100年度上訴字第3605號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例｜裁判日期：101 年 05 月 01 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第3605號上　訴　人即　被　告　洪嘉興選任辯護人　范翔智律師（法律扶助律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第1994號，中華民國100年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第5976號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、洪嘉興明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、制式子彈及金屬槍管，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列管之槍砲、彈藥及槍枝主要組成零件，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟於民國97年8月間，未經許可，自綽號「阿邦」之真實姓名年籍不詳成年友人處，收受可發射子彈具有殺傷力由仿WALTHER廠P22型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）、口徑0.45吋之制式子彈55顆、槍枝主要組成零件土造金屬槍管2枝後，即無故持有之。嗣於99年2月10日下午3時10分許，為警持臺灣板橋地方法院所核發之99年聲搜字第556號搜索票至臺北縣林口鄉（現已改制為新北市林口區）中湖村43之20號洪嘉興所經之「鴻興汽車修理廠」內查獲，並扣得上開改造手槍1枝（含彈匣1個）、制式子彈55顆（其中18顆經鑑驗試射後業已失其效能）、土造金屬槍管2枝及不屬槍枝主要組成零件之信號彈發射器1枝、彈匣3 個、擊鎚、擊鎚連桿各4個、滑套固定器、扳機擊鎚拉桿、拉彈鉤各7個、槍管半成品3枝、複進簧導桿組1組等物。二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力有無之判斷：一、依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（參照法務部以92年9月1日法檢字第0920035083號函釋）。而內政部警政署刑事警察局就「槍彈有無殺傷力之鑑定」為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，亦據臺灣高等法院檢察署以92年9月9日檢文允字第0921001203號函示在案。是本件下列所引用由臺北市政府警察局送請鑑定之鑑定書，衡諸前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第206條所出具之上揭鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（最高法院95年度台上字第6648號判決意旨參照)。二、本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提示之該等卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第69頁反面、第135頁反面至第138頁反面），且卷內之文書證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之其他本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。貳、實體方面：一、訊據上訴人即被告洪嘉興固坦承於上開時、地持有上開改造手槍、子彈及土造金屬槍管等事實，惟矢口否認有持有具殺傷力之改造手槍犯行，辯稱：上開改造手槍、子彈及槍管等物係綽號「阿邦」之友人拿給我抵債，我雖有將手槍拿出把玩，但這把手槍結構是壞掉的，扳機無法固定，撞針無法縮回，因此無法發射，我認是不具有殺傷力，所以並不以為意，警察鑑定時沒有試射，不能證明有殺傷力云云。經查： (一)被告於前揭時、地持有上開改造手槍、制式子彈及槍枝主要組成零件土造金屬槍管2枝等事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵5976卷第11頁、第96頁至第97頁、原審卷第58頁、第179頁、本院卷第130頁反面、第140頁），並有上開改造手槍1枝、制式子彈55顆及土造金屬槍管2枝扣案可資佐證。是被告此部分自白核與事實相符，堪信為真實。而上開槍彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿WALTHER廠P22型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套而成，經檢視，槍管暢通，雖槍枝扳機複動功能損壞，惟仍可以單動方式擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈55顆，認均係口徑0.45吋制式子彈，採樣18顆試射，可擊發，認均具殺傷力」等情，有該局99年3月22日刑鑑字第0990023412號鑑定書1件附卷可稽（見偵5976卷第105頁至第108頁）。且上開扣案之土造金屬槍管2枝經送請內政部鑑定結果，認為確屬內政部於86 年11月24日以台（86）內警字第8670683號公告之槍枝主要組成零件，亦有內政部99年4月2日內授警字第0990870657號函1件在卷可憑（見偵5976卷第112頁正、反面）。從而，被告客觀上持有上開改造手槍1枝、制式子彈55顆及槍枝主要組成零件土造金屬槍管2枝等事實，即堪認定。 (二)臺北市政府警察局於查扣上開改造手槍後進行初步鑑定時，就「槍枝是否具擊發結構，並可發揮功能」項目，勾選為「否」，且係利用黏土檢測擊發機構後之情形，而認擊發機構無法發揮功能（見照片6），雖有該槍枝初步檢視報告表1件在卷可參（見偵5976卷第58頁至第62頁），且依該初步檢視報告表所附之檢視照片6可知，該初步檢視係利用黏土檢測擊發機構後之情形，而認擊發機構無法發揮功能。惟此僅係臺北市政府警察局所為之初步鑑定，難認精確，且該槍枝再經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果認為：「送鑑槍枝1枝（管制編號：0000000000），經以與臺北市政府警察局刑事鑑識中心初步鑑定該槍同樣之方法，利用黏土檢測擊發機構後，黏土上留有擊針撞擊後之印痕，該槍確具擊發機構，並可發揮功能」，有該局100年3月9日刑鑑字第1000018909號函暨所附檢測照片在卷足按（見原審卷第127頁至第130 頁）。況此再經送請法務部調查局以實際試射進行鑑定結果，認為：「一、送鑑槍枝（管制編號：0000000000），係仿Walther22型式手槍由金屬材製成以打擊底火方式擊發之模擬槍（9mm Blank Firing Pistol Walther P22s），經換裝金屬材質製成口徑約9mm土改造槍管及金屬材質撞針改造而成。二、前述送鑑槍枝其滑套向前復位不順暢，須以人手施力輔助其向前復位閉合槍管彈室，且槍枝板機連動功能故障，僅能以拉動滑套或人手施力等方式令擊錘揚起待發后，再扣動扳機方式令擊錘錘擊撞針前擊，經操作槍枝機械性能不佳，撞針力道足。三、由於送鑑時未附試射子彈，經本實驗室另取業經拆卸彈頭、發射火藥后僅含底火之銅質9mm制式子彈彈殼2顆，供送鑑槍枝裝填並以前述操作方式試射，均能擊發。四、綜上，前述送鑑槍枝（管制編號：0000000000）雖有諸項機械性能缺失，惟仍能擊發制式子彈彈殼底火，依其材質結樣強度及現狀，認能夠發射適用之制式子彈及具殺傷力之土造子彈」，亦有該局100年5月24日調科參字第10000206310號鑑定通知書1件在卷可按（見原審卷第163頁至第165頁）。而法務部調查局復就上開鑑定結果說明：本案相關送鑑槍枝（管制編號：0000000000）於前鑑驗過程經由鑑驗人員操作送鑑槍枝擊發僅含底火之制式子彈彈殼，展現送鑑槍枝能夠打擊制式子彈底火擊發子彈之整體機械性能，又由於送鑑槍枝係以金屬材質製成之模擬槍換裝可容金屬彈丸通過之金屬材質土改造槍管而成，依實務經驗判斷槍枝結構足以承擔發射彈丸彈位面積動能超出每平方公分20焦耳以上足以進入人體皮肉層殺傷威力之子彈，至於送鑑槍枝結構所能承受發射適用之制式子彈或土造子彈最大威力如何，端視子彈構造之彈丸型式及材質、彈丸質量及發射劑藥量多寡等組合情況而定等語，亦有該局100年7月6日調科參字第10000392850號函1件附卷可參（見原審卷第170頁）。是上開扣案之改造手槍係可發射子彈具有殺傷力之槍枝，益堪認定，前揭臺北市政府警察局刑事鑑識中心初步檢視報告表尚不足憑為有利於被告之認定。又上開扣案之改造手槍之槍枝扳機複動功能雖已損壞，惟仍可以單動方式擊發適用子彈使用一節，已如前述，且就槍枝複動、單動功能，亦據內政部警政署刑事警察局就此復說明：「所謂『雖槍枝扳機複動功能損壞，惟仍可以單動方式擊發適用子彈使用』係指使用時，該槍無法以複動方式直接扣動扳機、帶動擊錘、擊發子彈使用，僅能以單動方式，先將擊錘固定於待擊發之位置，再扣動扳機、釋放擊錘、擊發子彈」，亦據該局上開100年3月9日刑鑑字第1000018909號函載述甚明，並再於本院函詢時說明：「查本案槍枝（槍枝管制編號0000000000），前經鑑定，認係改造手槍，雖槍枝扳機複動功能損壞，惟仍可以單動方式擊發適用子彈使用，認具殺傷力，其係指該槍枝無法以直接壓扣扳機之複動方式，而僅能以將擊錘固定於待擊發狀態之單動方式，帶動擊錘，打擊撞針、擊發子彈使用」等語明確，有該局101年3月8日刑鑑字第1010026354號函在卷足考（見本院卷第93頁）。況上開扣案之改造手槍業經法務部調查局實際試射鑑定後仍認可發射子彈具有殺傷力，已如前述，是被告辯稱上開扣案槍枝既屬複動擊發方式之土造手槍，而複動功能已經損壞，穩定性不足，應經由試射法始能得知其是否具有殺傷力云云，即無可採。又上開扣案之改造手槍既經專業機關鑑定擊發功能正常，可供擊發適用之子彈使用，即足認具殺傷力，自不以該扣案之手槍、制式子彈無法搭配，即認被告持有者係不具殺傷力之槍彈，故被告另辯稱袋中子彈大小與彈匣明顯不合，以肉眼一望即知無法裝填，被告主觀上根本無從得知係屬可使用之槍枝云云，亦不足取。(三)又上開扣案之槍彈係「阿邦」拿來用以抵債一節，已據被告供承在卷（見偵5976卷第11頁至第12頁、第97頁、原審卷第57頁、第179頁反面、本院卷第69頁），且其於原審審理時亦自承確曾把玩過上開改造手槍等語（見原審卷第179頁反面），如被告認為等槍彈並無殺傷力，縱是「阿邦」丟下即走，亦不可能願意讓「阿邦」以之抵償債務，並於取得後持以把玩。況上開查獲槍枝之「鴻興汽車保養廠」係被告所經營之汽車保養廠，業據被告於警詢及偵查中陳述甚明（見偵5976卷第11頁、第96頁），且其復供稱：我有在玩空氣槍等語（見偵5976卷第12頁、第97頁），可見被告對於機械原理並非全無知識，且有接觸槍枝經驗；而扣案之擊鎚、擊鎚連桿、滑套固定器、扳機擊鎚拉桿、拉彈鉤、槍管半成品、複進簧導桿組等物均非槍砲彈藥刀械管制條例所規範之槍枝主要組成零件，固據上開內政部99年4月2日內授警字第0990870657號函載述甚明，惟該等物品仍係槍枝零件，而從被告就該等物品再三辯稱係空氣槍之零件（見偵5976卷第11頁正、反面、第97頁、原審卷第57頁），顯見被告對該等物品係屬槍枝零件，知之甚詳。而被告於前揭時地為警查獲時，除扣得上開改造手槍、制式子彈及金屬槍管外，並同時扣得擊鎚、擊鎚連桿各4個、滑套固定器、扳機擊鎚拉桿、拉彈鉤各7個、槍管半成品3枝、複進簧導桿組1組，苟非被告對槍枝結構有一定之了解，自無收集該等物品之必要。均足證上開改造手槍、制式子彈均具殺傷力，且金屬槍管係屬槍枝主要組成零件。被告辯稱伊不知上開改造手槍有殺傷力，伊僅有試拉滑套，扳機完全無法隨同後拉而呈現鬆脫狀態，根本無法扣扳機予以擊發，鑑識人員係依專業之特殊知識使用該改造手槍，甚至可能已變更原有槍枝之構造再予擊發，鑑識之可信度有可疑云云（見本院卷第86頁），委難採信。 (四)綜上所述，被告所辯均係事後卸責之詞，要無可採。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。二、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條於100年1月5日修正增列第6項「犯第1項、第2項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」之規定，惟因被告所犯之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定並未修正，是本案自無行為後法律變更之新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時之現行槍砲彈藥刀械管制條例之規定，併予敘明。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第12條第4項之持有子彈罪及第13條第4項之未經許可持有槍枝主要組成零件罪。被告同時持有具殺傷力之改造手槍、制式子彈及槍枝主要組成零件，係以一持有行為同時觸犯上開三罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。至被告雖曾主張本案警方搜索對象係同案被告王覺民，其係主動交出槍枝，應符合自首要件云云，惟查本案警方係持臺灣板橋地方法院所核發99年聲搜字第556號搜索票至上址進行搜索，該搜索票之受搜索人除王覺民外尚有被告，搜索案由為「槍砲彈藥刀械管制」，應扣押物並包含「有關違反槍砲彈藥刀械管制條例之槍械、子彈（含半成品、材料）、改造工具」等物，有該搜索票在卷足參（見偵5976卷第75、76頁），足見警方於搜索前即已有確切之根據合理懷疑被告涉嫌持有上開具殺傷力之改造手槍、子彈、與改造槍械有關之槍枝主要組成零件等犯行，方向法院聲請取得搜索票後進行搜索，是被告上開犯行並不屬「未發覺之罪」。從而縱使被告在警方到場執行搜索時，曾主動交出上開手槍、子彈及金屬槍管，亦與刑法第62條前段自首之要件不符，不構成自首，附此敘明。三、原審以被告所為事證明確，適用槍彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第 55條、第42條第3項之規定，併審酌被告有妨害自由及重利等犯罪前科，有本院被告前案紀錄表1件在卷可按，雖不構成累犯，但可徵其素行非佳，其持有具殺傷力之改造手槍、制式子彈及槍枝主要組成零件土造金屬槍管等物，對於他人生命、身體之安全具有高度危險性，對於社會治安所生之實際危害不輕，兼衡其犯罪動機、目的、手段、持有槍枝、子彈之數量、該改造手槍雖具有殺傷力，但具有上開缺陷，性能較為不佳，暨被告犯罪後就持有子彈、槍枝主要組成零件部分坦承犯行，就持有改造手槍部分雖未完全坦承犯行，但亦坦承持有事實等一切情狀，量處有期徒刑4年，併科罰金新臺幣6萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之上開具殺傷力由仿WALTHER廠P22型半自動手槍製造之手槍，換裝土造金屬滑套而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號 0000000000號，含彈匣1個）、鑑餘之口徑0.45吋制式子彈 37顆及槍枝主要組成零件土造金屬槍管2枝等物，均屬違禁物，並依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。再敘明扣案制式子彈中之其餘18顆，經鑑定試射後即已失其效能而不具殺傷力，已非屬違禁物，此部分不予宣告沒收。另扣案之彈匣3個、擊鎚、擊鎚連桿各4個、滑套固定器、扳機擊鎚拉桿、拉彈鉤各7個、槍管半成品3枝、複進簧導桿組1組等物，經鑑定後非屬槍枝主要組成零件一節，亦有內政部99年4 月2日內授警字第0990870657號函1件附卷可稽（見偵5976卷第112頁正、反面）；扣案信號彈發射器1枝經鑑定後未發現改裝與變造情形，信號彈亦非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之子彈或爆裂物，復有內政部警政署刑事警察局99年3月 26日刑偵五字第0990040705號鑑驗通知書1件在卷可按（見偵5976卷第110頁），即均非屬違禁物，亦非供被告犯本罪所用或因犯本罪所得之物，此部分爰亦不予宣告沒收。經核其認事用法及量刑均無不當，被告上訴意旨猶執前詞否認犯行，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。中華民國 101 年 5 月 1 日刑事第二十二庭審判長法官郭雅美法官陳志洋法官李麗珠以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳禹任中華民國 101 年 5 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條：未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上1 0年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第13條：未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。

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