100年度上訴字第813號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：100 年 07 月 19 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　100年度上訴字第813號上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　邱錦洋選任辯護人　陳信亮律師上　訴　人即　被　告　張文榮選任辯護人　陳昆明律師上　訴　人即　被　告　賴茂松選任辯護人　林曜辰律師上　訴　人即　被　告　林良福被　　　告　林國勝上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴字第906號，中華民國100年1 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第1900號、第3471號、第5457號、第7956號、96年度偵字第10227 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於邱錦洋部分撤銷。邱錦洋共同連續犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月，緩刑叁年，並應向公庫支付新臺幣伍拾萬元。其他上訴駁回。事實一、賴茂松向林良福、林國勝借牌投標，違反政府採購法部分：（一）賴茂松前曾因違反貪污治罪條例案件，經法院判處有期徒刑10月確定，於民國（下同）88年1 月18日縮刑期滿執行完畢（構成累犯），仍不知悔改，其係松燁企業工程有限公司、順星營造工程有限公司（下簡稱松燁工程、順星營造）之實際負責人，於88年間偶然得知臺北市立葫蘆國民小學（下簡稱葫蘆國小）每年編列校舍維修、整建經費，對外招標，認其間有利可圖，有意標取上揭校舍工程牟利，為防參加投標之合格廠商不足3家，依當時有效（87 年5月27日公布施行）之政府採購法第48條第1項、第50條第1項第3款、第101條第1款、政府採購法施行細則第55條規定，不得開標（按：當時的政府採購法對單純之借牌投標行為，雖未科處刑罰，惟已於第50條第1項第3款規定如於開標前發現者，投標廠商所投之標應不予開標，開標後發現者，應不決標予該廠商，另於第101條第1款規定應將上揭事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，刊登在政府採購公報，已明示為不予開標、決標之事由，嗣政府採購法、政府採購法施行細則雖分別於91年2月6日、11月27日修正上揭規定，惟仍將上揭情事列舉為不予開標、決標之事由，政府採購法更於該次增訂第87條第5 項規定，明文處罰單純借牌之行為），造成流標起見，且為避免造成同一廠商反覆得標之情事，竟基於以非法方法，使開標發生不正確結果之概括犯意，自88年12月底起至92年4 月間止，自備押標金，陸續向知情之林良福、林國勝、余尚峰、林耿輝分別借用聖力營造工程有限公司、水牛營造工程有限公司、馥樺營造工程有限公司（下簡稱聖力營造、水牛營造及馥樺營造，均屬林良福所有）、正瀛營造有限公司（下簡稱正瀛營造，屬林國勝所有）、三祥營造工程股份有限公司（下簡稱三祥營造，屬余尚峰所有）、新仁陽營造有限公司（下簡稱新仁陽營造，屬林耿輝所有）等多家營造廠商之證照及完稅文件、印章等公司資料，參加附表一編號一、編號三至編號十七所示之十六項葫蘆國小工程招標，及附表一編號二所示之臺北市立社子國民小學（下簡稱社子國小）工程招標，而分別由附表一各項所示，賴茂松自己或借牌之廠商名義，以附表一各項所示之價格得標，並使附表一編號一、三、五、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六、十七等十三個葫蘆國小發包之工程，原應以不足3 家合格廠商競標為由流標，因賴茂松借牌之廠商陪標，形式上達到3 家以上之合格廠商競標之故，致發生前述廠商得標之不正確結果，上開工程事後均由賴茂松出面承作，所請領的工程款經扣除佣金後，亦悉數由得標的營造廠商匯還給賴茂松使用（尚無證據證明余尚峰、林耿輝在增訂政府採購法第87條第5 項借牌投標之罰則後，有借牌投標之行為，余尚峰2 人並由臺灣士林地方法院檢察官以94年度偵字第5457號為不起訴處分確定）。（二）林良福係聖力營造、水牛營造之負責人，林國勝為正瀛營造之負責人，其2 人均明知依政府採購法規定，不得隨意容許他人借用其等公司名義或證件，參加公立學校之工程投標，竟各基於違反上揭規定之概括犯意（尚無證據證明林良福、林國勝就前述賴茂松以借牌之非法方法，使開標發生不正確結果之犯行間，與賴茂松有犯意聯絡及行為分擔），林良福連續於附表一編號十四、十七所示之時間，林國勝連續於附表一編號十四、十五、十六所示之時間，分別容許賴茂松以聖力營造、水牛營造或正瀛營造之名義，參加附表一上開編號所示之葫蘆國小工程招標。二、「葫蘆國小91年度中央球場工程」弊案部分：（一）張文榮自86年起至94年2 月間擔任葫蘆國小校長，張美慧自90年8月起至92年7月間擔任葫蘆國小事務組長，2 人於任內處理後述葫蘆國小91年度中央球場工程業務部分，均係依據政府採購法從事公務之公務員，張文榮並係主管該事務之人員。（二）緣包商同案廖久吉（由原法院另行審結）於91年12月間，偶然得知葫蘆國小欲對外辦理「葫蘆國小91年度中央球場工程」招標，認有利可圖，遂透過不詳友人結識具有建築師資格之邱錦洋，由邱錦洋出面拜會張文榮，雙方取得共識，由張文榮指定邱錦洋擔任上開工程的設計、規劃與監造後，再由廖久吉商得興濃營造有限公司（下簡稱興濃公司）之負責人郭肇興同意，由郭肇興以興濃公司名義標得上開工程（郭肇興被訴借牌投標，違反政府採購法及行使業務上登載不實文書部分，由原法院另為無罪判決確定），交由廖久吉負責前往施工，上開整修工程依工程施工圖說規定，就「地坪拆除及廢土棄運」部分，應開挖10公分後再行整平；就「壓克力彩色樹脂」部分，應先以1 公分碎石壓滾夯實，打上10公分瀝青，再鋪上一級瀝青作為面層；就「ＰＵ各層施工」部分，應先鋪設1.4 點銲鋼絲網，以一公分碎石壓滾夯實，再鋪設二００ＰＳＩ混凝土，其上做整體水泥粉，之後做ＰＵ一底三度，且依廠商投標詳細表、廠商單價分析表及工程合約記載，開挖面積為中央球場及ＰＵ走道全部，至遲應於92年1 月27日完工，詎廖久吉為牟取不法利益起見，竟未依前開施工規定開挖中央球場及ＰＵ走道之地坪，僅於92年1 月11日、12日兩天，在葫蘆國小內將中央球場及走道面層上的原有瀝青及ＰＵ刮除，重新鋪設瀝青及ＰＵ，即算施工完成，並據此於92年1 月23日出具竣工報告，向葫蘆國小申請驗收，隨後於同年2月10日、2月19日先後完成上開工程之初、複驗，進而繳交保固書、保證金，欲申請校方給付工程款，而廖久吉為掩飾前開偷工減料之施工真相，復利用邱錦洋懶於實地到場監工，囑請其代為填寫相關監工文件之便，明知其僅在92年1 月11日、12日兩天進場施工，且邱錦洋並未到場監工，而基於行使業務上登載不實文書（工程日報表）之概括犯意，並與邱錦洋共同承前行使業務上登載不實文書（監工日報表）之概括犯意聯絡，自92年1月2日起至同年1 月23日止，在其業務上應製作，詳如附表二編號一至編號四所示之工程日報表上，虛偽填載不實之施工進度、施工日期及施工項目，另在邱錦洋業務上應製作，詳如附表二編號五至編號十一所示之監工日報表上，虛偽登載邱錦洋到場監工之不實事項（尚無證據證明邱錦洋知悉廖久吉未依合約約定施工），交給邱錦洋在監工日報表上監造人員處用印後，一併持交葫蘆國小，予以行使，足以生損害於葫蘆國小對該工程之控管。（三）嗣上開工程之葫蘆國小承辦人即總務主任梁永祥因認其中有弊，不願付款，又因張文榮屢次催促付款，難以推託，遂持相關資料向臺北市政府教育局（下簡稱教育局）檢舉，並藉故退出上開工程之驗收、請款，教育局因此指派廖致中、劉禮湘、林峻頡，於92年2 月26日會同廖久吉、邱錦洋、張文榮及梁永祥到場會勘（該次僅會勘中央球場），現場廖久吉除自承其確未依合約規定之施工方式施做外，並同意重新施工，葫蘆國小因此得依工程合約第34條有關減價收受之約定，對廖久吉扣減該部分工程之工程款，並處以五倍違約金，詎廖久吉為減少損失起見，竟請託張文榮、邱錦洋從中設法，就未會勘之ＰＵ走道部分，擬以變更契約原先約定施工工法之方式，免去重新施工之損失，邱錦洋明知上開工程開工後，並無在92年1 月20日會勘ＰＵ走道，發現該處基礎良好之情事，為配合廖久吉起見，竟承前行使業務上登載不實文書之概括犯意，於92年 4月4日至4月18日之間某日，以邱錦洋建築師事務所名義，出具92年洋字第014 號函給葫蘆國小（即附表二編號十二所示之文書），略稱：「有關前開中央球場整修工程之ＰＵ走道施工部分，現場經拆除開挖後，基礎除部分龜裂外，其餘部分尚屬良好，擬將ＰＵ走道施工項目，損壞部分依圖施作，其餘完好之基礎部分僅做ＰＵ面層施作‧‧‧」等語，並將發文日期倒填為92年1 月20日，俾與廖久吉申報完工，請求葫蘆國小驗收前之施工時間相呼應，並足以生損害於邱錦洋建築師事務所對收發函文之控管，該函經葫蘆國小事務組長同案張美慧（業經原審判處有期徒刑6 月減為有期徒刑9月，緩刑3年確定）收受後層轉梁永祥簽註：「依工程合約第34條減價收受，關於工料不合規定時，按工料差額扣減並處以扣減額5 倍違約金，但5 倍違約金加扣減額不得超過詳細表該項金額，故為13萬2 千元」等語，呈請張文榮核可時，張文榮竟基於行使公務上登載不實文書及圖利廖久吉等犯意，於92年4 月中旬間某日，在葫蘆國小內指示同案張美慧重新簽請同意變更契約，以替代原先梁永祥簽擬之減價收受方案，復取去原先的邱錦洋事務所來函（該函原本現今去向不明，應已滅失，現有影本為梁永祥事先影印所留），以免其上梁永祥的簽註留存卷內，同案張美慧因係中途接手梁永祥，斯時上開工程已經完工之故，不知上開工程問題叢生，復因不諳一般工程業務，未能明辨減價收受與變更契約兩種方案之差異，遂與梁永祥商議，而梁永祥為明哲保身起見，竟也未再向同案張美慧表示任何意見，以致同案張美慧誤認上揭張文榮的指示，不過補正請款程序之便宜措施而已，而與張文榮共同基於行使公務上登載不實文書之犯意聯絡（尚無證據證明同案張美慧有圖利廖久吉之犯意），於92年4 月中旬間某日，按張文榮指示，先轉知邱錦洋重新出具相同倒填日期與不實內容之上揭92年洋字第014 號函文後（為區別起見，以下依時間順序，分別簡稱為第一份、第二份014號函），在第二份014號函旁簽註：「擬依工程施工作業程序第16條地下物情況變異做契約變更處理，並請建築師送變更設計總表、變更設計詳細表」等語，送請梁永祥、張文榮核可，再由張美慧按其上張文榮添註之核可日期（92年1 月20日），以葫蘆國小名義，同以倒填日期之方式，於92年4 月底某日，以92年1 月20日北市葫小總字第09230027301 號函覆邱錦洋，略稱：「經查本校中央球場ＰＵ走道施工部分，貴建築師認為開挖後尚屬良好，擬變更設計，本校無異議」等語（下簡稱第301 號函），於92年4 月18日送交邱錦洋收受，而予行使，足以生損害於葫蘆國小對收發公文之控管，廖久吉並因此獲得免於依上開工程合約第34條約定支付違約金之不法利益（相當於新臺幣〈下同〉7萬8517元）。三、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：（一）被告賴茂松於調查員調查時陳稱略以：伊向人借牌投標葫蘆國小工程，而被告張文榮明知上情，仍在審標時予以包庇等語，上開陳述對被告張文榮而言，固屬被告以外之人於審判外以言詞所為之陳述，屬於傳聞證據，惟該陳述內容與事後證人即被告賴茂松在原審審理時之證詞不符，本院審酌被告賴茂松在該次陳述中自承違反政府採購法，對己不利，具有可信之特別狀況，且該項陳述攸關被告張文榮是否圖利被告賴茂松之事實認定，為審判中所必要，是故，上開陳述依刑事訴訟法第159條之2規定，應有證據能力。（二）至於後述之其餘證據依法原則上均有證據能力，被告與辯護人等人亦均未對其證據能力有何抗辯，參酌最高法院97年度台上字第1069號判決意旨，此部分證據具有證據能力之法律依據，即不再贅。（三）本件事證已明，有罪部分，被告等人提出之有利事證如何不可採信，無罪部分，檢察官提出之證據如何不足以證明被告犯罪，均已經本院詳敘理由如後，其餘未經引用之證據，核不影響本案事實之認定，是故，此部分證據既未經本院加以引用，自不需再論述其證據能力，附予敘明。貳、有罪部分：一、被告賴茂松、林良福、林國勝違反政府採購法部分：（一）訊據被告賴茂松坦承上揭向被告林良福、林國勝，證人余尚峰、林耿輝等人借牌，標取附表一各項所示葫蘆國小、社子國小工程之犯行；惟辯稱：政府採購法修法前，伊借牌標工程案有13件，修法後祇有4 件，修法前均屬不罰，與修法後處罰之4 件，不構成連續犯云云置辯。被告賴茂松選任辯護人則以：原審既認定被告林良福等人僅構成政府採購法第87條第5 項容許他人借牌之妨害投標罪，則借牌之被告賴茂松自應構成同條項前段單純借牌之妨害投標罪，被告賴茂松若構成同法87條第3 項使開標生不正確結果之妨害投標罪，則相互借牌之被告林良福等人應構成本條項之共犯，而非同條第5 項單純出借牌妨害投標罪，被告賴茂松多次借牌投標行為，僅有部分為政府採購法91年2月6日修法後納入處罰規範，修法前均為不罰行為，被告賴茂松雖有連續借牌投標行為，但相互借牌乃同業相互幫忙之舊習，修法後，此習慣即未繼續，情節非重，以工程利潤扣掉借牌費用，實則得利不多，犯罪所生危害不大云云置辯。被告林良福亦坦承將其經營之馥樺營造、聖力營造及水牛營造等公司證件借給被告賴茂松，供被告賴茂松投標附表一編號十四、十七所示兩件工程之犯行，惟被告林良福辯稱：借牌是延續以前相互幫忙之習慣，修法後要處罰的祇有2 件投標案，並非故意犯罪云云。被告林國勝則否認有何借標犯行，辯稱：伊沒有借牌給被告賴茂松，參與投標資料中並無我們公司的銀行往來證明書，又提出的印鑑亦非本公司印鑑云云。（二）經查，被告賴茂松如何自88年12月底起至92年4 月間止，自備押標金，陸續向被告林良福、林國勝、證人余尚峰、林耿輝分別借用聖力營造、水牛營造、正瀛營造、三祥營造、新仁陽營造等廠商之廠商證照及文件，參加附表一所示之葫蘆國小、社子國小工程招標，而分別由附表一所示之廠商名義，以附表一所示之價格得標等事實，業經被告賴茂松、林良福分別於原審審理時自承屬實，核與證人陳天生於原審審理時證稱：伊在順星營造任職，賴老闆（按：即被告賴茂松）同時有兩家公司的牌，一家是順星營造、一家是松燁，有參與附表一的其中4 項葫蘆國小工程，擔任監工，在寫監工日誌時有寫到聖力營造這個名稱，也曾和賴老闆的兒子賴英豪送標單去葫蘆國小，賴老闆還交待伊和賴英豪要分開進去總務處送標單等語（原審卷㈢第146頁至第158頁），均屬相符，此外，並有附表一所示各項工程之工程採購開（決）標紀錄表、工程標單、退還押標金申請單等開標文件附卷可稽（參見附表一所載），而上開各次工程完工後之工程款，事後均由得標廠商匯至松燁工程或順星營造或被告賴茂松之妻黃素瑩之帳戶內，也有相關之資金傳票各一份在卷可考（附於市調處貪瀆案證據卷），足認被告賴茂松、林良福前開自白均屬實在，可以採信。（三）被告林國勝雖辯稱：伊沒有借牌給被告賴茂松云云，證人賴茂松先前於偵查中亦均稱：伊沒有向被告林國勝借牌云云，然查，被告林國勝先前在調查員調查時即自承：有借牌給被告賴茂松等語（臺灣士林地方法院檢察署94年度他字第227號卷第259頁背面），而被告賴茂松在原審審理時也改稱：「我有向林國勝借牌，投標葫蘆國小的工程。在政府採購法立法前，工程界的慣例就是借牌，當時我們就有互相借牌，林國勝將正瀛借我，我的松燁也有借過他。我向林國勝借牌時，要取得公司執照、營利事業登記證、營造登記證、承攬手冊、兩個月內的營業稅稅單、無退票紀錄證明、公司大小章」、「大部分的資料是用之前傳真的，但像營業稅單需要2個月內的，無退票紀錄證明要6個月內的才算有效，就用傳真給我‧‧‧」、「聖力、水牛、正瀛、馥燁都是我借牌的，其他投標廠商都和我無關。這些得標工程確實都是實際上由我施作」等語（原審卷㈢第112頁至第115頁），原審因之調取附表一編號十四、十五、十六之三項葫蘆國小工程招標資料結果，依各次「廠商投標證件審查表」記載，正瀛營造均有繳驗前述印鑑證明、納稅證明、無退票紀錄證明、營利事業登記證、營造業登記證等公司資料（原審卷㈤第231 頁、第247 頁、第254 頁），由常情而言，前述投標廠商應備之資料及印章，若非被告林國勝提供，被告賴茂松根本無從取得，公司銀行往來證明並非投標必備要件，而被告林良福事後空言印鑑證明非其公司所有，尚乏佐證，參酌借牌一事並非無利可圖，不論以之陪標或競標，果若得標，借牌廠商之事後答謝，殊不可免，是故，自應以被告賴茂松此後所述：有向被告林國勝借牌等語，較為可信，被告林國勝所辯應係卸責之詞，並無可採。（四）按政府採購法於87年5月27日公布施行，同法第48條第1項、政府採購法施行細則第55條均規定凡有3 家以上合格廠商投標，除有法定情形，應不予開標決標外，均應依招標文件所定時間開標決標，本件「臺北市政府（葫蘆國小）工程採購投標須知範本」第伍節第33條規定亦載明斯旨（附於後述葫蘆國小91年度中央球場整修工程合約內，外放），而單純之借牌投標行為，依當時政府採購法規定，雖未科處刑罰，惟同法第50條第1項第3款則明確規定如於開標前發現者，投標廠商所投之標應不予開標，開標後發現者，應不決標予該廠商，同法第101條第1款復規定應將上揭事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，刊登在政府採購公報，已明示借牌投標為不予開標、決標之事由，其後上引政府採購法、政府採購法施行細則歸定雖分別於91年2月6日、11月27日修正，惟將上揭借牌投標之情事列舉為不予開標之事由則同，並進一步增訂政府採購法第八十七條第五項規定，處罰單純之借牌投標行為，換言之，借牌投標之廠商，依上開政府採購法第50條第1項第3款及上開投標須知範本第伍節第39條第5 款規定，應視其投標為無效，不予開標，也不能計入合格廠商，殊不因參加投標廠商包括不合格者有3 家以上即異其認定。而被告賴茂松向被告林良福、林國勝及證人余尚峰、林耿輝等人借牌投標，依各次投標之開（決）標紀錄表所載，附表一編號一、三、五、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六、十七等13個葫蘆國小工程，在扣除被告賴茂松借牌投標之廠商，以及其他投標資格不符之廠商後，所餘之合格廠商均不足3 家（詳見附表一所載），依上說明，原不得開標、審標（即流標之意），遑論決標，是故，被告賴茂松此部分的借牌行為，已使前述13項葫蘆國小工程發生開標、得標之不正確結果，並可認定。（五）綜上所述，本件事證明確，被告賴茂松、林良福、林國勝所辯，均非可採，本案事證明確，渠等3 人之犯行，均堪認定，應依法論科。二、「葫蘆國小91年度中央球場工程」弊案部分：（一）訊據被告邱錦洋坦承有出具附表二編號五至編號十一之不實監工日報表，嗣後並以倒填日期的方式，兩次出具附表二編號十二之第014號函給葫蘆國小，要求就ＰＵ走道部分變更設計等事實不諱，惟辯稱：因學校預算不足，當初設計是以整修方式設計，面層是全部換新，基礎部分祇就損壞部分維修，同案廖久吉在星期六、日施工，也無通知事務所，故事務所於其施工時，並不知情，伊與同案廖久吉間並無共同犯意，承認有疏失，伊等於92年1 月20日有進行ＰＵ跑道之會勘云云；被告邱錦洋選任辯護人則以：原審既認定被告邱錦洋犯行係成立行使業務上登載不實罪，惟判決理由竟載被告邱錦洋係犯刑法第210 條之偽造私文書罪，對被告邱錦洋所犯上開2 罪關係如何，並未說明，據上論結欄復未引該法條，顯有矛盾，原判決對同案張美慧所犯較重之刑法第213 條公務員登載不實罪，其所處之刑及緩刑所附條件均較被告邱錦洋為輕，不符犯罪所生損害之比例原則云云置辯。被告張文榮則否認有何圖利犯行，辯稱：比較教育局撥給葫蘆國小的工程預算，與該局91年度營繕工程單價編列標準可知，本案經費僅足以支付ＰＵ走道之整修，並非新建的費用，且92年1 月20日伊也有與建築師、承包商到校會勘，確認ＰＵ走道基層完好，僅漏未製作會勘紀錄，事後教育局因檢舉到場會勘時，並有要求補正，伊就指示一切按採購法規定處理，沒有要求同案張美慧倒填日期出具函文，同意變更設計，再者，葫蘆國小於92年2 月19日複驗時，因發現球場中央地坪有龜裂情形，並未驗收，該日的驗收紀錄亦未記載「准予驗收」，故校方此後辦理減價收受，應屬合法，伊不認識同案廖久吉，一切都按採購法規定處理，並未圖利廖久吉云云；被告張文榮選任辯護人則以：本件是證人梁永祥看到廠商施作，未將球場中央基礎挖掉，認有弊端，欲脫離本案，才向教育局及調查局檢舉，但證人梁永祥就本件工程相關文件均有簽署，應無脫離，實則參與每個細節，而與承辦人同案張美慧有多次討論，證人梁永祥並未去瞭解契約、工程是否須將球場中央基礎挖掉為必要。建築師設計即符合當時廠商施作，並非一定要把中央基礎挖除，預算當時即不夠。全部挖除預算要300 萬元，學校當時申請到的只有200 多萬元，教育局即通知重新查報，要我們再次提出工程設計。故改為面層挖除，瞭解基礎須作多少，本件工程廠商即依工程設計施作。原審課予校長過多責任，應超出校長職責。本件完全依證人梁永祥檢舉資料、證詞調查應為錯誤。證人梁永祥對於工程有敵意是因為在第一部分十幾件工程中，被告賴茂松借牌之事，證人梁永祥應知情。證人梁永祥與被告賴茂松常常一起吃飯，開標之日也於被告賴茂松處簽下。本件工程開標之事應由證人梁永祥負責，學校無權干涉投標廠商。證人梁永祥檢舉書並無提到前面16件，因皆為被告賴茂松所接，而中央球場工程並非賴茂松承作。檢調單位並未考量證人梁永祥所檢舉之事可能有誤，其立場有問題，並且證人梁永祥退休後到被告賴茂松處任職。興濃營造於施工時是否有挖除，校長無法知情。但驗收時第一次無通過，第二次有無記載「驗收通過」。「驗收通過」是主驗人之意思，而主驗人即為證人柯振聰，但原審並無就第二部分詰問證人柯振聰，並竟以此認定被告張文榮之間有不法應不合理。倒填日期部分，從同案張美慧、證人梁永祥於檢調單位之證述，可見決策由同案張美慧、證人梁永祥商討，再詢問教育局。教育局通知補程序。建築師依照學校通知而為之，並無提到要變更契約、設計。總務主任、同案張美慧簽內提到要扣款、罰款，證人梁永祥並於其中加註。原審認定減、扣款部分非事實。校長對於本件工程資料並無說不可罰扣款，他的意思為罰款要找出依據。證人梁永祥對於所言校長取走第一次函的部分無法提出證明，應為證人梁永祥卸責之詞。校長同意依據014號函行事，也問過證人梁永祥、同案張美慧此事是否合法，無意刁難工程。當初設計說明書即記載可為此處理，是由於教育局對於契約內容不了解。原判決因證人梁永祥所述，認應罰扣款，而生廠商之不當利益。被告張文榮對於倒填日期時並無認知會造成原審所認定之結果，故無任何犯罪意思與不法意圖。就不另為無罪諭知之部分，考績不佳者皆有實際原因，並非校長以此施壓。原審判決無罪部分為實在，有罪部分為冤枉。301號函被告張文榮無犯意，應為無罪，若鈞院認為有罪，也請鈞院對被告張文榮諭知緩刑，從輕量刑云云置辯。（二）經查：１本件「葫蘆國小91年度中央球場工程」係由興濃公司得標，由同案廖久吉施工，而上開工程依工程施工圖說、廠商投標詳細表、廠商單價分析表及工程合約規定，就「地坪拆除及廢土棄運」部分，應開挖10公分後再行整平，就「壓克力彩色樹脂」部分，應先以1 公分碎石壓滾夯實，打上10公分瀝青，再鋪上一級瀝青作為面層，就「ＰＵ各層施工」部分，則應先鋪設1.4點銲鋼絲網，以1公分碎石壓滾夯實，再鋪設二００ＰＳＩ混凝土，其上做整體水泥粉，之後做ＰＵ一底三度（有關上開施工範圍、施工工法部分，另詳如後述），開挖面積為中央球場及ＰＵ走道全部，至遲應於92年1 月27日完工，惟同案廖久吉並未依前開施工規定開挖地坪，僅將葫蘆國小中央球場及走道面層上原有的瀝青及ＰＵ刮除，重新鋪設瀝青及ＰＵ，即算施工完成，並據此於92年1 月23日出具竣工報告，向葫蘆國小申請驗收，隨後由葫蘆國小先後於92年2月10日、2月19日實施上開工程之初、複驗，並由同案廖久吉繳交保固書、保證金，然事後證人梁永祥因認該工程有弊，不願付款，遂向教育局檢舉，教育局因此指派證人廖致中等人，於92年2 月26日會同同案廖久吉、被告邱錦洋、張文榮及證人梁永祥到場會勘中央球場，現場同案廖久吉除自承其確未依前述合約規定之施工方式施做外，並同意重新施工等事實，業經證人梁永祥、廖致中分別於原審審理時證述在卷（原審卷㈣第60頁至第68頁），並有工程合約、竣工報告、施工照片、教育局會勘紀錄各一份在卷可稽（工程合約、竣工報告、施工照片外放，教育局會勘紀錄見市調處證據卷第13頁）。２本件工程合約雖未明文應開挖全部中央球場與ＰＵ走道，惟該工程合約附件之廠商投標詳細表第一項記載「地坪拆除及廢土運棄」之面積為1858平方公尺，經核即為詳細表第二項「壓克力彩色樹脂等施工」之面積1594平方公尺，與第三項「ＰＵ走道等施工」的面積264 平方公尺之二者總和（市調處證據卷第6 頁），據此，自足認包商即同案廖久吉在施工時，應以前述合約工法，開挖全部中央球場及ＰＵ走道，而查，證人梁永祥在原審審理時指稱：「92年1 月11日興濃公司進場，跟我接洽人為廖久吉，施工當天早上時他進場施工，‧‧‧，因為當天是星期六，我就回家」、「星期六開始施工，到了下個星期一上課，回到辦公室一看發現整個球場瀝青就已經全部鋪設完畢，顯然是在2 天內就做完」等語（同上卷第60頁），參酌前述教育局會勘結果，主要之中央球場工程僅刮除表面瀝青及ＰＵ，再重新鋪設瀝青及ＰＵ而已（該次並未會勘ＰＵ走道），幾如未做，當無需數天工期之久，足認證人梁永祥上揭指述屬實，至此，同案廖久吉並未依合約內容施作之情，應甚明確。３同案廖久吉未依合約約定，開挖全部中央球場及ＰＵ走道，且係在1 月11日始進場施工，工期僅有短短兩天，均如前述，是則，同案廖久吉繳交之92年1月2日、4日、5日及11日共4 份工程日報表（即附表二編號一至編號四所示之文書），其上記載之工程進度、施工項目自係虛構甚明，又被告邱錦洋於上開工程施工時並未實地到場監工，其業務上應製作如附表二編號五至編號十一所示之監工日報表均係委由同案廖久吉填寫等情，則為同案廖久吉、被告邱錦洋分別於原審審理時自承屬實，彼此互核相符，此外，並有上揭工程日報表、監工日報表在卷可查（市調處證據卷第49頁至第59頁）。４再查，上開工程經教育局會勘後，被告邱錦洋以倒填日期之方式，於92年4月4日至4 月18日之間某日，以其建築師事務所名義，出具附表二編號十二所示之第一份014 號函給葫蘆國小，略稱：「有關前開中央球場整修工程之ＰＵ走道施工部分，現場經拆除開挖後，基礎除部分龜裂外，其餘部分尚屬良好，擬將ＰＵ走道施工項目，損壞部分依圖施作，其餘完好之基礎部分僅做ＰＵ面層施作‧‧‧」等語，並將發文日期倒填為92年1 月20日，嗣該函經同案張美慧收受後層轉證人梁永祥簽註：「依工程合約第34條減價收受，關於工料不合規定時，按工料差額扣減並處以扣減額5 倍違約金，但5 倍違約金加扣減額不得超過詳細表該項金額，故為13萬2 千元」等語，送請被告張文榮簽核，惟此後同案張美慧卻又再商請被告邱錦洋重新出具相同日期、內容之函文，並在第二份014 號函文上簽註：「擬依工程施工作業程序第十六條地下物情況變異做契約變更處理，並請建築師送變更設計總表、變更設計詳細表」等語，送請證人梁永祥、被告張文榮核可，復據此以葫蘆國小名義，同以倒填日期之方式，出具92年1 月20日北市葫小總字第09230027301 號函，略稱：「經查本校中央球場ＰＵ走道施工部分，貴建築師認為開挖後尚屬良好，擬變更設計，本校無異議」等語，於92年4 月18日送交被告邱錦洋收受等事實，業經同案張美慧、被告邱錦洋分別於原審審理時自承屬實，並有上揭兩份被告邱錦洋出具之第014號函函文影本、葫蘆國小第301號函及其信封上郵局日期戳文、被告邱錦洋事務所之收文簿各乙份在卷可參（臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第1900號卷第18頁、第17 頁、第13頁、第12頁、第15頁）。５同案張美慧在原審審理時，證稱：「因為簽了第一份函，總務主任梁永祥指示我依契約第34條減價收受，但校長認為ＰＵ走道部分要變更契約，總務主任梁永祥說他沒有辦過變更契約，要我請示教育局，我多次打電話給教育局將函內容告知，詢問應該如何處理，廖致中說要依照該第16條規定補程序，並應請建築師檢送相關變更設計文件，我便將詢問結果告知總務主任梁永祥及校長張文榮」、「當時我認為簽第一份014 號函就是要馬上扣款和處違約金，之後第二份函我是依照教育局回覆可以用變更設計方式處理，所以才這樣簽，之所以沒有在同時簽扣款和處違約金，是因為總務主任梁永祥沒有叫我在上面簽這些，之後一直等到工程92年4 月間開始要結算時，總務主任梁永祥又告訴我仍然要扣款和處違約金」、「第一份函簽完後有回到我手上，我就把函收起來，之後隔了幾天簽第二份函之前，校長打電話給我叫我將第一份函拿給他，這時候我跟總務主任梁永祥報告說校長要第一份函，總務主任梁永祥就說影印我和他各留一份，所以第一份函有留影本，‧‧‧之後校長再索回後，第一份函就沒有再回到我手上」、「在我收到校長批示完畢送回的第二份函後，我準備要打回函給建築師事務所時，校長指示說回函發文日期，要用建築師事務所來文及和他在第二份014 號函上批註如擬的日期，也就是92年1 月20日‧‧‧，當時回文給建築師的實際日期，是92年4 月10日驗收完之後」等語（原審卷㈣第136 頁至第140 頁），核與證人梁永祥證稱：「張美慧有跟我商討，她說這張文是要準備變更契約」、「後來張美慧又簽了一份邱錦洋建築師事務所第014 號函給我，我們有討論過，認為是要變更契約，因為我們有詢問教育局，教育局建議我們ＰＵ走道部分用變更契約方式解決，但後來沒有辦理變更契約，因為廠商及建築師同意我在第一份函所簽註的意見，所以沒有繼續辦理變更契約」、「當時我看到這份文（按：指第二份014 號函）就覺得上面倒填日期不妥，我有問過張美慧，張美慧說請教過別人，在施工當中發現要變更設計」等語相符（同上卷第88頁至第104頁），參酌上開第014號函文確有兩份影本，而第一份函文上同案張美慧僅簽請核辦，證人梁永祥則簽註應減價收受並予扣款等語，可知若非在證人梁永祥簽註後，其上長官即被告張文榮另有其他意見，應不致抽回重辦，而證人梁永祥更無將第一份014 號函影印留存之必要，對照被告張文榮在第二份014號函上亦倒填其批示日期為92年1月20日一節，其有心配合之意，甚為明顯。又被告張文榮一再陳稱於92年1 月26日曾就該工程ＰＵ走道施工部分有進行會勘，被告邱錦洋亦附和其詞，惟彼等均一致陳明無會勘紀錄，且迄查無其他證據足證該日確有會勘，倘該日確有會勘，業主校方或施工單位儘可補製作會勘紀錄，甚至同案張美慧於第014號函中載明「經92年1月20日會勘後…」，以資說明其倒填日期之正當性，何須先後簽擬不同內容之意見之簽呈，啟人疑竇，再倒填日期，益見與常情相悖。綜上，同案張美慧指稱：伊係因被告張文榮指示，而抽回原簽呈重辦等語，至堪採信。６本件依相關合約顯示，ＰＵ走道的施工，應全部開挖10公分後再行整平，鋪設1.4點銲鋼絲網，並以1公分碎石壓滾夯實後，鋪設二００ＰＳＩ混凝土，再做整體水泥粉，之後做ＰＵ一底三度，至遲應於92年1 月27日完工等情，已見前述，而由同案廖久吉檢附之竣工報告、興濃公司92年6 月11日興（小）字第920611號函可知（均外放，未編頁），其早於92年1 月23日即認為全部工程均已完工，報請葫蘆國小驗收，此後興濃公司並於92年2 月20日向臺北銀行繳納保固金，有存款回條在卷可查（臺灣士林地方法院檢察署93年度他字第1024號卷㈠第54頁），同案廖久吉亦陳稱：92年2月19日複驗後，伊有於92年2月19日去總務處繳保固金，依記載是3 萬1694元，一般是驗收完畢才會繳保固金等語（原審卷㈢第276頁），顯然上開工程在92年1月23日同案廖久吉申請驗收時，即已進入驗收階段甚明，準此，上開工程在驗收階段發現瑕疵，至多亦僅能依工程合約第34條約定：「工程驗收時發現工程內容或乙方使用之材料，與規定不符，不影響其他構造物，而可拆除抽換者，乙方應即拆換，不得要求以扣款處理或延長工期，如不妨礙安全、美觀及使用需求，經乙方檢討並敘明拆換困難原因，送甲方審核，經同意可不拆換者，得以減價收受方式處理。其在查核金額以上之工程，應先報經甲方之上級機關核准；未達查核金額之工程，應經甲方核准；並依下列方式扣減及處罰違約金，但扣減數額及違約金合計總額不得逾契約詳細表所定該項金額：一、於尺寸不合規定時，按契約單價比例扣減，並處以扣減額5 倍違約金。二、於工料不合規定時，按工料差額扣減，並處以扣減額 5倍違約金」，減價收受，此與包商（即同案廖久吉）在施工過程中發現現場的施工情況與原先設計規劃不同，而取得業主（即葫蘆國小）與建築師（即被告邱錦洋）同意，變更工法甚至延長工期的情形，完全不同，被告邱錦洋在原審審理時，經審判長質以：「該函文如未倒填日期，會有何後果」時，並證稱：「依驗收規定，在完工前如發現現場現況有不需要施作的情形，而與起初的設計是要施作發生差異，只要針對未施作部分扣減工程款就可以了，但如在完工後才發現，依照合約內容除了減價收受以外，還有罰款的問題。所以如果沒有倒填日期發文，本件就會發生除減價收受以外，尚須罰款的問題，但確實要依照學校和廠商的合約再確認」等語（同上卷第246 頁），是同案張美慧、被告邱錦洋2 人分別以倒填日期之方式出具函文，即造成雙方早在施工期間已經合意變更契約，免除開挖ＰＵ走道做底之結果，已非驗收後因工程品質不佳，致需減價收受的問題，影響所及，葫蘆國小即不能依前述合約規定，向同案廖久吉請求違約金，同案廖久吉因此獲得前述免予支付違約金之不法利益甚明。上開不法利益之計算，原應依扣減額之5 倍計算，即「工程驗收結算證明書」減少金額欄列舉扣減之5萬3483元5倍金額（市調處證據卷第18頁），惟其數額已逾「廠商投標詳細表」第三項的總價13萬2千元（市調處證據卷第6頁），依上引合約第34條約定，僅能以該項詳細表總價減去前開扣款後之餘款計算，而為7 萬8517元（因本件工程係以減價收受，故扣除未施工之5 萬3483元工程款乃驗收減價之必然結果，無從免除）。至於檢察官另指稱：本件工程應於92年1 月27日前完工，被告廖久吉逾上開日期完工，原應另依工程合約第39條規定科以違約金，卻未遭罰，亦屬獲得不法利益云云，惟按，上開工程合約第39條約定：「乙方未依約定期限完工時，應按逾期之日數，每日給付按結算總價千分之一計算之懲罰性違約金‧‧‧」，觀諸文義，當係指廠商逾期完工之處罰而言，然本件同案廖久吉已經申報完工驗收，而葫蘆國小也同意進行驗收，形式上如期完工，即僅餘驗收是否通過，應否拆除抽換或減價收受等問題，事後葫蘆國小復已同意減價收受，準此，上開約款在本件應無適用餘地，自難憑此對同案廖久吉科處逾期完工之違約金，檢察官指述同案廖久吉未被科以前項違約金，亦屬其獲得之不法利益等語，尚難採取，併此敘明。７本件工程已經同案廖久吉報請驗收，進入施工完畢後之驗收階段，若有違失，不論是否驗收通過，即僅餘減價收受、扣減違約金一途，並無變更契約通融之餘地，被告張文榮擔任葫蘆國小校長，主管相關工程發包、簽約、驗收等業務有年，對前述減價收受與變更契約的差異，知之甚詳，否則，其當無捨證人梁永祥簽註之減價收受方案，而指示同案張美慧改以變更契約方式處理之必要，而依前開教育局92年2 月26日會勘紀錄顯示，被告張文榮於該次教育局遣人前來會勘時，也在場參與會勘，對上開工程之施工狀況及會勘結論甚為清楚，證人梁永祥並證稱：我在92年1 月16日就有請朋友打電話給校長，說本件有偷工減料的問題，結果隔半小時廖久吉就來找校長等語（原審卷㈣第80、81頁），然被告張文榮對上開工程進度已達驗收階段一節，視而不見，反而在被告邱錦洋以倒填日期之方式去文葫蘆國小，要求同意變更設計時，指示同案張美慧同以倒填日期之方式出具函文，同意變更設計，顯係有意假借同案張美慧之手，製造雙方在施工期間即已合意變更契約，免除開挖ＰＵ走道做底之假象，同案廖久吉因此獲得前述免繳違約金之不法利益，被告張文榮有圖利同案廖久吉之意，應可認定。至於同案張美慧依現有事證，僅能認其有行使公務上登載不實文書之意，尚難認其係在圖利同案廖久吉（此部分詳如後述），附此敘明。８至此，被告張文榮圖利同案廖久吉、而同案張美慧行使其公務上登載不實之文書，被告邱錦洋先與同案廖久吉共同行使其業務上登載不實之監工日報表，再單獨行使其業務上登載不實之文書等犯行，均可認定。（三）被告張文榮雖以前詞置辯，且同案廖久吉、被告邱錦洋亦分別到庭附和其說，惟查：１就本件施工範圍而言，同案廖久吉雖亦附和被告張文榮，陳稱：我是照施工圖樣製作的，本來就只要對損害的部分補強，不用全部開挖，沒有偷工減料云云，被告邱錦洋亦以證人身分證稱：「在操場旁邊和教室之間所有的ＰＵ走道都要舖上一底三度的ＰＵ，至於一底三度ＰＵ下面的部分，包含上開碎石、鋼絲網等部分，是只有ＰＵ走道基礎損壞的部分才需要如此作」、「對，（沒有損壞的部分）不用作ＰＵ基礎和球場基礎部分，只要作一底三度的ＰＵ和一底四度的壓克力」云云（原審卷㈢第210頁至第211頁），且本件施工圖說上亦確實僅記載略稱「損壞部分—壓克力彩色樹脂施工剖面示意圖」、「損壞部分—ＰＬ走道施工剖面示意圖」等語（原審卷㈠第151 頁），惟查，被告邱錦洋於原審審理時證稱：「‧‧‧我在作設計時，因當時並未實際挖開來確認損壞部分，所以當時工程設計時，是將整個ＰＵ走道和球場面積都算進去，只要是該區域基礎有損壞部分，就要照工程圖樣所載方式施作‧‧‧‧」等語（同上卷第217 頁），可見被告邱錦洋自始在設計時，即已預定要拆除全部球場與走道，否則工程設計前既未經開挖，何以知悉有何部分之基礎有損壞，何以編列設計之預算施工方法及金額？再者，依證人即葫蘆國小另案之建築師李承洋到庭證稱：「我參與葫蘆國小十項工程的設計、監造，設計時我們會提供圖說、預算書、工程標單給校方，‧‧‧工程標單是把我作的預算書關於價金部分全部空白，只剩下材料的項目和數量，讓學校可以在招標時公告讓廠商去填寫金額」等語（同上卷第160、161頁），可知前開廠商投標詳細表當係同案廖久吉所填寫，而依該詳細表所記載的施工面積計算，本件應係開挖中央球場與ＰＵ走道全部，則如前述，據此，足認同案廖久吉在投標填寫詳細表時，亦係以全部球場、走道的面積開挖計算，作為其報價基準，兩相對照，本件工程在投標時，不論發包之葫蘆國小或投標之同案廖久吉，對全部球場、走道面層均應開挖施工一節，均有清楚認知，並已藉前述投標文件達成意思一致，至為昭然，否則，若如同案廖久吉及被告邱錦洋所稱：本件ＰＵ走道部分僅需點狀開挖、修補即可，則事前被告邱錦洋既未現場勘查，計算應開挖之面積，投標廠商如何推估本件之施工期限、所需材料，據以計算工程款報價？至於施工圖說應僅為施工方式之要求，不足採為認定應開挖面積之基礎，是故，同案廖久吉之陳述及被告邱錦洋所辯：本件ＰＵ走道部分不需全部實際開挖云云，應係事後卸責之詞，並不足採。２至被告張文榮對前述開工範圍辯稱略以：經比較教育局撥給葫蘆國小的工程預算，與該局91年度營繕工程單價編列標準可知，其經費僅係整修費用，並非新建費用云云，意指本件ＰＵ走道確如同案廖久吉、被告邱錦洋所言，無須全面開挖，僅需點狀修補即可，並提出教育局簡便行文表及上開編列標準為證（原審卷㈣第385頁、第386頁背面），按：依教育局前述行文表所載，本件工程單價平均約每平方公尺995.6 元，倘與前述編列標準表所載瀝青混凝土每平方公尺1410元，ＰＵ材質每平方公尺2076元相較，尚未達球場新建之單價，然經費編列與工程發包雖有關連，惟究無必然關係，具體的個案工程費用，仍應視建築師規劃與招標、合約文件內容而定，至於其中是否有利可圖？則繫於投標廠商之個人盤算，難謂有一定標準，否則何需有廠商投標競爭的市場機制？即原審函請行政院公共工程委員會鑑定本案廠商單價分析表所載工程單價，與91年12月間物價是否相當結果，據覆該得標價格因係公開招標，經過市場競爭機制之價格，難謂不合理等語（原審卷㈤第135 頁），是此項事證，當不足以佐證被告邱錦洋及同案廖久吉所述屬實，何況正係因本案工程獲利不多甚至無利可圖，同案廖久吉方起意以低價搶標，事後偷工減料牟利，亦非不可能。本院因被告張文榮之聲請，檢具本件工程施工說明書、詳細表、契約書、台北市政府教育局91年度營繕工程單價編列標準、98年4 月9 日葫小總字第09830252200號函附件3收入預算明細分類帳，函詢台北市政府教育局查明：該筆款項係供葫蘆國小中央球場及走道連同基礎翻新重建之經費？抑或僅供局部整修之經費？經該局於100年5月4日以北市教工字第10034672200號函覆：「依貴院提供本案工程詳細表、契約書、預算明細分類帳等資料，有關本局91年度營繕工程單價編列標準係為新建或修建全面性改善之單價，申請單位則依其工項需求及特色調整後申請經費，先予敘明。申請經費核准後，申請單位委託設計監造依其標的物之現況及需求製作招標文件（例採購契約、投標需知、施工規範、工程詳細表、工程圖說…等），申請單位依相關規定上網招標，決標後承商需依契約文件及圖說施工，方符合契約精神及相關法令。」（本院卷第79頁），因本件申請單位依其工項需求及特色調整後所提上開資料，並未明示僅供局部整修，又依前揭工程合約附件之廠商投標詳細表第1 項記載「地坪拆除及廢土運棄」面積為1858平方公尺，乃全部地坪面積，自非以有損壞之地坪面積自明，上開函示自不足為被告張文榮有利之論據。至被告張文榮所提卷附葫蘆國小91年度收入預算明細分類帳、葫蘆國小91年度中央球場及週邊設施整修工程各項費用明細表、葫蘆國小91年度教育部補助「國教經費--改善國中與國小教育設施計畫」需求調查表，葫蘆國小擬申請項目表台北市政府教育局91年11月1 日北市教八字第09138643200號函影本、葫蘆國小91年10月9日北市葫小總字第303707號函及各項費用明細表影本、葫蘆國小91年度中央球場整修工程開標紀錄，無非以教育局所核撥之經費為製作上開文件之依據，不足以證明其所辯原申請款項經教育局刪減，再製作刪減後之部分工程施作文件乙節屬實，上開文件亦不足以證明本件工程係局部整修，何能以減價後逕行推論必是局部整修？從而上開文件亦不足為被告張文榮有利之認定。綜上，被告張文榮上揭所辯，並無可採。３就本件實際開工日期而言，同案廖久吉雖亦附和被告張文榮，辯稱：我記得是92年1月2日開工云云，並提出開工報告、工程預定進度表、進度明細、進度說明等件為證，然證人梁永祥明確證稱：興濃公司在92年1 月11日進場等語（原審卷㈣第60頁），已如前述，即被告邱錦洋到庭證稱：本件事務所的紀錄是92年1 月16日開工等語（原審卷㈡第212頁），亦與被告廖久吉所辯：92年1 月2日開工云云不符，而開工報告、工程預定進度表、進度明細、進度說明究係同案廖久吉個人出具之文件，參酌同案廖久吉代被告邱錦洋填寫不實之監工日報表一節，其可信度本即甚低，並不可信，綜上，被告張文榮所辯：92年1 月20日有與建築師、承包商到校會勘，確認ＰＵ走道基層完好云云，惟查無會勘紀錄可資佐證，被告邱錦洋亦坦承上開監工日報表記載內容不實在，足見92年1 月20日會勘乙節，即屬虛妄，上開辯詞，亦係卸責之詞，並無可採。４被告張文榮又辯稱：92年1 月20日確有會勘，確認ＰＵ走道基層完好，僅當時漏未製作會勘紀錄，事後教育局因檢舉到場會勘時，有要求補正云云（有關補正即倒填日期出具公函部分，詳如後述），被告邱錦洋亦證稱：「本件ＰＵ走道基礎部分有在92年1 月20日會勘，發現都沒有損壞，當時有廠商廖久吉、我本人、學校代表，學校代表是何人我沒有印象」云云（原審卷㈡第212 頁），同案廖久吉亦證稱：「92年1 月20日建築師和校方有去會勘走道部分」云云（同上卷第270 頁），惟被告邱錦洋經被告張文榮質以：「本案工程關於ＰＵ走道基礎完好，不必挖除重作等工程實務問題，法規沒有明載，應如何處置才符合工程慣例」，證稱：「一般如法規沒有明確規定，慣例上會開協調會將廠商、業主找來一起到現場會勘，作成結論及會勘紀錄，作成未來驗收依據」等語（同上卷第229 頁），且ＰＵ走道是否開挖，涉及實際施工面積的大小，為日後計算工程款之重要依據，理當有相關會勘紀錄備查，而遍觀全卷，不論葫蘆國小或同案廖久吉、被告邱錦洋，均無法提出當日的會勘紀錄或現場照片、前後來文以資證明，既有的來往文件即被告邱錦洋出具之014 號函、葫蘆國小第301 號函，更係渠等事後倒填日期之不實文件，甚至同案廖久吉製作的92年1 月20日工程日報表、監工日報表，也無當日會勘之記載（市調處證據卷㈡第55頁），在在與常情不符，證人梁永祥在原審審理時經審判長質以：「本件工程ＰＵ走道部分於92年2 月19日驗收前，建築師及承包廠商是否曾就走道開挖後發現基礎完好」時，又答稱：「我不記得有這件事」等語（原審卷㈣第110 頁），無法執為該日確有會勘之認定，是證人邱錦洋、廖久吉所述：92年1 月20日有會勘，確認ＰＵ走道部分基礎完好，無需開挖云云，既無其他確證證明，依上說明，可信度自然甚低，至於被告張文榮雖提出ＰＵ走道之現場復原照片為證（原審卷㈣第387 頁），姑不論上揭照片並無拍攝日期，且其上痕跡究係會勘後的修補，抑或完工後因施工品質不佳所生的裂縫，也難以判斷，何況同案廖久吉在原審審理時經被告張文榮選任辯護人質以：「92年1 月20日建築師和校方是否曾經去會勘走道的部分」，答稱：「有會勘，但是確實的時間不記得，是在靠近司令台的附近挖一個洞讓他們看，因為我跟學校還有建築師報告表示都沒有損壞，但是學校不相信表示要看，所以我就實際挖開給他們看」云云（原審卷㈢第270 頁），與上開照片顯示的修補地點，完全不同，此項照片，顯不足採為92年1 月20日當日會勘之依據。此外被告張文榮既知照相存證，何以未製作會勘紀錄憑以對照開挖後復原之存證？此與常情不符，自難置信。不僅如此，被告張文榮、邱錦洋、同案廖久吉屢屢辯稱：本件依施工原意不需全面開挖，僅需就基礎損壞部分點狀施工即可云云，已見前述，是則，既然開工前即已知不必全面開挖，又何必在施工中重新會勘，確認ＰＵ走道部分不需開挖？此益見證人邱錦洋、廖久吉上開證詞，無非與被告張文榮勾串，彼此迴護卸責之詞，均無可取。５被告張文榮雖再辯稱：伊不認識同案廖久吉，一切都按採購法規定處理，沒有要求同案張美慧倒填日期出具函文，同意變更設計云云（原審卷㈠第117 頁），惟與同案張美慧、證人梁永祥所述不符，衡諸同案張美慧於92年4 月間，將被告邱錦洋出具之第一份014 號函及其上證人梁永祥簽註送請被告張文榮核可後，稍後數日又在第二份014 號函文上簽請被告張文榮同意變更契約時，被告張文榮不僅未發覺其上日期倒填，又係重複簽核，且兩份函文簽註有相當差異等明顯異狀，即批示如擬，甚至也配合註記其批示日期為92年1 月20日，此與同案張美慧的實際送件日期相差達3 個月之久，顯非疏失可比，何況同案張美慧位居被告張文榮之下，由常情而言，僅有同案張美慧按被告張文榮批註之前述不實日期發文，焉有由被告張文榮配合同案張美慧發文，在簽呈中添註不實之批示日期之理？又若依被告張文榮所辯倒填日期係因應教育局指示下，補正程序，則同案張美慧儘可詳載此倒填日期之理由，被告張文榮亦可於批示時加註，彼2 人不此之圖，逕為倒填日期配合被告邱錦洋發文日期，倘無事先商議配合，曷臻若此。被告張文榮所辯顯係卸責之詞，並無可採。６至被告張文榮另辯稱：葫蘆國小於92年2 月19日複驗時，因發現球場中央地坪有龜裂情形，而未驗收，且該日的驗收紀錄亦未記載「准予驗收」，故校方在此後辦理減價收受，應屬合法云云，然查，該次驗收紀錄雖未明確記載准予驗收等字樣，惟在驗收結果欄載稱：「經丈量尺寸與竣工圖說（明細表）數量相符，尚符尺寸」等語，另在備註欄註明：「本工程未驗及隱蔽部分，其工程品質及結算數量，由監造建築師與承商負責」等語（原審卷㈠第162 頁），其意顯在表明就丈量之尺寸、數量部分已經驗收通過，至於未驗部分，則由建築師與承包商負責，通觀上下文意，實與驗收通過無二，否則同案廖久吉焉有在該日複驗後，即繳交保證金、保固書之理？直言之，設若教育局未依檢舉到場會勘，依正常流程，本件工程款早已撥發完畢，焉有日後再數度驗收之可能？至於葫蘆國小內部檢討報告雖載稱：「本案尚未完成，也尚未付款」云云（原審卷㈡第142 頁），僅係事後檢討，不無卸責之嫌，不足採為有利於被告張文榮之認定，綜上，被告張文榮此部分所辯，亦無可取。要之，被告張文榮所辯，均屬飾卸之詞，委無可採。（四）同案張美慧經認定與被告張文榮共犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪，判處同案張美慧有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月，緩刑3年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120 小時之義務勞務確定，益見被告張文榮亦有此部分犯行。綜上所述，本案此部分事證明確，被告張文榮、邱錦洋犯行，均堪認定，應依法論科。三、查被告張文榮等5 人行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行，修正後刑法第2條第1項對新舊法之比較，規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此係規範行為人行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身並無比較新舊法之問題。又刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第二條第一項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（最高法院95年11月17日第21次刑事庭會議決議意旨參照），茲以上開規定為據，就與本案有關之新舊法適用問題，分項臚列如下：（一）被告張文榮所犯刑法第210條、第213條之行使公務員登載不實文書罪，該罪以行為人係公務員為前提，而有關公務員的定義，94年2月2日修正刑法第10條第2 項，將原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，於95年7月1日起施行。其立法理由依修正說明，約略有五：1.舊法對公務員之定義極為抽象、模糊，於具體適用上經常造成不合理現象；2.對公務員之犯罪，為避免僅因其具有公務員身分，而未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而不當擴大刑罰權之行使；3.前引第10條第2項第1款前段所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」者，係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員，故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。至於無法令執掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有前開特別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上之公務員；4.如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依「其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者」，因其從事法定之公共事項，亦應視為刑法上的公務員；5.至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，參考貪污治罪條例第二條後段、國家賠償法第四條第一項等規定，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員亦應屬刑法上公務員。要言之，在刑法修正後，所謂之「公務員」在主體的要件上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關的公務人員，或者是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者。在事務的要件上，除服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，亦需是從事公共事務者，而所謂公共事務，又必須關於公權力行為，私經濟行為並不包含在內。簡言之，修法後刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力之行使相關之人員」（臺灣高等法院暨所屬法院95年6 月因應新修正刑法施行座談會結論參照），查被告張文榮係市立小學之校長及教職員，依政府採購法規定承辦葫蘆國小91年度中央球場整修工程，依修正前刑法第10條第2 項規定，均係公務員，依修正後刑法第10條第2項規定，亦均為同條第1款後段所稱之「授權公務員」（最高法院97年度台上字第3614號判決意旨參照），是比較新舊法結果，對被告張文榮並無不同，應適用新法規定。（二）被告邱錦洋係犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪，而該罪之罰金刑部分僅規定其最高度為 500銀元，並未規定其最低度，故應適用修正前刑法第33條第5 款規定以資補充，而該條規定則有修正。如適用修正前刑法第33條第5款規定，該罪最低可處銀元1元之罰金，並應先依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定提高10倍，再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，以1比3之比例折算為新臺幣30元，惟若適用修正後刑法第33條第5款規定，則該罪最低僅能處罰金新臺幣1000 元。至於罰金最高度部分，本次雖然同時增訂刑法施行法第1條之1，將罰金刑之貨幣單位自銀元修正為新臺幣，並將該罪之罰金數額提高30倍，惟如適用修正前法律之規定，該罪罰金最高額即應再適用罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定提高10倍，並以1比3之比例換算為新臺幣，其結果實際上與適用修正後刑法施行法第1條之1規定提高30倍後之罰金數額，並無不同，比較結果，此部分以修正前法律之規定，對被告邱錦洋較為有利，應適用修正前之法律。（三）被告張文榮與同案張美慧所犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪，被告邱錦洋則與同案廖久吉共犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪，而關於共同正犯之成立範圍，修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，修正後則改為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」，而限縮其成立範圍，排除陰謀犯、預備犯在內，從而，新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，並以修正前之規定較不利於被告，應適用修正後刑法第28條之規定（最高法院96年度台上字第3773號、96年度台上字第5208號判決意旨參照）。（四）被告賴茂松、林國勝、林良福、邱錦洋分別以連續數行為而犯相同罪名，對此，修正前刑法第56條原規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」，修正後刑法則已刪除上開連續犯之規定，則被告賴茂松等多次之犯罪行為，原則上自應按各次行為分別論罪科刑，再依數罪併罰之例定應執行刑；由罪數比較結果，顯以修正前之法律規定，對被告賴茂松等人較為有利，應適用修正前之法律。（五）被告張文榮除犯上揭行使公務員登載不實文書罪以外，另犯對主管事務圖利罪（貪污治罪條例第6條第1項第4款），該兩罪並有方法結果之牽連關係，對此，修正前刑法第55條後段原規定：「被告數行為間有方法結果之牽連關係者，為牽連犯，僅從一較重之罪名處斷」，修正後刑法則刪除上開規定，亦即原則上應按行為人之行為數分別論罪，再併合處罰，比較結果，以修正前刑法對被告張文榮較為有利，應適用修正前刑法第55條後段規定。（六）被告賴茂松前曾受有期徒刑以上刑之宣告，於刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上刑之妨害投標罪（政府採購法第87條第3 項），而此次刑法修正，將同法第47條累犯成立範圍之規定，自「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者」，修正為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者」，並移列至同法第47條第1 項，另增訂同法第47條第2 項，將「因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者」，亦論以累犯，經比較新舊法適用結果，被告賴茂松不論適用何者，均屬累犯，並無不同，應適用修正後之法律。（七）被告張文榮涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4 款之對主管事務圖利罪，該條款原僅規定其構成要件為：「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：‧‧‧四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」，嗣經修正為「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：‧‧‧四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，於90年11月7 日公布施行，隨後又再修正為：「有下列行為之一，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：‧‧‧四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，於98年4 月22日公布施行，此外，立法院為配合前述刑法修正公務員定義起見，又將同條例第2 條：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，於95年7月1日起施行，比較上開新舊法結果，對被告張文榮均無不同，故此部分應適用修正後之法律。（八）被告張文榮犯貪污治罪條例第6條第1項第4 款之對主管事務圖利罪，被告賴茂松、林良福、林國勝分係犯政府採購法第87條第3項、第5項之妨害投標罪，上開處罰規定雖均未修正，惟就罰金刑部分均僅分別規定其最高度，而未規定其最低度，故應適用修正前刑法第33條第5 款規定以資補充，而該條規定經修正後，其比較結果如前所述，以修正前之法律規定對上述被告張文榮等4 人較為有利，是故，就此部分而言，被告張文榮等4 人應適用修正前之法律。（九）另按，就單純借牌投標，而未影響開標結果之行為，政府採購法原先僅列為不予開標之事由（同法第50條規定參照），惟嗣後立法院於91年2月6日修正公布，將同法第87條之罰則規定增列第5 項：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同」，是為借牌投標罪，但此僅指單純之借牌情形，並不及於開標發生不正確結果之情形，是故，若行為人已參與投標，嗣因探悉與標廠商未達法定最低家數，另借牌投標充足，使原來不能開標變成可以開標並得標，從開標結果而言，既難謂正確，自該當同條第3 項之以詐術或其他非法方法，使開標發生不正確結果之構成要件，應逕依此較重之刑責（處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金）論處，最高法院99年度台上字第6983號判決意旨可供參照，而查，被告賴茂松如何於附表一編號一、編號三至編號十七之時間，向被告林良福等人借牌投標，並使附表一編號一、三、五、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六、十七等十三個葫蘆國小發包之工程，發生不正確之開標結果，已如前述，其部分的犯罪時間雖係在政府採購法增訂前述借牌投標罪（即妨害投標罪）之後，惟依上說明，仍應論以同條第3 項之妨害投標罪，殊不因政府採購法增訂前，其借牌投標行為不罰，於同法訂定後始罰，異其論罪；至於被告林良福、林國勝僅係單純借牌，並無證據顯示渠等就前述被告賴茂松使開標發生不正確結果的犯罪事實部分，與被告賴茂松同有犯意聯絡，而借牌亦不當然使開標發生不正確的結果，單純為避免同一廠商重複得標，非不可能，是故，被告林良福、林國勝均僅論以政府採購法第87條第5 項之妨害投標罪，即屬已足，此部分均不生比較新舊法之問題，附此敘明。（十）貪污治罪條例第17條設有褫奪公權之規定，惟並未規定褫奪公權之期間，故應適用刑法第37條第2 項規定以資補充，而上開規定雖有修正，然褫奪公權係附屬於主刑之從刑，除法律有特別規定外，應依主刑所適用之法律（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照），無庸比較，併予敘明。四、核被告賴茂松向被告林良福等人借牌，投標附表一各項葫蘆國小工程，使其中附表一編號一等13個工程發生開標不正確結果之所為，均係犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪；被告林良福容許被告賴茂松向其借牌，投標附表一編號十四、十七之葫蘆國小工程，被告林國勝容許被告賴茂松向其借牌，投標附表一編號十四、十五、十六之葫蘆國小工程，則均係犯政府採購法第87條第5 項之妨害投標罪；被告張文榮所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4 款之對主管事務圖利罪及犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪；被告邱錦洋所為，則係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪。被告邱錦洋在其業務上文書登載不實，被告張文榮在其公務上文書登載不實，登載不實之低度行為，分別為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。再者，被告張文榮就同案張美慧行使公務員登載不實文書（葫蘆國小第301 號函）之犯行間，被告邱錦洋與同案廖久吉就行使附表二編號五至編號十一所示業務登載不實文書（監工日報表部分）之犯行間，分別有犯意聯絡及行為分擔，渠等就上開犯行部分，分別為共同正犯。又被告賴茂松多次借牌投標，並使附表一編號一、三、五、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六、十七等十三個葫蘆國小發包之工程，發生開標不正確之結果，所犯時間緊接，手法相同，且係觸犯相同罪名，應係基於概括犯意，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定以一罪論，並加重其刑。被告林良福2 次容許被告賴茂松借牌，投標附表一編號十四、十七之兩件葫蘆國小工程；被告林國勝3 次容許被告賴茂松借牌，投標附表一編號十四、十五、十六之三件葫蘆國小工程；被告邱錦洋則多次行使其業務上所製作之不實監工日報表、邱錦洋事務所第014 號函（即附表二編號五至編號十二所示之不實文書），渠等犯罪時間均甚緊接，所犯各係相同罪名，亦均係基於概括犯意，而反覆為之，依相同理由，亦僅分別依修正前刑法第56條規定論以連續犯一罪。末者，被告張文榮所犯對主管事務圖利、行使公務員登載不實文書兩罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條規定，從一重之對於主管事務圖利罪處斷。此外，被告賴茂松前有如事實欄所示之科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份附卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪，該罪又係有期徒刑以上刑之罪，故被告賴茂松為累犯，應依修正後刑法第47條第1項規定，遞加重其刑。五、原審就被告邱錦洋部分據以論科，固非無見，惟原判決主文及事實欄均記載被告邱錦洋共同連續行使業務登載不實罪，惟於理由欄三、（二）部分竟載明「被告邱錦洋係犯刑法第210條、第215條之行使業務上登載不實文書罪，據上論斷欄又未引刑法第210 條，事實及理由即有矛盾，自被告邱錦洋上訴意旨，空言否認有犯罪故意，雖不足取，惟原判決此部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告邱錦洋係考有證照之執業建築師，罔顧其職業道德，虛填監工日報表，縱容同案廖久吉對學校工程之施工偷工減料，殊為不該，事後更以倒填日期方式發文，圖藉此為同案廖久吉解免違約責任，並掩飾自己監工不實之行為，對葫蘆國小造成一定之損害，其犯後雖坦承自己犯行，惟對被告張文榮犯行部分則前後供證不一，語多迴護，犯後態度不佳，量刑亦不宜過輕，及其他一切情狀，量處有期徒刑壹年貳月，又被告邱錦洋行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業經立法院三讀通過，總統公布，並於96年7 月16日起施行，經核被告邱錦洋上開行為之犯罪時間，均在96年4 月24日以前，所犯亦非同條例第3條第1項各款所列不予減刑之罪名，依同條第2條第1項第3 款之規定，減其宣告二分之一即有期徒刑柒月。姑念被告邱錦洋並無前科，此有本院被告前案紀錄表乙份在卷足憑，其素行尚佳，一時失慮，致罹刑典，此經此次偵審程序之教訓，應知所警惕，殊無再犯之虞，爰併宣告緩刑叁年，並斟酌其犯罪情節及履行能力，依刑法第74條第2項第4款規定，命其應向公庫支付新臺幣50萬元。六、原審就被告賴茂松、林良福、林國勝、張文榮部分，認彼等4人罪證明確，依貪污治罪條例第6條第1項第4款、第17條，政府採購法第87條第3項、第5項，修正後刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第216條、第213條、第215 條、第47條第1項、第37條第2項，修正前刑法第56條、第55條、第41條第項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2 條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條規定，分別審酌被告賴茂松向被告林國勝、林良福借牌投標，並使十餘件葫蘆國小工程發生不正確之開標結果，而被告林國勝、林良福容許被告賴茂松分別借用渠等公司名義投標，所為嚴重侵蝕政府採購法藉市場公平競爭，維持公共工程品質之立法原意，而被告賴茂松長期包攬葫蘆國小工程，使葫蘆國小各項工程毫無應有的品質可言，此由卷附審計部臺北市審計處查核葫蘆國小91年度室內溫水游泳池新建工程結果（即附表一編號十七之工程），現場多處施作情形與圖說規定不符，鋼構工程有嚴重缺失，嚴重影響結構安全等情，有該處93年7 月20日審北處伍字第0930000946號函暨所附查核紀錄可考（前揭94年度偵字第5457號卷第68頁以下），即不難得知，準此，被告賴茂松在此其間因偷工減料所獲得之不法利益，不難想像，其犯後雖然坦承犯行，然就葫蘆國小內部究竟有何疏失，抑或有人包庇等情，則諱莫如深，足認其不過見東窗事發，自知無可逃遁所致，尚難認有悔意，不宜輕縱，被告林良福固然坦承借牌犯行，然其長期借牌給被告賴茂松，間接導致被告賴茂松以不法方式標得葫蘆國小諸多工程之結果，而借牌在政府採購法立法之初即已明示為不法行為，僅係至91年2 月間方被列為刑罰處罰之對象，是故，考量被告林良福長期借牌之結果，也不宜輕縱，被告林國勝亦同；被告張文榮身為葫蘆國小校長，不能善盡公務員職務，為葫蘆國小利益把關，對學校工程負起監督、主管之責，反在明知學校包商即同案廖久吉偷工減料之狀況下，指示所屬倒填日期發文，以掩飾被告廖久吉施工不良之情，而圖利同案廖久吉，整體犯罪情節不輕。被告等4 人之前科素行、犯罪動機及目的、犯罪手法、所造成之損害、犯後態度及其他一切情狀，並斟酌公訴人對被告張文榮求處有期徒刑14年，衡諸本案不法利得不多，並已追回等情狀，稍嫌過重之情，被告賴茂松處有期徒刑壹年陸月、被告林良福處有期徒刑陸月、被告林國勝處有期徒刑壹年、被告張文榮處有期徒刑柒年陸月，並就被告張文榮部分，依貪污治罪條例第17條規定宣告褫奪公權叁年。被告賴茂松、林良福、林國勝、張美慧、邱錦洋行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業經立法院三讀通過，總統公布，並於96年7月16日起施行，經核渠等前開犯罪時間，均在96年4月24日以前，所犯均非同條例第3條第1項各款所列舉不予減刑之罪名，除被告邱錦洋外，亦均未受逾有期徒刑1年6月以上刑之宣告，依同條例第2條第1項第3 款規定，應就渠等所犯上揭罪刑部分，各減宣告刑2分之1即被告賴茂松減為有期徒刑玖月、被告林良福減為有期徒刑叁月、被告林國勝減為有期徒刑陸年。被告林良福、林國勝均係犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下刑之罪，且其二人經減刑後，僅分別受有期徒刑6月以下刑之宣告，爰依同條例第9 條規定，就其2人所犯之刑，併諭知易科罰金之折算標準。另按，被告林良福、林國勝分別犯政府採購法第87條第5 項之妨害投標罪，被告林良福並因此受有期徒刑6 月之宣告，被告林國勝經減刑後，亦因此受有期徒刑6 月之宣告，依上開修正前、後之刑法第41條規定，均得易科罰金，而關於易科罰金之折算標準，修正前刑法第41條第1 項前段係以銀元1元以上3元以下折算1日，上開數額並應再適用罰金罰鍰提高標準條例第2條（已刪除）提高100 倍，再適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，以1 比3 之比例，折算為以新臺幣300元、600元或900元折算1 日，修正後則改以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日，比較結果，以修正前法律之規定，對被告林良福、林國勝2 人較為有利，應適用修正前之法律處斷，並均諭知如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日之折算標準。至被告張文榮所犯之對於主管事務圖利罪，犯罪時間雖亦在96年4 月24日以前，惟該罪係同條例第3條第1項第7 款所列舉不予減刑之罪，被告張文榮復因此受逾有期徒刑1年6月以上刑之宣告，依同條例第3 條規定，不得減刑，併予敘明。原審此部分認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告賴茂松、林良福、張文榮上訴意旨，或飾詞避就，圖取輕判，或仍執陳詞，空言否認犯罪；檢察官上訴意旨，認被告賴茂松、林良福2 人犯罪情節重大，被告林國勝犯罪後態度不佳，被告張文榮犯罪後毫無悔意態度不佳，原審對彼等量處刑度顯屬過輕云云，因原判決已分別審酌被告賴茂松、林良福、林國勝、張文榮之素行、犯罪之方法、手段、所生危害、犯後態度暨其他一切情狀，各量處如前述之刑，乃自由裁量權之行使，並未逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚與比例原則，公平正義原則，且守法律秩序之理念，使結果實質正當，合於裁量之內部界限，已符罪刑相當原則，被告賴茂松、林良福、張文榮及檢察官上訴意旨，均不足取，皆應予駁回。七、被告張文榮聲請傳喚證人柯振聰、洪哲義、王瑞琴，並聲請財政部台北市國稅局調取證人梁永祥受僱被告賴茂松所有松燁、順星公司自95年至97年之扣繳憑單；且聲請向台大醫院函查證人梁永祥自何時起因憂鬱症到院治療，其療程及情形。經查證人柯振聰經原審合法傳喚，並結交互詰問，其陳述明確（原審卷㈡第290頁至第307頁），別無訊問之必要，依刑事訴訟法第196 條規定，自不得再行傳喚。至被告張文榮聲請傳喚證人柯振聰所擬證明92年2 月19日複驗時有無查看曾於92年1 月20日會勘開挖後補實等情，因證人柯振聰於原審已證稱：「自來水生飲設施工程及消防設施整修工程是我發包，但驗收時已經擔任教務主任，有無參加驗收我不記得，91年度室內溫水游泳池新建工程的開標我有參與，至其他的葫蘆國小工程，我沒有印象」（同上卷第291 頁），查證人梁永祥係於89年8月1日接任證人柯振聰為總務主任，經其供明在卷（同上卷第308 頁），則證人柯振聰自89年擔任教務主任起即無印象有參加工程之驗收，則本件91年度中央球場工程，自未參加驗收，何來會勘？從而上開聲請傳喚證人柯振聰擬證明事項，核與待證事實無必要關聯，復非該證人所能證明，亦無再次傳喚之必要。再者證人洪哲義所擬證明事項為台北市教育局所撥交之本件工程款項究係新建經費或整修經費？因本院已函詢台北市政府教育局並經函覆如前，則此部分待證事實已臻明確，亦無傳喚調查之必要。又證人王瑞琴於偵查中已證明：「…前述92年1月20日92洋字第014號邱錦洋建築師事務所函文上無我登記文號，就不是我簽收，若公文寄到葫蘆國小，我就會登記，或者是發函當事人認為有必要，也會自行拿來登記，譬如密件之類，若未拿給我簽收，我就不知道此公文，…沒有經過我，就不會有文號，但單位是否會將文發出，我不清楚，上開葫蘆國小301 號文若文書登記上有就有發文，若無則沒發文」（同前署94年度偵字第3471號偵查卷第18頁），而上揭函件均未經登記發收文，則被告張文榮所擬證明公文收發全部過程及同案張美慧供稱處理上開函件收發文情形之真偽，均無從由證人王瑞琴予以證明，自無傳喚之必要。又證人梁永祥退休後是否受僱被告賴茂松及證人梁永祥是否罹有憂鬱症及其療程如何，核與證人梁永祥於本案之證述無關，此部分聲請即與待證事實無必要關聯，要之，證人張文榮上開調查證據之聲請，均核無必要，皆應予駁回。叁、不另為無罪諭知部分：一、公訴意旨略以：被告張文榮自86年起擔任葫蘆國小校長，為依據政府採購法等法令從事公務之人員，任內因學校營繕工程而結識同案賴茂松，明知同案賴茂松係松燁工程之負責人，該公司之營業項目係電氣輸配電子工程業務，並無葫蘆國小營繕工程投標資格，且明知同案賴茂松係借用附表一編號一、編號三至編號十七所示之水牛營造、聖力營造、三祥營造等廠商名義，參加附表一編號一、編號三至編號十七所示之十六項葫蘆國小工程投標，依政府採購法第50條規定，此項借牌圍標之行為應予禁止，竟基於圖利同案賴茂松之概括犯意，自88年12月起至92年4 月間止，連續於附表一編號一、編號十三至編號十七所示之工程開標，在主持各次審標會議時，無視於前開同案賴茂松之借牌情事，並以升遷、年終考績相要脅，致亦明知上開借牌情事之前後任總務主任即證人柯振聰、梁永祥，會計主任即證人高秀蘭，前、後任事務組長即同案張美慧、證人鄭彩玉隱忍不發，而縱容、包庇同案賴茂松以「相互借牌，輪流得標」之方式，標得附表一編號一、編號三至編號十七所示之十六項葫蘆國小工程，前後達4年之久，共圖利同案賴茂松427萬2889元（各次工程投標、決標及同案賴茂松借牌情形，詳如附表一所載），因認被告張文榮此部分所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4 款之對主管事務圖利罪，及政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪等罪嫌（同案賴茂松此部分犯罪事實，參見犯罪事實一所示）云云。二、被告張文榮被訴連續包庇同案賴茂松借牌得標，暨違反政府採購法部分：經查，公訴意旨認被告張文榮涉有此部分圖利、違反政府採購法犯行，無非係以被告張文榮自白於部分附表一之葫蘆國小工程驗收時在場，並曾推薦證人李承洋擔任葫蘆國小工程的建築師，同案賴茂松指稱被告張文榮應知悉其借牌投標的情事等語，證人即葫蘆國小教職員柯振聰、梁永祥、林瓊珠、鄭彩玉等人分別指稱略以：被告張文榮與賴茂松過從甚密，被告張文榮均要求同案賴茂松處理葫蘆國小的工程問題，並曾代同案賴茂松相證人林瓊珠催付工程款，伊等均懷疑同案賴茂松係借牌投標等情，為其論據。惟查：１同案賴茂松確實於被告張文榮擔任葫蘆國小校長任內，長期向同案林良福、林國勝，證人余尚峰等人借牌，以正瀛營造、水牛營造、三祥營造多家等營造廠商名義，投標附表一編號一、編號三至編號十七所示共16項葫蘆國小工程等事實，固如犯罪事實一所述，然查，證人柯振聰到庭證稱：「我從88年8月1日到95年7 月31日在葫蘆國小任職，88年8月1日到89年7 月31日擔任總務主任，89年8月1日到91年7月31日擔任教務主任，91年8月1日到95年7月31日擔任訓導主任。‧‧‧我擔任總務主任1 年後，就將總務主任的工作交接給梁永祥」，「我在擔任總務主任的期間，有參與相關工程，內容包含『88、89年度校舍整修工程』，本工程指的是仁愛樓的整修，我有負責整個工程的發包、驗收，之後的『自來水生飲設施工程』及『消防設施整修工程』都是我發包，但驗收時，我已經擔任教務主任，有沒有參與驗收我不記得。葫蘆國小91年度室內溫水游泳池新建工程』的開標過程我有參與。至於其他的葫蘆國小工程，我沒有印象」、「‧‧‧我到職時，該年度預算書已經編列完畢，我就要依照預算書所編列的工程開始執行預算，首先要先請建築師就工程設計，設計圖下來之後就會有整個工程所需預算，我再將設計連同預算及要招標之時間、施工時間簽請校長核定，核定後就上網公告招標，之後有意願參與的廠商會來領標單，投標期限是開標的前日下午，到開標日就開標。至於工程底價，是在開標前約十分鐘，由總務處或稽核小組簽給校長，由校長核定後密封。投標的標單會送到文書科保管，開標時由校長主持，並當場將標單拿出來由總務處拆封，拆封之後由在場的建築師、會計主任、稽核小組，稽核小組成員包括主任、老師等不一定、校長、事務組長、總務主任共同審查資格標，決定是否符合資格，審查完之後先將資格不符者由校長宣布排除。之後開價格標，我們會在黑板上先將所有符合資格的投標廠商名稱及金額寫在黑板上，因為校長知道底價，所以由校長宣布何廠商進入底價，且價格最低者得標。如果沒有人進入底價，就由最低價者優先減價一次，如果減價後尚未進入底價，則全部符合資格廠商都可以表示減價3 次，如果都還是沒有廠商進入底價則流標。如果有得標廠商後，沒有得標廠商就退還押標金。得標廠商的押標金就轉為履約保證金之一部分，得標廠商就要在五日內簽訂合約。訂約後，就要按圖施工，工程施工過程總務處會巡視工地，但工程監造由建築師負責，完工後廠商會簽竣工報告表給總務處，總務處安排初驗日期，參與初驗者，包含需要單位、總務處、稽核小組、校長或其指定之代理人、建築師、得標廠商，一般初驗都會有缺點要求改進，改善完畢後再覆驗，覆驗人員同初驗人員，覆驗通過之後得標廠商就要提工程結算表，工程結算表要給建築師覆核以後交給學校，學校方面要依序從事務組長、總務組長、會計，然後再簽校長核准，然後請得標廠商開發票，之後學校方面再簽申請集中支付處撥款到廠商帳戶」等語（原審卷㈡第290頁至第292頁），證人梁永祥到庭證稱：「在開標作業中，由校長、總務主任、業務單位、建築師負責審標。但到後期就是91年審計部查核過之後，我們才知道審標等於是行政作業程序，所以是由學校審標，建築師不用負責審標的行政作業程序，只負責工程」等語（同上卷第313 頁），自上揭招標過程而言，被告張文榮除在事前核定預算外，僅於開標前約十分鐘核定底價，開標時再會同建築師、會計人員及學校教職員組成之稽核小組，共同啟標審查廠商資格、視底價決定由何人得標而已，實際參與之階段有限，而開標又係多人在場共同審查，是故，設非有何特別情事，殊難認被告張文榮在決標時，有舞弊餘地。２證人賴茂松雖於調查員調查時陳稱：「葫蘆國小張文榮當然知道，前述8 項工程得標後都是我在承作，施工中我有跟他接觸，所以他當然知道我借牌之事」等語：（前揭94年度他字第227號卷第106頁背面），惟此後在原審審理時則翻稱：「上開偵訊筆錄第106頁第7行『我預備要給校長好處』，這個用語不是我講的，我當時是說『沒有給校長什麼好處』，其他寫到『配合圍標』的部分，我應該不算圍標」等語，且稍後檢察官詢稱：「上開偵訊筆錄第 106頁背面第7 至10行記載，你當時回答：『校長張文榮當然知悉你以其他公司的名義借牌得標，之後並由你施作』，是否如此」時，則答稱：「我的意思是說，張文榮他應該知道，但我並沒有和校長講我借牌的事情」、「因我去用別人公司得標，但是卻是由我出面，我有告訴張文榮說我是松燁的負責人，另我應該也有給名片，至於是給張文榮還是總務處，我忘了」等語，而其在檢察官詢稱：「93年10月29日，你是否有在臺北市政府施工查核小組簡裕榮與林錫欽前往葫蘆國小覆查後返回工務局途中，在車上向簡裕榮表示，該工程得標後有送50萬給張文榮」時，復答稱：「我沒有和簡裕榮這麼說」等語（原審卷㈢第115、116頁、第117、118頁），其詞前後不一，且查無同案賴茂松行賄50萬元給被告張文榮的其他事證，以供調查，自難僅憑同案賴茂松上開瑕疵指述，即認定被告張文榮有包庇同案賴茂松之情事。３被告張文榮固自承：伊有推薦李承洋（按：即證人李明勳）擔任葫蘆國小工程的建築師等語，惟證人柯振聰在原審審理時證稱：「如果建築師費用超過10萬元，就要上網公開徵求建築師，如在10萬元以下，我們會透過總務處去找，原則上就是去問之前找過的，但最終人選還是由校長決定」等語（原審卷㈡第300 頁），準此，被告張文榮在前述小額工程的範圍內，既有權指派建築師，且證人李承洋亦有合法的建築師資格，此項遴選、指派，自僅能認係被告張文榮的職權行使，何況證人柯振聰在原審審理時證稱：「我曾參與3 項工程發包，都有找建築師，都是10萬元以下」、「我發包的3 項工程，有沒有找李明勳建築師負責設計監造，我忘了，我是找其他學校介紹，有和校長報告，校長也有同意」等語（同上卷第302 頁），證人梁永祥亦在原審審理時證稱：「我從89年8月1日到92年7 月31日擔任葫蘆國小的總務主任，‧‧‧起訴書犯罪事實一（一）所載編號三、四的工程，我負責後續的驗收，之後編號五到編號十六我全程參與，編號十七部分我只有參與發包」、「上開我負責的工程只有編號十七的工程有公開徵選建築師，徵選到建築師李承洋，其他因金額不到，所以都由校長決定」、「工程應該都是建築師到校找校長商討，建築師是校長找的，找好後我只是後續承辦，且我印象中也不是祇有找李明勳1 人，應該還有其他人」等語（同上卷第308頁至第310頁），均不能證明被告張文榮有違反法令，強行指派建築師之不法行為，被告張文榮此項自白，自難執為不利於其之認定。４公訴人雖指稱：被告張文榮在其主持之歷次審標會中，就投標資料文件中即可知悉順星營造之負責人為黃素瑩、水牛營造之登記負責人係王志釗、聖力營造之登記負責人為黃錦玲、三祥營造之登記負責人為余建利、馥燁公司之登記負責人為盧月麗、正瀛營造之登記負責人為張堯正、新仁洋營造之登記負責人為林耿輝，且上開各家營造公司之設址、電話均不相同，竟無視於同案賴茂松代表上開各家營造公司出席開標事宜，並均由其擔任監工，而決標給同案賴茂松等語，並提出上開各家營造廠商之公司基本資料查詢報表、同案賴茂松之名片為證（市調處貪瀆案證據卷第165頁至第171頁、94年度偵字第3471號卷㈠第74頁），此外，依法務部調查局葫蘆國小工程標單比對分析表顯示，附表一之廠商投標文件中，確有數份投標文件筆跡相同，非無可疑（前揭94年度偵字第3471號卷第45頁），然查，就開標時廠商資格之審查流程而言，證人柯振聰證稱：「‧‧‧價格標單由事務組長開拆後，由審標人員傳閱，審標人員只是要確認黑板上記載的廠商的投標金額和標單金額是否一致。至於每張價格標單上的字跡是否雷同或是類似，因在審標過程中是一張張傳閱，且重點是在對黑板上的數字是否相符，所以無法注意。傳閱完之後會將所有廠商的價格標單交給校長，由校長核對無誤後，就宣布開標結果」、「（辯護人陳昆明律師問：如果有人借牌投標，根據葫蘆國小的開標作業方式，開標時能否發覺）看不出來，因為開標只要廠商派人帶大小章來就可以，不用出示證件」等語（原審卷㈡第293頁、第298頁），證人梁永祥在原審審理時證稱：「工程開標時，投標廠商應該都會來，但也可以不來。‧‧‧在後期就是91年審計處來查核過之後，要求學校應該要作紀錄，所以學校在開標時會設一張簽到單請廠商簽到」、「（辯護人陳昆明律師問：在開標作業程序中，現場審標人員，是否可能發現借牌投標之事）不太容易看得出來，除非2 張押標金是同一銀行連號，就可疑了，這種可疑看得出來，其他狀況我們不容易看出來是借牌投標」等語（同上卷第312、313頁），證人高秀蘭證稱：「審標有制式的核對表，我依照該表的內容來逐一稽核」、「應該是要注意有無借牌。例如押標金編號是否為連號，但很難看的出來」等語（原審卷㈢第70頁），以此論之，多人在場共同審標，又係每張標單輪流、單獨傳閱，非並列對照彼此字跡可比，設非有心，似難察覺箇中異狀，且工程開標究係以投標金額為重點，由此論之，在場之審標人員連同被告張文榮在內，能否及時發現上揭疑點？並非無疑，何況審標、決標係由建築師及校長、會計主任、事務組長、總務主任等稽核小組成員共同審查決定，而在前開工程之審標、決標過程中，也無其他成員發現上開疑點，甚或質疑同案賴茂松借牌投標，如何獨認被告張文榮知情？至於同案賴茂松之名片上，固同時列有順星營造、松燁工程、聖力營造等3 家營造廠商之名，然前2 家廠商本即為同案賴茂松及其妻黃素瑩所有，至聖力營造與同案賴茂松或有合作關係，或係同案賴茂松在外誇飾其營業規模，均非不可能，單由上揭名片記載，似難推論同案賴茂松係向聖力營造借牌，是故，公訴人指稱：被告張文榮由投標文件等資料中，即可知悉同案賴茂松借牌投標等語，不足採取。５附表一編號一、編號三至編號十七之工程雖均由同案賴茂松出面施工、請款，前後時間長達約3 年，然證人柯振聰在原審審理時則證稱：「我知道工程是他（指賴茂松）做的，但是否是他標的，我不知道，因為常有公司在得標後，將工程轉給他人去作，所以施作之人未必是得標廠商」等語（原審卷㈡第296 頁），而工程轉包在營造業甚為平常，殊難以施工廠商與得標廠商不同一節，即推論此間有借牌情事，且施工、請款時間究在工程開標以後，縱使因同案賴茂松在其他廠商得標的工程中擔任監工，亦難據此推論被告張文榮在該項工程開標時，即已知同案賴茂松借牌投標，此觀證人梁永祥在原審審理時證稱：「我們開完標以後會聯絡得標廠商，施作時，有時候賴茂松會親自來，有時是承辦人來接洽，但做到一半時，賴茂松有時候就會出現，我們會懷疑怎麼也是賴茂松，‧‧‧但在標的時候，我並不知道實際上以後要做的是賴茂松」等語（同上卷第314 頁），證人即葫蘆國小會計主任高秀蘭在原審審理時經檢察官質以：「你如何發現賴茂松借牌」時，證稱：「在發包時看不出來，且在施工及驗收時，廠商常常會派小包、代表出來，所以也看不出來，是要到請款時，我就會發現都是賴茂松本人來請款，我就懷疑怎麼每次都是賴茂松」等語（原審卷㈢第62頁），益見不能以同案賴茂松多次在事後出面施工、請款，即推論被告張文榮在審標、決標時，即必然知情同案賴茂松有借牌的不法情事。６依卷附「順星營造圍標葫蘆國小工程明細表」所載（前揭94年度偵字第3471號卷㈠第14頁），同案賴茂松借牌得標之價格，與底價固均甚為接近，然證人柯振聰在原審審理時證稱：「工程底價只有總務主任和校長知道，因是由總務主任將空白表交到校長室，和校長當場確認金額」、「我發包的3 項工程，底價是由我帶空白表格及建築師給我的預算書一起呈給校長，建議打九五折到九八折，校長同意，我們就蓋章彌封。‧‧‧建築師提供的預算書，是給學校的總務處」等語（原審卷㈡第302、303頁），核與證人梁永祥在原審審理時證稱：「在我作總務主任期間，（葫蘆國小工程的開標底價）都是在開標前10分鐘，我和其他需要單位的主任一起到校長室，我們依據建築師給的設計預算書的金額來考慮底價，但因說實在也不懂工程，所以作法上都是將預算書金額的零頭扣掉作為底價」等語相符（同上卷第311 頁），易言之，學校等公家機關發包工程，承辦人多係不具營造背景的公務員，因無訪價能力，往往將建築師提供之預算書工程金額稍做增減，即當作該項工程底價，證人李承洋又證稱：「我參與葫蘆國小10項工程的設計、監造，設計時我們會提供圖說、預算書、工程標單給校方。圖說就是設計圖，包含材料和施工尺寸，預算書是依照圖說上面的標示計算出工程需要花費多少錢，而該金額也要符合學校事先提供給我的預算金額‧‧‧」、「提出預算書時，預算書上的金額通常是學校預算的百分之百‧‧‧」、「我編列預算都有加入百分之五到十的廠商利潤。每件工程所計算的利潤不一定」等語（原審卷㈢第160、161頁、第168 頁），綜上可知，營造商按學校預算及建築師預算書所記載之預算金額，即可大致推估其底價，此在營造業界並係眾所皆知，從而，同案賴茂松縱使以接近底價之價格得標，亦不能謂必有人洩漏底價，何況由前述底價核定的過程而言，總務主任與校長同能獲知底價，在本件中，證人梁永祥擔任葫蘆國小總務主任，退休後甚至在同案賴茂松之營造廠述職，與同案賴茂松來往亦甚密切，同有洩漏底價之動機，準此，果若有洩漏底價之不法情事，焉能遽認係被告張文榮所為？同案賴茂松在原審審理時，又僅稱：「從88年政府採購法立法後，預算都公開化，我們就可得知預算多少，我們計算時，因建築師都會以通過的預算逐項去設計，且通常建築師算出來的都會和預算差不多，甚至有時候會完全依照預算金額，我的利潤通常都是算工程款的百分之五當成利潤去標」等語，且在檢察官質以：「既然如此，為何你得標價格和底價都相當接近，甚至完全相同」時，推稱：「因為從88年採購法開始都是公開預算，建築師都傾向依照預算來設計」、「底價我們不知道。我是利潤薄一點」等語（原審卷㈢第116、117頁），難以再行調查，準此，既無證據證明被告張文榮知情或洩漏底價，自難憑同案賴茂松得標價格趨近底價一節，即執為不利於被告張文榮之認定。７證人柯振聰在原審審理時經受命法官質以：「對於你負責發包的三項工程，最後得標價格均與底價極為接近，有無起疑」時，固證稱：「我發包的三個工程，第一件我不覺得有問題，但葫蘆國小『自來水生飲設施工程』和『消防設施整修工程」2 件我有點起疑，但因為工程都有編列預算書，在經濟研究院或政府機關都找的到，廠商都人手一本，且當時我有念研究所，所以沒有再繼續注意」等語（原審卷㈡第304 頁），證人梁永祥在原審審理時受命法官質以：「你在葫蘆國小總務主任期間，是否曾經懷疑過得標廠商雖非同樣名義，但背後可能是同一廠商」時，亦證稱：「在我們發現聖力、水牛都是賴茂松出面時，我就懷疑了」、「葫蘆國小『八十八、八十九年度校舍損壞修復工程』時由賴茂松代表聖力來驗收，我發現又是他，就開始懷疑」等語（同上卷第325 頁），證人高秀蘭在原審審理時經檢察官質以：「你何時知道賴茂松有借牌」時，證稱：「他（按：即同案賴茂松）到總務處請款開請款通知單時，我們就知道他來請款，來請款時，我們都很注意，會核對大小章，是否與合約內的印章相符，因為賴茂松來的時候，我有看到他人，他也會來會計室說他來請款，所以我知道來請款的人是他」等語（原審卷㈢第62、63頁），證人即葫蘆國小教職員鄭彩玉在原審審理時，經檢察官質以：「你在偵查中提到寄給水牛營造的掛號回執竟然蓋聖力營造，當時你就懷疑以多家公司名義承包葫蘆國小工程等語，所言是否實在」時，證稱：「是事實，我們總務主任林瓊珠交待我發文給水牛營造，但回執竟然是蓋其他公司的章，依常理發文對象和回執上蓋的公司應該是同一家公司。當時我就將此事報告總務主任，我們去翻名片簿，翻到有2 張名片合起來可以對出來有異狀」、「主任拿出來這2 張名片，主任質疑聖力和水牛是不同公司，但是同一個人，都是賴茂松，主任說每次水牛營造都是賴茂松來，表示水牛是賴茂松的，為何聖力也是賴茂松的」等語（同上卷第90頁），證人林瓊珠在原審審理時經審判長詢稱：「鄭彩玉在調查局稱，她知悉賴茂松同時有以順星營造、松燁企業、聖力營造、水牛營造等公司承作本校工程之經過情形，有關你的部分，是否如此」時，亦證稱：「確實如此，她說的沒錯。所以我們有將一些資料，包含名片和郵局回執保存下來」等語（同上卷第86頁），可知葫蘆國小一般教職員對同案賴茂松是否借牌投標一節，也均心存懷疑，然查，證人柯振聰證稱：「得標價格與底價接近問題，我沒有和校長反應過，因為是我猜測，也沒有和建築師反應過」等語，證人梁永祥經原審受命法官質以：「你所承辦的上開工程，得標廠商開價和學校所定底價幾乎接近，校長有無對此表示意見」時，也答稱：「沒有」、「我也沒有向校長表示質疑。工程能夠標出去，我們就要順利完成」等語，證人高秀蘭證稱：「我沒有將我發現賴茂松借牌的情形，向校長報告，因為從開標一直到施工、完工、驗收，只剩下請款，接觸賴茂松的人應該是總務處，總務處都未提出，會計室當然不會提」、「我當時也不知道借牌是違反採購法，所以也沒有想到要向校長報告，且我覺得如果違法，總務處應該提出」等語（同上卷第324 頁），證人林瓊珠證稱：「沒有，我不敢和校長說這種事情，因我覺得有異，但我不知道原來之前他還作了這麼多學校工程」等語（同上卷第86頁），則被告張文榮是否亦懷疑同案賴茂松借牌一節，已嫌無確據證明，且事後發現同案賴茂松借牌投標，與審標、決標時即發現該不法行為，究屬兩事，綜觀前述柯振聰等證人證詞可知，渠等均係在事後施工、請款時方懷疑同案賴茂松借牌，是則，縱認被告張文榮也對此起疑，亦難遽認其在審標時即已知同案賴茂松借牌投標，更何況由前述事證，殊難肯認被告張文榮於何時開始懷疑同案賴茂松借牌投標，據此推論其在此後工程中，明知被告賴茂松借牌投標，仍予包庇，不僅如此，所謂懷疑，充其量不過為被告張文榮與其他葫蘆國小教職員的推測，能否據此在審標中即剔除正瀛營造等同案賴茂松借牌之廠商投標？本身即有疑問，否則在審標過程中，其他兼任審標的葫蘆國小教職員既均懷疑同案賴茂松借牌投標，對此焉能不加質疑？綜上，證人柯振聰等人此部分證詞，仍不足採為不利於被告張文榮之認定。８公訴人又指稱：被告張文榮以升遷、年中考績要脅證人即葫蘆國小之教職員柯振聰、梁永祥、高秀蘭、張美慧、鄭彩玉等人，對上揭同案賴茂松借牌投標之不法情事，隱匿不發云云，證人林瓊珠在原審審理時亦指稱：「我在93年7 月離開，‧‧‧考績委員都贊同我的工作績效，打甲等，但送到校長那裡，校長退回，要考績委員重新打，考績委員開幾次會仍然維持原案，還是甲等，考績委員甚至說校長要對總務主任打乙等要加註其意見」等語（原審卷㈢第76頁），然證人柯振聰在原審審理時證稱：「校長（即被告張文榮）在93年8 月考核92年考績時，退過1 次考績決定，但考績委員堅持不改，所以校長還是接受，那次是總務主任林瓊珠被退回，校長說審計處因查核問題要學校處罰她，所以校長退回來，但是考績委員認為她1 年的表現都很好，應打甲，後來校長接受了」等語（原審卷㈡第299 頁），可知被告張文榮所以退回該次證人林瓊珠的考績，係因審計處查核之故，非無原因可比，難認與同案賴茂松承辦之工程有關（關於證人林瓊珠承辦工程請款部分，詳見後述），且考績評比見仁見智，本即易滋爭議，故被告張文榮本於其校長職權，要求考績委重新審視該項考績議案，亦難認有違法之處，何況事後考績委員再度維持原議，被告張文榮亦未再堅持證人林瓊珠之考績議案，遑論有以此要脅證人林瓊珠，或對其他葫蘆國小教職員收殺雞儆猴之效可言，參酌證人梁永祥在原審審理時經檢察官質以：「有沒有校長威脅你或其他主任考績要打乙等」時，亦證稱：「都沒有」等語（同上卷第312 頁），證人高秀蘭在原審審理時經辯護人陳昆明律師質以：「張文榮是否曾經拿你的考績和升遷來要脅你，要做什麼樣的配合」時，亦證稱：「不會，也不敢，我認為如有這種情形，我可以請調到別的單位，所以沒有這個問題」等語（原審卷㈢第61頁），是公訴人指稱：被告張文榮以考績要脅證人林瓊珠等葫蘆國小教職員，不得聲張同案賴茂松借牌投標一節，即乏確證證明。９證人林瓊珠雖又證稱：「‧‧‧葫蘆國小『九十一年度室內溫水游泳池新建工程』的施作過程中，我有發現很多問題，‧‧‧我們反應給建築師，但我發現都是我和事務組長在急，‧‧‧我收到（估驗結算表）後發現內容有數據不符，沒有作這麼多，卻要估驗計價的浮報情形，我和事務組長就不會將這些資料上呈給會計室及校長，結果我們就受到一些壓力」、「（我有向張文榮報告）他如何說，很久了我不清楚，只記得校長和我說該付給人家的錢就要付給人家」、「‧‧‧反正就是校長叫我跟事務組長鄭彩玉不要參加游泳池的相關會議‧‧‧」、「我之前在別的學校當過一年總務主任，對於葫蘆國小的情形我有點疑惑，因廠商來，都不是到總務處，而是直接到校長室，且材料樣本不是拿到總務處讓我們請建築師來審核，而是拿到校長室，經由校長去處理，別的學校廠商的對口單位都是總務處，由總務處通知建築師，且將樣品由總務處拿給校長來看，這才是正當程序。但是我在葫蘆國小擔任總務主任時，卻不是這樣」等語（原審卷㈢第74、75頁），然此僅能證明被告張文榮與同案賴茂松往來甚密，又或同案賴茂松施工有偷工減料，甚至因不滿證人林瓊珠拒絕付款，而對證人林瓊珠以不法方式施壓，尚不足推論被告張文榮亦參與其事，至被告張文榮向證人林瓊珠告稱之「該付給人家的錢就要付給人家」一語，詞意含糊，復涉及聽者個人觀感，究係暗示證人林瓊珠不顧前述施工缺失，直接付款的關說，抑或單純在證人林瓊珠向其反映遭到前述困難時，推託了事，有待推敲，亦不能由此推認被告張文榮有包庇同案賴茂松之情事。１０公訴人另指述被告張文榮上揭行為，與同案廖久吉共同違反政府採購法，使投標發生不正確結果等語，然查，依現有證據，尚查無被告張文榮包庇同案賴茂松借牌投標之不法情事，已如前述，且被告張文榮若有包庇之情，亦係圖利同案廖久吉得標，此與同案廖久吉以非法方法得標一節，應屬兩事，是公訴人此部分指述，亦無可採。１１綜上，被告張文榮此部分圖利、違反政府採購法罪嫌，均有不足，此外復查無其他證據足證被告張文榮有此部分犯行，此部分犯罪，即屬不能證明。三、被告張文榮被訴此部分犯行，既屬不能證明，而此部分復與前揭論罪科刑部分，有裁判乙罪之連續犯、牽連犯關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第216條、第215條、第74條第1項第1款、第2項第4 款，修正前刑法第56條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。本案經檢察官周誠南到庭執行職務。中華民國 100 年 7 月 19 日刑事第三庭審判長法官陳博志法官劉興浪法官許文章以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。書記官范家瑜中華民國 100 年 7 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。政府採購法第87條意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，各得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

臺灣高等法院100年度上訴字第813號

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