100年度上訴字第2780號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：101 年 07 月 18 日

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第2780號上　訴　人　陳敏郎選任辯護人　陳鄭權律師劉彥良律師上列上訴人因貪污等案件，不服台灣桃園地方法院94年度訴字第1417號，中華民國100 年5 月13日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第5537號、第5539號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於陳敏郎部分撤銷。陳敏郎依據法令從事公務之人員，連續對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權叁年。所得財物新台幣貳拾玖萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。事實一、陳敏郎自民國93年3 月起，至內政部警政署入出境管理局（現改制為內政部入出國及移民署，以下簡稱境管局）中正機場（現改名為桃園國際機場，以下沿用舊名）服務站擔任辦事員，負責來台大陸配偶之面談等業務，係依法令從事公務之人員。93年3 月間起，政府為防堵大陸女子以假結婚方式來台從事性交易，乃增加實施大陸女子入境面談措施，其程序為本國男子申請大陸女子來台探親、依親，本國男子須先經境管局面談人員面談，面談通過並取得大陸配偶入台證後，大陸配偶方可申請來台，而大陸配偶入境時，在中正機場亦需面談人員面談通過後始可入境，因而增加色情業者廖水旺以假結婚仲介大陸女子來台之困難。廖水旺經綽號「蕃薯」之友人江秋豐介紹而認識陳敏郎，並知悉陳敏郎擔任境管局之面談工作，為圖能持續經營媒介性交易，遂於93年3 月間起，廖水旺以每使一名大陸女子面談通過即交付新台幣（下同）3 萬元之賄款，要求陳敏郎護航其以假結婚仲介來台之大陸女子能順利通過面談，陳敏郎應允後，即基於概括犯意，於93年3 月及94年1 月間，在桃園縣桃園市及改制前台北縣新店市某處，先後二次交付公務員於國防以外應秘密之境管局面談題目予廖水旺，使廖水旺仲介來台之大陸女子預先背熟境管局人員於面談時詢問之問題，俾能順利通過面談入境，廖水旺並於曹麗、趙小林、余文芝、鄭彩英、黃琦、鄒燕飛、李雪穎、張玉花、秦能燕、周潔等10名大陸女子搭機來台前，先將曹麗等大陸女子之姓名、特徵、搭乘班機等資料告知陳敏郎，陳敏郎明知曹麗等大陸女子係假結婚來台在色情業者旗下從事性交易，竟與廖水旺或併與涂姓成年男子（綽號「塗仔」）共同基於使大陸地區人民非法進入台灣之概括犯意，於廖水旺所告知之大陸女子入境須面談時，趨前至櫃檯，取得該大陸女子之資料，親自實施面談，違背其面談審核大陸配偶之職務，先後放水讓曹麗等大陸女子進入台灣地區賣淫，而連續收受賄款。為方便收取賄款並掩人耳目，陳敏郎並囑廖水旺自93年4 月1 日起至93年12月6 日止，將賄款匯至中國國際商業銀行（下稱中國商銀）嘉義分行江秋豐所開立00000000000 號帳戶，計10筆，再予領取，實際所得賄款共29萬元（廖水旺行賄部分，業經原審判處罪刑確定）。二、案經台灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局桃園縣調查站偵查後起訴。理由一、關於證據能力方面㈠上訴人即被告陳敏郎於警詢、偵查、原審及本院所為之供述，非出於強暴、脅迫或其他非法方式取得，其自白出於任意性，並與事實相符，有證據能力。㈡證人廖水旺、江秋豐偵查中證述之證據能力被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查本件證人廖水旺、江秋豐於檢察官偵查中所為陳述，均經依法具結，因檢察官為專業法律人，屬廣義之司法官，代表國家行使職權，能遵守法律程序，本院復審酌廖水旺、江秋豐等人所為陳述之外部附隨環境、條件，即當時陳述時之偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，並無顯不可信之情況，證人廖水旺、江秋豐並於原審到庭作證，給予被告反對詰問權之機會，本院復進行調查證據之程序，是廖水旺、江秋豐於偵查中向檢察官所為之陳述，屬合法調查而有證據能力之證據。至於廖水旺、江秋豐就部分細節有不一之處，係證據證明力之問題。㈢證人廖水旺、江秋豐警詢中證述之證據能力被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。本件案情複雜、卷證浩繁，被告、證人人數眾多，原審傳喚廖水旺、江秋豐到庭，除94年8 月11日準備程序外，廖水旺於交互詰問作證已是99年5 月26日，江秋豐則為100 年3 月17日，時間久隔，記憶不復鮮明，乃人情之常，是廖水旺、江秋豐對於本件案情關鍵點，如引進大陸女子之姓名、細節，多以我不記得、忘記了等語回答，本院斟酌證人廖水旺、江秋豐於警詢筆錄製作之過程，查無違法或不當取供之情事，其警詢所為證述，顯係出於自由意志而為，當時距案發時間不遠，證人廖水旺、江秋豐記憶猶新，而所述內容比對客觀物證，如銀行匯款資料、入出國紀錄等資料大致相符，且為證明被告違背職務收賄、意圖營利使大陸女子非法入境等犯行所必要，原審並非故意遲滯訴訟，亦已復命廖水旺、江秋豐到庭作證，並賦予被告及其辯護人交互詰問之權利，直接言詞檢視廖水旺、江秋豐警詢之證詞，故證人廖水旺、江秋豐於警詢之陳述，有證據能力。㈣證人徐善崑在原審之證據能力被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，為刑事訴訟法第159 條之1 第1 項所明定。證人即面談官徐善崑在原審審理第一審共同被告林忠鴻洩密部分，到庭作證，並依法具結，依法有證據能力。㈤卷附通訊監察譯文，係依通訊保障及監察法規定所核發之監聽票執行（原審卷二第243-252 頁），其監聽錄音蒐證程序應屬合法。該通訊監察之錄音，並經執行通訊監察之員警轉製作成譯文，有詳載聲監案號、監察電話及通話對象、通話時間及內容等資料之譯文在卷可參，檢察官、被告及辯護人對於上開通訊監察錄音譯文之真實性亦均不爭執，本院並於審判期日將該譯文內容提示予訴訟關係人，為合法之調查，是卷內相關監聽譯文，屬調查完足而具有證據能力之證據。㈥被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並為強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，相關傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告、辯護人於本院準備程序及審理時均表示無意見，且迄至本案言詞辯論終結前未再聲明異議，就供述證據部分，依同法第159 條之5 規定，亦有證據能力。㈦本件所引之非供述證據部分，本院審酌各證據資料製作之情況，無不當取得之瑕疵，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，有證據能力。二、被告答辯及上訴意旨略稱被告矢口否認有何貪污及洩漏國防以外機密犯行，並辯稱：㈠我自93年3 月起，至境管局中正機場服務站擔任辦事員，負責來台大陸配偶之面談等業務，因友人綽號「蕃薯」之江秋豐介紹而認識廖水旺，礙於廖水旺為江秋豐友人，為顧及一般社交禮儀，乃隨便回應廖水旺會對其所引進之大陸配偶放鬆點，事實上我仍按依面談實際狀況來判斷，沒有違背職務。㈡我沒有交付境管局面談資料給廖水旺。有關面談資料，非與國家政務或事務上具有利害關係，不屬於祕密。㈢廖水旺僅告知其經營國際婚友社，被告根本不知廖水旺所引進之女子是否為假結婚。㈣廖水旺沒有以每件3 萬元代價，要求我讓假結婚的大陸女子通過面談，我也沒有收受廖水旺任何金錢，也沒有透過江秋豐收取。㈤江秋豐在89年向我借30萬元未還，為償還方便，在93年4 月間，江秋豐將中國商銀00000000000 帳號提款卡借給我，在93年年底我將之返還。該帳戶乃廖水旺與江秋豐兩人間之業務往來所用帳戶，與我無關。㈥廖水旺因懷恨被告，有關指訴根本都是編造，與事實不符。其關於賄款計算之約定、匯款次數，諸多陳述皆前後矛盾或與現狀明顯相衝突，不足採信。三、認定被告犯罪之證據及理由㈠被告使用江秋豐帳戶之提款卡收受色情業者廖水旺之金錢 ⒈證人江秋豐於94年3 月30日【警詢】證稱：我於92年在（中國商銀）嘉義分行開立帳號00000000000 帳戶，有辦理提款卡，約於93年3 月將提款卡交給被告使用，約於93年12月間被告才歸還我。我在借提款卡給被告期間，曾陸續匯入1 、2 次金額1 萬、2 萬元左右匯款，總計約4 、5 萬的匯款，來償還我積欠被告的債務。我是約於93年10月間應被告之要求，持存摺赴銀行刷本子時才發現該帳戶曾有總金額約3 、40萬元的金錢往來，我當時曾詢問被告為何我的帳戶有如此大的金額往來，「被告則告訴我是廖水旺匯進去的」。「廖水旺匯款進入的款項我從未提領，因為該期間提款卡是被告保管的，所以都是被告提領的」。被告在使用提款卡期間，於93年10月間以電話約我及廖水旺在高速公路西螺休息站會面，會面當時「被告表示該帳戶的款項是廖水旺匯進去的，而由被告提領的。」（94年度偵字第5539號卷第134-138 頁）；94年3 月30日【偵查中】具結證稱：被告在92年4 月、5 月時有向我借中國商銀00000000000 的帳號提款卡，當時因為我欠被告10幾萬，被告說提款卡給他方便我還他錢，後來，93年10月被告來找我，說有人在調查，若有人問起，廖水旺有匯錢到我的帳戶，要說是廖水旺欠我的，但「實際上廖水旺沒有欠我錢」。我在92年4 月、5 月拿提款卡給被告時，帳號只有500 元。在93年間，我共存了2 、3 次，因此，除了我存的這幾筆外，存摺裡的錢都不是我存的，帳號的往來明細中除了93年12月7 日、8 日我領的15,000元二筆外，其他都不是我領的，另外在93年6 月20日存入15,000 元，93年7 月21日、23日各存15,000元，11月15日存入24,000元，11月29日存24,000元，也就是明細表中有列出我名字的都是我匯的，其他都不是我匯的（94年度偵字第5537卷二第443- 446頁）；於【原審】100 年3 月17日交互詰問時結證稱：93年3 、4 月間應被告要求，將該帳戶提款卡交予被告，被告於93年12月7 日將提款卡還我。於偵查中證稱被告因為有人在調查，所以歸還提款卡之證述屬實。「93年10 月間，在雲林縣斗南鎮○○○○路西螺休息站，聽被告表示該帳戶的款項是廖水旺匯進去的。」、「若事情爆發，為了避免牽連到被告，要辯稱上述款項是我與廖水旺間的債務往來。」等語（原審卷八第120-131 頁）。 ⒉證人廖水旺於94年3 月24日【警詢】證稱：我有提供被告對價，每次3 萬元。匯款帳戶經我與江秋豐及被告商議後，以江秋豐的中國商銀00000000000 帳號匯款，當時並討論到出事後，要辯稱是我與江秋豐的債務行為，避免扯到被告。共給被告約16、7 次錢。都是自我個人的帳戶匯出去的，其中有中國商銀00000000000 及合作金庫銀行0000000000000 0 個帳戶，只要是匯到上開江秋豐帳戶且金額為3 萬元的都是電匯給被告的。對於該等女子是來台從事色情行業，被告與我彼此心照不宣（94年度偵字第5537號卷一第141-148 頁）；94年3 月24日【偵查】中具結證稱：我有給被告利益，成功一個3 萬元。每次付錢是小姐進來的幾天內。匯款江秋豐個人名義的帳戶，但錢都是被告在領。我是用我個人帳戶直接轉帳（94年度偵字第5537卷二第321-324 頁）；99年5 月26日【原審】交互詰問時證稱：我有請被告幫忙為該二人處理入境。匯入之帳戶是江秋豐提供給我，我才有辦法匯款，帳號是被告告訴我的，都是用ATM 直接轉帳。因為時間太久，我不記得是否每次匯錢都是匯3 萬元，但可以確定當初說好的是一個3 萬元，一定都有付錢，如果沒有付錢，怎麼可能會幫忙引入等語（原審卷六第152-164 頁）。 ⒊被告自承以中國商銀嘉義分行江秋豐00000000000 帳戶陸續領取至少30萬元之款項（94年度偵字第5539號卷第155 頁），復有江秋豐中國商銀嘉義分行往來明細（94年度偵字第 5537號卷三第736-745 頁）、廖水旺合作金庫銀行黎明分行開戶資料（94年度偵字第5537號卷三第712-714 頁）、廖水旺合作金庫銀行黎明分行印鑑卡及交易明細（94年度偵字第5537號卷三第746-761 頁）、中國商銀板橋分行往來明細（94年度偵字第5537號卷三第717-735 頁）可稽。 ⒋由上可知，江秋豐中國商銀嘉義分行00000000000 帳戶，除江秋豐本人因清償舊欠所匯數萬元外，其餘2 、30萬元由被告領取等情，被告與證人廖水旺、江秋豐3 人所述相符，是被告確有收受色情業者廖水旺之金錢。㈡被告所收受廖水旺之金錢為賄款 ⒈證人江秋豐於94年3 月30日【警詢】證稱：我是約於93年10月間應被告之要求，持存摺赴銀行刷本子時才發現該帳戶曾有總金額約3 、40萬元的金錢往來，我當時曾詢問被告為何我的帳戶有如此大的金額往來，「被告則告訴我是廖水旺匯進去的」。因大陸新娘來台在93年爆發弊案，所以廖水旺曾與我及被告於93年10月間左右，在斗南附近餐廳針對此事進行會商，被告要廖水旺辯稱該帳戶是與我們間的債務往來行為，藉此避免牽連到被告。除此之外，我曾與被告有二次單獨會面，一次是在今年（94年）農曆年前，被告以電話約我在嘉義大林，被告特別告訴我，當時有航警局人員因護航大陸女子遭法辦，所以交代我，萬一受查緝時，一定要按照之前討論的說詞，要我承擔全部責任；還有一次是約在今年農曆年後，被告約在再次在員林交流道附近見面，也是再次交代我應對說詞。我事後才知道廖水旺順利引進一大陸女子，都會透過我前述的帳戶給付給被告3 萬元，做為代價（94 年度偵字第5539號卷第134-138 頁）；94年3 月30日【偵查中】具結證稱：93年10月被告來找我，說有人在調查，若有人問起，廖水旺有匯錢到我的帳戶，要說是廖水旺欠我的，但「實際上廖水旺沒有欠我錢」。所以這些錢「是被告替廖水旺護航大陸女子以結婚方式順利來台，廖水旺給他的錢。」（94年度偵字第5537卷二第443- 446頁）；於【原審】 100 年3 月17日交互詰問時結證稱：於偵查中證稱被告因為有人在調查，所以歸還提款卡之證述屬實。「93年10月間，在雲林縣斗南鎮○○○○路西螺休息站，聽被告表示該帳戶的款項是廖水旺匯進去的。」、「若事情爆發，為了避免牽連到被告，要辯稱上述款項是我與廖水旺間的債務往來。」等語（原審卷八第120-131 頁）。 ⒉證人廖水旺於94年3 月24日【警詢】證稱：我有提供被告對價，每次3 萬元。匯款帳戶經我與江秋豐及被告商議後，以江秋豐的中國國際商銀00000000000 帳號匯款，當時並討論到出事後，要辯稱是我與江秋豐的債務行為，避免扯到被告（94年度偵字第5537號卷一第141-148 頁）；94年3 月24日【偵查】中具結證稱：我有給被告利益，成功一個3 萬元。每次付錢是小姐進來的幾天內（94年度偵字第5537卷二第 321-324 頁）；99年5 月26日【原審】交互詰問時證稱：我有請被告幫忙為黃琦、鄒燕飛處理入境。匯入之帳戶是江秋豐提供給我，我才有辦法匯款，帳號是被告告訴我的，都是用ATM 直接轉帳。我可以確定當初說好的是一個3 萬元，一定都有付錢，如果沒有付錢，怎麼可能會幫忙引入。價額和付款方式都是被告提的等語（原審卷六第152-164 頁）。 ⒊證人江秋豐與被告相識約20年，交情深厚，應不會誣指被告涉及不法，如被告行事正當，不會要求江秋豐扛下責任。而證人廖水旺與被告無借貸關係，竟多次匯款，顯非正常金錢往來。是則，被告所收者為賄款。㈢被告收受賄款在於護航大陸女子來台賣淫 ⒈證人廖水旺94年3 月24日【警詢】證稱：我所經營仲介大陸新娘結婚業務，實際上是介紹大陸女子來台賣淫。在大陸新娘辦好相關程序入境從事色情行業後，我會按月給付台灣籍男子每月3 萬元。被告在面試時護航。大陸新娘入台前，我會告知被告，被告則會指示我安排大陸新娘入境班機，大部分安排華航CI608 ，我依被告指示辦理來台機票等事宜，被告則在大陸新娘入境面試時安排好相關事宜，以利入境。有4 件是同業涂姓男子託我處理的，我只記得曹麗、趙小林、李雪穎、鄒燕飛、羅吉燕、黃琦，而其中涂姓男子託我處理的有鄭彩英、黃麗芳等人等語（94年度偵字第5537號卷一第141-148 頁）；94年4 月6 日【警詢】證稱：請被告護航的有曹麗、趙小林、李雪穎、鄒燕飛、羅吉燕、黃琦、鄭彩英、黃麗芳，除黃麗芳未通過外，餘均通過面談。但有些忘了，除了上述之外還有「塗仔」透過我引進之余文芝、秦能燕、張玉花及花名「王菲」的周潔，亦是透過被告護航（94年度偵字第5537號卷二第531-533 頁）；於94年3 月24日【偵查】中結證稱：透過朋友江秋豐介紹認識被告，江秋豐是在雲林斗南開色情護膚理容院，說幫我介紹被告後，以後大陸女子進來會比較容易，因為被告和江秋豐交情很好；我事先會把帶進來的大陸女子名字給被告，被告會告訴我何時當班，所以我就會安排小姐搭乘被告當班時間的飛機進來，由被告負責處理，大部分的女子都有成功進來，但有被退過一個。我沒有明講那些大陸女子是來台賣淫，但被告好友江秋豐就是在做色情，而且我還付被告錢，大家心照不宣（94年度偵字第5537卷二第321-324 頁）；99 年5月26日【原審】交互詰問時證稱：我與江秋豐是朋友，並從事相同業務、有合作關係，我是提供應召小姐，江秋豐是店家，我將大陸小姐寄在江秋豐那裡，營業地點在江秋豐那邊。小姐在江秋豐店內服務一個客人以1, 500元計算，我抽成500 元，另1,000 元是小姐的，至於店家與客人實際談成的交易金額我不管，江秋豐就賺與客人談成超過1,500 元之差額。第一次是在江秋豐家中見到被告，我是後來到了機場之後安排第一個大陸女子入境，因為將小姐的資料給被告就有辦法幫忙安排，才知道被告的身分。我沒有跟被告說過係因為要開婚友社或朋友的大陸朋友想要嫁到台灣而請被告幫忙。黃琦之面談時間為93年6 月27日，鄒燕飛之面談時間為93年6 月30日（94年度偵字第5539號卷第44、45頁），我有請被告幫忙處理入境。當初請被告幫忙，就是小姐要入境，被告幫忙安排。每一個小姐要入境，我都會打電話與被告事前聯絡，先詢問被告何時在班，再安排大陸女子於該日入境。我就告訴被告關於大陸女子之姓名及資料。大家心知肚明，不用明講，被告也知道大陸女子入境是要做什麼。94年度偵字第5539號卷第 103 頁下方我與門號0000-000000 號行動電話之談話內容提到「六個月有效嗎，有新的變動我再跟你講，目前是不要動。」、「月底只能一個，不要太多」等語，是被告說月底只能再一個，是指其在月底前只能再執勤1 次的意思，6 個月有效係指女子入境，被告都會簽6 個月，目前不要動是指被告要我目前不要再安排其他人入境等語（原審卷六第152-164 頁）。 ⒉證人江秋豐94年3 月30日【警詢】證稱：我在93年初經營男女想理容店期間，綽號「豪哥」之廖水旺在斗六鎮有仲介大陸女子從事色情行業。廖水旺本人是從事仲介大陸女子來台色情賣淫工作。我的確認識被告，已交往20餘年，關係密切，我都是以「龜仔」來稱呼被告。約於92、93年，廖水旺與被告二人是經由我介紹而認識，因為廖水旺當時是在引進大陸女子來台從事色情工作且知悉我有一位好友在境管局負責面談工作，希望我引薦介紹，所以我才會介紹在境管局任職的被告給豪哥認識。我曾與被告有二次單獨會面，一次是在今年（94年）農曆年前，被告以電話約我在嘉義大林，被告特別告訴我，當時有航警局人員因護航大陸女子遭法辦，所以交代我，萬一受查緝時，一定要按照之前討論的說詞，要我承擔全部責任，會面時被告將提款卡還我（94年度偵字第5539號卷第134-138 頁）；94年3 月30日【偵查】中具結證稱：我與被告是十幾年的朋友，廖水旺是因為我有經營理容院，廖水旺旗下的女服務生有到我店裡過而認識。在92年間介紹廖水旺與被告認識，因為廖水旺跟我說以假結婚方式引進大陸女子來台賣淫，他問我說有無認識境管局官員，我當時知道被告在境管局工作，所以我介紹他們認識。當時我沒有說廖水旺是色情業者，但事後被告知道。「是被告替廖水旺護航大陸女子以結婚方式順利來台，廖水旺給他的錢。」、「我發現廖水旺大概都匯3 萬元」（94年度偵字第5537 卷二第443- 446頁）；【原審】100 年3 月17日交互詰問時證稱：「我與被告相識約20餘年，不會故意誣陷栽贓。被告知道我的職業是做理容院的，確實是我介紹被告與廖水旺認識」、「我有跟被告講過廖水旺有小姐寄在我這邊」等語（原審卷八第120-131 頁）。 ⒊證人廖水旺、江秋豐證述互核無訛，並與被告迭於警詢、偵查、原審供承其有放鬆對廖水旺交代入境大陸女子之面談標準、廖水旺在每次大陸女子入境前都會與其聯繫面談事宜、「我會注意等排到他所指定的大陸女子時，我會往櫃臺，櫃臺人員看到我是面談官時，就會將大陸女子資料交給我，由我來面談。」、「廖水旺只要通知我有大陸女子入境日期與時間，我會刻意前往境管局服務站的櫃臺，爭取處理廖水旺所委託對象的面談作業。」（94年度偵字第5537號卷二第 478 、479 頁、卷三第704 頁，94年度偵字第5539號卷第26、123-124 、159-160 、173 頁，94年度聲羈字第178 號卷第8-10頁，94年度偵聲字第233 號卷第13頁，原審號卷一第40頁、卷二第31頁、卷六第163 頁）、因事涉敏感故持用廖水旺交付之行動電話易付卡與廖水旺通話（94年度偵字第 5539號卷第28頁）、曾依廖水旺交代而刁難他人反悔委託面談之大陸女子入境（94年度偵字第5539號卷第23頁）及與廖水旺有通訊監察譯文之對話等情相符（94年度偵字第5539 號卷第21 -26頁），堪以認定被告收受賄款確係為護航大陸來台賣淫女子。 ⒋辯護意旨稱：因廖水旺未告知入境之大陸女子，係以假結婚名義來台賣淫，故被告未違背其職務，縱有收款亦不構成違背職務之對價云云。然： ⑴依93年3 月1 日修正前之「大陸地區人民進入台灣地區許可辦法」第3 條、第17條、第18條、第25條、第26條、第26條之1 等規定，大陸地區人民之配偶在台灣地區設有戶籍者，得申請進入台灣地區「探親」，其停留期間不得逾3 個月，必要時得申請延期1 次，期間不得逾3 個月，每年總停留期間不得逾6 個月。又經許可進入台灣地區停留或活動之大陸地區人民，應於入境後15日內，向居住地警察分駐（派出）所辦理登記手續。另申請延期者，應於停留期間屆滿前，備齊「流動人口登記聯單」等文件，向入出境管理局辦理延期，而經許可在台灣地區停留期間，有行方不明紀錄或累計達2 個月以上者，得不予許可延期申請或不予許可申請進入台灣地區。嗣「大陸地區人民進入台灣地區許可辦法」於93年3 月1 日修正後，依該辦法第4 條規定大陸地區人民為台灣地區人民之配偶，申請進入台灣地區團聚，主管機關經審查後得核給1 個月停留期間之許可；通過面談准予延期後，得再核給5 個月停留期間之許可。前項通過面談之大陸地區人民申請再次入境，經主管機關認為無婚姻異常之虞，且無依法不予許可之情形者，得核給來台團聚許可，其期間不得逾6 個月。大陸地區人民為台灣地區人民之配偶，於本條例93年3 月1 日修正施行前經許可進入台灣地區停留者，應申請變更停留事由為團聚。又境管局受理大陸地區人民申請進入台灣地區團聚、居留或定居案件時，應依本辦法對申請人實施面談；申請人如有台灣地區配偶或親屬，其台灣地區配偶或親屬亦應偕同接受面談。但境管局認顯無可疑者，得簡要實施面談。大陸地區人民及其台灣地區配偶或親屬無法依前項第1 款至第3 款規定於境外接受面談者，得先予核發入境許可，大陸地區人民應於入境時，至境管局設於機場、港口之服務站接受面談。其台灣地區配偶或親屬應到場配合接受面談程序。大陸地區人民及其台灣地區配偶或親屬依前條第2 項規定接受面談後，境管局認案件複雜，非進一步查證，無法為即時之認定者，得同意該大陸地區人民經查驗後入境，並以書面通知其偕同台灣地區配偶或親屬，於停留期間屆滿前，至指定處所接受二度面談，此亦為93年3 月1 日起施行之大陸地區人民申請進入台灣地區面談管理辦法第3 、5 、6 條所明訂。依上述規定，面談來台大陸配偶，查明其申請來台事由是否真正，本即為被告之職務。 ⑵被告既與江秋豐熟識，又透過江秋豐結識廖水旺，對於江秋豐及廖水旺等人從事色情行業，要難諉為不知。倘非事涉不法，被告何以自認「與廖水旺談話內容敏感」（94年度偵字第5539號卷第28頁）？被告對廖水旺交代面談之大陸女子係以假結婚名義來台賣淫乙節，不惟據證人廖水旺證述：「陳敏郎好朋友蕃薯就是在作色情，我還付他（被告）錢，大家心照不宣。」明確（94年度偵字第5537號卷二第323 頁、原審卷六第157 頁），證人江秋豐亦證述：「是被告替廖水旺護航大陸女子以結婚方式順利來台，廖水旺給他的錢。」（94年度偵字第5537卷二第443- 446頁），參以每件廖水旺囑請之來台大陸女子面談入境，廖水旺有給付約3 萬元，若非大陸女子入境有特殊不法目的，廖水旺斷無每次付款打通面談關節之必要，被告當無每次無端收款之理。被告當然知悉廖水旺出面央請之來台賣淫大陸女子實無法順利入境，其降低審核標準，讓假結婚真賣淫之大陸女子來台通過面試，放行大陸女子之行為，自屬違背職務之行為。 ⑶再觀其他業者撤銷委託後，廖水旺即要求被告刁難（94年度偵字第5539號卷第23頁），一方面彰顯被告大權在握，殺雞以儆猴，一方面顯示若無對價，即不予以通過面談，益顯被告主觀上亦知悉其違背職務。至被告雖曾駁回廖水旺安排之大陸女子入境申請，然此係廖水旺未與被告談妥所致，此據廖水旺證述明確（94年度偵字第5537號卷二第322 頁），辯護意旨執此為被告辯稱為其未向廖水旺收賄，顯然曲解廖水旺之證述。㈣被告有交付面談題目 ⒈證人廖水旺94年3 月24日【偵查】中具結證稱：我在調查局供稱向擔任境管局面試官之被告取得面談題目部分實在。被告認識我之後，提供我2 次面試題庫，第一次是在92年底或93年初，詳細日期我記不清，在桃園附近，詳細地點忘了，第二次是在94年1 月，在他位於台北縣新店市家附近給我的，共有3 張，被告提供面試資料部分沒有另外付費（94 年度偵字第5537卷二第321- 324頁）；在【原審】99年5 月26日交互詰問時證稱：被告有先後交給我面談問題給小姐背，應該是電腦繕打A4大小的紙張，交付時有交代不要洩漏出去，看過之後，要銷燬資料，次數忘記了等語（原審卷六第 159 頁）。 ⒉證人廖水旺所述被告所收賄款之事，核與事實相符，業如前述，則有關所證被告交付面談題目，應無虛假之虞；廖水旺並證稱被告提供面試題庫部分沒有另外付費，證人既無償取得資料，感恩猶恐不足，更無誣攀被告之必要；又有關廖水旺所證被告交付2 個不同版本面談題目，其中交付新版面談資料範本予廖水旺之時間（94年1 月），與境管局95年3 月13日境專穀字第09510252700 號函所敘改版時間恰相同（原審卷二第218 頁）。是以證人廖水旺前揭證述，應真實可信。 ⒊辯護人雖稱縱有交付該資料，尚不構成國防以外應秘密之文書或消息。然依前述境管局95年3 月13日境專穀字第09510252700 號函所敘：「依『大陸地區人民申請進入台灣地區面談管理辦法』第7 條第1 項等規定執行面談及製作面談紀錄，本局中正機場入出境旅客服務站於92年9 月實施面談初始，因訓練需要，特製定空白面談紀錄範本予每日實施面談勤前教育時交面談人員參考，並管制該文件在執行面談勤務之面談場所使用，且係公務人員依法製作之公文書，不得公開閱覽或任意交付他人。」（原審卷二第218 頁），表明面談題目屬管制之秘密文件。證人即同在中正機場擔任面談官之徐善崑，於原審審理林忠鴻洩密案件時，經交互詰問結證稱：題庫不能外流等語（原審卷四第19頁）。查大陸地區人民入境面談範本，本係為測試其面臨詢問時之臨場反應及勾稽配偶間之供述是否一致，藉以判別該對配偶婚姻之真偽，其目的猶如偵審中之隔離訊問，其擬問之問題自屬應秘密之文書或消息，否則面談詢問直如套招，國境安全及其管理立即出現漏洞；如面談範本非應秘密之文書或消息，入出境管理局又有何需改版推陳出新？倘該範本非屬應秘密之文書或消息，被告何必於檢警調查時，自稱因事涉敏感，故持用廖水旺交付之行動電話易付卡與廖水旺通話等語（94年度偵字第5539號卷第28頁），又何必交代廖水旺用畢後銷毀資料。職是，面談空白題目（題庫）確屬國防以外機密，被告所辯，實不足採。 ⒋綜上，被告洩漏國防以外秘密之犯行，洵堪認定。㈤被告護航之人數 ⒈被告護航大陸女子之人數，依證人廖水旺於警詢中證稱：請被告護航的有曹麗、趙小林、李雪穎、鄒燕飛、羅吉燕、黃琦、鄭彩英、黃麗芳，除黃麗芳外，餘均通過面談。有16、7 件，但有些忘了，除了上述之外，還有「塗仔」透過我引進之余文芝、秦能燕、張玉花及花名「王菲」的周潔，亦是透過被告護航等語（94年度偵字第5537號卷二第531-533 頁）。依廖水旺警詢證詞，被告護航之大陸女子，扣除黃麗芳外，有曹麗、趙小林、羅吉燕、余文芝、鄭彩英、黃琦、鄒燕飛、李雪穎、張玉花、秦能燕、周潔，除羅吉燕部分與匯款資料不符應予剔除外（詳見後述），共10人。 ⒉再對照卷附江秋豐銀行帳戶交易明細（94年度偵字第5537號卷三第736-745 頁）及大陸女子入出國日期證明書（原審附表二資料卷第1 、248 、287 、313 、343 、371 、394 、424 、451 、476 頁）。廖水旺匯款時間與大陸女子面談入境時間相近。舉例言之，黃琦於93年6 月27日來台，廖水旺次日（28日）匯款3 萬元；鄒燕飛於93年6 月20日來台，廖水旺次日（7 月1 日）匯款3 萬元；曹麗於93年7 月30日（星期五）來台，廖水旺於次週星期一（8 月2 日）匯款3 萬元；余文芝、鄭彩英等人情形，亦復如是。是以被告違背其面談把關之職務，明知前揭大陸女子係以假結婚來台，欲從事性交易，卻放鬆審核標準，基於使其非法進入台灣之犯意，多次護航入境。 ⒊至於廖水旺證詞所提之羅吉燕，依卷附之入出國日期證明書（原審附表二資料卷第267 頁），其入境時間為94年1 月4 日，而被告於93年12月6 日即已將提款卡返還江秋豐，前已詳述，是羅吉燕應不計入護航之人數。㈥被告非法取得之金額 ⒈關於被告收取賄款之數額，依證人廖水旺之證述及卷附交易明細（94年度偵字第5539號卷第141-147 頁），除編號③93年6 月21日匯入之2 萬元，因非自廖水旺之合作金庫銀行黎明分行或中國商銀板橋分行帳戶匯入，尚無積極證據證明亦屬本件賄款，不予計入，其餘廖水旺匯入者，依交易明細計算，計10筆，共為29萬元。至於廖水旺短少匯款1 萬元，因被告未實際取得，故此1 萬元不計入賄款金額。 ⒉證人廖水旺於警詢雖稱共給約16、7 次金錢，每次3 萬元云云，依此計算，約40、50萬元，惟無積極證據佐證之。又廖水旺於94年3 月24日警詢證稱：93年12月之前，都是以匯款方式給付，約13、4 次，之後是以現金給付云云，同日於偵查中證稱：曾經當面交付現金，次數不記得，最早是支付現金，過了一段時間，被告提供帳號要求匯款云云，有關現金支付部分，次數不記得，有關支付先後，或稱先匯款後付現，或稱先付現再匯款，陳述先後不一。故有關現金部分，本院無從形成確切之心證。易言之，本院認定本件收賄金額，僅匯款部分之29萬元。四、新舊法比較刑法於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，合先敘明。㈠修正前刑法第28條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後刑法將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，自屬法律變更。以本案而言，被告、廖水旺或併與涂姓男子非法使大陸女子來台，共同實行犯罪構成要件之行為，無論依修正前後法律規定，均構成共同正犯，刑法之修正，對其2 人無有利或不利之可言。㈡修正前刑法第56條連續犯、第55條牽連犯之規定，修正刑法業已刪除。本件被告所為，有先後多次洩漏國防以外秘密、違背職務收受賄賂、台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條使大陸人民非法進入台灣犯行之連續關係，及牽連關係，依修正前刑法第56條、第55條規定，連續犯以一罪論並得加重其刑至2 分之1 ，牽連犯應從一重處斷。刑法修正後，數行為原則上應依數罪併罰之例處罰。比較結果，以修正前刑法第56條、第55條規定，有利於被告。㈢無期徒刑減輕部分：被告行為後，刑法第65條第2 項業已修正，修正前刑法第65條第2 項規定：「無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑」，修正後刑法第65條第2 項規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，比較結果，修正前刑法較有利於被告。㈣刑法就罰金刑之金額，修正前刑法第33條第5 款規定，罰金刑應處銀元1 元以上，並應依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1 條規定，就原定數額提高為10倍，則最低額為銀元10元，折算為新台幣30元；修正刑法第33絛第5 款規定：「罰金: 新台幣1,000 元以上，以百元計算之。」最低額為1,000 元，經比較修正前後之罰金刑數額，以修正前規定較有利於被告。㈤被告行為後，貪污治罪條例部分條文於95年5 月30日修正，被告行為時貪污治罪條例第2 條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」95年5 月30日修正後貪污治罪條例第2 條則規定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」其立法理由係配合修正後刑法第10條第2 項關於公務員定義所為之修正，而修正後刑法第10條第2 項對於公務員之定義雖由「依法令從事於公務之人員」修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」及「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，然無論依據修正前或修正後之規定，被告當時係境管局中正機場服務站辦事員，職司入出境審查，身為依據法令服務於政府機關而從事公務具有法定職務權限之人，同有貪污治罪條例之適用，經新舊法比較結果，並無有利、不利之情形。㈥最高法院29年上字第2799號判例指出：「關於牽連犯之新舊刑法比較孰於行為人有利，應先就新刑法之目的方法各罪，定一較重之條文，再就舊刑法之目的方法各罪，定一較重之條文，然後再就此較重之新舊法條比較其輕重，以為適用之標準。」本件被告公務員洩漏國防以外秘密、違背職務收受賄賂、使大陸人民非法進入台灣等犯行，有方法目的、原因結果關係，收受賄賂罪之法定刑，以本案而言，雖未修正，然如依修正前刑法規定，應從一重處斷，如依修正刑法規定，應予數罪併罰，修正前刑法對被告較為有利。經綜合比較結果，以修正前法律較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時法律。㈦至於褫奪公權部分，刑法第37條第2 項就宣告褫奪公權之期間，同為1 年以上10年以下，修正前後固無不同，但同條項就得以宣告褫奪公權之刑期基準，由6 月以上有期徒刑提高為1 年以上有期徒刑，而同法第36條經修正後，則限縮褫奪公權之範圍，不再剝奪行使選舉、罷免、創制、複決4 權行使之資格，就其比較結果，修正後新法雖然較有利於被告，然褫奪公權為從刑，仍須附隨主刑一體適用法律，且貪污治罪條例第17條規定，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，因此，本案是否應褫奪公權，自應適用貪污治罪條例之特別規定，無獨立比較新舊刑法之問題。五、論罪之說明㈠台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項對於違反同條例第15條第1 款所定不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之處罰，旨在防止大陸人民非法進入台灣地區，以維護台灣地區之安全與安定；所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」。參照行政程序法第119 條第1 款、第2 款規定，受益人以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者，或對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，其信賴不值得保護。故在大陸通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相關戶籍登記、入境等手續，憑以進入台灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，但因係以詐欺方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入台灣地區（最高法院90年度台上字第3180號、99年度台上字第2669號判決參照）。㈡被告為公務人員，職司面談審核工作，明知廖水旺或涂姓色情業者係以假結婚方式媒介大陸女子能順利來台賣淫，竟期約賄賂，進而於面談時多次違背職務使大陸女子順利來台從事性交易，再多次收受賄賂，並先後二次交付公務員於國防以外應秘密之境管局面談題目予廖水旺，核被告所為，係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪、刑法第132 條第1 項公務員洩露國防以外秘密罪、台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項意圖營利使大陸地區女子非法進入台灣罪。期約賄賂後，進而收受賄賂，期約為收受行為所吸收，僅論以收受賄賂罪。㈢關於共同正犯之成立，不限於直接聯絡，間接聯絡亦包括之。關於意圖營利使大陸地區女子非法進入台灣犯行，就余文芝、張玉花、秦能燕、周潔部分，係廖水旺受涂姓成年男子所託，由被告面談放水通關，被告與廖水旺、涂姓成年男子，有犯意聯絡、行為分擔；就曹麗、趙小林、鄭彩英、黃琦、鄒燕飛、李雪穎部分，被告與廖水旺，有犯意聯絡、行為分擔；應論以共同正犯。㈣被告多次收受賄賂、2 次洩露國防以外秘密、多次意圖營利使大陸地區女子非法進入台灣犯行，時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，分別以一罪論；所犯3 罪之間，具有方法目的、原因結果之牽連關係，應從較重之違背職務受賄罪處斷。六、原判決之評斷㈠原審就被告收受賄款之數額，認定匯款部分為29萬元，現金為9 萬元，共計38萬元，然就現金部分，廖水旺所述前後不一，無確切證據證明之；又原審認定羅吉燕為被告護航之女子，與匯款資料（日期）不符；此二部分認定事實有誤。另原判決事實欄僅列被告所護航者，為6 名大陸女子（曹麗、趙小林、羅吉燕、黃琦、鄒燕飛、李雪穎），於理由欄則增列為10名大陸女子，其人數欠缺一致，有事實與理由矛盾之違法。㈡起訴書雖未起訴被告涉犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項罪名，因與收受賄賂罪部分，有裁判上一罪關係，原審疏未論此，有適用法則之違誤。㈢被告上訴，否認犯罪，為無理由，然原判決關於被告部分，既有前揭可議之處，即屬難以維持，應由本院撤銷改判。七、量刑之說明㈠爰審酌被告身為依據法令從事公務之人員，本應奉公守法、廉潔自守，善盡其職責，竟貪圖小利，罔顧國家社會利益，嚴重腐蝕國民對於公務不可收買性、廉潔性之信賴，應予非難，又始終未能坦認全部犯行，本院並斟酌被告不法所得、造成之損害及其他一切情狀，量處有期徒刑11年，並依貪污治罪條例第17條規定，宣告褫奪公權3 年，以示懲儆。㈡被告犯罪所得財物29萬元，應依行為時貪污治罪條例第10條第1 項、第2 項規定，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。㈢因行賄者，破壞公務之純潔性，非屬貪污治罪條例第10條第1 項所稱之被害人，本院自不諭知將賄款發還廖水旺、「塗仔」，特予說明。據上論斷，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段、刑法第2 條第1 項前段、第132 條第1 項、修正前刑法第11條前段、第28條、第55條、第56條、第37條第2 項、行為時貪污治罪條例第2 條前段、第4 條第1 項第5 款、第10 條第1 項、第2 項、第17條、台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項，判決如主文。本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。中華民國 101 年 7 月 18 日刑事第十九庭審判長法官鄧振球法官彭幸鳴法官曾德水以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官蔡晴棠中華民國 101 年 7 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款有下列行為之一者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新台幣 1 億元以下罰金：五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。刑法第132 條第1 項公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處 3 年以下有期徒刑。台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項意圖營利而犯前項之罪者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

臺灣高等法院100年度上訴字第2780號

關鍵資訊