100年度上訴字第3488號｜刑事：毒品危害防制條例等｜裁判日期：101 年 03 月 01 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第3488號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　陳良全選任辯護人　劉　楷律師李德正律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第14號，中華民國100年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第24046號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於幫助施用第一級毒品部分及執行刑均撤銷。陳良全販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，扣案行動電話壹支（序號：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收，因犯罪所得之財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月；又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。其餘上訴駁回。前開第二項撤銷改判與第三項駁回上訴部分（有罪部分）所處之刑，應執行有期徒刑拾捌年，扣案行動電話壹支（序號：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡壹枚）、吸食器壹組均沒收，因犯罪所得之財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。事實一、陳良全前於民國97年間因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以97年度訴字第830號判處有期徒刑6月確定，於98年1月8日易科罰金執行完畢。詎陳良全不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例公告管制之第一級、第二級毒品，又甲基安非他命亦係經行政院衛生署依藥事法規定明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，為禁藥，均不得非法持有、販賣及轉讓，仍分別為下列犯行： (一)於99年8月23日晚間7時25分許，經友人詹明杰以門號0000000000號行動電話撥打至陳良全使用門號為0000000000號行動電話，向陳良全拿取海洛因，陳良全竟意圖營利，基於販賣海洛因之犯意，於同日晚間7時25分後某時許，在徐乾泉所經營位於臺北縣鶯歌鎮（現已改制為新北市鶯歌區，下仍援用原名）永和街249號之世隆汽車修理廠內，將海洛因1包交予詹明杰，並向詹明杰收取新臺幣（下同）1,000元。 (二)於99年8月24日晚間9時許，在上開汽車修理廠內，陳良全將海洛因摻入香菸內吸食之際，前有施用毒品紀錄之友人李崇霖赴至上址見聞此情，乃請求陳良全將該摻有海洛因之香菸分用，陳良全基於轉讓海洛因之犯意，主動提供該摻入海洛因之香菸予李崇霖吸食。 (三)於99年8月24日晚間9時許，在上開汽車修理廠內，復基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，先將份量約一粒米大小之甲基安非他命放置於玻璃球內燒烤產生煙霧後，將該組吸食器交付徐乾泉而無償轉讓甲基安非他命予徐乾泉吸食。 (四)於99年8月26日上午8、9時許，在上開汽車修理廠內，陳良全將海洛因摻入香菸內吸食之際，前有施用毒品紀錄之友人詹明杰亦在上址，遂向陳良全請求將該摻有海洛因之香菸提供其一起施用，陳良全乃基於轉讓海洛因之犯意，將該香菸主動提供予詹明杰一起吸食。二、嗣於99年8月26日晚間7時30分許，為警持臺灣板橋地方法院核發之搜索票，在臺北縣鶯歌鎮○○街249號查獲，並扣得吸食器1組、手機1支（序號：000000000000000，含門號 0000000000號SIM卡1枚）。三、案經臺北縣政府警察局（已改制為新北市政府警察局）樹林分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。經查證人詹明杰、毛貴鳳、李崇霖、徐乾泉於偵查中所為之證詞固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。且因原審審理時業已傳喚詹明杰、李崇霖、徐乾泉到庭進行交互詰問（毛貴鳳、蘇明治業經原審合法傳喚、拘提，惟仍無正當理由未到庭），而賦予上訴人即被告陳良全行使對質權、反對詰問權之機會，則被告之對質詰問權已在審判中確保，且本院亦查無有何顯不可信之情況存在，是詹明杰、毛貴鳳、李崇霖、徐乾泉、蘇明治於偵查中所言，仍具證據能力。至詹明杰、毛貴鳳、李崇霖、徐乾泉於警詢之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，屬傳聞證據，且無刑事訴訟法第159 條之2規定之情形，不得作為本案證明被告有罪之依據。貳、有罪部分：一、訊據被告堅決否認有販賣、轉讓第一級毒品及轉讓禁藥之犯行，辯稱：其並未於99年8月23日交付海洛因予詹明杰；李崇霖自行將已熄滅摻有海洛因之香菸取走吸食，不能證明該香菸是其放置的；其與徐乾泉合資購買甲基安非他命，並沒有轉讓甲基安非他命予徐乾泉；並未於99年26日提供摻有海洛因之香菸予詹明杰施用等語。經查： (一)販賣海洛因予詹明杰部分（即起訴書附表編號1） 1、證人詹明杰於偵查中證稱：其之前有1、2次拿錢給被告，請被告幫他拿海洛因，離8月26日那天大概一個禮拜；他是直接到工廠找被告，把錢拿給被告，第二次也差不多這個情形，被告都有把海洛因給他；被告出去跟朋友拿海洛因，他都是跟朋友拿2,000元海洛因，分一半給他；他是以使用之0000000000話行動電話撥打被告使用之0000000000號行動電話約在永和街249號汽車修理廠見面，拿錢給被告；於99年8月23 日到上開汽修廠向被告拿0.3公克海洛因，金額為1,000 元；其去向被告拿海洛因前，好像都有先打電話給被告等語（見偵卷第176-177頁）。被告於原審審理時亦自承：詹明杰曾與其一起合購毒品海洛因，其已不記得次數，應該有幾次；其與詹明杰合購之情形即詹明杰1,000元，他1,000元，詹明杰2,000元他就2,000元，可能是詹明杰聯絡或他聯絡；1,000元就是1包，這麼少的數量當場就用完了等語（見原審卷第197-198頁）。是由詹明杰與被告上開陳述互核，顯見詹明杰確實有交付金錢予被告，由被告再交付海洛因予詹明杰之事實無誤。 2、次查警方於99年8月26日晚間7時30分許持搜索票至臺北縣鶯歌鎮○○街249號處搜索（見偵卷第27頁），並逮捕被告，於當日晚間7時至8時許詹明杰尚有撥打電話予被告，惟上開搜索現場業經警方控制，該通電話即由警方所接聽等情，已由詹明杰於原審審理時證述屬實（見原審卷第181頁反面）。又詹明杰於偵查中供稱其所使用之行動電話號碼為0000000000號（見偵卷第176頁），經查，該行動電話於99年8月26日晚間7時37分2秒確有撥打至被告使用之0000000000號行動電話，而被告該支電話之通聯基地台為臺北縣鶯歌鎮○○○路6巷15號4樓頂等情，有被告上開行動電話之通聯紀錄在卷可參（見偵查卷第135頁）。是被告在臺北縣鶯歌鎮○○街 249號之修車廠處使用0000000000號行動電話為通聯時，其通聯基地台即為臺北縣鶯歌鎮○○○路6巷15號4樓頂無誤。另查，於警詢筆錄中記載詹明杰之基本資料，其所使用之電話為0000000000號（見偵卷第10頁），詹明杰於99年8月23 日晚間7時25分23秒，確實有以其使用之0000000000號行動電話撥打至被告使用之0000000000號行動電話，被告於前揭時間通聯之基地台即係位於上述臺北縣鶯歌鎮○○○路6巷 15號4樓頂（見偵卷第128頁反面倒數第2筆通聯紀錄），是詹明杰於偵查中證述：於99年8月23日晚上7時至8時左右，曾撥打電話予被告，並至上開臺北縣鶯歌鎮○○街249號工廠內向被告拿取價額1,000元、0.3公克之海洛因等語即符合真實，而可採信。至詹明杰於原審審理時證稱：其施用毒品之來源並未包含被告，惟旋即證稱若「朋友」在施用毒品，其看到就會拿來吸二口，所謂的朋友「有」包含被告在內等語（見原審卷第180-181頁）。再互核詹明杰於偵查中亦證述：被告遭查獲之日，其係欲至修車廠看被告有沒有在用東西，其想跟被告分一點等語（見偵卷第175頁）觀之，即可認定被告確屬詹明杰所施用海洛因之來源之一無訛，所稱其毒品來源未包含被告云云，應屬虛偽，不足採信。被告辯稱：於99年8月23日並未交付海洛因予詹明杰云云，亦顯不可採。 3、被告於原審固曾辯稱：曾與詹明杰合資購買海洛因，雙方平均出資，由其或詹明杰聯絡購買云云。然詹明杰於偵查中係證稱係請被告幫其購買毒品，足見詹明杰並無法直接與販賣毒品之上手聯絡，被告所辯顯與事實不符。參以被告於偵查中雖否認販賣海洛因予詹明杰，然亦供稱：其進海洛因，詹明杰也想用，所以他撥一點給詹明杰，他收一點成本費，甚至賠錢等語（見偵卷第43頁）；於警詢中供稱：「（你撥予詹明杰海洛因毒品時有無賺取差價？）沒有，我還虧錢；（為何撥予詹明杰毒品為虧錢仍將毒品撥予他施用？）因為是好朋友，他手機借我使用」等語（見偵卷第8頁），足見被告交付海洛因予詹明杰並非無償轉讓，且仍獲有利益，亦與其辯稱合資購買之情形不符。況且販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且毒品並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為多次無償轉讓毒品之可能，故其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，是被告販賣毒品予詹明杰自有營利之意圖甚明。 (二)轉讓海洛因予李崇霖部分（即起訴書附表編號4） 1、證人李崇霖於偵查中原對於檢察官訊問「何時地吸海洛因」之開放性問題，證述以：其在99年8月25日晚上9時許在臺北縣鶯歌鎮○○街249號工廠內，被告將海洛因捲入香菸內吸食，並問其要不要抽，其乃接過該香菸吸食等語，然對於檢察官嗣後提示其於警詢所為之陳述，則改稱吸食海洛因之時間應以警詢時所述即99年8月24日為正確等語（見偵卷第184頁）。再於原審審理時證稱：被告遭查獲當日，其前往上開工廠找被告因而同遭警察逮捕，警察並要其配合指認被告販賣毒品，然其告知其身上僅有向被告買狗藥的300元，警察乃要其照自己意思陳述，其在警局即陳述其2天前曾至上開修車廠，有聞到被告抽捲有海洛因之香菸，其向被告說可否讓他抽一下，其就向被告借過來抽了，其在警詢及偵查中都是據實以告等語（見原審卷第115頁）；又證稱：因被告在抽，其借來抽一下，抽了大約半根等語（見原審卷第115-116頁）。是由李崇霖上開歷次證述，前後均屬一致而無矛盾之情，且李崇霖與被告亦無怨隙，當無飾詞虛構可能，復佐以李崇霖於上開時地遭查獲後所採驗之尿液確實呈鴉片類陽性反應，數值亦高於標準值甚多等情（見偵卷第171-172頁），可認證人李崇霖上開證述被告交付其捲有海洛因之香菸約半截等語應與實情相符，而堪採信。 2、至被告辯稱：李崇霖係自行將已熄滅之香菸拿去抽，且不能證明該香菸是其放置云云。然李崇霖歷次證述均屬一致，已如上述，又被告係施用毒品成癮者，所捲入香菸吸食者為海洛因，非屬價值低廉之物，亦為被告於答辯時所陳述，則被告供述其將該尚未吸食完畢之香菸熄滅放置於煙灰缸任由他人取之使用等情，與施用毒品者之習性已屬有悖，而無可採。另被告於原審係以誘導性方式詢問李崇霖，則李崇霖該次證述該半截含海洛因香菸「是熄滅放在你面前的煙灰缸上」云云，顯係經被告誘導後所為之回答，而不足採信。是應認於99年8月24日晚間9時許在上開工廠內，經李崇霖請求後，被告主動將含有海洛因之香菸交付李崇霖而給予吸食之情與事實相符。 (三)轉讓甲基安非他命予徐乾泉部分（即起訴書附表編號5）證人徐乾泉於偵查中證稱：其在99年8月24日晚間9時許在修車廠內施用甲基安非他命等語（見偵卷第43頁），復又證稱：其與被告是朋友，於99年8月24日晚間9時許，其在修車廠工作，被告將甲基安非他命放置於吸食器內燒烤出煙後，再將吸食器拿給其施用甲基安非他命等語（見偵卷第195頁），復於原審審理時證稱：其所施用之甲基安非他命來源是被告拿給他一點點，被告並未向他收錢，次數只有1次等語（見原審卷第113-114頁）。另又陳稱：其從事汽車修復，與被告為朋友關係，交情很好，認識已有一、二十年等語（見原審卷第113頁），此亦為被告所不否認。再查，被告經常出入徐乾泉所開設之上開修車廠，此由被告之通聯紀錄基地台之顯示位置經常位於臺北縣鶯歌鎮○○○路6巷15號4樓之址，且亦於該址遭查獲自明（見偵卷第62-135頁）。從而，被告與徐乾泉既為好友關係，又常出入徐乾泉開設之上開修車廠，徐乾泉當不至為虛偽陳述而置被告於不利，況被告於為警查獲後亦自陳：其與證人徐乾泉認識三十多年，徐乾泉所使用之甲基安非他命都是其無償提供與徐乾泉使用，因徐乾泉工作需要熬夜，這樣可以提神等語（見偵卷第6頁）。再輔以徐乾泉遭查獲後採驗之尿液確呈安非他命類陽性反應等情（見偵查卷第161至162頁），則徐乾泉上開前後一致之證述即非虛妄，可認被告在99年8月24日晚間9時許，先將微量之甲基安非他命放置於吸食器內，再將之轉讓予徐乾泉，並由徐乾泉單獨施用之事實堪以採信。 (四)轉讓海洛因予詹明杰部分（即起訴書附表編號7）證人詹明杰於偵查中明確證稱：其有將海洛因加在煙內吸食的習慣；被告遭查獲當日晚間，其至修車廠找被告是看被告有沒有在用海洛因，其想跟被告分一點等語（見偵卷第175 頁）。由此可認，詹明杰確實有將海洛因摻入香菸內吸食之習慣，且會不定時赴上開工廠找尋被告請求分食海洛因之情無訛。再者，於偵查中檢察官訊問詹明杰「是否是被採尿前吸食海洛因」問題，詹明杰自行陳述：是那天早上；並又證稱：是在99年8月26日早上，在鶯歌鎮○○街249號工廠內，早上8、9點時，該次海洛因來源是被告在抽，其跟被告要來抽，其並沒有給被告錢等語（見偵卷第175-176頁）。詹明杰既有不定時找尋被告分食海洛因之習慣，又對於上開檢察官開放性之問題訊問，自行證稱上開內容，且此次訊問程序距被告遭查獲之99年8月26日僅2天，詹明杰之記憶應屬深刻而清楚，是其前揭證述較諸原審審理中維護被告之詞顯係符合真實而可採。從而，詹明杰於99年8月26日上午8、9時，確實曾赴上開工廠處，見被告吸食摻入海洛因之香菸，即向被告分食該支香菸之事實應堪明確，而屬可採。 (五)綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開四次犯行洵堪認定，應依法論科。二、被告交付海洛因予詹明杰，且收取1,000元，經認定仍有營利之意圖，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告將摻有海洛因之香菸提供李崇霖、詹明杰施用，均係以移轉海洛因所有權之意思交付海洛因，核其所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。其持有海洛因之低度行為，分別為其販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。另查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第1項第2款所定之第二級毒品，且業經行政院衛生署公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而認屬藥事法所規定之禁藥。藥事法第83條第1 項於93年4月21日修正公布，並自同年月23日起施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（按行政院於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上，應加重其刑至二分之一，嗣為配合毒品危害防制條例第11條條文於98年5月20日修正，乃於98 年11月20日更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上，加重其刑至二分之一），經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰（最高法院97年度台非字第397號判決、98年度台上字第5362 號判決參照）。被告轉讓甲基安非他命予徐乾泉單獨施用，且徐乾泉於原審審理中業已明確證述被告所轉讓之數量約一粒米那麼大等語（見原審卷第114頁）。是堪認被告轉讓與徐乾泉之甲基安非他命數量甚微，復無事證可認其轉讓之甲基安非他命數量，超過轉讓毒品加重其刑之數量標準規定之「純質淨重10公克以上」之標準。是核被告就犯罪欄(三)所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又其轉讓禁藥安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為其轉讓禁藥之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開四次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又查被告前有如事實欄所載之前科情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之4罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1項規定加重其刑（惟毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。另查被告販賣海洛因予詹明杰之數量甚少，向詹明杰所收取之對價僅有1,000元，然毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑為死刑或無期徒刑，得併科2千萬元以下罰金，法重情輕，堪予憫恕，故依刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求量刑之妥適平衡，並就罰金刑部分先加後減之。三、原審就事實欄（一）、（二）、（四）部分，因予論罪科刑，固非無見。惟查：被告所為分別係犯販賣、轉讓第一級毒品罪，原審論以幫助施用第一級毒品罪，顯有違誤。檢察官據此上訴，為有理由，被告上訴意旨否認犯罪，則無理由，自應由本院就此部分及執行刑予以撤銷改判。爰審酌被告有施用毒品惡習，應深知毒品殘害人之身心健康甚鉅，竟漠視毒品之危害性，為牟一己私利，實施本案販賣、轉讓第一級毒品犯行，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，兼衡渠等犯罪之動機、目的、手段、販賣、轉讓毒品之數量不多、獲取不法利益之數額及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。至於被告持以與詹明杰聯繫販毒事宜所用之行動電話1支（序號：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1枚），為其所有供犯該罪所用之物，業據被告供認在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。又被告向詹明杰收取之對價1,000元，則係本案販賣第一級毒品所得之財物，雖未扣案，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，亦應諭知沒收，如其全部或一部不能沒收時，以被告之財產連帶抵償之。另扣得之甲基安非他命吸食器1組、注射針筒3支均與被告本件犯行無涉，故此部分之物品均不予宣告沒收。至本件扣得之第一級毒品海洛因7包，應由檢察官另行偵查起訴（詳如下述），爰不另於本件宣告沒收銷燬。四、原審就事實欄（三）部分，同此認定，因依藥事法第83條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款各規定，於審酌被告明知毒品對人體身心健康危害之烈，轉讓禁藥甲基安非他命予他人使用，上開作為非但戕害他人身心及擴大毒品危害範圍，亦對社會治安造成潛在威脅，兼衡其犯罪之動機、目的、手段及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑10月，暨扣案之甲基安非他命吸食器1組為被告所有，供轉讓甲基安非他命予徐乾泉之用，業據被告供陳屬實，應諭知沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告上訴意旨仍執陳詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。五、被告前開撤銷改判與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑18年，扣案行動電話1支（序號：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1枚）、吸食器1組均沒收，因犯罪所得之財物新臺幣1,000元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。六、被告雖於原審審理時自承，於99年8月26日為警在臺北縣鶯歌鎮○○街249號徐乾泉開設之世隆汽車修理廠內，扣得之海洛因7包為其所有（見偵卷第5頁反面、第28頁扣押物品清單、第192頁鑑定書），惟此部分於起訴書僅單純為扣案物之記載，起訴書既未就此部分具體記載被告之犯罪行為、時間、地點，其行為即非屬起訴範圍，是此部分應由檢察官另行起訴，本院自無從審究，併此敘明。參、無罪部分一、公訴意旨略以：被告明知海洛因係毒品危害防制條例公告管制之第一級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓，仍分別為下列犯行： (一)於99年8月23日晚間10時許，在臺北縣鶯歌鎮○○街249號處，以1,000元之代價，販賣重量不詳之海洛因1包予毛貴鳳（即起訴書附表編號2）。 (二)於99年8月24日晚間9時許，在臺北縣鶯歌鎮○○街249號處，以1,000元之代價，販賣重量不詳之海洛因1包予毛貴鳳（即起訴書附表編號6）。 (三)於99年8月24日晚間7、8時許，在臺北縣鶯歌鎮○○街249 號處，以1,000元之代價，販賣0.3公克之海洛因1包予詹明杰（即起訴書附表編號3）。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項及第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例要旨可資參照。復按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號亦著有判例意旨可資參照。三、經查： (一)上開一、(一)、(二)被告販賣海洛因予毛貴鳳部分 1.按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎（最高法院53台上字第656號判例參照）。又共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其陳述證詞依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規範意旨，自以有補強證據為必要，以限制其證據價值；而對向共（正）犯之證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者是，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述證言或因有利害關係，本質上已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性。而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關聯性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言（最高法院99年台上字第4876號判決意旨參照）。經查，證人毛貴鳳於警詢、偵查中雖均證稱：其向綽號為「大哥」之男子購買過二次海洛因，第一次為99年8月23日晚上10時許在臺北縣鶯歌鎮○○街249號，第二次為99年8月25日晚間10時許，亦在上開址，二次均是購買1,000元至2,000元之1小包海洛因，綽號「大哥」之人即為本案被告等語（見偵卷第14-15頁、第180頁）。然毛貴鳳自陳其使用之行動電話門號為0000000000號，而毛貴鳳於99年8月23日僅在下午5時44分40秒撥打至被告0000000000號行動電話，該次通聯時間亦僅4 秒，當日二人即未再聯繫，是以，該次通話顯距毛貴鳳自陳該日係於晚間10時許向被告購買毒品之情有4小時之久，而與購買毒品者於向賣方聯繫後，立刻前往約定地拿取毒品之常情不相符合。從而，毛貴鳳所述於99年8月23日晚間10 時許向被告購買海洛因乙情即有可疑，自無從僅憑毛貴鳳尚無憑據之一度陳述之證詞，即為被告有於99年8月23日晚間10 時許販賣海洛因予毛貴鳳之不利佐證。 2.另毛貴鳳於警詢及偵查中證稱：第二次向被告購買海洛因係於99年8月25日晚間10時許等語。然依卷內毛貴鳳與被告使用行動電話間之通聯紀錄，僅見被告自99年8月24日上午10 時49分至上午11時19分接續撥打電話予毛貴鳳（見偵卷第 130-131頁），又毛貴鳳於偵查中均未陳述上開通聯與被告對話內容為何，且數次通聯均為被告所撥出。是以，毛貴鳳所證述第二次向被告購買海洛因之時間既非屬起訴書附表編號6所載時間，上開通聯紀錄亦無可證明被告於99年8月24日晚間9時許販賣海洛因予證人毛貴鳳。則檢察官所舉之證據，尚難遽認被告有於99年8月24日晚間9時許販賣海洛因予毛貴鳳之事實。 (二)上開一、(三)被告販賣海洛因予詹明杰部分證人詹明杰於偵查中證稱：其之前有1、2次拿錢給被告請被告幫其拿海洛因，離8月26日被告遭查獲之日那天大概一個禮拜，旋又證稱：第2次拿錢給被告幫忙拿海洛因的時間與第一次相隔一天云云，又對於檢察官訊問其於警詢供稱99年8月25日向被告拿0.3公克、金額為1,000元海洛因等情是否即是上開所稱第二次請被告拿海洛因時間之問題，詹明杰復又答稱應該是云云（見偵卷第176-177頁）。是由詹明杰上開證述，證人詹明杰對於第2次請被告拿取海洛因毒品之時間究竟為上開第1次拿取毒品（即99年8月23日）之翌日抑或係25日，其先後證詞顯生齟齬，被告是否確於檢察官起訴之99年8月24日晚上7、8時許販賣或交付海洛因予詹明杰，即有疑義。況詹明杰於同次偵查程序證稱其找被告前，應該都有先撥打電話等語（見偵卷第177頁），此情應非虛妄，已如被告有罪部分所述。而查，被告使用之0000000000號及0000000000號門號行動電話於99年8月24日晚間接近7、8時之時，均無詹明杰所使用之手機門號0000000000號或0000000000號撥打予被告之紀錄（見偵卷第131頁反面、第150頁），縱證人詹明杰於99年8月24日下午5時22分23秒許曾撥打電話給被告，惟此時間距晚間7、8時亦遠，仍無法證明當日詹明杰與被告於晚間7、8點間曾有接觸，而有交付海洛因予詹明杰之事實。 (三)從而，本件依公訴人所提出之上揭證據，顯尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有此部分（即起訴書附表2、3、6）所指之販賣第一級毒品海洛因犯行，揆諸首揭規定及說明，自不能證明被告犯罪，原審為被告無罪之諭知。核無不合。四、檢察官上訴意旨以：（一）被告於起訴書附表編號2、6所示時、地，販賣第一級毒品予毛貴鳳之事實，業經被告於警詢中供稱他（毛貴鳳）常替李崇霖向我討免費的海洛因毒品施用，可能要補貼我的錢等語，於99年8月27日偵查中自承：我是進海洛因，詹明杰、毛貴鳳、李崇霖也想用，所以找我撥一點給他們，我收一點成本費，甚至了錢（閔南語，賠錢之意）等語，並經毛貴鳳迭於警詢、偵查中均證述明確，原審固認無從自被告與毛貴鳳間通聯紀錄佐證被告買賣毒品時間，然衡情毛貴鳳與李崇霖素為熟識，被告與毛貴鳳聯繫頻繁，交往密切，實無自始誣陷被告販毒之必要，且依被告與毛貴鳳交誼往來情形，則兩人以口頭約定會面交易，或非必於交易當日以電話聯繫，均非違常，自難僅憑被告與毛貴鳳於99年8月23日下午通聯4秒、於99年8月24日上午兩次通聯情形，與附表2、6所示犯罪時間不符，遽斷被告絕無販毒情事。（二）又被告於起訴書附表編號3所示時、地，販賣毒品予詹明杰之事實，縱經被告矢口否認，然經詹明杰於偵查中證稱曾二次拿錢給被告請被告幫其拿海洛因，第2次拿錢給被告幫忙拿海洛因的時間與第一次相隔一天等語，又經檢察官訊問其於警詢供稱99年8月25日向被告拿重量為0.3公克、金額1000元之海洛因，是否即是上開所稱第二次請被告拿海洛因時間之問題，復答稱應該是等語，足認詹明杰於偵查及審理中自始證稱多次拿錢給被告拿海洛因，去之前以電話聯絡等語，前後所證情節大致相符，應堪認定。而上開偵訊時間距離為警查獲時間已隔月餘，是詹明杰僅就第二次確切日期與第一次期日相隔一日或二日所述有些微不同，實難苛求詹明杰為確切之記憶。又詹明杰於99年8月24日確有撥打電話予被告之事實，此有被告所持用行動電話雙向通聯紀錄在卷可參，是詹明杰曾於當日交錢給被告拿海洛因乙節，應非子虛，則原審疏未衡酌被告於斯時是否有販賣、持有或幫助施用第一級毒品情事，難認全無違誤等語。惟查：（一）被告固於警詢時供稱：毛貴鳳所稱向他購買海洛因，可能是要貼補他的錢；於偵查中供稱：曾撥一點海洛因予毛貴鳳，他收一點成本費等語（見偵卷第7頁背面、第43頁）；且毛貴鳳證稱：曾向被告購買海洛因2次等語。然上開證據，一為被告之自白，一為購買毒品者之指述，為擔保其陳述真實性，均仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定。觀諸被告與毛貴鳳間通聯紀錄，顯示雙方通聯之時間與毛貴鳳證述向被告購買毒品之時間並不吻合，固無法排除雙方交易非以電話聯繫，然既有可疑，原審認尚無從佐證毛貴鳳證述之真實性，其證據之判斷與經驗法則及論理法則，並無不合。（二）詹明杰於偵查中雖證稱：曾向被告購買海洛因2次，且詹明杰於99年8月24日確有撥打電話予被告。然詹明杰為購買毒品者，為擔保其陳述真實性，應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定。觀諸被告與詹明杰間通聯紀錄，顯示雙方通聯之時間與詹明杰證述向被告購買毒品之時間並不吻合，原審認尚無從佐證詹明杰證述之真實性，其證據之判斷與經驗法則及論理法則，亦無不合。從而，檢察官此部分上訴意旨，核非可取，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第 51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官劉文水到庭執行職務。中華民國 101 年 3 月 1 日刑事第五庭審判長法官王敏慧法官崔玲琦法官劉秉鑫以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官蔡宜蓁中華民國 101 年 3 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。前四項之未遂犯罰之。轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。第 1 項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院100年度上訴字第3488號

關鍵資訊