100年度上訴字第710號｜刑事：殺人未遂｜裁判日期：100 年 08 月 03 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　100年度上訴字第710號上　訴　人　臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被　　　告　林雲程指定辯護人　本院公設辯護人周君穎上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣宜蘭地方法院99年度訴字第308號，中華民國100年1 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度偵字第2855號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。林雲程傷害人之身體，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。事實一、林雲程前曾因違反麻醉藥品管理條例案件、肅清煙毒條例案件，經台灣台北地方法院以83年度訴字第720 號分別判處有期徒刑5月、3年2月，應執行有期徒刑3年4 月確定，於民國（下同）83年8月5日入監執行，於84年12月4 日假釋出監。其在假釋中，又違反肅清煙毒條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑3年6月，上訴後，經本院以86年度上訴字第1981號判處上訴駁回確定。86年間又因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑6月及3年8月，應執行有期徒刑4年確定（嗣經裁定減刑為有期徒刑3月、1年10月，應執行有期徒刑2年1月），上訴後，經本院以86年度上訴字第6184號判處上訴駁回確定。其前開假釋亦遭撤銷。上開殘刑及有期徒刑，經入監接續執行後，復於91年4月4日假釋出監。嗣其在假釋中，又因偽造文書案件，經台灣台北地方法院以92年度簡上字第249 號判處有期徒刑4月（嗣經裁定減刑為有期徒刑2月）；及違反毒品危害防制條例案件，經台灣台南地方法院以93年度訴字第805 號判處有期徒刑1年（嗣經裁定減刑為有期徒刑6月）確定；其前假釋又遭撤銷。上開殘刑及有期徒刑，經接續執行，於97年3月7日縮刑期滿執行完畢。二、詎林雲程仍不知悔改，於99年6月12日晚間9時許，在宜蘭縣礁溪鄉○○路○段與德陽街口「鄉村小吃部」前，因與林明賢發生細故爭執，竟基於傷害之犯意，以不明利器毆打林明賢，致林明賢受有臉部撕裂傷（6 公分）、左側臀部撕裂傷（2公分）之傷害。三、案經林明賢訴由宜蘭縣政府警察局礁溪分局報請台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面被告並未具狀對卷內證據之證據能力有何爭執，被告之辯護人則對檢察官提出之證據，僅認告訴人林明賢之警詢供述無證據能力，對卷內其餘證據之證據能力均不爭執（本院卷第24頁參照）。以下就卷內證據是否有證據能力說明如下：一、告訴人林明賢之警詢供述：本院未以告訴人林明賢之警詢供述作為被告犯罪之證據，因此不再論述其警詢供述是否有證據能力。惟仍得以此供述作為彈劾證據使用，併此敘明。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。被告並未具狀對卷內證據之證據能力有何爭執，被告之辯護人對卷內其他（除上述林明賢之警詢供述外）被告以外之人之供述證據均不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經公訴人、辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。至於本院下列所引用卷內之文書證據，檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排除下列文書證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4之規定，認均有證據能力。貳、實體方面一、被告林雲程坦承有於上開時地因酒後與告訴人林明賢發生口角，進而相互拉扯及肢體衝突等情打不諱，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：那天是誤會，伊當時未拿刀等語（本院卷第41頁反面、第43頁參照）。經查：上開傷害犯行，業據被告林雲程於原審法院坦承不諱（原審卷第75頁參照），並經告訴人林明賢於檢察官偵訊及原審法院審理時指述受傷情形在卷（偵卷第24頁以下、原審卷第45頁以下參照），並有杏合醫院診斷證明書、杏和醫院99年7月8日以杏和（99）法院字第3號函覆之告訴人急診護理紀錄、病歷及受傷照片2張等附卷可證（警卷第25頁、偵卷第16頁以下參照），可見被告前於原審法院之認罪確與事實相符，其事後辯稱那天是誤會云云，顯係卸責之詞。又依杏合醫院之診斷證明書所載，林林賢所受之傷係「臉部撕裂傷6公分、左側臀部撕裂傷2公分」，而非瘀傷或紅腫，再參諸其受傷照片可知，其傷口平整（偵卷第20頁參照），徒手應無法造成該傷口，應係以利器所致。且杏和醫院亦認告訴人之傷勢係為利器割傷所致，有杏和醫院99年11月8日杏和（99）地方法院字第5號函覆在卷可稽（原審卷第41頁參照）。依告訴人林明賢之說法，當時被告是到鄉村小吃店內拿取菜刀砍伊（偵卷第24頁、本院卷第42頁及反面參照）。惟經警員前往現場並詢問小吃店老闆翁國恢，翁國恢表示其店內之菜刀並未短少，亦無遭他人使用之跡象，經警員檢視其工作檯上的菜刀，未發現有血漬之情形，有宜蘭縣政府警察局礁溪分局100年3月23日警礁偵字第1004002761號函及檢送的報告1 份在卷可憑（本院卷第27頁至第30頁參照），參諸林明賢當時亦係於酒後，其酒精濃度達0.62MG/L（偵卷第21頁參照），且翁國恢於警詢時亦供稱其店內之菜刀並未短少（偵卷第11頁反面參照），因此林明賢指稱被告係以鄉村小吃店的菜刀砍伊云云，並無其他佐證，故本院未認定被告係以鄉村小吃店的菜刀砍告訴人林明賢。惟如上述，告訴人所受之傷應非徒手所可造成，因此本院認定被告係以「不明利器」傷害告訴人林明賢，併此敘明。二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告前曾有前揭事實欄所載之前科紀錄，甫於97年3月7日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其在5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。三、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：㈠被告係以不明利器毆打林明賢，原審認定被告係徒手毆打林明賢，尚有未洽。㈡被告於原審判決後已與被害人方面達成和解，有和解書在卷可證（本院卷第50頁參照），原審未及審酌，亦有未洽。本件檢察官上訴意旨認被告涉犯的是殺人未遂罪，而非傷害罪，且被告迄今未與告訴人和解，未見悔意，加以被告係於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，原審以傷害罪僅判處有期徒刑3 月，量刑亦有未洽云云，執以指摘原判決不當。惟如下述，本件被告所涉犯的是傷害罪而非殺人未遂罪，且如上述，被告於原審判決後已與告訴人達成和解，因此，檢察官之上訴為無理由，但原判決既有前開可議之處，仍屬無可維持，應予撤銷改判。四、爰審酌被告因與告訴人間發生細故糾紛，即出手以不明利器毆打告訴人，導致告訴人所受傷害不輕，另考量被告之素行、國中畢業之智識程度、本件犯罪之手段、犯後之態度暨已與告訴人達成和解，告訴人亦表示願意原諒被告（本院卷第43頁反面參照）等一切有利、不利之情狀，認原審量處被告有期徒刑3 月固然過輕，惟被告於上訴後已與告訴人達成和解，故本院仍量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。五、檢察官起訴書雖認被告於前揭時、地，基於殺人之犯意，持菜刀揮砍告訴人頭部，惟因告訴人閃避，始僅傷及其臉部、左側臀部，因認被告涉犯刑法第271條第2 項、第1項之殺人未遂罪嫌云云。惟：被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1 項分別定有明文。次按認定不利被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度臺上字第163 號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816 號等判例意旨參照）。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎（最高法院83年度台上字第989號、92年度台上字第5580號裁判意旨參照）。㈠訊據被告林雲程堅詞否認有何持刀殺人之犯行，辯稱：當時未拿菜刀，且林明賢跌倒後仍用腳踢踹伊，伊就蹲下來繼續打林明賢，打了一下子，林明賢站起來，伊就看到林明賢右臉流血，伊不知道為何流血等語。經查： ⒈就本案事發經過，告訴人林明賢於原審法院審理時雖證稱：案發當時我站在鄉村小吃部門口，被告從對面的廟那邊衝過來，先徒手打我右臉部，我也有反擊，後來我就跌坐在地上，被告就進去小吃部裡面拿菜刀砍我，我當時都還坐在地上，被告每刀都是由上往下朝我頭部砍，我坐在地上左右閃躲，導致我臉部、臀部被砍到等語（原審卷第45頁以下參照）。惟其在警詢時指稱：我走到鄉村小吃部，被告看到我就直接跑到鄉村小吃部內拿菜刀向我揮砍，我與被告發生拉扯，拉扯過程我就蹲坐在馬路上，此時被告將菜刀揮向我頭部，並說要砍死我，我當時有閃避，在閃避過程中受傷等語（警卷第7 頁以下參照）。可見依告訴人之說法，被告究係先徒手毆打伊，之後始進入鄉村小吃部內拿菜刀揮砍，亦或一看見告訴人即直接進鄉村小吃部拿菜刀出來揮砍告訴人，前後所述並不相符。再者，告訴人林明賢於警詢時供稱拉扯過程中伊【蹲坐在馬路上】（警卷的8 頁反面參照），與其在原審法院證稱伊當時係【跌坐在地上】（原審卷第49頁參照）亦不相符。且依告訴人在原審法院之說法，其跌坐在地上，就未再站起來過，被告即進入小吃部拿菜刀，出來後即以菜刀砍我（原審卷第52頁參照）。衡情，若告訴人當時係跌坐在地上，被告如何砍到其屁股？且依告訴人林明賢在原審法院之說法，被告朝其砍6、7刀（原審卷第52頁參照），若其當時係跌坐在地上，既無法離開，若被告確實對其砍6、7刀，其身上焉會只有2 處傷口？另告訴人林明賢於原審法院證稱：當時其係【坐在地上左右閃躲】（原審卷第52頁參照），與其在本院審理時證稱：其當時【閃避時彎著腰】才砍到屁股（本院卷第42頁反面參照）亦不相符，其指述已難遽信。 ⒉證人翁國恢（即鄉村小吃部老闆）於警詢及原審法院審理時均證稱：當時伊在隔壁聊天，聽到外面吵雜立刻出去看，只看到林明賢頭部流血受傷被人用機車載去醫院，現場沒有看到菜刀，伊店內菜刀都在，沒有被拿走使用等語（警卷第11頁以下、原審卷第54頁以下參照），可見告訴人指述被告有進入鄉村小吃部拿店內菜刀揮砍一節，亦與翁國恢所證不符。 ⒊如前述，杏和醫院雖研判告訴人之傷勢係為利器割傷所致，有杏和醫院99年11月8日杏和（99）地方法院字第5號函覆在卷可稽（原審卷第41頁參照），惟利器種類甚多，尚難據此認定告訴人所受傷勢即係遭菜刀揮砍所致。 ⒋綜上可知，告訴人就案發過程前後之指述有出入，復與翁國輝所證不符，自難僅據告訴人單方面之指述，遽認被告有持刀砍殺之行為。 ⒌況被告與告訴人間之糾紛，僅係因被告不滿告訴人指稱伊在外假以某人名義借款一事，此為被告與告訴人所是認，二人之間尚無何深仇大恨，被告應無置告訴人於死之動機。又本案發生前後僅幾分鐘，且告訴人受傷後隨即自行搭乘路過友人張福春機車前往杏和醫院就診，醫院就所受傷口二處進行縫合（各9針、3針）後，告訴人隨即前往警局製作筆錄，業據告訴人於原審法院審理時及證人張福春於警詢時陳述在卷（原審卷第52頁、警卷第15頁以下參照），並有前揭杏和醫院函覆之病歷紀錄可稽，足見告訴人所受傷勢顯非致命，且被告並無一再追打告訴人之行為。㈡檢察官上訴意旨略以：按刑法殺人未遂與傷害罪之區別，端在加害人於行為之初有無戕害他人生命之故意為斷，至於殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，及與被害人是否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷（最高法院47年度台上字第1364號判例、84年度台上字第3197號、85年度台上字第1608號、87年度台上字第3121號判決參照）。本件依告訴人林明賢之診斷證明書及傷勢相片所示，告訴人之傷口為平整之撕裂傷，而非不規則之摩擦傷或紅腫，即非如被告所辯係徒手互毆可致，且依杏和醫院99年11月8 日杏和（99）地方法院字第5 號函所述，告訴人之傷勢應為利器割傷，故告訴人指訴遭被告持刀砍傷，即非虛枉。又告訴人所受之傷勢有臉部撕裂傷及臀部撕裂傷，其中臉部撕裂傷係在右臉頰部分，接近頭部，是告訴人指訴被告係朝其頭部揮砍經其閃躲始傷及臉部等情，即非無據，又證人翁國恢於原審審理時證稱：當時很多人跑出來看，伊出來時已經打完，沒有看到被告手上有拿刀等語，而告訴人係遭被告持利器揮砍已如前述，然證人翁國恢到場時並無看到被告持刀，更可徵告訴人所證：被告刀子被別人搶下等語為真，故原判決據此認被告無殺人犯行，亦有未洽。告訴人之傷勢既係遭被告持利器砍傷頭部所致，而持利器朝人頭部揮砍，易致人於死，被告對之應有認識，仍持之朝告訴人揮砍，經旁人搶下始停手，則被告顯有殺人之犯意，原審認被告僅係涉犯傷害罪嫌，適用法則顯有違誤云云。㈢惟依告訴人林明賢之診斷證明書及傷勢相片所示，告訴人之傷口為平整之撕裂傷，另依杏和醫院上開函文所述，告訴人之傷勢應為「利器」割傷，惟此僅足以證明告訴人係遭被告所持之不明利器所傷，尚無法遽此認定係遭被告【持刀】砍傷。況依被告之說法，其與告訴人係鄰居，雙方認識，且無恩怨（警卷第6頁反面、原審卷第74 頁參照），與告訴人林明賢所供其與被告間並無怨仇（本院卷第54頁參照）相符。被告與與告訴人間既無怨隙，被告應無致告訴人於死之動機。又告訴人所受之臉部撕裂傷係在右臉頰部分，雖接近頭部惟依告訴人之說法，係因閃躲始傷及臉部（警卷第8 頁反面、第9 頁參照）。因此，無法以告訴人之傷勢係在臉部，並以持利器朝人頭部揮砍，易致人於死，即認被告有殺人之故意。㈣綜上所述，被告應僅係基於普通傷害故意而為，應無致告訴人於死之主觀犯意，與殺人罪之構成要件尚屬有間，檢察官認被告係犯刑法第271 條第2項、第1項之殺人未遂罪，容有誤會，惟因起訴之社會基本事實同一，起訴法條應予變更，並論罪科刑如前所述。六、被告林雲程經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299 條第1項前段、第300條、刑法第277條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官周誠南到庭執行職務。中華民國 100 年 8 月 3 日刑事第三庭審判長法官陳博志法官陳德民法官劉興浪以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。被告不得上訴。書記官王詩涵中華民國 100 年 8 月 3 日附錄本案論罪科刑法條刑法第277條第1項：傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。

臺灣高等法院100年度上訴字第710號

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