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臺灣高等法院100年度上訴字第3330號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第3330號上　訴　人 即　被　告　林靜誼 陳嬌 共　　　同 選任辯護人　張復鈞律師 徐志明律師 上列上訴人等因妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院100年度 訴字第64號，中華民國100年10月21日第一審判決（起訴案號： 臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第17036號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 林靜誼緩刑參年。 陳嬌緩刑貳年。 事 實 一、林靜誼與陳嬌為母女，林靜誼為「明漾美人舒活館」（址設新北市○○區○○路2段176號6樓、9樓）之實際負責人，陳嬌則在該舒活館內負責引領客人之工作，兩人共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，先於民國99年7月15日上午11時許，由林靜誼與電話來詢之 男客徐愷駿約定時間後，徐愷駿即依約於同日下午1時許抵 達上址9樓，由陳嬌引領徐愷駿至房間後，再指派美容師盧 詠雪為徐愷駿從事撫摸陰莖至射精之猥褻行為（俗稱「半套」），代價為100分鐘新臺幣（下同）2千元，事後再由盧詠雪與林靜誼各取得1千元，盧詠雪入內為徐愷駿按摩時，即 褪去內衣，裸露上半身為徐愷駿按摩，於按摩中，旋於同日下午2時30分為警於上址9樓房間內查獲，始悉上情。 二、案經新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。查證人盧詠雪、徐愷駿、陳宥璇於警詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，其等於原審或本院審理時，業經依法傳訊到庭而為陳述，予上訴人即被告林靜誼、陳嬌對之行使詰問權之機會，其等於警詢時所述與審判中所述有不符之處，惟審酌其等於警詢中陳述作成時之外部狀況，並無違背法定程序之情事（雖證人盧詠雪於偵查時證稱：警詢時警察一直恐嚇伊云云，及於原審時證稱：警詢時是警察先把筆錄打好，要伊照著上面的意思說云云，然查其此部分所證均非足採，詳如下述），且其等警詢之時間，相較於原審或本院審理時，距離本案提供猥褻性服務之時間較近，又相較於審理時被告林靜誼、陳嬌場時之壓力，其直接面對警員詢問所為陳述較為坦然，而未受外力干擾，且較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告等有勾串情事，其陳述應較趨於真實，應認有特別可信之情況，且為證明被告等犯罪事實之存否所必要，應具有證據能力。被告等及辯護人於原審及本院審理時爭執上開證人等於警詢證述之證據能力（見原審卷第54頁、本院101年1月12日準備程序筆錄第5 、6頁），並無理由。 二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。查證人盧詠雪、徐愷駿、陳宥璇於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，業經具結，查無證據證明其於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，有顯不可信之情形，是證人盧詠雪、徐凱駿、陳宥璇上開陳述自得作為證據。又證人盧詠雪、徐愷駿、陳宥璇於原審或本院審理時，並經以證人身分傳訊到庭作證，進行交互詰問，予以被告等對質詰問之機會，保障其等訴訟上之權利，本院審理時，並再提示上開證人等偵訊時之筆錄及告以要旨，由檢察官、被告等及辯護人依法辯論，完足證據調查之程序，是上開證人等於偵查時之陳述，均具有證據能力並得採為證據。被告等及辯護人於原審及本院審理時爭執上開證人等於偵查時證述之證據能力（見原審卷第54頁、本院101年1月12日準備程序筆錄第5、6頁），並無理由。 三、按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。此為學理上所稱之自願性同意搜索，此自願性同意之事實，固應由執行搜索之人員負責舉證，一般係以提出受搜索人出具之同意書證明之，再其徵詢及同意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足，非謂受搜索人必須先行填具自願受搜索同意書，方得進行搜索，自無許受搜索人事先同意，卻因遭搜出不利之證物，遲於審判中指稱自願性搜索同意書之出具，係在搜索完成之後，翻言並非事先同意（最高法院99年度台上字第2269號判決可資參照）。上訴人即被告林靜誼、陳嬌於原審時雖辯稱：警方搜索新北市○○區○○路2段176號9樓沒有搜索票，沒有經過 渠等同意，係違法搜索云云，惟查，證人即到場執行搜索之員警陳運融、王浩宇、莊鈞吉於原審時均證述：被告林靜誼同意渠等前往9樓執行搜索等語（見原審卷第145頁背面、第146頁背面、第150頁背面、第156頁背面），且經原審當庭 勘驗99年7月15日警方於搜索新北市○○區○○路2段176號6樓之蒐證光碟結果：「員警：妳樓上的鑰匙是哪一支？妳這邊還有租屋契約是吧？妳不是要帶我們到樓上看。這本就是9樓的。員警：我們先到樓上看一下。如果沒問題，大家名 字簽簽，你們好工作，我們也好工作。林靜誼：對啊。沒有問題啊！」（見原審100年6月23日勘驗筆錄，原審卷第126 頁），並有林靜誼簽署之自願受搜索同意書在卷為憑（見偵字第17036號卷第33頁），足認警方確係取得被告林靜誼之 同意，始前往新北市○○區○○路2段176號9樓進行搜索， 該次搜索自屬合法。 四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件下列所引用其他被告以外之人於審判外陳述，因檢察官、被告等及辯護人於本院審理時，均未予爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，亦未聲請詰問證人，本院審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。 貳、認定事實之證據及理由 一、訊據被告林靜誼、陳嬌固坦承林靜誼有自99年7月開始，在 新北市○○區○○路2段176號6樓經營「明漾美人舒活館」 ，並雇用盧詠雪為美容師，99年7月15日上午，男客徐愷駿 以電話與林靜誼接洽後，媒介盧詠雪為徐愷駿提供身體油壓服務，於徐凱駿抵達後，由陳嬌引領至新北市○○區○○路2 段176號9樓浴室盥洗，並引領徐愷駿進入上址9樓房間內 等待盧詠雪提供服務，員警搜索時盧詠雪與徐愷駿正在上址9樓房間內等事實，惟矢口否認有何妨害風化之犯行，被告 林靜誼辯稱：伊為「明漾美人舒活館」之實際負責人，被告陳嬌並無參與經營，新北市○○區○○路2段176號9樓係以 被告陳嬌名義承租，做為住家之用，該舒活館沒有從事色情的服務，伊嚴禁美容師從事性交易，盧詠雪與徐愷駿為猥褻行為是她個人行為，且案發當日盧詠雪僅為徐愷駿提供單純之油壓按摩，並未從事撫摸陰莖至射精之猥褻行為，盧詠雪亦未赤裸上半身為客人按摩云云；被告陳嬌辯稱：伊沒有參與經營，伊是去養病的，偶爾會幫忙顧店、打掃、煮飯給林靜誼吃，伊承租新北市○○區○○路2段176號9樓做為住家 之用，當日係因被告林靜誼外出，伊幫忙看顧云云。經查：(一)證人盧詠雪於警詢時證稱：「明漾美人舒活館」有提供性服務，如果客人有提到需要此方面之服務，伊就會脫去上衣，赤裸上半身幫客人按摩後再提供「半套」服務，就是用手幫客人上下抽動生殖器至射精為止，消費方式是100分鐘2千元，前面80分鐘替客人按摩，後20分鐘做「半套」服務。伊從99年6月28日開始上班後，約服務過30位客人左右，都有提 供「半套」服務。每次按摩及性服務費用，都是客人直接交給林靜誼，之後再與林靜誼平分等語（見偵字第17036號卷 第19、20頁），且其於員警詢問：「警方在屋主林靜誼同意下至新北市○○區○○路2段176號9樓搜索時，妳（指盧詠 雪）向警方坦承上半身赤裸，下半身穿著內褲，客人徐愷駿也全身赤裸，在按摩過程中由妳挑逗、撫摸、觸碰客人徐愷駿至性器官勃起，並要替客人徐愷駿手淫時，因警方搜索而中斷，是否屬實？」時，亦證稱：屬實等語（見偵字第17036號卷第19頁）。又證人即男客徐愷駿於警詢亦證稱：按摩 代價是100分鐘2千元，盧詠雪進入包廂後約30分鐘，自行脫掉上衣跟內衣等，只穿著內褲，這是準備幫伊做手淫俗稱「打手槍」半套的服務，挑逗伊供伊撫摸的意思，過程中伊的手有碰觸到盧詠雪之大腿，伊的內褲於一開始淋浴時即脫下，當時身上沒有穿紙內褲，全身只圍一條浴巾等語（見偵字第1703 6號卷第26至27頁），其偵查時復證稱：小姐一開始是先按摩，之後才脫衣服，上半身是都脫光了，下半身有沒有脫光伊不確定等語（見偵字第17036號卷第82頁）。且於 當日至現場進行搜索之員警王皓宇、莊鈞吉於原審時亦證稱：搜索9樓時是每1間房間查看，發現其中1間有上鎖，渠等 敲門時有表明身份要臨檢，裡面的小姐就回答說等一下，過了不久門打開後，看到裡面有1位男客及1位小姐，表情還蠻慌張的，小姐當時有穿外衣，地上有1件內衣，小姐說內衣 是她的，小姐坦承她工作時會把內衣脫掉等語（見原審卷第154 頁背面至157頁），益證盧詠雪原係在上鎖之房間內赤 裸上半身為徐愷駿按摩，因警方執行搜索而中斷，故盧詠雪於匆促間僅穿上外衣而未及穿上內衣。此外，復有現場採證照片2張附卷可稽（見度偵字第17036號卷第58頁）。足見盧詠雪有上半身赤裸為徐愷駿提供猥褻服務等事實，應堪認定。 (二)證人盧詠雪雖於偵查及原審時翻異前詞，否認伊有上半身赤裸為徐愷駿提供猥褻服務之情事，並稱其於警詢時所言不實云云。然查，證人盧詠雪於偵查時證稱：警詢筆錄所言有的不是真的，因為警察一直恐嚇伊，說了那些不實在伊也不記得，是搜索的警察在店裡恐嚇伊的，但那時精神狀況不好，恐嚇的話我伊不記得了，警察一直笑伊，而且想要栽贓伊的店云云（見偵字第17036號卷第86頁），至原審時則證稱： 在警詢筆錄說有提供半套服務，是因為警察要伊照著他的話說，警察就是先把筆錄打好，要伊照著上面的意思說，伊記得警察在警察局派出所那邊做筆錄前講話很大聲，其他都忘記了，如何栽贓伊不記得云云（見原審卷201頁背面、第203頁背面、第207頁背面），是證人盧詠雪就員警如何恐嚇一 事，非但無法具體說明，且就恐嚇的地點，於檢察官訊問時稱是在店裡，於原審時則稱是在派出所做筆錄前，其所述情節前後矛盾，已難憑採。又經原審勘驗證人盧詠雪於警詢時陳述之錄音內容結果，警詢過程係採一問一答之方式，員警詢問之語氣平和，無恐嚇、威脅之口吻，而證人回答員警問題之語氣自然，未有不安、恐懼之語調，且證人回答均能切合員警所詢問的問題，逐題自由回答，問答間並可聽到打字之聲音等情，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第197頁）， 足見證人盧詠雪於原審證稱：警察就是先把筆錄打好，要伊照著上面的意思說云云，尚嫌無據。是證人盧詠雪於偵查、原審時空言否認伊有上半身赤裸為徐愷駿提供猥褻服務之證述，無非係為維護被告林靜誼、陳嬌之詞，不足採信。至證人徐愷駿於原審時雖改稱：伊不清楚小姐是否有脫掉上衣、胸罩云云，然證人徐愷駿於警詢、偵查時已明確證述盧詠雪於上開時、地進入包廂對其服務時，有自行脫掉上衣跟內衣而赤裸上半身之情事，已如前述，且經原審勘驗證人徐愷駿於偵訊錄影光碟結果，證人徐愷駿於檢察官詢問時確曾證稱：「（檢察官問：她脫衣服你不知道？）我起來時看見她內衣掉在地上」、「（問：什麼是你起來時？）就是警察來的時候」、「我起來看見她褲子已經穿好，然後在穿上衣」、「（檢察官問：上半身都脫掉了，對不對？你看到的情況？）上半身，對，我起來時她已經在穿衣服了」等語，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷186頁背面），足見證人徐愷駿於 偵查時已明確證述盧詠雪之上半身衣物均已脫去，其因員警到場而起身時，看見盧詠雪之內衣掉落在地上，且盧詠雪正在穿上衣等情，況其於原審時亦證稱：伊之前去做泰式按摩的時候，會穿著紙褲，本次按摩伊有問店家是否可以不穿，店家說不用，所以伊就沒有穿，只有圍毛巾，伊是從網路上搜尋到「明漾美人舒活館」的訊息，伊想要油壓，也想要有半套服務，所以才帶保險套去等語（見原審卷第172頁背面 、第179、180頁），是證人徐愷駿既係因期待有「半套」性服務始前往消費，衡諸常情，其於進入包廂後，自會留意服務之小姐有無任何言語動作，得遂其期待成真，要無不知證人盧詠雪已脫去上衣赤裸上身之理，足認證人徐愷駿於原審時證稱：不清楚小姐是否有脫掉上衣、胸罩云云，與常情事理不符，應以其於警詢及偵查中證稱證人盧詠雪有脫去上衣及內衣等語，較為可採。 (三)被告林靜誼雖又辯稱：盧詠雪與徐愷駿為猥褻行為，是盧詠雪個人行為云云。惟查，被告林靜誼於警詢、偵查及本院審理時已供承：伊是「明漾美人舒活館」之實際負責人，盧詠雪係伊接洽應徵的，伊於網頁刊登廣告，徐愷駿撥打伊之手機與伊聯絡預約，身體指油壓100分鐘2千元，錢係在按摩完後由店家收取再與小姐對分等語（見偵字第17036號卷第14 、15、67頁，原審卷第32頁背面、182、210頁），足見該店之經營模式、收費方式、人事調度及員工之工作內容，均由被告林靜誼負責掌控。又證人盧詠雪於警詢時證稱：伊是在網路上看到廣告後，由林靜誼幫伊面試，林靜誼清楚向伊表示要替客人提供手淫的性服務，消費方式是100分鐘2千元，錢是直接給林靜誼，伊再跟林靜誼平分等語（見度偵字第17036號卷第20頁），可見林靜誼不但知悉該店有提供猥褻服 務，且係其要求盧詠雪提供猥褻服務，而猥褻服務之時間及價錢均係林靜誼所決定，費用亦由被告林靜誼先行收取後再與盧詠雪平分，被告林靜誼前開所辯，顯不可採。至證人陳宥璇於本院審理時雖證稱：伊於99年7月4日起至同年8、9月間，有在「明漾美人舒活館」任職，伊聽盧詠雪說店內另一位小姐潘志華有在提供性服務，伊有告知林靜誼，林靜誼有將大家聚一起，說不可以有這樣行為，如果有要將查獲之人送警局云云（見本院101年3月7日審判筆錄第4、5頁），被 告林靜誼亦辯稱：伊知道後有詢問潘志華，但她否認且很生氣就離職云云（見本院101年3月7日審判筆錄第6頁），然查員警於99年11月5日對被告林靜誼經營之「明漾美人舒活館 」再次進行搜索時，潘志華仍在「明漾美人舒活館」為男客從事按摩服務，並未離職等情，有臺灣臺北地方法院99年度聲搜字第1669號搜索票、潘志華99年11月6日警詢筆錄在卷 可稽（見聲搜卷第75、92頁），足見證人陳宥璇及被告林靜誼上開所述之真實性，顯有可疑，無從遽以採信。 (四)被告林靜誼、陳嬌另均辯稱：被告陳嬌承租新北市○○區○○路2段176號9樓係做為住家之用，被告陳嬌並未參與「明 漾美人舒活館」之經營云云。惟查，上址9樓房屋係由被告 陳嬌所承租，承租期間自99年4月10日至100年4月9日止，固有租賃契約影本1份在卷足憑（見偵字第17036號卷第56頁），然被告林靜誼於偵查時已供承：9樓有擺幾張美容床，6樓滿的時候不夠用，就會到9樓去，伊提供9樓給美容師使用，陳嬌知道，9樓內有1間工作室等語（見偵字第17036號卷第 99 至100頁），且員警確係在上址9樓內查獲本案，足見其 事後改稱上址9樓僅係做為住家之用，並非營業使用云云， 乃事後卸責之詞，尚無足採。又證人盧詠雪於警詢時證述：陳嬌在店內有時候會幫忙帶客人，就是從6樓帶到9樓，有時候林靜誼休息的時候，陳嬌會幫忙等語（見99年度偵字第 17036 號卷第107頁），被告林靜誼於原審時亦供稱：如果 只是短暫的事情，就是請陳嬌顧店等語（見原審卷第260頁 背面），復參酌被告陳嬌為供該店營業使用之新北市○○區○○路2段1 76號9樓之承租人，復與被告林靜誼為母女關係，且本案查獲當日之男客徐愷駿係由被告陳嬌接待等情，足認「明漾美人舒活館」是由被告陳嬌與被告林靜誼所共同經營，其等辯詞要無可採。 (五)被告2人上訴意旨另辯稱：證人徐愷駿於原審時證稱：警察 來時，伊趕快穿衣服，沒注意到小姐穿著。警察搜到一件內衣時，伊有看見，是放在房間櫃子裡面，警察把毛巾抽出，內衣就掉下來，伊不知道內衣是否為小姐的等語（見原審卷第174頁），顯見無法僅憑地上之內衣，即認盧詠雪上半身 赤裸為徐愷駿提供猥褻之性服務云云。然查，證人徐愷駿於檢察官偵查時，已明確證述其因員警到場而起身時，即已看見盧詠雪之內衣掉在地上，並看見盧詠雪正在穿上衣等語，業經原審勘驗證人徐愷駿之偵訊錄影光碟屬實，有如前述，是證人徐愷駿於偵查時對其於現場所見之過程，證述甚為明確，若非輕身見聞，實無可能憑空想像，且其於偵查中證述時，距離案發時間較近，記憶較為清晰，其與被告2人又無 仇隙，亦無虛構情節誣指被告2人之必要，倘內衣確係因員 警抽去櫃子裡毛巾時始掉落出來，何以證人徐愷駿於偵查中檢察官詢問時，未曾為任何相關之陳述？是上開證人徐愷駿於原審時所述，尚難採信。 二、綜上所述，被告等確有共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介、容留以營利之犯行。本案事證明確，應依法論科。 參、論罪科刑及駁回上訴之理由： 一、按刑法第231條第1項所謂之容留，係指收容留置，亦即提供他人為性交或猥褻行為場所之謂；而媒介則係指居間仲介之意（最高法院91年度台上字第4374號、第4431號判決意旨參照）。次按，猥褻係指姦淫（性交）以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己之性慾者，均屬之。被告林靜誼經營「明漾美人舒活館」供作該店小姐盧詠雪與客人為猥褻行為之地點，被告陳嬌則在該舒活館內負責引領客人之工作，經由被告2人媒介小姐盧詠雪在店內裸露上半身為男客徐愷駿按 摩，在客觀上自足以引起性慾，應屬猥褻之行為。核被告2 人所為，均係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。被告2人上開媒介之低度行為 應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人就上揭犯 行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 二、原審就被告等上開犯行，同此認定，因依刑法第28條、第 231條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 規定，並審酌被告2人均無前案紀錄，有本院被告前案紀錄 各1份附卷可佐，素行尚稱良好，其等無視善良風俗，媒介 、容留女子與他人為猥褻行為，藉此謀取利益之犯罪動機、目的、手段，且犯罪後未見悔意，及被告林靜誼身分為該舒活館之實際負責人，於犯罪位階上較僅在場引領客人之被告陳嬌為高等一切情狀，分別量處被告林靜誼有期徒刑10月，被告陳嬌有期徒刑6月，並就被告陳嬌部分，諭知易科罰金 之折算標準。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。被告2人上訴意旨仍執前詞，否認犯行，並指稱原審量刑過重 云云，均無理由，應予駁回。 三、按刑法第74條各款所謂受有期徒刑以上刑之宣告，係指宣告其刑之裁判確定者而言，有司法院院解字第2918號解釋及最高法院54年台非字第148號判例可稽（最高法院82年度台非 字第228號、359號判決意旨參照）。查被告林靜誼前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，被告陳嬌前因偽造文書案件，經臺灣宜蘭地方法院100年度訴字第411號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，現由本 院以101年度上訴字第875號案件審理中，尚未確定，有本院被告前案紀錄表、本院公務電話查詢紀錄表各1件附卷可按 ，被告2人因一時失慮，致觸犯本件犯行，經此偵審程序及 科刑教訓後，當能知所警惕，信無再犯之虞，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知被告林靜誼緩刑3年、被告陳嬌緩 刑2年，以啟自新。 肆、移送併辦（100年度偵字第22637號）部分： (一)併辦意旨略以：被告林靜誼、陳嬌於99年7月起承租新北市 ○○區○○路2段176號6樓作為「明漾美人舒活館」，且媒 介女性員工與不特定人從事猥褻營利行為，並在網路上發送紓壓按摩訊息，誘使不特定人前往，經員警於99年11月5日 持搜索票前往搜索而查獲小姐潘志華為男客葉哲均按摩，因認被告2人此部分亦有刑法第231條第1項之意圖使女子與他 人猥褻之行為而媒介以營利之罪嫌，且與本案有接續犯之裁判上一罪關係。 (二)訊據被告2人皆堅決否認有此部分犯行，均辯稱：99年11月5日潘志華並無與葉哲均從事性交易等語。經查，證人潘志華於警詢時證稱：伊為葉哲均進行油壓按摩，包括頸部、背部、手部、腰部、大腿及頭部等部位，伊沒有對葉哲均的性器官進行油壓按摩，葉哲均沒有撫摸伊的胸部及性器官等情（見他字第8960號卷第25、26頁），證人葉哲均於警詢及原審時亦證述：潘志華為伊按摩背部、大腿等處，沒有對伊的性器官實施按摩服務，也沒有撫摸伊的性器官等語（見他字第89 60號卷第22頁，原審卷第247頁、第250頁背面），再參 以併辦意旨書證據欄所謂「使用過疑似含有精液衛生紙」，經原審送驗後，均未發現精子細胞，有內政部警政署刑事警察局100年3月7日刑醫字第1000008368號鑑定書在卷可考（ 見原審卷第98頁）。另檢察官舉出之現場照片、房屋租賃契約書、帳冊等文件，僅能證明被告2人承租房屋經營工作室 及現場工作室之環境，均無從證明潘志華有與葉哲均從事性交易。此外，並查無其他事證足認被告2人有何檢察官所指 之此部分犯行，是難認此部分與本案有接續犯之裁判上一罪關係，應退由檢察官另為適當之處分。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款， 判決如主文。 中 華 民 國 101 年 3 月 28 日刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧 法 官 崔玲琦 法 官 白光華 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖鴻勳 中 華 民 國 101 年 3 月 28 日附錄所犯法條： 中華民國刑法第231條第1項 意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以 詐術犯之者，亦同。