢察官起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，無從獲得有罪之心證，均如前述，檢察官上訴意旨，並未提出任何新事證，僅就原審採證及認事再為爭執，本院認以檢察官所提出之證據尚難遽認被告趙銘誠、吳治菁2人有何公訴意旨所指之犯行，是本件檢察官上訴指摘原判決認定被告趙銘誠、吳治菁2人均無罪係屬不當，為無理由，應予駁回。丙、被告高銘助公訴不受理部分：一、公訴意旨略以：被告高銘助為酬被告廖照輝及賴金城上揭行為，而使證人謝正雄等買家獲得免繳巨額土地增值稅之不法利益，先以仲介費名義向證人謝正雄等人收取100萬元（存入被告高銘助在基隆市農會之帳戶）後，即基於行賄之犯意，於93年7月5日、7日，以轉帳及票據交換方式，將其中83 萬3325元換購5張支票（票面金額均為16萬6665元），再依約定將其中2張支票（票號分別為FA0000000、FA0000000），交予被告廖照輝及賴金城，用以行賄被告廖照輝及賴金城。因認被告高銘助涉犯貪污治罪條例第11條第1項之違背職務行賄罪嫌。二、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第5款、第307條，分別定有明文。被告高銘助被訴違反貪污治罪條例第11條第1項之罪嫌雖經原審判決無罪，然業經檢察官提起上訴，查本件被告高銘助已於100年8月7日死亡，此有基隆市七堵區戶政事務所函送之被告高銘助死亡登記申請書、死亡證明書及戶籍資料各1 份結果在卷可稽（見本院卷390-2至390-4頁），原審未及審酌被告高銘助上揭業已死亡之事實，而為被告高銘助無罪判決，於法有所未合，檢察官以原審判處被告高銘助無罪應屬有誤為由，提起上訴，雖無理由，然原判決既有上揭違誤，依前揭說明，應由本院將原判決關於被告高銘助部分予以撤銷，並不經言詞辯論，改諭知公訴不受理之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第303條第5款、第307條，貪污治罪條例第2條、第4條第1項第5款、第8條第2項前段、第10條第1項、第3項、第17條、第19條，刑法第11條、第2條第1項前段、第28 條（修正前）、第37條第2項（修正前），判決如主文所示。本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。中華民國 101 年 8 月 28 日刑事第二十庭審判長法官楊力進法官詹駿鴻法官王世華以上正本證明與原本無異。趙銘誠、吳治菁部分應依妥速審判法第9條規定辦理。檢察官、廖照輝、賴金城如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官周恩寧中華民國 101 年 8 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第4條第1項第5款：有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金：五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。

臺灣高等法院100年度上訴字第2720號

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