100年度上重訴字第40號｜刑事：殺人等｜裁判日期：100 年 09 月 22 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上重訴字第40號上　訴　人即　被　告　林長選任辯護人　徐家福律師上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣士林地方法院100年度重訴字第1號，中華民國100年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第15852號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。林長殺人，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權柒年。扣案如附表所示之水果刀貳支均沒收；又殺人未遂，處有期徒刑柒年，扣案之西瓜刀壹支沒收。應執行有期徒刑貳拾年，褫奪公權柒年。扣案如附表所示水果刀貳支及西瓜刀壹支均沒收。事實一、林長係林寶猜之前配偶（雙方於民國99年1月7日協議離婚），林坤陞為林寶猜之兄，與林長曾為四親等內之旁系姻親，林長與彼等間具有家庭暴力防治法第3條第1款、第4款所定之家庭成員關係。林長與林寶猜因相處不睦迭有爭吵，且林長為經營之臺北市○○區○○路1號1樓之「長榮養生館」向林寶猜、林坤陞借錢周轉，惟為林寶猜、林坤陞拒絕，雙方已有嫌隙，林長又聽聞林寶猜、林坤陞對外散布其積欠賭債及其所經營上址「長榮養生館」將倒閉等不實言論，遂對林寶猜、林坤陞心生怨恨。迨99年12月初某日林長又聽聞林寶猜向「長榮養生館」店內師傅散布該店將倒閉之消息，致該店內師傅離職，林長更對林寶猜不滿，又思及以前種種不愉快，認為林寶猜、林坤陞故意要讓「長榮養生館」倒閉，使其無法生存，竟心生殺害林寶猜、林坤陞以為報復，再行自殺之意，而分別為下列犯行：（一）先於99年12月5日下午2時23分許至台北市○○區○○路92號聯合五金行購買附表所示水果刀2支，並於同日下午3時許（起訴書誤載為下午3時26分許）攜帶上開水果刀2支，騎駛車牌號碼GTH- 972號重型機車，前往臺北市○○區○○路4段6巷3號3樓林寶猜住處，進入該處1樓大門內等候，伺林寶猜下樓時，二人即於1樓樓梯間發生激烈爭吵拉扯，林長明知肩頸部乃人體重要部位，倘以利刃砍殺將生死亡結果，惟因積怨已久，在盛怒之下，仍基於殺人犯意，先以左手拉住林寶猜，右手持附表編號一之水果刀朝林寶猜之右肩頸部猛刺，致林寶猜右鎖骨內三分之一處受有1公分淺刺創傷、右肩近頸部受有極深之刺穿傷（刺創創口長4公分，由此直下略往內的方向刺入右胸腔尖部、右上肺尖部至右主支氣管，途徑長11公分），林長行兇後，將水果刀2支丟棄於地，旋即騎駛前開重型機車離開現場，林寶猜則負傷步出上址公寓外呼救，其女林美伶聞聲報警處理，惟林寶猜因右肺刺穿傷極深，導致出血性與窒息性休克，於送往新光吳火獅紀念醫院途中，即無生命跡象。經警至現場採證，在林寶猜上開住處樓梯間扣得林長所有，如附表所示供其殺人所用、預備之水果刀2支。（二）林長刺殺林寶猜後，即另萌殺人之犯意，前往找尋林坤陞，並於同日下午3時33分許，在上址其所經營之「長榮養生館」前，見林坤陞正推攤車在對面基河路、文林路口停等紅燈，林長即進入上址按摩店內拿取所有之西瓜刀1支後，立即返回上開路口，並繞至林坤陞背後，持西瓜刀朝林坤陞之頭部、背部猛力揮砍，適林坤陞往前移動攤車，惟林坤陞右耳、右後頭部及左背部仍被砍中一刀，林長復接續前開殺人犯意，旋繞至林坤陞左前方，續持西瓜刀朝林坤陞砍殺，林坤陞左手臂因此亦遭砍傷，致林坤陞受有頭部12公分、背部4公分、左手肘9公分長之撕裂傷、右耳深度斯裂傷耳殼分離，並深及右後枕骨及枕骨有不完全骨折裂開等傷害，嗣因林坤陞欲以攤車上之防身警棍反擊，林長見狀始將西瓜刀丟下並跑入上址「長榮養生館」內，林坤陞經送醫急救，倖免於難，未生死亡結果。警方據報到場，發現林長在「長榮養生館」內以紅色剪刀、美工刀自戕受傷，亦將林長送醫救治，並於現場扣得林長所有之西瓜刀、紅色剪刀、美工刀各1支、林坤陞所有之伸縮三節棍1支等物。二、案經林美伶、林坤陞訴由臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力說明一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又當事人同意或有同條第2項依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院97年度台上字第6715號判決意旨參照）。二、經查，被告及其辯護人、檢察官對於以下本院作為得心證依據之各項證據資料，經本院審理時逐項提示，均同意作為證據，且未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第66至72頁），本院審酌上開各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，且與待證事實具有關連性，證明力非明顯過低，而具適當性，依刑事訴訟法第159條之5、第159條之4之規定，均認有證據能力。貳、實體部分甲、殺人部分（即被害人林寶猜）一、訊據上訴人即被告林長固坦承被害人林寶猜為其前妻，有於上揭時、地與被害人林寶猜發生爭吵而持水果刀刺傷被害人林寶猜右肩部，致林寶猜死亡之事實，惟矢口否認有殺人之犯行，辯稱：當天是去找被害人林寶猜理論，只是想教訓被害人林寶猜，是一時失手刺傷被害人林寶猜，並無殺人犯意云云。辯護人則辯稱：被告是為教訓被害人林寶猜，主觀上僅有傷害故意，並無殺人故意云云。二、本院查：（一）被告林長與被害人林寶猜曾為夫妻關係，並於99年1月7日離婚，雙方常因感情、經濟等問題爭吵，積怨已深，案發前被告復聽聞被害人林寶猜對外散布「長榮養生館」將倒閉，及為清償林長積欠賭債才會討客兄（台語）等不實言論，心生不滿亟欲報復洩憤，而於99年12月5日下午14時 23分許，騎駛車牌號碼GTH-972號重型機車，至臺北市○ ○區○○路92號之聯合五金行內，以新臺幣75元之代價，購買附表所示水果刀2把等情，業據被告林長供陳在卷，其於警詢時供稱：我被我妻舅林坤陞及我前妻林寶猜欺負的很慘，我前妻說她所以會外遇，全是因為要償還我在外面欠別人的賭債，行兇的水果刀我於99年12月5日在大南路92號聯合五金行購買，兩把約70元，我買刀子本來是想去教訓我前妻，因為我戶籍原本在臺北市○○區○○路4 段6 巷3號3樓，和我前妻離婚後，他未經我同意亦未告知我的情況下，便將我戶籍遷出，再加上我經營的按摩店，未經我許可擅自將營業登記證撤銷登記，還沒有離婚前，我因未經營的按摩店資金週轉有困難，我開口向我前妻及妻舅借，他們直接說沒有，讓我感覺我對他們這樣照顧，他們卻這樣對待我，以上種種讓我實在氣不過，才會動手殺害他們等語（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第15852號卷，下稱偵卷，第18至21頁）；嗣於偵查時供稱：水果刀是我帶過去的，我想教訓林寶猜，因為他在外面說我欠人賭債，他才會去討客兄等語（見偵卷第94頁）；復於原審羈押庭時供稱：因為她討客兄，對外說是要還我賭債，才會討客兄，她要離婚也是她大哥林坤陞意思，我房子也給她，她還不滿意，水果刀是我在99年12月5日當天才買的，我店裡師傅，如過去找她買麵線，她都會說我店快要倒了導致師傅紛紛離職，她在98年1月就叫我把店關起來，後來我跟他在99年1月離婚，她還是叫他哥哥來亂我我的店，叫人打我等語（見原審聲羈卷第3、4頁、原審偵聲卷第9頁反面），再於原審準備程序、審理時供陳：99年12月5日我去買了2把水果刀，因為5日前二天好像是星期四、五我裡面師傅去吃麵線，結果林寶猜跟師傅說我店快倒了，我很生氣才去買刀子，因為前一、二天我店裡面師傅來沒多久就走了，有人問他原因，他說去跟林寶猜買麵線時，人家跟他說這間店快要倒了，你將來領不到錢，當時我生氣等語（見原審卷第6頁反面、第142頁反面）；更於本院準備程序時供稱：林寶猜是我的前妻，我們在99年離婚，因為我店做不起來，開口跟她借錢，她一直去店裡面亂，後來她大哥林坤陞鼓勵她跟我離婚，店裡面的師傅去林寶猜的店裡面吃麵線的時候，林寶猜說我的店領不到錢要倒了，她在外面討客兄，被我抓到，她說她在外面討客兄是還我賭債，她說的都不實在，她沒有幫我還害我，讓我沒有辦法生存等語（見本院卷第45頁反面），並經證人李秀儷於原審證稱：伊認識被告及被害人林寶猜20幾年，他們離婚後，被告無法釋懷，覺得很多人不看好他開那間店，所以被告到處放話，除親口告訴伊外，還告訴很多人說如果店做不下去就會死3個人，伊以為他在開玩笑，沒想到他是真的，林寶猜有跟我講申請保護令這件事等語（見原審卷第84至86頁），證人即被告之女兒林美伶亦於原審證稱：有看過99年度相字卷第22至23頁保護令，這是我陪我媽媽去聲請，因為我媽媽懷疑被告跟別的女人，所以要跟著被告，被告不讓我媽媽跟，被告就動手拿椅子打我媽媽，所以我媽媽才去聲請這張保護令，在這之前我媽媽還有聲請過壹張保護令，但之前那張已經過期了所以才又聲請壹張。（你父母是否有因為賭債吵架？）是，（被告即你父親因為開店常常週轉不靈，需要你媽媽籌錢是否如此？）是。（你上面提到「媽媽常常被威脅，爸爸常說要讓媽媽死、舅舅死」這是如何知道的？）有時候聽媽媽的朋友講，有時候也有聽媽媽說，我爸爸說店裡面經營不下去，因為我爸爸的店是在基河路上面，所以我爸就說基河路上面會死三個人就我媽、我爸爸、我舅舅。（你剛才提到有聽你媽媽還有你媽媽的朋友說，如果你爸爸的店裡經營不下去，就會死三個人，你媽媽的朋友是何人？）就是我媽媽做生意處所附近的朋友，有一位阿姨今天有來，就是證人李秀驪等語（見原審卷第80至83頁），證人即聯合五金行之老闆陳明智於警詢證述：經調閱監視畫面被告為99年12月5日13時53分（誤差值約為30分鐘，正確時間為14時23分）至我經營的聯合五金行大南路92號購買2支水果刀，共75元，他騎機車前來買水果刀等語（見偵查卷第30至31頁）明確，復有卷附五金行店內監視器翻拍照片影本1張、刑事案件證物採證照片（編號4至10、40至48號）9張、原審法院99年度家護字第3號民事通常保護令1份（見偵卷第33頁、臺灣士林地方法院檢察署99年度相字第747號，下稱相驗卷，第22頁、第45至48、63至67 頁）及扣案水果刀2支可佐，足見被告林長於本件案發前確實與林寶猜積怨已深，並預先購買水果刀2支，預謀殺害被害人林寶猜之事實，首堪認定。（二）又查，被告林長於同日下午3時許，持上開預先購買之水果刀2支，騎乘機車前往臺北市○○區○○路4段6巷3號3 樓被害人林寶猜住處1樓梯間等候，俟被害人林寶猜下樓後雙方發生激烈爭吵，被告即先以左手拉住被害人林寶猜，右手持附表編號一之水果刀朝被害人林寶猜之右鎖骨及右肩近頸部刺入，致被害人林寶猜受右鎖骨內三分之一處受有1公分淺刺創傷、右肩靠近頸部受有寬4公分、深11公分之刺穿傷等傷害，被害人林寶猜負傷步出一樓大門外呼救，證人林美伶於三樓住處聞聲後，從陽台往外探詢，發現被害人林寶猜受傷，旋即撥打119報案欲施以急救，惟林寶猜右肺受刺穿創，引起出血性與窒息性休克，於到院前即無生命跡象，經急救後，仍於同日下午4時43分許因出血性與窒息性休克死亡等情，為被告所不爭執，復據證人即被告林長之女兒林美伶於警詢及原審審理時證述：99年12月5日下午3時26分許，在臺北市○○區○○路4段6 巷3號3樓家中，伊聽到其母親被害人林寶猜呼叫伊，伊便從家中陽台往下看到被害人林寶猜身體受傷跌坐在地上，伊以為被害人林寶猜是被車子撞到，就趕快用家中電話000000000撥打119報警，伊當時並無看到被告林長，惟在這之前，伊有看到其父親林長平日所騎之車牌號碼GTH-972 號重型機車停放在上址門口，被告林長有其住家樓下大門之鑰匙，事後伊在1樓樓梯間有發現編號1水果刀1把等語（見偵卷第27頁、原審卷第80至81頁）明確，並經原審當庭勘驗被害人林寶猜住處巷口之監視錄影畫面顯示：「監視器內容與99年度偵字第15852號卷內第67頁下方至72 頁下方現場監視器擷取照片畫面相符，畫面中著白色長袖上衣與灰色長西裝褲騎摩托車之男子即為被告林長，林長至現場停妥摩托車後即未出現在畫面中，至9分鐘後林寶猜從其住處大門方向衝出馬路中央跌倒在地，隨即爬起，站到路旁，左手按住右側頸部，林長於此時騎摩托車離去，15秒後林寶猜跌坐在地，再30秒後倒臥在地未曾再起身，嗣救護車到場。」，此有勘驗筆錄1份、監視錄影畫面翻拍照片10張在卷足憑（見偵卷第67至72頁、原審卷第35頁反面），此外，並有被害人林寶猜之新光吳火獅紀念醫院診斷證明書1份、臺北市政府消防局救護紀錄表1份、臺北市政府消防局函覆之報案者資料暨所附之報案譯文（見相驗卷第13頁、偵卷第108至111頁）、現場勘察照片（編號第1至16號、26至39號）、刑事案件證物採證照片（編號 40至48號）（見相驗卷第44至51、63至67）等附卷可稽，前開事實亦堪認定。（三）又被害人林寶猜因遭水果刀銳器刺殺右肩，刺入右上肺導致出血性與窒息性休克而死亡乙節，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官會同法醫師相驗屍體，製有臺北市政府警察局士林分局處理相驗案件初步調查報告暨報驗書、勘驗筆錄與相驗屍體證明書（見相驗卷第19至21、25、26、29、32至41、56至63頁）、相驗照片（見相驗卷第76至92頁）在卷可查，並囑託法務部法醫研究所法醫解剖鑑定結果，被害人林寶猜所受傷勢情形為：「二處銳器創。一為右鎖骨內三分之一處之淺刺創，長1公分，一為右肩靠近頸部之極深的刺穿傷，刺創創口長4公分，由此以直下略往內的方向刺入右胸腔尖部，右上肺尖部至右主支氣管，整個途徑長11公分，右胸腔積血300毫升；現場也有部分流出體外之血液。」、解剖觀察結果：「…2、頸部：氣管下端有血液存在。3、胸部：（3）左右胸腔：右側積血300毫升。（4）肺臟：左270公克，右300公克，充氣良好，但局部出血。右上肺刺創使血液也流至氣管下端及兩側支氣管內，造成阻塞。」、鑑定研判經過：「（一）主要解剖所見：右肩刺創入右肺。（二）顯微鏡觀察結果：肺臟刺創出血，血塊塞住主支氣管。」、死亡經過研判：「（一）解剖結果：右肩近頸部刺創，刺入右上肺葉。（二）刺創口長4公分，刺創途徑長11公分，符合現場扣案之水果刀（長約15公分，刀刃至刀背寬2公分)所可造成之傷勢。（三）除血胸之外，血液也積留於兩主支氣管而加上氣道阻塞之成分。（四）無其他致命病變。（五）研判死亡原因：甲、出血性與窒息性休克。乙、右肺刺穿創。丙、水果刀銳器刺殺。」、鑑定結果：死者林寶猜，因遭右肩銳器創，刺入右上肺導致出血性與窒息性休克而死亡。死亡原因為他殺」等情，有法務部法醫研究所（99）醫鑑字第0991104297號鑑定報告書、（99）醫剖字第0991104108號解剖報告書及被害人屍體解剖照片附卷可稽（詳見相驗卷第76至92頁、第94至107頁）；另扣案附表編號一之水果刀1支上所沾血跡，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，該支水果刀上血跡與被害人林寶猜之DNA- STR型別相同，亦有該局100年1月24日刑醫字第0990172949號鑑定書附卷可佐（見偵查卷第150至152頁) ，據此可知，被害人林寶猜之死亡為被告持水果刀往其右肩靠近頸部刺1刀所造成，被告之行為與被害人林寶猜之死亡間有因果關係，亦堪認定。（四）按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意以為斷。被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，自應審酌當時情況，視其有無持兇器、兇器種類、下手輕重及加害部位等以為判斷之參考（最高法院70年度臺上字第2180號、96年度台上字第7278號判決意旨參照）。１、查本件被告所持附表編號一之水果刀，係被告於案發前1 小時甫自五金行購置之嶄新刀具，為鋒利尖銳之危險工具，且該水果刀經本院勘驗結果：「黑柄水果刀1把（長），全長（含柄）25.6公分，刀寬約2.1公分，金屬刀刃部分長約14.6公分，塑膠手柄部分長11公分，刀刃上殘留血跡。」有本院勘驗筆錄一份可稽（見本院卷第48頁反面），是若持往人體要害部位穿刺，足以致人於死，縱持往人體非要害之其他部位揮砍，倘若施力過猛，亦足使人失血過多而奪其生命，為眾所周知之事。而人體肩、頸部內有頸動脈且緊鄰肺臟、心臟等重要器官，屬人體之要害部位，甚為脆弱，被告竟持鋒利尖銳之水果刀，猛力擊刺被害人林寶猜之右肩靠近頸部，致使被害人右肩靠近頸部受有極深的穿刺傷，刺創創口長4公分，由此以直下略往內的方向刺入右胸腔尖部，右上肺尖部至右主支氣管，整個途徑長11公分，被告若非欲致林寶猜於死，何以刀刃僅長約14.6公分，竟刺入11公分，幾近整支沒入，足徵其下手砍殺時，力道之猛烈，未存絲毫猶豫憐憫之心。２、又被告見被害人負傷倒地後，並未對被害人施以任何救護或報警處理，而係逕自騎乘機車離開現場，此見監視錄影翻拍畫面即明（見偵查卷第69至72頁），參以證人林美伶於原審審理時證述：（問：在你看到你母親跌坐在地上的時候，你當時有無看到被告？）沒有，因為我看到我母親受傷，我就趕快拿電話去打叫救護車，是監視器有拍到我爸爸騎車離開，我沒有看到我爸爸騎車離開的情形。（問：在你看到你母親跌坐在地上之前或之後，有無聽到被告叫你的聲音？）沒有。（問：被告之前在準備程序時有說他殺了你母親後有喊你要你趕快打電話叫救護車？）沒有，我聽到我母親喊我的聲音，叫我叫救護車等語明確（見原審卷第81頁），是倘如被告所辯，伊只是要教訓被害人林寶猜，沒有要殺她云云，當於誤傷被害人林寶猜要害後，立即將被害人林寶猜送醫急救，然被告捨此不為，仍將被害人林寶猜棄之不顧，騎車離去，足認被告主觀上有置被害人於死之認知及決意，至為灼然。３、再觀諸被告砍殺被害人林寶猜之地點為一樓樓梯間，經被告當庭陳稱：樓梯間寬度就是一般樓梯寬、長度大概一個桌子的長度（當庭測量約161公分）等語（見原審卷第143頁) ，足見該樓梯間空間甚為狹小，被告利用被害人林寶猜於此狹小空間難以閃避之際，近距離先以左手拉住被害人，再持扣案附表編號一所示之水果刀朝被害人林寶猜之右肩頸要害猛刺，更徵被告主觀上顯有致被害人林寶猜於死之犯意無訛。若其係出於傷害犯意，欲教訓被害人，以其與被害人近距離接觸，只需持刀劃傷被害人即可，不必刺入肩頸等身體要害部位，更無需如此猛力刺入，益見被告辯稱並無殺人犯意，僅係教訓被害人云云，顯屬卸責之詞，不足採信。４、是依被告預先購買兇器於被害人住處樓下等候、所持水果刀鋒利尖銳、與被害人近身接觸之機會、出手之姿勢、下手用力之情狀、下手之部位，且並未將被害人送醫診治而離開現場等情狀綜合觀之，被告主觀上確有殺人之犯意無誤。（五）綜上各節互核以參，被告及辯護人所為前揭辯解皆無法採信，此部分事證明確，被告殺人犯行堪以認定，應予依法論科。三、公訴意旨雖於原審100年3月31日準備程序時另主張被告前因對被害人林寶猜實施家庭暴力行為，經原審法院核發99年度家護字第3號民事通常保護令，裁定被告不得對被害人林寶猜實施身體上或精神上不法侵害之行為，亦不得對林寶猜為騷擾之聯絡行為，並應遠離林寶猜上址住處至少50公尺，被告明知上開保護令內容，竟基於違反上開保護令之及殺人犯意，於99年12月5日下午前往林寶猜上址住處樓梯間持水果刀猛刺林寶猜，致林寶猜受傷死亡，以此方式違反上開保護令之規定，此部分事實另涉有家庭暴力防治法第61條第1項之犯行，且與起訴之殺人罪間有想像競合犯關係云云（見原審卷第35頁、第40至41頁）。然查：（一）家庭暴力防治法第15條第1項規定：通常保護令之有效期間為一年以下，自核發時起生效。其係保護令之程序關於通常保護令生效之特別規定，依家庭暴力防治法第20條第2項規定，自應逕予適用，即通常保護令自核發時起生效，不再準用非訟事件法或民事訴訟法有關裁定生效之規定。至於通常保護令已否合法送達於當事人，係屬審酌當事人抗告期間能否起算之事項，而與其生效與否不生影響；又於通常保護令生效後，倘相對人猶不知通常保護令所定內容，而有違反通常保護令之行為，應否成立家庭暴力防治法第61條之違反保護令罪，核屬判斷相對人有無犯罪故意之範疇，應予辨明（最高法院98年度台非字第220號判決意旨參照）。（二）查本件原審法院99年度家護字第3號民事通常保護令係經原審法院於99年3月30日所核發，且該保護令之有效期間為8個月，有上開通常保護令一份在卷可查（見原審卷第 45至46頁），是依家庭暴力防治法第15條第1項、民法第 120條第2項、第121條之規定，上開保護令之有效期間為 99年3月30日至99年11月30日，而被害人林寶猜於上開保護令失效前，復未向法院聲請延長乙節，亦有原審法院公務電話紀錄在卷可參（見原審卷第55頁），由此觀之，被告於99年12月5日對被害人林寶猜為上開殺人行為之際，本件通常保護令業已失效，是被告縱有對被害人林寶猜實施身體上不法侵害之行為，仍不能成立家庭暴力防治法第第61條第1項之違反保護令罪，公訴意旨顯有誤會。（三）至被告此部分違反保護令犯行並未經檢察官提起公訴，而係公訴檢察官於起訴後之100年3月29日另以100年度蒞字第2168號補充理由書增補此部分犯罪事實及所犯法條（見原審卷第35頁、第40至41頁），且此部分事實既屬不能證明被告犯罪，即與檢察官原起訴之前揭殺人罪間無想像競合犯一罪之關係，自非本院審理之範圍，併此說明。乙、殺人未遂部分（即被害人林坤陞）：一、訊據被告林長固坦承有在上揭時、地持西瓜刀，砍傷告訴人林坤陞之事實，惟否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊只是想教訓林坤陞云云，辯護人則辯護稱：被告當日想給告訴人教訓，與告訴人間怨隙未達非致告訴人於死之地步，而本件兇器是自被告臨時自按摩店拿取，被告僅砍告訴人二刀即罷手，可見被告主觀上無殺人故意，僅有傷害故意云云。二、本院查：（一）被告於前揭時、地，持西瓜刀揮砍告訴人林坤陞一情，業據被告自承在卷，並據告訴人林坤陞於偵查及原審審理時證稱：99年12月5日下午，我要把攤車推到我做生意的地方，林長在他的按摩店遠遠看到我要推車過去，就繞到我後面，拿西瓜刀砍我右耳後方，我剛好推動攤車，所以他就砍到我的左肩後方，他又跑到我的前面，又砍到我左手臂，我就趕快拉出攤車，拿了一個警棍反擊，林長就自己把西瓜刀丟在地上，跑回自己店等語（見偵查卷第117頁）；被告之前是我妹婿，但是被告在跟我妹妹離婚之前曾經向我借錢，但我沒有借他。在99年12月5日當天下午當天我準備要推攤子出去做生意，我從基河路捷運站下一直推攤子要推到士林夜市○○路及文林路口，被告殺了我妹妹之後就去攤子那邊找我，他看到我來之後，就跑到我後面拿西瓜刀從脖子後面砍我，當時因為剛好紅燈轉成綠燈，我攤子往前推，結果刀就從我的右耳砍到我的後背處，當時我都不知道被告就在我後面。後來我就繼續往前推，被告就跑到我的左手邊，又拿西瓜刀砍我，砍到我的左前臂，然後說「幹你娘、給你死」，因為我認得被告的聲音，然後我就緊抓著攤子，攤子上面我有放一把警棍，然後伸手上去將警棍抓出來準備要作勢打被告，被告就把他手上的西瓜刀丟在地上，然後被告就一直跑走，跑到他店裡等語（見原審卷第76至78頁），此外，復有現場勘查照片（編號第17至25號）、刑事案件證物採證照片（編號49至64號）共25張（見相驗卷第52至56、68至75頁）附卷可稽，並有西瓜刀1支扣案可佐，是被告於上揭時、地，持西瓜刀朝告訴人林坤陞揮砍2刀之事實，已堪認定。（二）告訴人林坤陞遭被告揮砍後，受有頭部12公分、背部4公分、左手肘9公分長之撕裂傷、右耳深度斯裂傷耳殼分離，並深及右後枕骨及枕骨有不完全骨折裂開等傷害，有新光醫療財團法人新光吳火獅紀念醫院100年5月10日新醫醫字第0745號函覆之林坤陞病歷資料影本共10紙、病歷摘要紀錄紙在卷可證（見原審卷第122至131頁、本院卷第62頁），而扣案之西瓜刀1把上所沾血跡，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，該水果刀上血跡之與告訴人林坤陞之DNA-STR型別相同，亦有該局100年1月24日刑醫字第0990172949號鑑定書附卷可佐（見偵查卷第150至152頁），足證告訴人林坤陞身體所受傷勢，係被告持扣案之西瓜刀揮砍所致無訛。（三）被告固辯稱：伊當時只是出於教訓告訴人林坤陞之意思，並無殺人之犯意云云。然查：１、按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡及是否為致命部位，輕重如何，有時雖可藉為認定有無殺意之參考，究不能據為絕對標準，最高法院著有18年上字第1309號及19年上字第718號判例可資佐參。另按殺人未遂之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果為要件；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，故殺人未遂、傷害之區別，端賴行為人行為時，究出於殺人或傷害之犯意而定。至殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，並與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷（最高法院20年非字第104 號、44年臺上字第373號、78年臺上字第5216號判例參照）。２、本案被告犯罪之動機，除之前自承部分外（見甲、二（一）所載），復於偵查、原審及本院庭訊時供述：我為何要找林坤陞，林坤陞應該知道（見偵卷第157頁）。因為我讓他賣麵線都沒有跟他拿錢，每天購買便當給他吃，離婚時，他就拿50萬元要給他妹妹說要跟我買攤位，因為懷恨才會殺他，他經過我店外，我看到就從店內拿西瓜刀砍他（見原審99年度聲羈字第457號卷第4、5頁）。因為前述原因，我對林坤陞很生氣，我要教訓他（見原審100年度偵聲字第23號卷第9頁反面）。林坤陞也是在外面說我的店快倒了，他的攤位也是我讓給他的，我都沒有怨言等語（見本院卷第45頁反面），核與證人即告訴人林坤陞證稱：被告因於基河路經營按摩店，開銷大，經營不善，屢次要向伊及其妹被害人林寶猜借錢，但伊拒絕，被告可能因此懷恨才會對伊痛下殺機，我覺得他是要置我於死地，因為他以前很愛賭博，他跟我妹妹離婚前有向我借錢，我沒有借他等語（見偵查卷第24、117頁）相符，是案發前被告與告訴人林坤陞間素有怨隙，可以認定。３、查告訴人林坤陞經送醫診治結果受有頭部12公分、背部4 公分、左手肘9公分長之刀傷、並懷疑有頭骨骨折，經初步外傷處理及輸血後，於同日下午5時50分住院進一步治療，就診時並無危急生命之情形，此有新光醫療財團法人新光吳火獅紀念醫院100年5月10日新醫醫字第0745號函覆之林坤陞病歷資料影本共10紙可證（見原審卷第122至131頁），又告訴人於99年12月5日急診住院，99年12月11日出院，因右耳深度斯裂傷耳殼分離，此傷口深及右後枕骨，枕骨有不完全骨折的裂開，但未傷及腦部、無神經傷害現象，亦有同院病歷摘要紀錄紙可查（見本院卷第62頁），依告訴人前開病歷資料可徵，告訴人因未傷及腦部、內臟，雖無生命立即之危險，但因身體受有多處刀傷，並致右耳深度斯裂傷耳殼分離，此傷口深及右後枕骨不完全骨折，是醫院為告訴人進行縫合、輸血等治療後，告訴人仍經住院治療7日後始行出院。４、又頭部、背部，為腦部、肺臟等重要器官分佈所在，屬於人體要害，如持銳利之西瓜刀朝該處砍刺，足以致死，此為週知之事實，又被告持以行兇之西瓜刀1支，全長（含柄）48公分，刀寬約4.2公分，金屬刀刃部分長約36公分，木頭手柄部分長12公分，亦經本院勘驗明確（見本院卷第49頁），而被告竟持鋒利之西瓜刀朝告訴人林坤陞之頭部、背部、左手臂揮砍二刀，致使告訴人林坤陞受有前揭傷害，經急診緊急輸血處理及後續手術，住院七天後方行出院，有如前述；復參酌案發當時被告係趁告訴人推攤車停等紅燈之際，持刀繞到告訴人林坤陞背後朝告訴人頭部、背部揮砍，亦經被告供述、告訴人證述在卷（見偵卷第20頁、原審卷第143頁背面），被告若非意在殺人，何需趁告訴人林坤陞不及防備之際，繞至告訴人背後，持扣案之西瓜刀，朝告訴人林坤陞之頭、背部攻擊，幸因告訴人林坤陞往前移動攤車，惟右耳、右後頭部及左背部仍被砍中一刀（頭部12公分、背部4公分），詎被告猶不罷休，再次持刀繞至林坤陞左前方持刀砍殺告訴人，經告訴人欲以攤車上之防身警棍反擊，被告始停手等情節，可見被告下手砍殺時，力道之猛烈，殺意之堅定，本件倘非告訴人於被告行兇時正好往前移動攤車，以被告行兇時之力道，告訴人頭部、背部所受之傷勢當非僅如此，恐亦遭受不測。是綜觀被告所使用之兇器為西瓜刀、揮砍告訴人林坤陞時立於告訴人背後、揮砍之部位為人體頭部、背部等要害、告訴人所受傷勢嚴重及經告訴人反擊後始罷手等情，足認被告具殺人犯意甚明。被告辯稱並無殺人犯意，僅係傷害告訴人云云，顯屬卸責之詞，不足採信。（四）再者，被告於砍殺被害人林寶猜、告訴人林坤陞後確實有持刀自殘之行為，並因此受有腹部穿刺傷、撕裂傷等傷害，業據被告供述伊揮砍告訴人林坤陞後，回到店內，伊就想拿紅色剪刀往肚子刺，刺不下就改拿美工刀刺下去等語明確（見偵卷第94頁），核與證人即到場處理之員警蘇德輝到庭證稱：伊當時看到被告及告訴人林坤陞二人皆有受傷，林坤陞流很多血，而被告手上有拿美工刀戳自己的肚子，伊問被告在做什麼，被告回答不要過去，他要自殺，伊即與到場員警一同將被告之美工刀奪下，後來就有兩台救護車過來，分別將被告、告訴人林坤陞送到醫院等語（見原審卷第136至137頁）相符，而扣案之剪刀1把沾有血跡，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，該剪刀上血跡之與被告之DNA-STR型別相同，亦有該局100年1月24 日刑醫字第0990172949號鑑定書附卷可佐（見偵卷第150至152頁），復有新光吳火獅紀念醫院99年12月8日診斷證明書在卷可按（見偵卷第50頁），可見被告當係基於同歸於盡之心態，先於刺殺被害人林寶猜後，旋前往砍殺告訴人林坤陞，復為自殺之舉，更徵證人李秀儷證稱聽聞被告屢稱：若伊的店經營不下去，會死3個人等語並非子虛，被告主觀上確有殺害告訴人林坤陞之動機無疑。（五）綜上所述，互核以觀，被告及辯護人所為前揭辯解皆無法採信，此部分事證明確，被告殺人未遂犯行堪以認定，應予依法論科。丙、論罪科刑及撤銷改判之理由：一、核被告林長所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪、刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告與被害人林寶猜前為夫妻關係（已離婚），告訴人林坤陞則為被害人林寶猜之兄，有戶役政連結作業系統在卷可稽，是被告與被害人林寶猜、告訴人林坤陞間，分別具有家庭暴力防治法第3條第1款、第4款所定之家庭成員關係，被告對被害人林寶猜、告訴人林坤陞實施身體上不法侵害之行為，均屬家庭暴力防治法第2條第2項所定之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法並無另立罰則，被告犯行仍應依刑法殺人罪及殺人未遂罪規定分別予以論處。被告在殺害被害人林寶猜前預先購買水果刀2 支之預備行為，為其後所犯殺人既遂罪所吸收，不另論罪。又被告持西瓜刀接續2次揮砍告訴人林坤陞，所為係基於同一殺人犯意下之接續行為，僅侵害一個法益，應僅論以一殺人未遂罪。被告已著手於上開殺人行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。被告所犯上開殺人、殺人未遂犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。二、被告於原審審理時曾辯稱案發後有向員警自首犯罪云云。惟按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺，最高法院97年度台上字第5969號裁判可資參照。經查：（一）證人即至被害人林寶猜住處處理本案之警員顏碧宏於原審證稱：當初是11 9通報勤務中心說有車禍案件，我們到現場發現死者倒在馬路旁邊，身體旁邊流了很多血，當時現場還有被害人的女兒及女婿，現場並無發生車禍，我們注意到被害人胸口有明顯的刀傷，我們詢問被害人之女兒、女婿說被害人是何人，女兒說這是他媽媽，我們問他發生何事，怎麼好像被人殺傷，被害人的女兒說他媽媽剛才與他爸爸吵架，有可能是他爸爸將他媽媽殺傷，後來我們就通知救護車，救護車趕到現場才將被害人送往醫院，之後在樓梯間有發現類似打鬥的痕跡，現場樓梯間也有很多血跡，現場樓梯間還有遺留一把刀子。因為旁邊剛好就是里辦公室，我們也有到里辦公室去看監視器，有看到嫌疑人騎機車從進去到出來的畫面還有被害人從屋內走出然後跌倒在馬路邊的畫面，我們還在現場處理的時候就有聽到無線電報說在基河路那邊也有發生類似的案子，後來查證發現基河路那邊的嫌疑人也是林長，我們也跟那邊的單位聯繫說這兩件案子可能是一起的，現場我們馬上就通報偵查隊，偵查隊馬上就到現場採證。（問：你們去里辦公室調出的監視錄影帶調出的嫌疑人是否是林長？）畫面有拍到機車車號，嫌疑人之特徵與林長相符。（問：當時是否懷疑林長涉案？）現場有詢問被害人之女兒及女婿，他們有說應該是林長將被害人殺傷等語（見原審卷第134至136 頁）。是依上開證人證述可知，被告殺害被害人林寶猜部分，業經到場處理之員警依據證人指訴、調閱監視器畫面後掌握確切之根據，對被告為合理之懷疑。（二）證人即至告訴人林坤陞遭砍殺現場處理本案之警員蘇德輝於原審證稱：（問：你們之後有無再到醫院去問林長筆錄？）當時林長是在急診室，有跟林長詢問，醫生在治療中，我們沒有辦法問他，只有大概問他一下為何會發生這種事情，他就大概說他與林坤陞打架的經過。（問：是否知道在承德路4段6巷3號3樓有發生命案？）當時還不知道。（問：被告有無提到他在上開地點有涉案？）他有沒有講我不曉得，但在現場我確實沒有聽到他說。（問：你剛才提到，後來到急診室才有詢問林長關於當時發生之經過，林長是如何告訴你？）他有講說他與林坤陞之間的過節，也有說他在基河路砍林坤陞的過程，因為現場只有兩個人受傷。（問：你確定沒有聽到林長有跟你說他有砍他太太的事情？）沒有，我為什麼可以這麼確定，是因為當天發生事情我去現場的時候旁邊有攤販表示，攤販平常有跟林長的前妻聯絡，但攤販當天打電話給林長的前妻，都聯絡不到林長的前妻，我說不然就叫攤販去看一下，所以我可以確定林長當時沒有跟我提到他老婆的事情等語（見原審卷第136至138頁），堪認被告僅曾自白砍殺告訴人林坤陞之犯行，亦無自首前開犯罪之情事。（三）另據原審函查關於本案之報案紀錄結果，均無被告撥打110或119之報案紀錄，有臺北市政府警察局100年5月2日北市警勤字第10032123300號函暨所附之覆之99年12月5日下午3時許受理本案之相關報案紀錄共7紙、110受理報案電話錄音檔光碟1份、該局函覆之北市警士分刑字第10030902800號函覆之本案110、119報案紀錄共11紙、臺北市政府消防局99年度12月20日北市消指字第字第09938553800號函復暨附件該局派遣紀錄表、救護紀錄表及報案者譯文各1份等共7紙附卷可稽（見原審卷第103至121頁），其中99年12月5日下午3時26分許，在臺北市○○路○段6巷之報案紀錄，報案電話號碼為00-0000000號，報案人雖記載「林長」（見偵查卷第110頁），惟觀諸報案譯文內容：「報案人：撞車了。執勤員：119你好。報案人：你好在臺北市○○路○段6巷有人受傷了；執勤員：6巷幾號幾樓？報案人：3號3樓巷口，他就在巷口。執勤員：他是怎麼受傷的。報案人：他被摩托車撞了，拜託你快來。執勤員：車禍是不是？報案人：對對對。執勤員：他現在在1樓嗎？報案人：對，她現在在1樓被惡意撞傷。執勤員：好！幾歲了是男生女生？報案人40幾歲了女生她是我媽媽。執勤員：已經派去了，好好好，謝謝你謝謝你。」而告訴人林美伶是以00-0000000報案一情，亦據告訴人林美伶到庭證述無訛（見原審卷第81至83頁），與該報案譯文綜合以觀，應係告訴人林美伶以家中電話00-0000000所撥打之報案電話，而被害人林寶猜與被告前為夫妻關係，該市內電話係由被告名義聲請亦與常理無違，故報案人欄之所以記載為被告，應係被告為00-0000000號室內電話之電話申登人之故；另於同日下午3時33分許，在臺北市士林區基河1號之報案紀錄，報案電話為00-00000000號，報案人雖亦係記載「林長」（見偵查卷第112頁），惟據證人即被告所經營按摩店之員工黃英在警詢中陳稱伊看到被告與告訴人林坤陞流血，有打119叫救護車等語（見偵查卷第36、37 頁），顯見前揭報案電話亦非被告所為甚明，況該通電話內容是向台北市政府消防局請求派員救護傷患，並非向職司犯罪偵查之公務員自首犯罪，亦與自首規定未合，是被告並無自首減刑規定之適用，附此敘明。三、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）原判決既認被告殺害被害人林寶猜前預先購買水果刀2支之預備行為，亦構成殺人罪預備犯（原判決第11頁第8至9行），惟事實欄並未認定被告犯預備殺人罪之時間、地點、行為，其事實之認定已有疏漏，且理由欄所載被告購買水果刀時間為99年12月5日13時53分許（原判決第3頁倒數第3行），亦與卷內證人陳明智證述被告購買水果刀正確時間為14時23分（見偵查卷第30至31頁）未合，即有不當。（二）被告持西瓜刀接續2 次砍殺告訴人林坤陞，所為係基於同一殺人犯意下之接續行為，僅侵害一個法益，為接續犯，原審判決未予論述，稍嫌未洽。（三）告訴人林坤陞因被告2次砍殺行為除受有頭部 12 公分、背部4公分、左手肘9公分長之撕裂傷外，另受有右耳深度斯裂傷耳殼分離，此傷口深及右後枕骨，枕骨有不完全骨折的裂開等傷害，有前揭病歷摘要紀錄紙可查（見本院卷第62頁），原判決疏未認定前揭傷害，同有未合。（四）刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院裁量權。經查，被告與告訴人、被害人於案發前為金錢或感情糾紛已有怨隙，復聽聞被害人林寶猜、告訴人林坤陞散布事實欄所載不實言論之刺激，而情緒失控下手殺害被害人、殺傷告訴人，被告持刀殺人、傷人之行為固屬不該，惟被告為上開犯行後，深感懊悔，遂持剪刀、美工刀猛刺自己身軀企圖自殺，足見被告自身痛苦至深。原判決亦未充分考量被告上揭情況，量處被告無期徒刑，褫奪公權終身，稍嫌過重，難以契合人民之法律感情。被告上訴否認有殺人犯意固無理由，被告上訴另指摘原判決量刑過重則為有理由，且原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。四、爰審酌被告前無犯罪紀錄，素行尚佳，有本院被告前案紀錄表可稽，被告與被害人林寶猜前為夫妻關係，因金錢及情感糾紛即預謀殺害被害人林寶猜，並於殺害被害人林寶猜後，旋另萌殺意，前往砍殺告訴人林坤陞，其於同日內接連殺死1人及殺傷1人，惡性重大，所為不僅剝奪被害人之生命，且對社會生活之安定亦造成嚴重之危害，惟被告於行兇後，深感懊悔，遂持剪刀、美工刀猛刺自己身軀企圖自殺，自身痛苦至深；又被告剝奪被害人之生命造成無可彌補之後果，並造成告訴人、家人痛苦甚深，迄今仍未與告訴人、被害人家屬達成和解，賠償被害人家屬所受損害，兼衡被告僅國小肄業之智識程度、犯罪之動機、目的、所受刺激、犯後態度，與公訴人請求量處之刑度及告訴人林坤陞、林美伶、被害人家屬林宜良就本案刑度所為意見表示（見本院卷第73頁反面）等一切情狀，就被告犯殺人罪部分，量處有期徒刑15年，且依被告犯罪性質有宣告褫奪公權必要，爰依刑法第37條第2 項之規定，宣告褫奪公權7年。另就被告犯殺人未遂罪部分，量有期徒刑7年，並定其應執行刑為有期徒刑20年。至扣案如附表所示之水果刀2支、西瓜刀1支，均係被告所有，且分別係供犯罪所用及供犯罪預備之物（附表編號二水果刀未使用），業據被告供明在卷，均應依刑法第38條第1項第2款之規定，於各該犯罪之主文項下宣告沒收。其餘扣案紅色剪刀、美工刀、伸縮三節棍等物，均非違禁物，亦非供本件被告犯罪之用，自不予宣告沒收，併此敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第271條第1項、第2項、第25條第2項、第37條第2項、第51條第5款、第38 條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官越方如到庭執行職務。中華民國 100 年 9 月 22 日刑事第十八庭審判長法官吳鴻章法官魏瑞紅法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官劉寶鈴中華民國 100 年 9 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。附表 ┌───┬───────┬────┬────┐ │ 編號 │ 物品名稱 │ 數量 │ 備註 │ ├───┼───────┼────┼────┤ │ 一 │ 長水果刀 │ 1支 │被告所有│ ├───┼───────┼────┼────┤ │ 二 │ 短水果刀 │ 1支 │被告所有│ └───┴───────┴────┴────┘

臺灣高等法院100年度上重訴字第40號

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