100年度上訴字第3509號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：101 年 02 月 14 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第3509號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　顏成翰選任辯護人　黃政雄律師上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度矚訴字第10號，中華民國100年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第14416號，及移送併案審理：100年度偵字第18497號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。顏成翰有調查職務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權貳年。扣案K-TOUCH行動電話壹支（含行動電話門號0000000000號之SIM卡壹張）沒收；又有調查職務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權貳年。扣案K-TOUCH行動電話壹支（含行動電話門號 0000000000號之SIM卡壹張）沒收；又有調查職務之人員，對於職務上之行為，要求賄賂，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權貳年。扣案K-TOUCH行動電話壹支（含行動電話門號0000000000號之 SIM卡壹張）沒收；應執行有期徒刑貳年陸月，褫奪公權貳年。扣案K-TOUCH行動電話壹支（含行動電話門號0000000000號之SIM卡壹張）沒收。事實一、顏成翰為桃園縣政府警察局中壢分局興國派出所（下稱興國派出所）警員，依刑事訴訟法第231條第1項、第2項規定，其知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官，依同法第241條規定，於因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發；又依警察法第2條、第9條及警察法施行細則第2條規定：警察依法行使違警處分、協助偵查犯罪及其他應執行法令事項等職權，並負依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利之任務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限並負有調查職務之人員。竟基於不違背職務而收受或要求賄賂之犯意，分別於其轄區內為下述行為：㈠於民國100年5月上旬某日，顏成翰前往桃園縣中壢市○○路○段386號之「小薇越氏養生館」（起訴書誤載為「越氏小葳養生館」)，適該店之負責人廖振睿外出，其乃遞交載有其姓名、個人行動電話門號號碼0000000000號及桃園縣政府警察局中壢分局興國派出所等內容之名片（下稱「上述名片）於該店店員，要求店員轉知負責人與之聯絡。翌日，廖振睿乃依上述名片所載之行動電話門號號碼致電邀約顏成翰面會，而於同年月15日下午2時至3時許間某時，顏成翰依約前往上址，並向廖振睿陳稱：伊老闆（按指所屬機關之上司）要求伊取締附近經營色情行業之店家並整合商家，以使廖振睿經營之店家能順利經營等語，另舉該市○○路上理容業者每個月交付新臺幣（下同）3萬元（按指賄賂）為例，暗示廖振睿能依該標準支付賄賂，惟廖振睿當場並未首肯。嗣於同年月20日，顏成翰再次前往上址時，廖振睿因擔心如未給付賄賂，將遭警方刻意臨檢致其所有之店家無法順利經營，乃與顏成翰商討後，二人議定由廖振睿每月支付顏成翰1萬5, 000元之賄賂，並由廖振睿當場交付該金額之賄賂予顏成翰收受。㈡於100年5月15日某時，前往桃園縣中壢市○○路50號之「悅城國際瘦身養生館」（起訴書誤載為「悅城國際養生館」），遞交上述名片於該店原屬越南籍之負責人阮秋霞，惟因阮秋霞未能精通國語，二人無法進行溝通，故阮秋霞乃委請其妹婿劉富國與顏成翰代為進行面談，顏成翰旋向劉富國聲稱：伊老闆（按指所屬機關之上司）要求伊整合商家等語，另舉該市○○路上之理容業者每個月交付3至4萬元之規費（按指賄賂）為例，暗示劉富國轉知該店家之負責人阮秋霞能依該標準支付賄賂，惟阮秋霞當場並未首肯。嗣於同年月20日，顏成翰再次前往上址時，阮秋霞因擔心如未給予賄賂，將遭警方刻意加強臨檢而影響其店家之經營，乃再推由劉富國與顏成翰約以支付1萬元之賄賂，議定後，並由阮秋霞當場交付該金額之賄賂予顏成翰收受。㈢於100年5月13日下午2時許，顏成翰前往桃園縣中壢市○○ 路○段80號之「新越美容材料行」（起訴書誤載為「越世界養生館」），適該店之負責人黃銀台外出，顏成翰乃遞交上述名片於店員，要求店員轉知負責人與之聯絡。嗣黃銀台知悉該訊息後，即依該名片所載之行動電話門號號碼致電於顏成翰而相約會面。於同年月15日下午4時許，顏成翰依約前往同為黃銀台所經營而位於桃園縣平鎮市○○路○段13 1號之越世界養生館會面，並向黃銀台陳稱：伊老闆（按指其所屬機關上司）要伊整合業者等語，並暗示黃銀台能依該市○○路業者每3個月給予12萬元之標準支付賄賂，惟該要求並未獲黃銀台首肯。嗣因法務部調查局桃園縣調查站（下稱「桃園縣調查站」）循線通知新越美容材料行之另一股東（姓名年籍詳卷）配合調查顏成翰索賄之案件，該股東進而推由黃銀台出面，於100年5月21日，顏成翰再次前往越世界養生館時，虛與顏成翰達成支付1萬元賄賂之合意，並當場虛偽交付該金額之現金予顏成翰，旋於顏成翰步出該店之際，由桃園縣調查站調查官以現行犯當場加以逮捕，並扣得上開現金1萬元、顏成翰所有供本件犯罪所用之K-TOUCH行動電話1 支（含行動電話門號0000000000號之SIM卡1張）及與本案無關之行動電話1支（含SIM卡1張）等物品，再於顏成翰住處搜索起出因本件犯罪所得財物現金2萬元、顏成翰自行書寫之收款明細單及信封等物，而加以扣押（扣案物品詳後述）。顏成翰嗣於偵查中自白犯行，並於原審及本院審理時自動繳交其犯罪所得5000元及2萬元（顏成翰於本院繳交3萬元，但實際犯罪所得僅2萬元）。二、案經法務部調查局桃園縣調查站報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。理由壹、證證據力部分：一、證人黃銀台、廖振睿、劉富國、阮秋霞、阮方蘭於警詢時之陳述，屬傳聞證據，被告、辯護人及檢察官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議（見本院卷第33、47頁背面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。二、證人黃銀台、廖振睿、劉富國、阮秋霞、阮方蘭於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。被告、辯護人及檢察官既均不否認上開證人偵查中證述之證據能力，本院亦查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。三、本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。貳、實體部分：一、上開犯罪事實，業據被告顏成翰迭於警詢、偵查中、原審及本院審理中供承不諱，核與證人即黃銀台、阮芳蘭、廖振睿、劉富國、阮秋霞等人於警詢及偵訊中證述相符（見偵字卷第3頁、第10頁至第11頁、第48頁至第51頁、第55頁至第57 頁、第61頁至第62頁、第101頁至第107頁），並有監視器翻拍照片14張、廖振睿及劉富國暨黃銀台持用之行動電話通話紀錄畫面共4張、通聯記錄1份、商業登記抄本3份、被告名片3張及扣案之被告名片1張、現金1萬元、現金2萬元、被告所有行動電話2支、信封及收款明細等可佐（見偵字卷第7頁、第60頁、第9頁、第54頁、第59頁、第117頁至第12 2頁、第190頁、第249頁、第165頁、第53頁、第57頁、第63頁，本院卷第39頁至第40頁），足認被告前開任意性自白確與事實相符。二、被告為興國派出所警員，負責該所第34警勤區之勤務，此為被告所自承，並有該所34警勤區圖、員警業務職掌表可稽（見原審卷第88頁至第89頁）。按刑事訴訟法第241條明文揭示公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者之告發義務，同法第231條第1項、第2項則規定警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官，實已堪認警員有關調查犯罪之職責。又依警察法第2條、第9條及警察法施行細則第2條規定：警察依法行使違警處分、協助偵查犯罪及其他應執行法令事項等職權，並負依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利之任務。被告既擔任桃園縣政府警察局中壢分局興國派出所警員，依法自負有上開維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利任務之責，自係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限暨負有調查職務之公務員。至興國派出所內部業務職掌表，雖僅明列被告所執掌之業務包括為民服務相關業務、登革熱防治、司法文書整理等業務，惟此僅屬該所內部業務之大略分配，尚無礙於被告依法具有之調查職務，此另觀之被告於100年5月15日參與該所至中壢市○○路20號之「越柔舒壓館」之臨檢勤務即明（見偵字卷第82頁至第84頁：臨檢紀錄表3張）。三、按貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。而是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與等各種之名義，即謂與職務無關而無對價關係（最高法院99年度台上字第4884、1896號判決意旨參照）。再按貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則應屬同條例第4 條第1 項第 5款所謂之「違背職務之行為」。因此，若公務員受賄之原因，係為其職務上應為或得為之行為者，則受賄人應成立同條例第5 條第1 項第3 款之「對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。反之，若受賄之原因，係為其職務上所不應為，或應為而不為，或以不正當方式為之，而違背其職責者，則應成立同條例第4 條第1 項第5 款之「對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益罪」，兩者之要件迥不相同，不可不辨，最高法院94年度臺上字第2444號判決明揭此旨。查本件被告向阮秋霞、廖振睿要求、期約及收受賄絡及向黃銀台要求賄賂之原因，係被告向該三人保證要加強取締附近所經營之色情行業，以確保阮秋霞、廖振睿及黃銀台等人所經營之店家能順利營業，自堪認被告所收取或要求之金錢，與其職務間具有對價關係；況被告與阮秋霞、廖振睿及黃銀台等人並無私誼關係，自無為社會習俗上交際餽贈之理，亦徵上開金錢之要求、交付、收受確與被告之職務間具有對價關係無訛。又取締色情業者本屬被告職務上所應為之職務，已如上述，雖阮秋霞、廖振睿雖係因主觀上擔心警方刻意臨檢而影響店家經營，乃交付上揭賄賂，惟渠等並未進而向被告為減少臨檢等違背被告職務之要求，且亦無證據渠等經營之店家有何違法情事而遭被告包庇，或被告執行取締其他色情業者之職務有何違法情事，自難遽認被告係基於違背職務而收受或要求上開賄賂。再證人黃銀台並無行求賄賂之意，自無與被告就給付上開賄賂1 萬元，有何期約、交付之行為可言，是本件被告收受之賄賂，應僅為2 萬5,000 元甚明。綜上，本件事證已臻明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。四、核被告顏成翰如事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪，被告要求、期約賄賂之低度行為，應為收受賄賂之高度行為所吸收，不另論罪。被告如事實欄一、㈢所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為要求賄賂罪。被告所為上開2次收受賄賂罪、1次要求賄賂罪，犯意各別，行為互異，顯係基於各別犯意為之，應予分論併罰。被告係依法負有調查職務之人員，則其所犯上開貪污治罪條例第5條第1項第3款之罪，應依同條例第7條規定，加重其刑（援引貪污治罪條例第7條之規定加重其刑，應於主文之罪名為該項加重條件之記載，最高法院83年度台上字第318號判決意旨參照）。惟被告因所犯上開貪污治罪條例第5條第1項第3款之罪，情節尚屬輕微，其收受賄賂所得又僅為1萬5千元、1萬元，要求賄賂罪部分則尚無所得，均應依同條例第12條第1 項之規定減輕其刑。再按犯貪污治罪條例條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，該條例第8條第2項前段定有明文。查被告於偵查中就前開犯行全部坦承不諱，此有被告於偵查時之筆錄可證（見偵字卷第14頁至第17頁、第33頁至第34頁、第77 頁至第81頁、第86頁至第88頁），被告並於原審繳交犯罪所得50 00元、於本院審理時繳交2萬元（被告於本院繳交3萬元，但實際犯罪所得僅2萬元），此有原審100年沒字第64 號收據及本院100年贓字第9號收據各1紙可憑（見原審卷第45 頁、本院卷第43頁），應依貪污治罪條例第8條第2項前段之規定，遞減其刑。前揭刑之加、減，應依刑法第71條第1項規定先加後遞減之。又檢察官於原審移送併審理部分（臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第18497號），與已起訴部分，屬事實上一罪關係，本院自得併予審理，附此敘明。五、原審以被告犯行，事證明確，因予論科，固非無見。然查：㈠被告所為2次對於職務上行為收受賄賂罪及1次要求賄賂罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰，原判決認係接續犯一罪，自有未當；㈡被告於原審已自動繳交犯罪所得5000元，原判決就此部分仍予宣告沒收，亦有未洽；㈢被告於偵查中經查扣之2萬元部分，係由警察機關搜索扣押取得，與貪污治罪條例第8條第2項前段之規定，尚有未符，原審據以減刑，亦有未合。檢察官上訴意旨執此指責原判決不當，即有理由，且原判決亦有上開可議，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告利用職務之便，對於職務上之行為，收取或要求賄賂，敗壞公務員風紀，兼衡其素行尚佳、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後坦承犯行，並已繳交全部犯罪所得，態度良好等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，併依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項之規定，各宣告褫奪公權2年，並定其應執行刑為有期徒刑貳年陸月，並宣告褫奪公權2年。至被告因本案犯罪之所得財物2萬5000元，因被告已全數繳還，自無庸再依貪污治罪條例第10條第1項規定諭知追繳，併予敘明；另扣案之K-TOUCH行動電話1支（含行動電話門號0000000000號之SIM卡1張）係屬被告所有且係供本件犯罪所用之物，業據被告供承明確（見原審卷第53頁背面），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。至其餘扣案之SONY ERICSSON廠牌行動電話一支（含行動電話門號0000000000號之SIM卡1張）、被告名片1張等物，雖均屬被告所有，惟並無證據證明係供本件犯罪所用或所得之物，而扣案之養生館名片4張、信封1個及被告自行書寫之收款明細1張、興國派出所員警電話及業務職掌表1張、小娘娘名片2張，則與本件犯罪無直接關係，僅具證據性質，又錄音筆1支為黃銀台所有，均不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第5條第1項第3款、第7條、第8條第2項前段、第10條第1項、第12條第1項、第17條，刑法第11條、第51條第5款、第8款、第37條第2項、第3項、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。中華民國 101 年 2 月 14 日刑事第二十一庭審判長法官周政達法官江翠萍法官許永煌以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官林吟玲中華民國 101 年 2 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條第1項第3款有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千萬元以下罰金：一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。

臺灣高等法院100年度上訴字第3509號

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