臺灣高等法院100年度上訴字第712號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　100年度上訴字第712號上　訴　人即自訴人　東森得易購股份有限公司兼上一人代　梁馬利　44歲（表人暨反訴被告自訴代理人　李逸文律師兼上一人反訴辯護人上二人共同　劉允正律師自訴代理人　羅淑瑋律師兼上一人反訴辯護人上　訴　人即被告兼反　東森國際股份有限公司訴人兼上一人代　王令麟表人暨反訴人上　訴　人即被告兼反　森森百貨股份有限公司訴人兼上一人代　廖尚文表人暨反訴人 11樓上　訴　人　李登科即被告兼反訴人上五人共同　朱日銓律師選任辯護人　余若凡律師兼反訴代理　許兆慶律師人上列上訴人因被告違反公平交易法等、反訴被告誣告案件，不服臺灣臺北地方法院99年度自字第22號，中華民國100年1月18日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、本訴部分：一、自訴意旨略以：㈠被告王令麟為被告東森國際股份有限公司（下稱東森國際公司）之董事長；被告廖尚文為被告森森百貨股份有限公司（下稱森森百貨公司）董事長，並同時為東森國際公司之總經理；被告李登科為森森百貨公司之副董事長兼總經理。因使用電視購物頻道等事宜，被告王令麟、廖尚文及李登科 3人以東森國際公司與森森百貨公司之名義，於民國99年 1月11日在自由時報、中國時報、聯合報、蘋果日報等四大媒體，聯名刊登全版廣告，指稱自訴人東森得易購股份有限公司董事長即自訴人梁馬利，有「抹黑」、「扯謊」、「惡整台灣企業」、「紅五類鬥爭本土企業」、「污衊、打壓系統業者與託播業者」、「無約霸佔電視購物頻道」、「欺騙員工，為達目的，不擇手段」、「要求幹部們宣讀毛語錄」、要以「革命」方式犧牲他人等行為，並指述自訴人梁馬利為「共青團」之紅五類、「根正苗紅的紅五類、權貴子弟」。上開貶抑用語已使社會大眾對自訴人及自訴人公司之客觀評價降低，名譽與商業信用均嚴重受損。因認被告王令麟、廖尚文、李登科、東森國際公司、森森百貨公司等 5人共同涉犯刑法第310條第 2項之加重誹謗罪嫌、同法第309條之公然侮辱罪嫌及同法第313條之妨害名譽及信用罪嫌。㈡於同日（99年 1月11日），被告等復由被告廖尚文召開記者會，將上述廣告內容透過電子媒體採訪為播送，被告廖尚文並指稱：梁馬利董事長或者東森得易購，去送禮企圖賄賂立委等語。被告等指控，等同於公開透過媒體指稱自訴人等行事違法犯罪行為，被告等卻從未提出任何憑據或管道予媒體或社會大眾查證，此種散布流言之放話行為，已嚴重侵害自訴人梁馬利之名譽及自訴人公司之營業信譽。因認被告王令麟、廖尚文、李登科、東森國際公司、森森百貨公司等 5人共同涉犯刑法第310條第2項之加重誹謗罪及公平交易法第37條、第22條之禁止陳述或散布不實情事而為競爭之罪嫌。㈢又於99年2月1日，被告等再度以被告東森國際公司與被告森森百貨公司之名義，聯名於自由時報、中國時報、聯合報、蘋果日報等四大平面媒體、刊登全版廣告，指摘自訴人公司有「玩弄司法」、「欺騙法院和大眾」、「臺北地院... 遇到王令麟就不必有是非公理」、「經常拖延租金」、「一月份9000多萬房租東森得易購未付半毛錢」、「東森購物故意害得系統業者走第三條路而受罰」、「明顯欺騙法官」等行為，再次以嚴厲、不實之指控、毫無根據亦未提供查證管道的「放話」行徑，侵害自訴人等之名譽及營業信譽。因認被告王令麟、廖尚文、李登科、東森國際公司、森森百貨公司等5人共同涉犯刑法第310條第2項之加重誹謗罪、同法第313條之妨害名譽及信用罪，及公平交易法第37條、第22條之禁止陳述或散布不實情事而為競爭之罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第 1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號著有判例。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，且告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院亦分別著有30年上字第 816號、76年台上字第4986號、52年台上字第1300號判例。三、按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310條第 1項及第2項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。至刑法同條第 3項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。就此而言，刑法第310條第3項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸（司法院大法官會議釋字第509 號解釋意旨可參）。故行為人就其發表非涉及私德而與公共利益有關之言論所憑之證據資料，至少應有相當理由確信其為真實，即主觀上應有確信「所指摘或傳述之事為真實」之認識，倘行為人主觀上無對其「所指摘或傳述之事為不實」之認識，即不成立誹謗罪。惟若無相當理由確信為真實，僅憑一己之見逕予杜撰、揣測、誇大，甚或以情緒化之謾罵字眼，在公共場合為不實之陳述，達於誹謗他人名譽之程度，即非不得以誹謗罪相繩。此與美國於憲法上所發展出的「實質惡意原則（或稱真正惡意原則，actual malice ）」，大致相當。而所謂「真正惡意原則」係指發表言論者於發表言論時明知所言非真實，或因過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實，則此種不實內容之言論即須受法律制裁。準此，是否成立誹謗罪，首須探究者即為行為人主觀上究有無相當理由確信其所指摘或傳述之事為真實之誹謗故意。又所謂「言論」在學理上，可分為「事實陳述」及「意見表達」二者。「事實陳述」始有真實與否之問題，「意見表達」或對於事物之「評論」，因屬個人主觀評價之表現，即無所謂真實與否可言。而自刑法第 310條第1 項「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪」，第3 項前段「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」規定之文義觀之，所謂得證明為真實者，唯有「事實」。據此可徵，我國刑法第310 條之誹謗罪所規範者，僅為「事實陳述」，不包括針對特定事項，依個人價值判斷所提出之主觀意見、評論或批判，該等評價屬同法第311條第3款所定免責事項之「意見表達」，亦即所謂「合理評論原則」之範疇，是就可受公評之事項，縱批評內容用詞遣字尖酸刻薄，足令被批評者感到不快或影響其名譽，亦應認受憲法之保障，不能以誹謗罪相繩，蓋維護言論自由俾以促進政治民主及社會健全發展，與個人名譽可能遭受之損失兩相權衡，顯有較高之價值。易言之，憲法對於「事實陳述」之言論，係透過「實質惡意原則」予以保障，對於「意見表達」之言論，則透過「合理評論原則」，亦即刑法第311條第3款所定以善意發表言論，對於可受公評之事為適當評論之誹謗罪阻卻違法事由，賦與絕對保障。又刑法第311 條所謂「善意」之認定，倘涉及之對象係公眾人物，因公眾人物較諸一般人更容易接近大眾傳播媒體，自可利用媒體為其所作所為進行辯護，是以其就公共事務之辯論，實處於較為有利之地位，則人民對公眾人物所為有關公共事務之批評，自應嚴格認定其是否確非出於善意。至「可受公評之事」，則指與公眾利益有密切關係之公共事務而言。故行為人所製作有關可受公評之事之文宣內容或公開發表之意見，縱嫌聳動或誇張，然其目的不外係為喚起一般民眾注意，藉此增加一般民眾對於公共事務之瞭解程度。因此，表意人就該等事務，對於具體事實有合理之懷疑或推理，而依其個人主觀之價值判斷，公平合理提出主觀之評論意見，且非以損害他人名譽為唯一之目的者，不問其評論之事實是否真實，即可推定表意人係出於善意，避免人民因恐有侵害名譽之虞，無法暢所欲言或提供一般民眾亟欲瞭解或參與之相關資訊，難收發揮監督公務員或公眾人物之效。四、自訴人認被告涉有上開犯行，無非係以經濟部商業司公司及分公司基本資料網站查詢影本4份、99年1月11日自由時報、中國時報、聯合報、蘋果日報全版廣告影本、同日TVBS新聞報導網路版影本、同年月12日聯合報新聞報導影本、99年 2月1 日自由時報、中國時報、聯合報、蘋果日報全版廣告影本、企業形象、陳柏洲「信任度與購買意願之關聯性研究－以東森電視購物為例」碩士論文節本、99年 1月12日中央社即時新聞報導影本、96年2月9日聯合報新聞報導影本、97年6月17日聯合晚報新聞報導影本、99年1月11日東森新聞NOWnews新聞報導影本、97年9月22日中國時報讀者投書影本、97年9月23日經濟日報新聞報導影本、97年10月9日聯合晚報新聞報導影本、99年1月2日聯合報新聞報導影本、99年1月5日聯合報新聞報導影本、99年1月2日中國時報新聞報導影本、陳榮宗、林慶苗著，民事訴訟法（下）節本、中國信託商業銀行匯入匯款買匯水單（水單號碼：AHAI8RI31389）影本、中國信託商業銀行匯入匯款買匯水單（水單號碼：AHAI8RI31518）影本、中國信託商業銀行匯入匯款買匯水單（水單號碼：AHAI8RI31647）影本、中國信託商業銀行匯入匯款買匯水單（水單號碼：AHAI8RI32932）影本、中國信託商業銀行匯入匯款買匯水單（水單號碼：AHAI8RI33115）影本、本院94年度上易字第1372號判決影本、99年 1月21日東森得易購股份有限公司變更登記影本、簽約證明書影本、98年12月17日自訴人梁馬利致立法委員徐耀昌之信函影本、本院99年度抗字第119 號裁定影本、固網傳輸提供寬頻服務合約書影本、98年2月3日及98年11月19日報導影本、本院99年度抗字第142號民事裁定影本、本院99年度抗字第322號民事裁定影本、臺灣臺北地方法院99年度全聲字第2 號民事裁定影本、新永安有線電視股份有限公司合約書影本、天外天有線電視股份有限公司合約書影本、佳訊傳播股份有限公司合約書影本資料、威達超舜電信多媒體股份合約書影本資料、三大有線電視股份有限公司合約書影本資料、大揚有線電視股份有限公司合約書影本資料、中嘉網路股份有限公司合約書影本資料、興雙和有線電視股份有限公司合約書影本資料、大信有線電視股份有限公司合約書影本資料、大世界有線電視股份有限公司合約書影本資料、大高雄有線電視股份有限公司合約書影本資料、訴願決定查詢結果列印資料為其論據。五、證據能力部分：㈠被告及辯護人所提出之今週刊雜誌第 681期第34至36頁影本、壹週刊雜誌第451 期第62至65頁影本，代理人於原審主張為傳聞證據，無證據能力云云，另於本院準備程序中主張中國時報20100.2.06電子報之「假處分案影響權益應速審速結」之報導、本院99年度抗字第1412號裁定、梁馬利2009.12.17信函影本朝禾事業股份有限公司致行政院公平交易委員會補充陳述書、黃寶慧名片（以上均影本）無證據能力云云。惟所謂傳聞證據，係指審判外所為之陳述或所發生之敘述性動作，而提出於法庭用來證明「該陳述內容之真實性」者而言，當待證事實與該陳述內容之真實性無關者，自始即不生適用傳聞法則之問題。本院審酌被告及辯護人提出上開雜誌報導資料及本院裁定書、補充陳述書、信函、名片之目的，係用以證明該報導、該人及各該爭議是否存在（陳述本身是否存在），而非在於證明該報導所述內容是否屬實（即待證事實與該陳述內容之真實性無關），且代理人對於上開雜誌之形式真正性亦不爭執，且無事證足認有違背法定程式取得，或經偽造、變造而作成之情事，上開雜誌報導影本非屬傳聞證據，並無應予排除之問題，代理人上開所指，應有誤會。㈡又證人所陳述之內容，或根據個人感官知覺親自體驗，或源於聽自他人陳述之詞。前者係以其親身之經歷為基礎，有證據能力；後者未親自見聞或經歷其所陳述之事實，純屬傳聞之詞，既無從經由詰問或對質程序擔保其陳述內容之真實性，無論與原始證人在審判中具結後之陳述是否相同，均應認無證據能力（最高法院99年度台上字第6767號判決意旨參照）。代理人雖主張證人黃寶慧之證詞為傳聞證據，無證據能力云云，惟證人黃寶慧於原審審理之陳述內容，係根據其親身經歷為基礎，係出自於個人感官知覺親自體驗，非屬傳聞，代理人主張其供述無證據能力，容有誤解。㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1、 159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案當事人就下述其餘各項證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均未異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。六、訊據被告王令麟固然坦承擔任東森國際公司董事長；被告廖尚文固然坦承擔任森森百貨公司董事長及東森國際公司之總經理，且於99年 1月11日召開之記者會上有表示東森得易購或梁馬利企圖賄賂立法委員；被告李登科固然坦承擔任森森百貨公司之副董事長及總經理等事實。惟均堅詞否認有何自訴意旨所載之犯行，均辯稱：我沒有犯罪等語。辯護人辯稱：刊登二次報紙及召開記者會的部份，被告均不爭執，但是關於所指訴之內容均有所憑據，或為其他媒體如今周刊、壹週刊業已公開報導之內容或為自訴人梁馬利自己公開陳述之事實，或有具體事實為憑據，且係東森得易購公司先行利用媒體、刊登報紙全版廣告污衊被告等或向多位立法委員寄發信函指摘不實內容，或不當利用司法程序、向國家通訊傳播委員會、公平會不當檢舉，被告所為係本於自衛、自辯及保障合法權益所為之合法行為與言論等語。經查：㈠被告王令麟為被告東森國際公司之董事長、被告廖尚文為被告森森百貨公司董事長及東森國際公司之總經理、被告李登科為森森百貨公司之副董事長兼總經理，此為被告王令麟、廖尚文、李登科所不爭執，並有經濟部商業司公司及分公司基本資料查詢（明細）在卷可參（見原審卷一第6至9頁）。被告東森國際公司及森森百貨公司分別於99年 1月11日刊登標題為「惡整台灣企業抹黑王令麟就對了嗎！梁馬利不要再扯謊了！不要讓法院成為紅五類鬥爭本土企業的工具！」之全版廣告，及於同年2月1日刊登標題為「不可以讓『玩弄司法』的人得逞對於『東森購物』假處分事件法官大人『U-LIFE』有話要說」之全版廣告，被告廖尚文並於99年 1月11日召開記者會指稱東森得易購或梁馬利企圖賄賂立委等語，此為被告所不爭執，且有99年 1月11日及同年2月1日之自由時報、中國時報、聯合報、蘋果日報全版廣告影本、同年1月11日TVBS 新聞報導網路版影本、同年月12日聯合報新聞報導影本在卷可證（見原審卷一第10至15頁、第17至20頁）。是上開事實，均堪信為真實。㈡自訴人以被告等以被告東森國際公司及森森百貨公司之名義於99年1月11日及同年2月1日刊登廣告並於99年1月11日推由被告廖尚文召開記者會之行為，認為被告等共同涉犯自訴意旨之犯行。被告等是否有自訴意旨之犯行，茲分別論述如下： ⒈99年1月11日刊登之廣告是否構成自訴人所指控之犯行： ⑴加重誹謗罪部分：自訴人以被告等於99年1月11日所刊登之廣告，其內容載有「抹黑」、「扯謊」、「污衊、打壓系統業者與託播業者」、「無約霸佔電視購物頻道」、「欺騙員工，為達目的，不擇手段」、「惡整台灣企業」、「紅五類鬥爭本土企業」、「要求幹部們宣讀毛語錄」、要以「革命」方式犧牲他人，指稱梁馬利為「共青團」之紅五類、「根正苗紅的紅五類、權貴子弟」等字樣，已屬誹謗自訴人東森得易購公司及梁馬利之行為，然查： ①觀諸其廣告之內容，係東森得易購公司與森森百貨公司因電視購物頻道之播送有所爭議，東森國際公司與森森百貨公司以刊登全版廣告之方式，提出聲明，表示：王令麟或東森國際公司與東森得易購公司絕無任何競業競止約定，梁馬利對外宣稱王令麟與東森國際違反競業禁止條款，卻沒有拿出證據，做不實的言論、於98年12月31日東森得易購公司與系統業者頻道託播關係業已終止，梁馬利拒絕與系統業者完成續約條件，系統業者接受森森百貨公司託播廣告後，梁馬利卻向法院聲請假處分此等司法途徑，以1600萬元之擔保金取得假處分，並以錯誤的訊息誤導國家通訊傳播委員會（NCC）對系統業者裁罰、梁馬利以要求東森得易購公司員工以為梁馬利加油之方式參與連署，惟竟以之刊登「希望王令麟給予生路」之廣告，並於廣告下方並引用今週刊雜誌之報導，稱梁馬利為共青團出生、根正苗紅的紅五類、權貴子弟、要求幹部們宣導毛語錄、要以革命方式犧牲他人，此有99年1 月11 日之自由時報、中國時報、聯合報、蘋果日報全版廣告影本在卷可參（見原審卷一第10至13頁），足認被告確實在廣告刊登上開言論內容無誤。 ②而自訴人東森得易購公司與被告王令麟及東森國際公司之間，曾就王令麟或東森國際公司與東森得易購公司之間是否有競業禁止原則之約定及東森得易購公司、東森國際公司與28家有線廣播電視系統業者間廣告專用頻道廣告內容、播送產生糾紛，且此一糾紛，自訴人東森得易購公司曾向原審法院提出聲請假處分，聲請對遠富國際股份有限公司（下稱遠富國際公司）、東森國際公司就系爭頻道不得單獨、共同、與他人共同、委託或授權任何人、指派任何人或以其他任何方式，干擾、阻礙或為其他任何妨害之行為，或為其他任何足以變更東森得易購公司使用系爭頻道現狀之一切行為及聲請選任系統業者管理人，原審法院於98年12月29日以98年度裁全字第7237號假處分准許於 100年12月31日前，遠富國際公司、東森國際公司就系爭頻道不得單獨、共同、與他人共同、委託或授權任何人、指派任何人或以其他任何方式，干擾、阻礙或為其他任何妨害之行為，或為其他任何足以變更東森得易購公司使用系爭頻道現狀之一切行為，並駁回東森得易購公司選任系統業者管理人之聲請，本院於99年 4月12日以99年度抗字第 119號廢棄原裁定關於命東森得易購公司供擔保金額部分，並駁回遠富國際公司及東森國際公司及東森得易購公司之抗告，嗣經最高法院於99年11月25日以99年度台抗字第927號裁定之，此有本院99年度抗字第119號、最高法院99年度台抗字第927號裁定在卷可參（見原審卷一第204至211頁、原審卷三第59至65頁）。又自訴人公司亦曾向原審法院聲請假處分，聲請禁止東森國際公司、森森百貨公司於本案訴訟裁判確定前，不得直接或間接，單獨、共同、與他人共同、委託或授權任何人、指派任何人或以其他任何方式，於系爭頻道以任何形式取代聲請人之訊號，或為其他任何足以妨害聲請人訊號播送之行為，經原審法院於99年1月6日以99年度裁全字第20號裁定准許後，本院於99年 3月11日以99年度抗字第142 號廢棄原裁定，並駁回東森得易購公司之聲請，嗣經最高法院於99年 6月3日以99年度台抗字第405號裁定駁回東森得易購公司之抗告確定，此亦有本院99年度抗字第142號、最高法院99年度台抗字第405號裁定在卷可參（見原審卷一第115至119頁、原審卷二第123至124頁背面）可見自訴人與被告就頻道使用之爭端甚是激烈嚴重。 ③吉隆有線電視股份有限公司、大世界有線電視股份有限公司、長德有線電視股份有限公司、萬象有線電視股份有限公司、寶福有線電視股份有限公司、聯維有線電視股份有限公司、麗冠有線電視股份有限公司、永佳樂有線電視股份有限公司、大豐有線電視股份有限公司、臺灣數位寬頻有線電視股份有限公司、興雙和有線電視股份有限公司、新視波有線電視股份有限公司、紅樹林有線電視股份有限公司、觀天下有線電視股份有限公司、家和有線電視股份有限公司、北健有線電視股份有限公司、聯禾有線電視股份有限公司、世新有線電視股份有限公司、國聲有線電視股份有限公司、大揚有線電視股份有限公司、三冠王有線電視股份有限公司、雙子星有線電視股份有限公司、新永安有線電視股份有限公司、慶聯有限電視股份有限公司、大信有線電視股份有限公司、港都有線電視股份有限公司、大高雄有線電視股份有限公司及鳳信有線電視股份有限公司等28家有線廣播電視系統業者，則因未經國家通訊傳播委員會許可前即於99年1月1日凌晨起擅自更換5個廣告專用頻道，未依規定於變動1個月前提出申請營運計畫中之頻道規劃及其類型變更案之申請，經該會以未經許可變更營運計畫，擅自變更頻道規劃，違反有線廣播電視法第26條第1項規定處罰鍰新臺幣（下同）70萬元，並應於99年1月6日24時前改正完成，逾期不改正者，得按次連續處罰；情節重大者，得廢止營運許可，並註銷營運許可證，此亦有行政院院臺訴字第0990097132、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號決定書之訴願決定查詢結果列印資料在卷可參（見原審卷三第151 至206 頁）。可見系統業者因未事先提出申請營運變更計畫，將頻道予被告等使用，致遭主管機關裁罰等情屬實。④證人黃淑晶於原審審理時證稱：我從94年11月至99年1月18 日在東森得易購公司工作，我是自願離職，目前是在鑫凱傳播事業股份公司任職。報紙廣告（被證13東森購物全體廠商及員工致王令麟總裁的公開信，見原審卷一第132 頁），也就是公開信上有我的名字，但是我並非是簽在報紙上，我們當時是簽名在一張A4的白紙上，是陳德威拿白紙給我們，說是要挺梁馬利，請我們簽名，連署的時候我沒有看到公開信的內容，是看到報紙才知道的，連署的時候，沒有說連署的目的與王令麟有關係，如果我們當初知道是要刊登報紙的話我們就不會簽，因為這與當初我們簽的目的不同，看到報紙後我認為受騙了，大家看到報紙的反應都認為當初找我們簽名的時候，並不知道是要用來刊登在報紙的用途上。這封公開信沒有任何攻擊東森得易購或是梁馬利的文字等語（見原審卷二第173 頁背面至第177 頁背面）；證人林晃玄於原審審理時證稱：91年9 月16日我在東森得易購公司任職，99年3 月公司資遣，目前在鑫凱傳播事業股份公司任職。報紙廣告上的文字，也就是公開信的內容，是看到報紙才知道的。當時沒說要刊登廣告，有一位同事拿了一張白紙給我簽名，說老闆梁馬利最近不順，要幫老闆打氣，於是我就簽名了。參加連署的時候，沒有說這一份連署與王令麟有關係，當初單純是打氣，不知道會拿來刊登報紙的事情。當我看到報紙的時候，覺得自己受騙了，其他人看到報紙後反應都很大，都說怎麼會有這個東西等語（見原審卷二第178 頁背面至第180 頁）。依證人黃淑晶、林晃玄之證述可知，二人參與「東森購物全體廠商及員工致王令麟總裁的公開信」之連署，於簽名連署時並不知悉該連署係用來刊登於該公開信，連署時之目的僅係為梁馬利加油，事後發現該公開信都感覺自己受騙等情。代理人雖以證人黃淑晶、林晃玄為東森得易購公司之離職員工，渠等證詞有偏頗之虞，或認證人黃淑晶、林晃玄感覺受騙，係證人主觀之認知問題，無證據能力。惟查，證人黃淑晶、林晃玄係於原審具結擔保其證詞之可信性，其二人證詞自有證據能力。雖彼等已為東森得易購公司之離職員工，惟在別無其他事證可證明彼等證詞有所偏頗而與事實不符之情況下，尚難認彼等甘冒偽證之風險而故為對被告有利之證詞，代理人主張證人黃淑晶、林晃玄證詞流於偏頗、主觀，純屬臆測之詞。至於證人黃淑晶、林晃玄證述參與連署簽名之目的係為了挺梁馬利，與作為媒體刊登廣告希望王令麟給予生路之使用目的不相同，有受騙之感受，此並非僅係個人意見，係以以其實際經驗為基礎，而非對他人事務評論，並非不得作為證據，代理人執以主張係證人各人意見云云，容有誤會。 ⑤上開廣告內固然刊載「抹黑」、「扯謊」、「污衊、打壓系統業者與託播業者」、「無約霸佔電視購物頻道」、「欺騙員工，為達目的，不擇手段」、「惡整台灣企業」、「紅五類鬥爭本土企業」等字樣，其措辭雖頗強硬容有不當之處，然依前開法院裁定、行政院決定書之訴願決定查詢結果列印資料以及證人黃淑晶、林晃玄於原審之證述，顯見自訴人與王令麟或東森國際公司間是否有競業禁止原則、頻道使用爭議及員工參與連署之使用目的，彼此間確存有極大爭議，雙方彼此採舉法律途徑，上開廣告之言論，毋寧是被告等人對於王令麟或東森國際公司與東森得易購公司是否有競業禁止原則、系統業者頻道使用爭議及員工參與連署等具體事實，借諸媒體提出其主觀之價值判斷，並予以評論之意見，實難以之認定其等係出於惡意攻訐始為評論，更遑論遽認被告係基於減損自訴人名譽之意圖始為上開舉措。 ⑥又今周刊雜誌確曾於第681期第34~36頁以「王令麟六十天豪奪五個頻道內幕」為標題，刊載「... 梁馬利是大陸共青團出身，父親是中共軍方幹部，在洛陽當過官，本身是不折不扣、根正苗紅的紅五類、權貴子弟。她接手東森立刻大舉裁員，形容為『革命，就會有犧牲』；據聞在東森辦理週年慶、內部會議時，她要求幹部們朗讀《毛語錄》... 」之報導，此亦有該周刊影印之節本附卷足參（見原審卷一第98至100 頁），顯見上開廣告係直接轉載自今周刊之報導無訛，在本爭端之前，亦未見自訴人梁馬利就上開內容有何爭議，堪認被告主觀上有相當理由確信自訴人梁馬利確有週刊報導之情事，即確信梁馬利為共青團成員、係根正苗紅的紅五類、權貴子弟，並有要求幹部們宣導毛語錄等事實，始於99年 1月11日於報紙上刊登廣告並發表該等言論。從而，既無積極證據證明被告於發表該等言論時明知所言不實，亦非因過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實，揆諸前開司法院大法官會議釋字第509 號解釋意旨，自與真實惡意原則無違，自不宜遽認被告具有誹謗故意。 ⑵公然侮辱罪部分： ①按刑法第309條第1項公然侮辱罪之成立，須以行為人主觀上出於侮辱他人之意思，而以客觀上足以貶損侮辱他人人格之言語加以指陳辱罵，始足當之。若行為人並無侮辱他人之主觀犯意，縱其言語有所不當或致他人產生人格有受辱之感覺，亦無從以該罪相繩。又刑法第309條所稱「侮辱」及第310條所稱「誹謗」之區別，一般以為，前者係未指定具體事實，而僅為抽象之謾罵；後者則係對於具體之事實，有所指摘，而損及他人名譽者，稱之誹謗（最高法院86年度台上字第6920號判決意旨參照）。 ②觀諸上開廣告之內容，雖有刊載「惡整台灣企業」、「紅五類鬥爭本土企業」、「共青團」之紅五類、「根正苗紅的紅五類、權貴子弟」、「要求幹部們宣導毛語錄」、要以「革命」方式犧牲他人等文字，惟被告所為言論內容，是否涉及犯罪，應予通盤觀察，非得斷章取義。而依其前後文以觀，上開廣告係針對東森國際公司與東森得易購公司就託播廣告頻道等所生之爭議作說明，在廣告下方引用今週刊之報導，描述梁馬利之出身、背景及經營東森得易購公司之經營模式，該等文字屬對事實所提出之評論，間或被告基於確信上開言論為真實，而非抽象之謾罵，自與侮辱之構成要件有間。況單獨就「紅五類」、「根正苗紅」、「權貴子弟」、「共青團」此等用語本身，係指在大陸地區可以參加紅衛兵的工人、貧下中農、革命軍人、革命幹部、革命先烈等五種身分的人或其子女、家庭出身良好、具有權勢之人之子女或中國共產黨領導青年之群眾組織，各該名詞有其形成之時代背景，非屬侮辱性之用語，雖因台灣地區與大陸地區間特殊關係致在我國社會一般用語較少為之，惟在兩岸人民互有往來之現今民主社會中，對於上開用語本身本應參酌兩岸不同民情與背景予以客觀評價，就被告上開引用今週刊之報導，描述梁馬利出身與領導風格等之遣詞用語，尚難據以推認被告主觀上出於侮辱之意，何況被告所使用之文字，在客觀上亦非足以貶損侮辱他人人格，該等評論或可能使自訴人梁馬利個人情感上感到不快甚或擔心影響其名譽，甚或有影響自訴人名譽之可能性存在，然亦與公然侮辱罪及誹謗罪之構成要件不符。 ⑶妨害名譽及信用罪部分：自訴人又以被告等明知自訴人東森得易購公司之資金來自新加坡基金集團，卻故意強調負責人梁馬利在大陸之出生地，並以「惡整台灣企業」、「紅五類鬥爭本土企業」，塑造自訴人公司與臺灣社會對立之負面形象，損害自訴人公司形象云云，惟查： ①刑法第313之妨害信用罪，所欲保護之法益乃信用，即經濟上評價諸如自然人或法人在經濟活動中之給付或支付能力。且本條係以行為人散布流言或以詐術損害他人之信用為其構成要件，所稱「散布流言」即將無稽之言，廣為散布於眾，俾眾週知之意，亦即行為人客觀上須以所散布者係毫無事實根據之資訊，其流言之由來，則出於行為人之捏造，或私意推測，或聽自他人之虛告，主觀上且須行為人認知所散布者確係「流言」，始為處罰之對象。而行為人所指摘或傳述之事是否「足以毀損他人名譽」，應就被指述人之個人條件以及指摘或傳述內容，以一般人之社會通念為客觀之判斷。須行為人所指摘或傳述之具體事實，足以使被指述人在社會上所保有之人格及聲譽地位，因行為人之惡害性指摘或傳述，使之有受貶損之危險性或可能性方屬之。惟名譽究有無毀損，非單依被害人主觀上之感情決之，實應依社會客觀之評價，如因之可受貶損，則雖對其人之真價值未生影響，或並未傷及被害人主觀之感情，仍應視為名譽之侵害；反之，縱然已傷及被害人主觀之情感，然實際上行為人之行為對其社會之客觀評價並無影響，仍難認為名譽之侵害。 ②被告等雖有刊登上開廣告，惟依前所述，被告之指述並非出於被告之捏造，或私意推測，或聽自他人之虛告，則其行為與是否為散布「流言」，尚有疑義。況自訴人雖提出陳柏洲「信任度與購買意願之關聯性研究－以東森電視購物為例」碩士論文節本（見原審卷一第21至26頁）以證明企業形象的不信任，會大幅影響購買商品之意願、證人黃淑晶及林晃玄證述知悉東森得易購公司之廣告節目收視戶有減少等情（見原審卷二第176 頁背面、第178 頁背面）。惟自被告為上開廣告之言論後，社會大眾對其自訴人企業形象之客觀評價是否因之產生不信任感、自訴人廣告收視戶是否因之而減少、自訴人於經濟活動中之給付或支付能力因之減損？收視戶減少與其企業信用、名譽之關連性如何？除一篇碩士論文節本及自訴人離職員工認廣告收視戶減少之供述外，未見自訴人提出更廣泛、具體之積極證據以實其說，證明自訴人公司確實因為被告之言論致其企業之信用、名譽、形象受損，尚難僅以一篇研究論文及員工稱收視戶減少，遽認被告之言論侵害自訴人之名譽與信用。 ⒉99年1 月11日被告廖尚文召開記者會表示梁馬利或東森得易購公司企圖賄賂立委所涉犯罪行： ⑴加重誹謗罪部分： ①證人黃寶慧於原審審理時證稱：梁馬利有刊登廣告把自己的照片與馬英九總統的照片擺在一起，說要告總統、要告官、要告法院，後來我看到費鴻泰委員拿著這個廣告質詢當時國家通訊傳播委員會主委彭芸，說怎麼會有那麼囂張的外商欺負臺灣人，還說不要胡亂告洋狀，要告洋狀就離開臺灣，臺灣並沒有虧待你，他要求主委要快速處理。後來99年1月10 日我參加一個婚宴，有遇到費鴻泰委員，他跟我說有機會告訴王令麟要他一定要堅持下去，對於梁馬利不要手軟，梁馬利送禮到我辦公室來想求見，被我退回去了。婚宴結束後，我就把費鴻泰跟我講的話親口告訴王令麟。隔天，森森百貨公司、東森國際公司要開記者會，我接到廖尚文的電話，他說王令麟向他說，聽說梁馬利有送禮要給立委，想要賄賂的事情被退回，廖尚文要開記者會，要我去請示費鴻泰，可否公布他的名字，我就打電話給費鴻泰，費鴻泰說不要公布他的名字，我就打電話給廖尚文，說費鴻泰不希望公布他的名字。之後我有去立法院，請鄭麗文的助理陳憶云，詢問東森得易購公司送費鴻泰什麼禮，問了費鴻泰辦公室的助理，辦公室主任陳榮和說送的是一瓶金門高粱酒，貼了東森得易購張姓發言人的名片，但是費鴻泰辦公室說費鴻泰是不收禮的，看到禮都會退回去，但是會把名片留下來，告訴費鴻泰說是何人來送禮。費鴻泰沒有說過「賄賂」二個字，他是說梁馬利派人送禮到我辦公室求見，被我退回等語（見原審卷二第180至183頁），並有立法院第七屆第四會期財政委員會第一次聯席會議紀錄資料在卷可參（見原審卷二第187至231頁），顯見被告廖尚文其主觀上有相當理由確信自訴人梁馬利確實有送禮予立法委員之情事，而在自訴人東森得意購公司、頻道系統業者之糾紛鬧得沸沸揚揚之際，自訴人上開舉措，不免瓜田李下而致被告等有上開之聯想。代理人雖以證人黃寶慧與王令麟關係匪淺，其證詞之證明力有疑。惟查，證人黃寶慧證述自訴人梁馬利贈酒與立法委員一節為自訴人所不否認，焉可謂其證詞證明利薄弱？更何況證人黃寶慧於原審具結擔保其證詞之可信性，在別無其他事證可證明其證詞有所偏頗而與事實不符之情況下，尚難認證人甘冒偽證之風險而故為對被告有利之證詞，證人黃寶慧之證述應可採信。②被告廖尚文於確信自訴人梁馬利確實有送禮予立法委員之情事下，於99年 1月11日記者會上，發表東森得易購或梁馬利企圖賄賂立委之言論，其遣詞用句雖有言過其實之嫌、聳動或誇張，惟並非全然杜撰、虛妄或憑空捏造，而就「送禮予立法委員」一事之解讀，應衡諸當事人彼此關係、教育程度、職業、言語習慣、事端因由、時空背景等，從客觀之立場予以判斷，職是被告廖尚文上開言論尚未逾越社會相當性之程度。故而，被告廖尚文於發表該等言論時既非明知所言非真實，亦非因過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實，揆諸前開司法院大法官會議釋字第509 號解釋文、解釋理由書及說明，自與真實惡意原則無違，尚難遽認被告具有誹謗故意。 ⑵違反公平交易法第37條、第22條之禁止陳述或散布不實情事而為競爭之罪嫌部分： ①按公平交易法第22條係規定事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事。是公平交易法第22條之犯罪構成要件有三，一為事業陳述或散布不實之情事，二為陳述或散布不實之情事係為競爭之目的，三為所陳述或散布之不實情事足以損害他人營業信譽，且行為人主觀上需基於競爭之目的，而為散布、陳述不實情事之行為，始符合構成要件。又同法第 4條規定，所稱競爭，謂二以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為。 ②自訴人就指稱被告王令麟、東森國際負有競業禁止義務一事，曾多次向法院聲請假處分，惟經最高法院99年台抗字第927 號裁定就其中關於競業禁止部分已認定：按債權契約為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，不得以之對抗契約以外之第三人，此為債之相對性原則。本件依系爭協議書之形式以觀，其為東森購物公司、眾泰公司、龍視公司及東森得易購公司所簽署，王令麟及東森國際公司均非當事人；……果爾，王令麟及東森國際公司倘非契約當事人及系爭協議書效力所及之人，能否逕憑上開要約書及王令麟出具予林登裕之委任授權書，遽認王令麟及東森國際公司依系爭協議書第八之四條之約定負有競業禁止義務，非無研求之餘地。原法院未遑詳查究名，遽予以維持台北地院對東森國際公司准為假處分之裁定，駁回其此部分之抗告，自屬可議…等情；嗣自訴人復持前以被告等違反競業禁止為由，向臺灣台北地院民事庭聲請假處分，業經臺灣台北地院99年度全字第73號裁定駁回，自訴人所提證據無從釋明兩造間有爭執之法律關係競業禁止義務之存在等情，並經本院99年度抗字第1710號民事裁定及最高法院100年度台抗字第250號民事裁定所維持，除有上開裁定附卷為憑外，另本院99年抗字第322 號裁定亦認被告等並非契約當事人自不負競業禁止之義務。且行政院公平交易委員會就有線電視系統經營者於原5個廣告專用頻道位置播出之「東森購物」變更改以「U- Life」播出之電視購物節目上下架爭議乙案，認森森百貨股份有限公司、東林國際股份有限公司，尚難認有違反公平交易法規定情事，亦有行政院公平交易委員會100年5月27日公壹字第1001 2603541號函在卷可稽（見本院卷二第49頁），足認被告等對自訴人並不負競業禁止之義務，被告等以公開言論力圖澄清，當無違法之疑。 ③又被告等對自訴人既不負競業禁止之義務，則被告廖尚文固然有召開記者會發表嚴厲甚或不當之虞之言論，惟依前所述，其確信自訴人梁馬利確實有送禮予立法委員而發表該等言論，其發表言論時既非明知所言非真實，亦非因過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實，尚難認定有散布、陳述不實情事之行為，且被告廖尚文之言論亦與二以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為有別，尚難證明被告廖尚文係為事業競爭之目的而為陳述，自不該當公平交易法第22條之構成要件，而有違反同法第37條之行為。 ⒊99年2月1日刊登廣告 ⑴加重誹謗罪部分：自訴人以被告等於99年2月1日所刊登之廣告，其內容載有「玩弄司法」、「欺騙法院和大眾」、「臺北地院... 遇到王令麟就不必有是非公理」、「經常拖延租金」、「一月份9000多萬房租東森得易購未付半毛錢」、「東森購物故意害得系統業者走第三條路而受罰」、「明顯欺騙法官」等字樣，誹謗自訴人東森得易購公司及梁馬利，然查： ①觀諸其廣告之內容，係東森得易購公司與東森國際公司、森森百貨公司電視購物頻道之兩次假處分聲請事件之說明，東森國際公司及森森百貨公司再次重申王令麟或東森國際公司與東森得易購公司沒有競業競止約定，不要再欺騙法院或大眾、系統業者與東森得易購公司沒有必須續約之條款、系統換播「U-LIFE 」說是違法蓋台，國家通訊傳播委員（NCC）表示因為「U-LIFE」確有合約，只是系統業者違反行政規定、故意害系統業者遭國家通訊傳播委員處罰、說東森國際公司及森森百貨公司目無王法、違法蓋台，是混淆視聽，東森得易購公司向法院承諾於假處分期間會依使用者付費原則支付系統業者費用，卻不支付，明顯欺騙法官、在合約到期未續約，竟說有合約糾紛、被違法蓋台，跑去向法官聲請假處分，於不同法官講不同的話，明顯是欺騙法官玩弄司法，此有99年2月1日之自由時報、中國時報、聯合報、蘋果日報全版廣告影本在卷可參（見原審卷一第17至20頁）。 ②該廣告雖載有「玩弄司法」、「欺騙法院和大眾」、「臺北地院... 遇到王令麟就不必有是非公理」、「東森購物故意害得系統業者走第三條路而受罰」、「明顯欺騙法官」等字樣，惟依前所述，東森得易購公司與東森國際公司就廣告頻道之使用有所爭執，東森得易購公司並多次向原審法院提出假處分之聲請，雙方對於是否有競業禁止原則、廣告頻道之使用權彼此間爭議極大，其間涉及利益不匪，其上開之言論，顯然係針對是否有競業禁止原則、頻道使用爭議及雙方訴訟攻防之方法及手段等具體事實所為之陳述與評論，其主觀上認基於公平合理所為之價值判斷意見，而非基於惡意為之，是尚難遽認被告係基於減損自訴人名譽之意圖所為。 ③又依卷附之遠富國際公司99年1月19日遠富字第20100119001號函、遠富國際公司99年 1月27日遠富字第201001270001號函、東森得易購公司99年1月5日EHS-東購法字（99）第0015號函、大揚有線電視股份有限公司99年1月7日九九揚字第010號函、大揚有線電視股份有限公司99年1月18日九九揚字第018號函、大揚有線電視股份有限公司99年1月27日九九揚字第030號函、新永安有線電視股份有限公司99年1月7日0990F00006號函、新永安有線電視股份有限公司99年1月18日0990F00007號函、中國信託商業銀行股份有限公司信託財產通知函以觀（見原審卷一第136至151頁），顯見自訴人東森得易購公司於99年2月2日將欲支付予新永安有線電視股份有限公司、紅樹林有線電視股份有限公司、台固媒體股份有限公司及大揚有線電視股份有限公司之1、2月份之頻道費用以信託財產通知之方式交由中國信託商業銀行股份有限公司收受之，在此之前系統業者曾多次發函要求東森得易購公司支付頻道費用。而本件刊登廣告之時間為99年2月1日，於刊登廣告之時，東森得易購公司並未支付系統業者 1月份之頻道費用。又依壹週刊第 451期第62至65頁以「爭電視購物大餅揭王令麟與梁馬利互鬥」為標題，刊載「... 一位頻道代理業者說：她（梁馬利）的房屋可以拖欠3至6月... 」之報導，此亦有該周刊影印之節本附卷足參（見原審卷一第111至114頁）。依上開系統業者之函文及壹週刊雜誌之報導，顯見被告其主觀上有相當理由確信自訴人東森得易購於刊登廣告前並未支付一月份之頻道使用費，並有拖欠租金之情事，始於99年2月1日於報紙上刊登廣告並發表東森得易購公司「經常拖延租金」、「一月份9000多萬房租東森得易購未付半毛錢」之言論，堪予認定。故而，被告於發表該等言論時既非明知所言非真實，亦非因過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實，揆諸前開司法院大法官會議釋字第509 號解釋之意旨，尚與真實惡意原則無違，不宜遽認被告具有誹謗故意。 ⑵妨害名譽及信用罪部分：依前所述，刑法第 313條，除應視行為人客觀上所散布者是否係毫無事實根據之資訊，其流言之由來，是否出於行為人之捏造，或私意推測，或聽自他人之虛告，且主觀上是否認知所散布者確係「流言」等節，作為認定是否成立該罪之標準外，尚須行為人之行為足以詆毀該自然人或法人在經濟活動中之給付或支付能力或足以影響社會對被害人之客觀評價，始為該當。被告雖有刊登上開廣告，惟廣告之內容係出自於對具體事實所為之評論或主觀上確信為真實，並非被告之捏造，或私意推測，或聽自他人之虛告，則是否該當散布「流言」自非無疑。況社會大眾對其自訴人企業形象之客觀評價是否因之產生不信任感、自訴人廣告收視戶是否因之而減少、自訴人於經濟活動中之給付或支付能力因之減損？自訴人均未提出積極證據以實其說，已如前述，尚難認被告刊登廣告之言論侵害自訴人之名譽與信用。 ⑶違反公平交易法第37條、第22條之禁止陳述或散布不實情事而為競爭之罪嫌部分：被告等對自訴人並不負競業禁止之義務，已如前述，又被告東森國際公司及森森百貨公司雖確有以刊登廣告之方式，發表言論，惟其發表該等言論或係對於具體事實之合理評價或主觀上確信為真實，尚與陳述或散布不實情事有別，且該等言論與二以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為有別，廣告之內容尚難認係出於競爭之目的而為不實之陳述，自不構成公平交易法第37條、第22條之罪責。七、綜上所述，被告等主觀上並無妨害他人名譽之故意，況其所為之言論，或係有相當理由確信為真實，或係就可受公評之事，而為合理評論，而有刑法第310條第3項或311條第3款阻卻違法事由之適用，且亦難證明其言論構成公然侮辱罪、妨害名譽及信用罪及違反公平交易法第37條、第22條之罪。此外，復查無其他積極證據足證被告涉有自訴意旨所指之公然侮辱、加重誹謗及妨害信用犯及違反公平交易法第37條、第22條之犯行，揆諸首揭規定及說明，本案既不能證明被告犯罪，即應為無罪之諭知。貳、反訴部分：一、按提起自訴之被害人犯罪，與自訴事實直接相關，而被告為其被害人者，被告得於第一審辯論終結前，提起反訴，刑事訴訟法第338 條定有明文，本件自訴被告於一審辯論終結前，就與本件自訴事實直接相關之事件對自訴人梁馬利提起誣告罪嫌之反訴，並委任律師為反訴代理人，此有反訴狀、律師委任狀各一紙存卷可參，是被告上開反訴洵屬合法，本件自應依法審判，合先敘明。二、反訴意旨略以：反訴被告梁馬利明知反訴人王令麟、廖尚文、李登科、東森國際股份有限公司、森森百貨股份有限公司等5 人於平面媒體及記者會上所為之言論，均為其他媒體業已公開報導之內容或為反訴被告自己公開陳述之事實，或有具體事實為憑據，絕非杜撰，且均係因反訴被告及東森得易購公司先行利用媒體、刊登報紙全版廣告污衊反訴人或向多位立法委員寄發信函指摘不實內容，或不當利用司法程序、向NCC 甚至公平會不當檢舉，本於自衛、自辯及保障合法權益所為之合法行為與言論，反訴被告竟仍基於使反訴人等 5人受刑事處分之意圖，並基於誣告之犯意，於99年 3月4日，以反訴人等5 人所為自衛自辯及保護合法權益之行為妨害其名譽云云為由，對反訴人提起妨害名譽及違反公平交易法之自訴，反訴被告所為，顯已該當刑法上誣告之罪。因認反訴被告梁馬利構成刑法第169條第1項之誣告罪嫌等語。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，最高法院30年臺上字第816 號判例可參。次按刑法上之誣告罪，以意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告為構成要件，故該項犯罪，不特須指出其具體事實，足以使人受刑事或懲戒處分，且須明知其為虛偽，具有故意構陷之情形始能成立；而告訴人所訴事實，不能證明其係實在，對於被訴人為不起訴處分確定者，是否構成誣告罪，尚應就其有無虛構誣告之故意為斷，並非當然可以誣告罪相繩，最高法院22年上字第3368號、59年台上字第581 號判例可參。又誣告罪之成立，以告訴人所訴被訴人之事實必須完全出於虛構為要件，若有出於誤會或懷疑有此事實而為申告，以致不能證明其所訴之事實為真實，縱被訴人不負刑責，而告訴人本缺乏誣告之故意，亦難成立誣告罪名（最高法院44年台上字第892 號判例意旨參照）。至所謂虛構事實，則係指明知無此事實而故意捏造者而言，若係出於誤信、誤解、誤認或懷疑有此事實，或對事實誇大其詞，或資為訟爭上之攻擊、防禦方法，或其目的在求判明是非曲直者，均不得謂屬誣告。四、訊據被告梁馬利堅詞否認有何誣告之犯行，辯稱：反訴人王令麟、廖尚文、李登科有以東森國際公司及森森百貨公司之名義刊登廣告、廖尚文也有召開記者會，確有如自訴意旨所載之犯行，伊絕無誣告等語。經查：㈠東森國際公司與森森百貨公司確有於99年1 月11日、99 年2月1 日在自由時報、中國時報、聯合報、蘋果日報四家報社刊登如自訴意旨所載之全版廣告，反訴人廖尚文亦有於99年1 月11日召開記者會指稱梁馬利董事長或者東森得易購，去送禮企圖賄賂立委等事實，為反訴人王令麟、廖尚文、李登科所不爭執，復有99年1 月11日及同年2 月1 日之自由時報、中國時報、聯合報、蘋果日報全版廣告影本、同年1 月11日TVBS新聞報導網路版影本、同年月12日聯合報新聞報導影本在卷可證（見原審卷一第10至13頁、第17至20頁）。㈡而反訴被告係以反訴人所刊登之廣告及召開之記者會內容不實，涉有加重誹謗、公然侮辱、妨害名譽及信用及違反公平交易法第37條等罪嫌，向法院提起自訴，經本院審理結果，認反訴人確有刊登反訴被告所指摘之廣告並於99年 1月11日由廖尚文召開記者會發表言論，故反訴被告所指摘之內容，係屬真實發生之事，並非憑空捏造之虛偽情節；惟反訴人此類言論是否構成刑法上之加重誹謗、公然侮辱、妨害名譽及信用及違反公平交易法第37條等罪，則屬法律評價之範疇，反訴被告懷疑反訴人有此罪嫌，為求判明是非曲直，提起自訴，尚與虛捏情節而欲陷人於罪之情形不同，亦不能以反訴人均經本院判決無罪，即認反訴被告所為係屬誣告行為。此外，復查無其他積極證據足證反訴被告涉有反訴人所指之誣告犯行，不能證明反訴被告犯罪，參照前述法條說明及判例意旨，自應為其無罪之諭知。叁、原審法院經審理結果，認本訴被告等被訴涉犯刑法第310 條第2 項之加重誹謗罪、同法第309 條之公然侮辱罪、同法第313 條之妨害名譽及信用罪及公平交易法第37條、第22條之禁止陳述或散布不實情事而為競爭罪部分暨反訴被告被訴誣告罪部分，皆屬不能證明，而均為無罪之諭知，經核並無不合。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認自訴人、反訴人所提證據均不足證明被告或反訴被告有渠所指之上開犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。自訴人及反訴人提起上訴，仍執陳詞而為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而砌詞指摘原判決不當，自難認有理由，均應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。中華民國 100 年 11 月 15 日刑事第二十三庭審判長法官童有德法官陳祐治法官林孟宜以上正本證明與原本無異。反訴部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。自訴部分不得上訴。書記官賴立旻中華民國 100 年 11 月 16 日

臺灣高等法院100年度上訴字第712號

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