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臺灣高等法院100年度上訴字第2868號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第2868號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　蔡榮蔚 選任辯護人　李大偉律師 游鉦添律師 上列上訴人等因被告偽造文書案件，不服臺灣板橋地方法院100 年度訴字第1108號，中華民國100年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第6959號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、蔡榮蔚係蔡宗坤同父異母之弟，其父親蔡城於民國98年11月3日死亡後，遺產尚未進行分配或分割，其二人同為蔡城一 親等直系血親卑親屬之繼承人，然感情不睦，蔡宗坤為瞭解蔡城生前之財產狀況，乃於99年1月中旬某日，至上海商業 儲蓄銀行股份有限公司（下稱上海銀行）三重分行，央請該分行行員藍志雄（另經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第6959號為不起訴處分）代為向上海銀行調閱有 關蔡城所簽立之不動產信託契約書，藍志雄表示因該資料須向上海銀行總行之信託部調取，請蔡宗坤3日後再來領取， 惟上海銀行信託部嗣以藍志雄非屬契約當事人為由，拒絕藍志雄之調閱申請，藍志雄為圖交差了事，遂主動代為聯繫該不動產信託契約書立約人之一陳英美，欲請陳英美協助處理此事，惟電話為陳英美之子蔡榮蔚所接應，藍志雄乃將上開蔡宗坤調閱契約之事告知蔡榮蔚，並請蔡榮蔚協助提供該契約書之影本。詎蔡榮蔚竟基於行使變造私文書之犯意，要求不知情之藍志雄須配合向蔡宗坤佯稱契約書影本係向上海銀行所調取，而非來自於蔡榮蔚，藍志雄雖心覺有怪仍應允之，嗣蔡榮蔚乃自其所保管之上海銀行不動產信託契約書正本（信託契約編號：R-0000000000A，契約正本1式4份，分由 委託人蔡城、陳英美、櫻梅建設股份有限公司【下稱櫻梅公司】及受託人上海銀行各自收執1份，而委託人方所收執之3份契約正本皆由蔡榮蔚所保管），將其中1份所附之合建分 售契約書（立契約書人蔡城、陳英美【二人均為土地所有權人，下稱甲方】、櫻梅建設股份有限公司【即投資興建人，代表人為陳英美，下稱乙方】）影本抽出，以不詳方式，竄改該合建分售契約書第1頁之部分契約條款內容（舉如：第3條「乙方所出售各戶房屋，其建築基地之持分土地，不論市場行情波動，雙方同意由甲方按合理價格出售給各買戶，乙方不得以任何理由拒絕之」擅改為「本案以土地及房屋分別出售為原則，銷售總價中土地價款為百分之45，房屋價款為百分之55」、第4條「交付房屋上之一切費用、廣告、企劃 、銷售等有關費用，均由乙方負擔」擅改為「交付房屋等有關費用均由乙方負擔」、第5條「房屋售價由乙方訂定，甲 方不得干涉，各戶房屋持分土地售價由甲方訂之，乙方不得干涉，得不得違方本契約書第3條之規定」擅改為「甲、乙 雙方按合建比例分攤廣告銷售費用，並與乙方選定之代銷公司同時簽訂廣告銷售契約」、第6條「房屋與土地之售價， 由甲乙雙方另行議訂。實際銷售價格得由乙方視實際情況需要予以調整，但需保障甲方之土地價格」擅改為「房屋與土地之售價，由甲、乙雙方共同議定。實際銷售價格得由乙方視實際情況需要予以調整」、第9條「乙方同意得由甲方或 其指派工作人員長駐乙方辦公處所或工地……，但乙方應給予工作上一切必要之協助」擅改為「乙方同意得由甲方或其指派工作人員長駐乙方工地……，但乙方給予必要之協助」、第10條「甲方出售土地，其對土地買受人所承諾代為申辦之銀行貸款，乙方願統籌代為並案申辦，並同意不收取代辦費用」擅改為「甲方出售土地，其對土地買受人所承諾代為申辦之銀行貸款，乙方願統籌代為辦理」、第11條「本約簽訂後，興建房屋期間，如必需辦理土地及建築融資貸款時，甲方同意提供土地抵押設定予貸款銀行，但乙方需開立與貸款同額之票據予甲方以為擔保，貸款約定另行協議」擅改為「本約簽訂後，興建期間，如需辦理土地及建築融資貸款時，甲方無條件同意提供土地抵押設定予貸款銀行，並配合乙方辦理」，而變造後之契約條款內容，客觀上顯較有利乙方），再影印整份契約書（含附件之合建分售契約書）裝訂完成後，將該變造之上海銀行不動產信託契約書影本私文書（下稱Ａ契約）以牛皮紙袋裝妥，囑由不知情之李佩珊在該牛皮紙袋上書寫「蔡宗坤」，再利用不知情之葉昭妏（另經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第6959號為不 起訴處分）轉交予蔡宗坤之職員李瓊玉，由李瓊玉再轉交予蔡宗坤而行使之，藉此表示Ａ契約係自上海銀行所發出，且契約內容俱屬真實，以取信於蔡宗坤，使蔡宗坤有低估蔡城遺產總額之虞，足以生損害於蔡宗坤本人；蔡宗坤收受Ａ契約後，旋即向藍志雄質問何以Ａ契約係由蔡榮蔚之職員所送達，而非上海銀行所屬人員為之，藍志雄則告以因銀行人員誤送至蔡榮蔚處，方由蔡榮蔚之職員代為轉交，惟蔡宗坤對此仍半信半疑，乃要求藍志雄提出該不動產信託契約書正本供其查對，藍志雄嗣將上情告知蔡榮蔚，並要求蔡榮蔚提出契約書正本供核，蔡榮蔚應允後，復承前同一行使變造私文書之犯意，接續交付其先前據以變造Ａ契約之正本予藍志雄，並利用藍志雄，在上海銀行三重分行內，向蔡宗坤提出而行使之，令蔡宗坤核對Ａ契約與正本相符，而足以生損害於蔡宗坤本人，蔡宗坤為確保Ａ契約確與正本相符，併要求藍志雄當場核對之，並在Ａ契約上簽名，同時逐頁蓋用上海銀行三重分行章戳於Ａ契約上。嗣蔡宗坤仍覺有疑，經其向上海銀行總行信託部調取上開不動產信託契約書正本（下稱Ｂ契約）比對後，始悉上情。 二、案經蔡宗坤訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑 事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。 二、經查： ㈠關於證人即告訴人蔡宗坤於偵查中之陳述（見99年度他字第2243號卷【下稱他卷】第80、81、98、157、158頁），雖係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，然依刑事訴訟法第158條之3規定，其依法應具結而未具結，且上訴人即被告蔡榮蔚及其辯護人於本院準備程序中不同意作為本案證據，是其於偵查中之陳述自不得作為證據。 ㈡以下其餘所引證據，經本院當庭提示，檢察官、被告及其選任辯護人對於被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力，合先敘明。 貳、實體部分： 一、訊據被告固坦承上開Ｂ契約於簽約之後，伊父母即蔡城、陳英美所持有之契約書面，連同櫻梅公司的契約書，都交其保管，其確有因藍志雄之告知，自其所保管的契約書中抽出一份影印後，交給蔡宗坤閱覽之事實（見本院卷第79頁反面、第80頁、他卷第71頁），惟矢口否認有何偽造文書之犯行，辯稱：伊並未變造本件所涉之契約，契約影本亦是由正本影印而來，伊雖有交付契約影本給蔡宗坤，但從交付時起至蔡宗坤把契約影本交給藍志雄用印時，時間已過數日，亦有數人經手，蔡宗坤所提出之影本，是否即伊所交付者，即有疑義，且證人藍志雄始終證稱並未核對過蔡宗坤提出的契約影本與伊所提出之契約正本，也不能證明蔡宗坤所提出之契約影本為伊所變造，而且銀行就有契約正本，伊沒有必要去偽造亦無變造動機；伊與蔡宗坤係同父異母的兄弟，但蔡宗坤為了遺產對伊提出三十幾件的訴訟，其所言均非事實，況且上開不動產信託契約書及內附之合建契約如需變更契約內容，須經全部立約人之同意，則Ａ契約縱有經變造之情，然仍無礙所留存之契約正本內容，則Ａ契約僅具變造之形式，實質上並不足以生損害之虞云云。然查： ㈠證人藍志雄於原審中結證稱：伊於99年1月間任職於上海銀 行三重分行，與蔡宗坤、被告均熟識，本件不動產信託契約書簽約時除伊以外，還有陳英美、蔡城在場，另有一些櫻梅公司的職員，當初這份契約共4份，上海銀行、櫻梅公司、 蔡城、陳英美等當事人各收執1份；蔡宗坤於99年1月19日左右，有來銀行希望向伊調閱不動產信託契約書的正本，蔡宗坤先問伊關於信託的事，又問伊有無本件信託契約的影本，因為銀行的正本直接送存信託部，伊就請蔡宗坤直接去信託部申請，伊也跟蔡宗坤說如果不想這麼複雜，被告也有契約正本，但蔡宗坤說被告不給他看，故請伊幫忙代向信託部申請，伊也答應，後來因伊從信託部申請不著，恐怕蔡宗坤會覺得伊沒幫忙，就自行電知被告，告知蔡宗坤想申請契約影本，並向被告表示，蔡宗坤說其不給他看契約，因為伊很忙，事情很多，渠等一下申請對帳單，一下申請影本，伊都必須擱下事情，覺得很困擾，後來被告就說願意把契約給蔡宗坤看，又解釋說其實不是不願意給蔡宗坤看契約，而是其提供給蔡宗坤的資料，蔡宗坤都不相信，所以後來被告要伊把其提供的契約影本當成是銀行的交付蔡宗坤，伊有覺得怪怪的，被告卻說不會，說大家本來就各執1份，影印之後就如 同銀行的信託契約書影本一樣，伊當時沒想太多，覺得這樣最好，可省下很多麻煩，蔡宗坤也可看到他想看的東西；後來隔了2、3天左右，蔡宗坤電知伊，詢問契約影本是否已調到，伊才想起被告的契約影本怎麼還沒有送來，伊就電詢被告，被告要伊告知蔡宗坤直接過去其公司拿取，又交代伊其會向蔡宗坤說該份契約影本是銀行送過去的，伊依此電知蔡宗坤，蔡宗坤有質疑怎會將契約送到被告的公司，當時伊有點騎虎難下，伊因一開始沒對蔡宗坤坦白，所以只好說這是伊去調來的，是銀行的小弟錯送到被告的公司；後來蔡宗坤有請伊調取銀行的契約正本與其手持的契約影本核對，因為伊不是契約當事人，所以伊沒有透過信託部要去調正本，而是電請被告把契約正本拿到銀行來，被告拿來的契約正本與伊當初於簽約時的契約正本外觀看起來是相同的，隔了1天 左右，蔡宗坤就來銀行核對，當時蔡宗坤有把不動產信託契約書及合建分售契約書的影本給伊看，伊也有帶被告拿給伊的契約正本過去給蔡宗坤看，核對正本與影本的時候伊有在旁，伊有看到蔡宗坤翻看，兩本都翻一下、看一下，但當時蔡宗坤並沒有跟伊說正本與影本內容不一樣，伊當時並沒有和蔡宗坤說這份影本是來自被告，伊覺得蔡宗坤有質疑，故在核對完後有要求伊在該影本上蓋章，並說既然伊說影本是伊向銀行調來的，就請伊在上面簽名蓋章，伊有表明自己不是契約當事人，不能簽，但是蔡宗坤執意要伊在影本上簽名，所以伊只好簽了，當時伊沒有跟蔡宗坤說過該契約正本也是從被告那邊來的，只說是伊調來的，在他卷第6至18頁的 部分，就是伊當時簽章的影本，除了第一張有伊的簽名及蓋章外，其他的每一頁也有蓋銀行的章，由伊請蔡宗坤到被告那邊拿影本到蔡宗坤拿影本到銀行要伊簽章，大概隔了有3 、4天，被告後來是叫公司的職員來跟伊拿契約正本回去， 伊在影本上蓋章後的隔天，蔡宗坤就去信託部申請蔡城親簽的部分契約，信託部有給蔡宗坤影本，經其比對後發現伊有簽名的那份影本有問題，蔡宗坤是說比例的分配不合邏輯，也有把影本給伊看，伊有看了一下，這時候伊才跟蔡宗坤坦承伊當初拿給他的影本是被告給的，供核對的契約正本也是被告給的，伊是因無法向信託部申請，剛好被告那邊有，才請被告提供；要調閱本件不動產信託契約影本，必須要向上海銀行信託部申請，如果是蔡宗坤去申請，信託部是會核准的，如果蔡宗坤簽授權書請伊代理申請，應該也是可以，但伊當時是認為被告直接提供給蔡宗坤看最快，伊和蔡宗坤及被告只是業務往來，對於他們家裡的狀況並不了解，雖知道他們是不同房的，但不知道關係這麼不好，是後來蔡宗坤質疑影本時，才知道他們兄弟關係這麼惡劣，在伊於契約影本上簽名蓋章前，蔡宗坤完全不知道該影本是伊從被告那邊拿來的等語（見原審卷第87至91頁）。 ㈡證人蔡宗坤於原審中亦結證稱：被告是伊同父異母的弟弟，伊的父親蔡城是98年11月3日死亡，遺產尚未進行分配或分 割，櫻梅公司是被告所屬那房在經營，伊知道伊的父親有在蓋房子，一般地主蓋房子都會有貸款，都會簽訂信託契約，伊父親大部分都是跟上海銀行來往，所以知道有本案不動產信託契約的事情，伊因不是很清楚本案的信託契約除了上海銀行持有之外，還有何人持有，所以伊才會跟上海銀行申請，伊在請藍志雄提供信託契約書影本前，並沒有去跟被告要過契約書，因為伊知道被告不會拿給伊，所以伊才直接找藍志雄要，藍志雄說他要去跟公司調，叫伊3天後再去拿，結 果3天到了之後，伊向藍志雄詢問可以過去拿了嗎，藍志雄 說不用，他要叫銀行的小弟送到伊的公司，但最後竟然是被告公司的小姐拿給伊的公司的小姐，所以伊才覺得奇怪，伊向藍志雄拿契約書這件事情，都沒有跟被告講起，後來契約影本是伊的公司的小姐李瓊玉拿給伊的，李瓊玉一拿到影本後就有跟伊說，並且把東西交給伊，從李瓊玉拿到上開信託契約書影本到交給伊，大概只有15分鐘左右，是用牛皮紙袋內裝這份信託契約書影本，並且有用膠帶封住，伊拿到後有馬上打開，伊覺得其中地主的價款只有百分之45，建商的價款卻有百分之55，還有一些銷售的細節，都和外界的合建不一樣，大部分都在保障建商，內容不符常理，所以就電知藍志雄要核對正本，藍志雄有提供另外一份契約書正本給伊比對，藍志雄所提供核對的正本，跟伊拿到的信託契約書影本的內容是一樣的，藍志雄在跟伊核對完影本與正本無誤後，伊為了能證明該影本是由上海銀行提供的，伊要求藍志雄在上開信託契約書影本的右上角簽名，當時伊有請藍志雄確認過上開契約書影本的內容，藍志雄每一頁都有看過，就是拿正本和影本對照，而且在看的過程中，伊有發現了一些疑點，還有問藍志雄，藍志雄說內容都是正確的，藍志雄在影本首頁右上角的簽名及每一頁右上角所蓋的上海銀行三重分行的章，都是當場蓋的，但因為伊與藍志雄是在樓上核對，樓上沒有印章，所以藍志雄拿到樓下去蓋的，這個章是找櫃檯拿的，供核對的契約正本是藍志雄拿來的，藍志雄後來有說這份正本也是被告拿給他的，核對完之後，藍志雄沒有把正本交給伊，就拿走了，伊不知道藍志雄拿去哪裡，當初藍志雄拿給伊核對的契約正本，內容跟影本都是一樣的，並不是他卷第131至142頁的這一份，後來伊跟藍志雄核對完後，因為覺得內容不合常理，伊最小的弟弟有在契約書影本所指的那個工地監工，經聽完伊所說的內容後，覺得這個契約書的內容一定是假的，就在那幾天，由弟弟跟上海銀行總行調閱契約正本，後來申請出來的信託契約書正本，跟伊的信託契約書影本內容確有不符，藍志雄也說他不知道為何內容會不符等語（見原審卷第56至60頁）。 ㈢自上開證人藍志雄、蔡宗坤之結證參互以觀，足見藍志雄提供給蔡宗坤之契約影本及供蔡宗坤核對之契約正本，均係經藍志雄於蔡宗坤不知情之情況下，透過聯絡被告後，由被告輾轉提供，確屬實情。此外，證人即被告之胞弟蔡榮聰於偵查中亦結證稱：契約係被告所保管，李佩珊是伊的助理等語（見他卷第118、120頁）；而如卷附寫有「蔡宗坤」之信封袋，係被告要李佩珊寫好後，交由葉昭妏下樓拿給1樓櫃檯 的李瓊玉，又樓下櫃檯的負責人就是蔡宗坤等節，亦據證人葉昭妏、李佩珊於偵訊中結證屬實（見他卷第71、113、114頁），核與被告於偵查中供述相符（見他卷第71、119頁） ，又有Ａ契約影本（見他卷第6至17頁）、Ｂ契約影本（含 附件）（見他卷第18至30頁）、被告於偵查中庭呈之不動產信託契約書（含附件）影本（見他卷第131至142頁）、牛皮紙袋（見他卷第92頁）、臺灣板橋地方法院檢察署相驗屍體證明書影本（見他卷第4頁）在卷可稽，徵而可信，彰彰明 甚。 ㈣被告及其辯護人固以被告並無變造之動機與必要，有可能係蔡宗坤自行變造而提出，且自被告提供契約影本後，至蔡宗坤要求藍志雄在該契約影本上簽名蓋印時，已經過數日，亦有數人經手，蔡宗坤所提出之契約影本，是否即被告所提出的亦有可疑云云置辯。惟細究證人藍志雄前揭證述，被告於藍志雄請其提供上開不動產信託契約書影本以供蔡宗坤閱覽時，被告再三託詞要求藍志雄配合向蔡宗坤佯稱該契約影本係來自上海銀行，其積極隱匿該契約影本之實際來源情節，已有可疑；再者，被告既然只是單純提供所管領之契約影本供蔡宗坤閱覽，則蔡宗坤是否相信由被告所提供之契約影本的真實性，殊與被告無涉，蔡宗坤倘於參閱後另有質疑該契約影本之真實性時，自可親向上海銀行調閱互核，但被告於此卻一反常情，再三要求藍志雄與之配合，圖使蔡宗坤誤信該契約影本確係來自上海銀行，進而相信藍志雄上揭所提供之契約影本係屬真實等情，苟謂被告無變造Ａ契約及其正本之故意與行為，孰能置信？再細繹Ａ契約與Ｂ契約之條款內容，Ｂ契約之約定內容較諸Ａ契約而言，顯然不利於契約當事人之乙方即被告與陳英美等人所經營管理之櫻梅公司，亦即變造後之契約即Ａ契約，條款內容顯較有利乙方；又櫻梅公司既以被告之母陳英美為負責人，益徵被告確有變造其所持有保管之前開不動產信託契約書之動機，且變造之目的係在為己方之利益，亦甚顯著；況且，依證人藍志雄上開證述，其於蔡宗坤取得Ｂ契約核對之前，始終未向蔡宗坤告知Ａ契約及Ａ契約所源生之正本係由被告所提供，期間蔡宗坤對Ａ契約之真實來源固有懷疑，然蔡宗坤既乏確切事證可認Ａ契約確係出自於被告，倘逕予自行變造後，再要求藍志雄簽名蓋章於Ａ契約上，以上述變造內容之大，非但極易遭藍志雄察覺，更遑論要藉此達到嫁禍誣指被告之目的？反觀被告有如上所述之變造動機，且除上海銀行外，前揭不動產信託契約書之其餘份數，均已歸其所持有，是其意欲以假亂真，藉由Ａ契約及藍志雄之配合而取信於蔡宗坤，使蔡宗坤終而不再向上海銀行調閱該契約書正本，致無法察悉該契約約定之真實全貌，影響蔡宗坤對蔡城遺產實況之瞭解與掌握，圖使己方之利益最大化，尤其易於想見，是被告與其辯護人執此空言以辯，倘無其他事證相佐，自難逕此而為有利被告之事實認定。 ㈤又辯護人另以證人藍志雄始終證稱其並未核對過蔡宗坤提出的契約影本與被告所提出之契約正本，不能證明蔡宗坤所提出之契約影本為伊所變造云云為被告利益置辯。然證人藍志雄於原審中結證稱：伊自95年起至99年止，任職於上海銀行三重分行，伊知道簽名蓋章是很慎重的事等語（見原審卷第88 頁反面、第91頁），故依其智識思慮、社會經驗與從事 銀行事務之專業，其既於提供上揭被告所交付之不動產信託契約書正本供蔡宗坤核對後，旋應蔡宗坤之要求，在Ａ契約首頁上簽名，並逐頁蓋用上海銀行三重分行之章戳於其上，若謂其在未對該等契約為任何查證核對之下，即逕為此等舉措，實難採信。何況，藍志雄提供前開契約書正本之目的，本即在令蔡宗坤能當場核對蔡宗坤先前已收執之不動產信託契約書影本是否與該契約書之正本相符，此經證人蔡宗坤於原審中亦結證稱：藍志雄每一頁都有看過，就是拿正本和影本對照等語（見原審卷第57頁反面），核與證人藍志雄於偵查中結證稱蔡宗坤有讓其比對契約正本等情相符（見他卷第116頁），而前揭不動產信託契約書（含附件之合建分售契 約書）總頁數僅有12頁，均係排版列印整齊，約定內容並無艱澀冗長之情，此觀該契約書之條款內容自明，苟逐頁逐條檢視、核對契約內容，耗時亦僅有數分鐘之譜，並非有何困難致不可行之情事，是證人藍志雄當時確有檢視、核對該不動產信託契約書之影本與正本內容是否相符，且在確認二者記載內容相合，始正式簽名、蓋章於該影本上，要屬可信，更足徵蔡宗坤所持之Ａ契約係源自被告所交付，且Ａ契約之記載內容與被告嗣後交付予藍志雄供蔡宗坤核對之Ａ契約正本，二者確屬相符，證實Ａ契約及源予派生之契約書正本，皆係被告所變造而行使之。證人藍志雄於偵查及原審中另為與此不侔之供述，顯係為己卸責及坦護被告之詞，尚難憑採。 ㈥按刑法上所謂變造文書，指無制作權者，就他人所制作之真正文書，加以改造而變更其內容之謂；而影本與原本可有相同之效果，如將原本予以影印後，將影本之部分內容竄改，重加影印，其與無制作權人將其原本竄改，作另一表示其意思者無異，應成立變造文書罪；又祖先之文書，雖為自己執管，究不能謂為自己有權製作之文書，如果加以變造，足生損害於公眾或他人，自應成立變造文書之罪（最高法院28年上字第2278號、73年臺上字第3885號、23年上字第2724號判例意旨可參）。次按刑法第210條之罪，以足生損害於公眾 或他人為成立要件，故同法第216條之行使罪，必其所行使 之文書具備足以生損害於公眾或他人之構成要件，始得成立，否則不能以該行使罪相繩；又此所謂之足以生損害於公眾或他人，以有損害之虞為已足，不以實際發生損害為必要，且此所謂之損害，亦不以經濟價值為限（最高法院85年度臺上字第4204號判決意旨、47年臺上字第193號、51年臺上字 第111 1號判例意旨參照）。再刑法第210條之所謂損害，並不以其文書之真正名義人為限，苟因該項偽造或變造之文書足以蒙受損害者，即屬本罪之被害人，最高法院著有25年上字第5019號判例要旨可資覆按。查被告以假亂真，藉由Ａ契約及利用藍志雄之配合，訛詐取信於告訴人，圖使告訴人終而不再向上海銀行調閱該契約書正本，致無法察悉該契約約定之真實全貌，影響告訴人本於法定繼承人地位而對蔡城遺產實況之瞭解與掌握，冀使被告己方之利益最大化已如前述，足徵告訴人因上開變造之Ａ契約私文書，而有蒙受損害之虞，是被告變造私文書進而行使之行為，已足以生損害於告訴人本人。辯護人另主張Ａ契約僅具變造形式，實質上並不足以生損害之虞云云，仍應以受託人即上海銀行係依銀行所留存之信託契約及合建契約內容為管理及處分，逕認Ａ契約縱有經變造之情，仍無礙所留存之契約正本內容為辯，未慮及蔡宗坤尚受有前開損害之虞，所辯容有誤解，並不可採。㈦綜上所述，足認被告上開所辯各節，顯係圖卸飾詞，殊無可採，本件罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。至於被告雖聲請將其與蔡宗坤一同送請專業機關為測謊鑑定，以證明其清白云云，惟本院認本案犯罪事實已屬明確，被告上開聲請，核無調查之必要，併此敘明。 二、核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使變造私文書罪。被告利用不知情之葉昭妏、藍志雄等人，先後向蔡宗坤行使其所變造之Ａ契約及正本私文書，以遂行其犯行，均為間接正犯。又被告自行變造Ａ契約及正本私文書後，復先後持以行使，變造私文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。再被告先後行使變造私文書之行為，雖係二自然行為，然被告係因得知蔡宗坤要求調閱契約，乃藉機魚目混珠，圖以矇騙蔡宗坤，其主觀上當有自始至終為之，以遂其犯行之意思，且係出於同一行使變造私文書以訛信蔡宗坤之目的，復於密切接近之時地實行，侵害法益亦屬同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時地差距上顯難以強行分開，於刑法評價上，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價為接續犯。 三、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用刑法第216條、第210條、第41條第1項前段等規定，並審酌被 告僅因家產繼承紛爭，不顧兄弟親誼，竟擅自變造其所持有保管之不動產信託契約書，並持以行使之，圖使告訴人信以為真，業已足以生損害於告訴人，行為著非可取，亦徵其法治觀念實有偏差，不知尊重他人，且犯後猶設詞圖卸，未能省視及痛改己非，尚難認有何悛悔之意，惟念及被告未曾受有論罪科刑及執行之情形，此有本院被告前案紀錄表附卷可參，素行尚非惡劣，兼衡被告之平日生活與經濟狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、情節及所生危害非重暨與告訴人之關係等一切情狀，量處有期徒刑4月，如易科罰金 ，以新臺幣1,000元折算1日；並說明前揭變造之Ａ契約及正本，固係被告因本案犯罪所生之物，然皆非違禁物，且Ａ契約既已提出於告訴人收執而行使之，應已非屬被告所有之物，又Ａ契約之正本既未扣案，不能證明尚屬存在，為免日後沒收執行之困難，爰均不併予宣告沒收等情。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。檢察官上訴意旨認本件遭被告變造之不動產信託契約（含附件之合建分售契約書）所涉利益高達數億，如非告訴人事後至上海銀行申請上開契約書正本，將致告訴人之利益損害甚詎，被告犯後猶設詞圖卸，未有悔過之意，更無和解之誠，延宕至今仍未和解成立，原判決顯有量刑過輕之虞，容有未洽，請將原審判決撤銷，更為適法妥適之判決等語。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例意旨參照），公訴人於上訴意旨並未進一步提出積極證據以實其說，任意指摘刑之量定，即難謂有理由，而被告上訴仍執前詞，否認上開犯行，反覆爭執，指摘原判決不當，亦無理由，皆詳如前述，均應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 12 月 21 日刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲 法 官 賴邦元 法 官 張江澤 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 胡新涓 中 華 民 國 100 年 12 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第216條 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第210條 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5年以下有期徒刑。