100年度上重訴字第42號｜刑事：毒品危害防制條例等｜裁判日期：101 年 04 月 17 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　100年度上重訴字第42號上　訴　人即　被　告　陳鄭麗月選任辯護人　王淑琍律師上　訴　人即　被　告　紀安禧選任辯護人　王道光律師賴彌鼎律師盧永盛律師上　訴　人即　被　告　鄭開元陳瀅蓉上列二人共同選任辯護人　孫治平律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院99年度重訴字第15號，中華民國100年7月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第9120、9522、9523、9705、10349、11643號，及移送併辦案號：99年度偵字第17489號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於陳鄭麗月部分撤銷。陳鄭麗月共同販賣第一級毒品，處有期徒刑貳拾年。扣案廠牌為三星ANYCALL廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收。其他上訴駁回。陳瀅蓉緩刑伍年。事實一、緣陳鄭麗月為陳榮順之妻，陳榮順因涉販賣毒品罪於民國99年4月9日上午8時41分許，在臺北市中山區○○○路○段與中原街口為警查獲，並在其所駕駛之計程車上扣得欲供販賣之第一級毒品古柯鹼9包（此部分犯行，業經本院以100年度上重訴字第42號判決有罪在案），當時陳鄭麗月亦在場，已知悉陳榮順有販賣古柯鹼之情事。嗣警方經陳榮順自願性同意後，前往其位於新北市○○區○○路172號5樓之1之居所搜索時，陳榮順刻意不告知警方於該居所尚藏有古柯鹼等毒品，並趁警方未注意之際，另行起意，基於共同販賣第一級毒品古柯鹼營利之故意，告知陳鄭麗月6樓走道之紙箱內尚有一紅包袋內裝有25小包古柯鹼（驗餘淨重19.84公克，空包裝總重8.25公克，純度85.53﹪，純質淨重16.99公克），係預備以新臺幣（下同）10萬元價格販賣予紀安禧之毒品（陳榮順此部分所涉共同販賣第一級毒品罪，未據起訴）。詎陳鄭麗月明知古柯鹼係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟與陳榮順共同基於販賣第一級毒品古柯鹼營利之犯意聯絡，先於99年4月9日上午11時45分47秒，以陳榮順所有之門號0000000000號行動電話撥打紀安禧持用之門號0000000000號行動電話，詢問紀安禧關於陳榮順所犯上情是否僅構成「持有毒品」及是否委請律師即可交保等情事，於同日下午14時46分41秒，又再次撥打給紀安禧，表示陳榮順已被移送至地檢署，並告知紀安禧若要古柯鹼應於晚間時段再撥打上開陳榮順行動電話聯繫。嗣於同年4月13日晚間19時38分36秒，陳鄭麗月與紀安禧再次以上述方法聯繫，因陳鄭麗月表示次日仍須上班，無法親自將古柯鹼送至臺中交付，亦無法外出辦理宅配方式運送，紀安禧遂提議由伊安排人前往取貨。紀安禧則隨即聯絡其所僱用亦有施用古柯鹼習性之員工鄭開元，詢問其是否一起合資購買並前往臺北取貨，經鄭開元徵得同有施用古柯鹼習性之女友陳瀅蓉同意後，紀安禧、鄭開元、陳瀅蓉3人遂基於共同持有純質淨重逾10公克古柯鹼之犯意聯絡，由鄭開元與陳瀅蓉攜帶已清洗乾淨、預備用以裝盛古柯鹼之洗面乳空瓶1只，搭乘臺灣高速鐵路北上，約於翌（14）日凌晨零時 30分許，抵達陳鄭麗月上址居處，陳鄭麗月則自6樓走道之紙箱內取出前述裝有25小包古柯鹼之紅包袋交予鄭開元、陳瀅蓉，2人則將其放置入所攜來之洗面乳空瓶內，自該時起，紀安禧、鄭開元、陳瀅蓉3人即共同持有該古柯鹼。交易完成後，鄭開元與陳瀅蓉搭乘計程車，欲前往臺北轉運站搭乘客運返回臺中，於臺北市市○○道及承德路口為警當場查獲，並扣得前揭25小包古柯鹼及洗面乳空瓶1只、紅包袋1個，始循線查悉上情。二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局、士林憲兵隊及臺北市政府警察局松山分局偵查起訴。理由壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。檢察官、上訴人即被告陳鄭麗月、紀安禧、鄭開元、陳瀅蓉（下稱被告4人）及渠等辯護人對於本判決下列所引用各項被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），於本院準備程序時均表示同意作為證據（見本院卷㈣第28頁背面至33頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵情形，依前述規定，認例外均具有證據能力，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障，合先續明。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、訊據被告陳鄭麗月固不否認，確有與紀安禧聯繫並交付毒品之事實，惟矢口否認有販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊對於交付之時間及過程沒有意見，但伊雖然知道所交付之物是毒品，但不知道是古柯鹼，伊只知道它是白白的，伊以為可能是安非他命這種毒品；陳榮順在計程車上被查獲時，伊雖在場並有看到小紙袋，但伊不知道是什麼東西；是陳榮順交代拿給他們的，陳榮順說如果紀安禧有問，就交給他並說是「10」，伊不知道「10」是指什麼意思云云。訊據被告紀安禧、鄭開元、陳瀅蓉固坦承合資購買古柯鹼之事實，惟均辯稱：3人合資購買古柯鹼，目的係是為施用，而非單純持有，渠等持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，而施用毒品犯行則應視初犯與否，回歸至觀察勒戒層次。縱認3人應成立單純持有毒品罪，惟查獲之古柯鹼純質淨重 16.99公克，係3人合資購買，應平均分攤，自不該當毒品危害防制條例第11條第3項加重持有之構成要件云云。二、經查：㈠陳鄭麗月於前述時間，以其夫陳榮順所有之0000000000號行動電話，與紀安禧持用之0000000000號行動電話相互聯絡，因陳鄭麗月表示須上班，無法親自將古柯鹼送至臺中交付，亦無法外出辦理宅配方式運送，紀安禧遂提議由伊安排人前往取貨，紀安禧隨即聯繫鄭開元，詢問其是否一起合資購買並前往臺北取貨，經鄭開元徵得女友陳瀅蓉同意後，決定共同合資購買施用，並推由鄭開元及陳瀅蓉2人搭乘臺灣高速鐵路北上至陳鄭麗月居處取貨，陳鄭麗月當場自上址居處6 樓走道之紙箱內，拿出以紅包袋裝盛之25小包古柯鹼交付，鄭開元及陳瀅蓉則將古柯鹼放置入攜來之洗面乳空瓶內，交易完成後，2人搭乘計程車欲前往臺北轉運站搭乘客運返回臺中，在臺北市市○○道與承德路口為警當場查獲之事實，均為被告4人所不爭執，並有臺灣高速鐵路乘車票卷2張、前揭25小包古柯鹼及洗面乳空瓶1只、紅包袋1個扣案可資佐證。而前揭洗面乳瓶內之粉末，經送請法務部調查局鑑定結果，確均含第一級毒品古柯鹼成分（驗餘淨重19.84公克，空包裝總重8.25公克，純度85.53﹪，純質淨重16.99公克），亦有該局99年6月15日調科壹字第09923012960號鑑定書在卷可稽（見偵查A4卷第60頁），此部分事實，已堪認定。㈡陳鄭麗月雖辯以：伊不知所交付之物是古柯鹼，以為可能是安非他命，陳榮順在計程車上被查獲時，伊雖在場並有看到小紙袋，但不知道是什麼東西，是陳榮順交代拿給他們的，說如果紀安禧有問，就給他並說是「10」，伊不知「10」是指何意思云云。惟查： ⒈觀諸證人即同案被告紀安禧於原審已明確結證稱：伊只要打電話給陳榮順，陳榮順就知道伊要拿古柯鹼，伊都跟陳榮順聯絡，有時陳榮順開車沒空拿手機講電話，就叫他太太（即陳鄭麗月）接電話，伊有跟陳榮順的太太拿過以紅包袋裝著的古柯鹼，次數約有1、2次，但是當著陳榮順的面拿給伊的，是他們夫妻在一起的時候，他們夫妻在計程車裡面；鄭開元與陳瀅蓉被抓的那1次，伊當時有向陳榮順叫貨，伊等稱古柯鹼為「小白」，伊於99年4月13日聯絡陳鄭麗月拿「小白」，伊跟她說「紅包拿給我，我找個朋友上去跟你拿」，伊向陳榮順購買，有時候沒錢就會賒帳，累積金額超過5、 60萬元時，陳榮順就會跟伊要，伊於99年4月9日下午6時43 分38秒委託人打電話給陳鄭麗月，因為當時伊在韓國，電話中陳鄭麗月說還差你們錢，意思就是伊還欠他們賒帳的錢，錢還沒給他們，至於當時是賒多少錢，伊忘記了，陳榮順被抓之前，有跟伊要錢，伊有說要開票給他等語（見原審A17 卷第15頁背面至17頁背面），而證人即同案被告鄭開元於原審中亦證稱：伊第1次見到陳鄭麗月，是在臺中汽車旅館，她跟陳榮順說要找紀安禧，當時伊是櫃檯人員，後來在臺北的汽車旅館也看到陳榮順開計程車載她來，伊有看過陳榮順拿毒品給紀安禧，就是拿紅包袋，如果紀安禧沒有空，陳榮順就會從車上把紅包袋寄放在伊櫃檯，此時陳榮順及陳鄭麗月都在車上等語（見原審A17卷第24頁背面、28頁背面），且衡之陳榮順於上揭時、地為警於計程車上查獲時，陳鄭麗月亦同在場之情，足見2位證人上揭所述陳榮順與紀安禧前以「紅包袋」裝盛古柯鹼進行毒品交易時，陳鄭麗月曾多次在場等情，堪以採信。況陳鄭麗月於警詢時亦供稱：於99年4月13日大約晚上7、8點時，有1位紀先生以0000000000撥打陳榮順的電話0000000000過來，跟伊說，叫伊拿25個「小白」給他等語（見偵查A3卷第9頁背面），核與紀安禧證稱伊等會稱古柯鹼為「小白」乙節一致。雖觀諸卷附通訊監察譯文，兩人對話中實際並無出現「小白」用語，而是只稱「那個」即相互知悉（詳參後述譯文），惟對照陳鄭麗月上開供述，顯然早已知悉紀安禧撥打陳榮順手機聯繫，即係欲詢問先前向陳榮順叫貨之「小白」古柯鹼之事。 ⒉又參諸卷附陳鄭麗月與紀安禧之99年4月9日下午14時46分41秒通訊監察譯文，前段對話係陳鄭麗月向紀安禧表示陳榮順已被移送至地檢署，隨後則出現紀安禧詢問其先前向陳榮順所叫的貨，要如何拿取之對話如下：「（Ｂ為紀安禧，Ａ為陳鄭麗月）Ｂ：我問一下喔。Ａ：嘿，我現在是沒辦法下去喔，你要是要『那個』…。Ｂ：我知道，我知道。Ａ：厚。Ｂ：我知道。Ａ：我明天…因為這是突然的事情（指陳榮順遭警查獲乙事），我沒辦法那個…我公司沒排假。…Ａ：你要是要『那個』…我是現在會開機啦，等一下那個我會關機，你要找我，最好是晚上我才會開機」（見原審A14卷第277頁背面至278頁）。依上開對話內容所示，陳鄭麗月主動聯繫紀安禧時，對紀安禧表示：如果要「那個」，伊現時無法「那個」，刻意將交談內容所指古柯鹼部分以隱諱用語代之，且無須多做解釋，紀安禧亦未有任何疑問，顯見2人早有默契，均知互相所指之物為古柯鹼。嗣於99年4月13日晚間 19時38分36秒，紀安禧再次來電詢問如何拿貨，而有如下對話：「Ｂ：喂，啊你今天有下來嗎？Ａ：啥？Ｂ：有辦法跑一趟嗎？Ａ：現在？Ｂ：嘿。有辦法嗎？Ａ：現在沒辦法啦，你神經喔，我明天要上班耶。Ｂ：這樣喔，看宅配有沒有辦法，稍微幫我拿一下。Ａ：沒辦法啦，我不能走。Ｂ：還是我叫1個少年仔去找你拿。Ａ：你要叫誰？Ｂ：我再叫高個（台語）開啦。Ａ：你票在幾時？你是幾時要幫我開票？Ｂ：沒有啦，我今天沒辦法，我明天拿現金給你好不好？厚，我人在台中，我沒辦法拿給你啊。Ａ：沒有啦，啊那之前那些，你也是要開啊，喂～」（見原審A14卷第277頁背面至282頁）。上開對話中，陳鄭麗月對紀安禧表示：之前那些，你也是要開票等語，核與紀安禧前開於原審所證：伊向陳榮順購買，有時候沒錢就會賒帳，累積金額超過5、60萬元時，陳榮順就會跟伊要，陳榮順被抓之前，有跟伊要錢，伊有說要開票給他等情，完全一致。顯見陳鄭麗月對於紀安禧經常向其夫陳榮順購買古柯鹼，有賒欠款項，曾應允簽發票據清償乙情，亦瞭若指掌，洵非如其所辯僅偶然1次受其夫囑託交付紅包內不明之物予紀安禧云云。 ⒊另證人即同案被告陳榮順於原審時曾證稱：跟伊買毒品的人，在電話中會以「訂位」這2個字來代表需毒品幾克等語（見原審A17卷第12頁正面及背面）；紀安禧亦證稱：伊在打電話給陳榮順買古柯鹼時，會說「你來一下」，陳榮順就知道了；比如說坐計程車3個人，就是3克的意思，說叫車到臺中，他就知道意思，10個位子就是10克等語（見原審A17 卷第16頁背面至17頁）。可見紀安禧向陳榮順購買古柯鹼，因陳榮順平時以駕駛計程車為業，兩人遂約定以「訂位數」表示購買之數量。而觀諸卷附99年4月9日下午6時43分38秒通訊監察譯文，其中有如下之對話：「（Ｂ為紀安禧之弟弟，Ａ為陳鄭麗月）Ａ：因為我老公出事情了，所以那個電話不要打了。Ｂ：喔，好。…Ａ：啊只有他身上的，2個而已啦，啊他應該是持有而已，因為家裡他找不到，所以應該是屬於持有而已。Ｂ：喔，這樣…我們有影響嗎？沒有吧？Ａ：應該沒有啦，因為他有跟警察說，他是自己用的而已。Ｂ：喔，所以說他通話紀錄都沒關係嘛？Ａ：他紀錄跟你的『那個』他都會刪掉，他不會留。Ｂ：喔，他不會留。Ａ：你要打只能打這支，因為這個電話是我回來，我把電話帶走。Ｂ：喔。Ａ：厚，所以你們要是打，只能打這支，因為我明天要上班。Ｂ：我知道，我問你，因為我跟你老公說要定10個位子而已。Ａ：嗯。Ｂ：啊你老公有跟我老大（指紀安禧）說幾個位置啊？沒有嘛？Ａ：沒有，我沒跟他說。Ｂ：好，你先不要跟他說，因為我原本想說，那10個後面再退給你們就好了，因為他不是還有差你們錢嗎？Ａ：對啊。Ｂ：對啊付完錢再來。…Ａ：因為我們陳仔現在…就算交保出來，他也是會被人監住，你聽得懂嗎？要走比較難走，我可能也打算不給他跟，『我打算剩那些貨底厚，如果他要，我就全部給他』，不過他就是要現金，我也是要準備錢幫我們陳仔交保，因為持有應該是可以交保吧」（見原審A14卷第279頁背面至280頁）。由上開對話可知，紀安禧之弟非但使用「訂位」隱語，且稱曾跟陳榮順定10個位子等語，陳鄭麗月就此亦無任何疑問，甚至還稱「我打算剩那些貨底厚，如果他要，我就全部給他」，凡此均明確顯示陳鄭麗月對於陳榮順有販賣古柯鹼予紀安禧等人乙情，知之甚詳，其與陳榮順就本次販賣古柯鹼之行為，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，殆無疑義。是陳鄭麗月於原審初辯稱：伊是到了警局才知道所交付的紅包袋內是毒品云云（見原審A17卷第38 頁背面），迨本院時又改稱：伊雖知道是毒品，但不知道是古柯鹼，伊只知道它是白白的，伊以為可能是安非他命這種毒品云云（見本院卷㈣第28、55頁），均無非事後圖卸刑責之詞，不足採信。 ⒋至陳榮順固於原審時證述：陳鄭麗月交給紀安禧之古柯鹼，是紀安禧在99年4月7日向伊所訂購，伊係因為被抓時很緊張也很急，又因為紀安禧星期一要開票，所以叫陳鄭麗月將放在6樓走道紙箱內之小紅包袋交給紀安禧，並說那是紀安禧的東西，而且說到「湊80萬」、「10萬元」等事，沒有講的很清楚，陳鄭麗月都不知道原因；伊放在紙箱內的紅包袋有2個，1個是20克，1個是25克，伊是告訴陳鄭麗月將小的20 克的紅包袋給紀安禧，說湊80，紀安禧就知道，如果紀安禧講「小白」就把紅包袋給他，陳鄭麗月真的不知道伊在販賣毒品云云（見原審A17卷第7至13頁背面）。惟陳榮順此部分證述，顯與前揭客觀事證所示之情不符，且陳榮順自承被告紀安禧所購買者幾乎都是25公克，價錢1克4千元等語（見原審A17卷第5頁正面及背面），紀安禧並明確證稱這個價格是定死的等語（見同上卷第18頁），而觀諸卷附陳鄭麗月與陳瀅蓉之通訊監察譯文（見原審A14卷第283頁），陳鄭麗月乃明確表示要帶「10」喔，亦即25包、25公克之古柯鹼共10萬元之意，亦與陳榮順上開所稱：伊是要陳鄭麗月交付該只箱內另1較小包的紅包袋即20公克古柯鹼之情，相互齟齬。況陳榮順所指該20袋白色結晶物（見偵查A3卷第18頁所附照片），外觀上即與古柯鹼（粉末狀）並不相同，嗣於99年4月 14日經查扣送鑑定結果，係檢出第三級毒品愷他命成分，此有憲兵司令部刑事鑑識中心99年5月14日憲執刑鑑字第0990000954號鑑定書（見偵查A2卷第233頁）在卷可佐。且陳榮順於偵查中曾供稱：上開愷他命是人家給伊的樣品，伊沒有賣愷他命（見偵查A2卷第292頁），顯亦與其前揭於原審所證不符。足認該等置放在6樓紙箱內之裝有20袋愷他命之紅包袋，實非紀安禧向陳榮順所預定購買之物，陳鄭麗月顯然亦明確知悉，故陳鄭麗月始能正確取出係裝有25袋古柯鹼之紅包袋，並交付予前來取貨之鄭開元及陳瀅蓉。是陳榮順上揭證述，顯係事後迴護陳鄭麗月之詞，並不足採為陳鄭麗月有利之認定。㈢另紀安禧、鄭開元、陳瀅蓉雖均辯稱：3人合資購買古柯鹼，目的是為了施用，而非單純持有，渠等持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，而施用毒品犯行則應視初犯與否，回歸至觀察勒戒層次。縱認3人應成立單純持有毒品罪，惟查獲之古柯鹼純質淨重16.99公克，係3人合資購買，數量應平均分攤云云。然查：紀安禧、鄭開元及陳瀅蓉決定共同合資購買古柯鹼施用，並推由鄭開元及陳瀅蓉2人北上至陳鄭麗月居處取貨，惟於返程途中，即搭乘計程車欲前往臺北轉運站搭乘客運返回臺中，在臺北市市○○道與承德路口為警當場查獲等情，已詳如前述，則其3人顯尚未進到施用毒品之「著手」階段，且施用毒品罪亦無有關未遂犯或預備犯之處罰規定，此觀諸毒品危害防制條例第10條之規定即明。3人上述行為，既無從成立施用第一級毒品罪，何來施用之高度行為吸收持有之低度行為可言，是渠等此部分所辯，容有誤會。又參酌紀安禧於原審結證稱：「（你說合資，鄭開元有無跟你說要如何合資？）那1天是這樣講，拿他們所需要的數量，剩下就是我的，因為陳榮順的帳也是對我」，鄭開元亦結證：「（紀先生聯絡你去拿古柯鹼，你有無跟他說，你要付多少錢？）沒有，就是之前我們拿到之後，才會說我要拿多少，然後才拿多少」等語（見原審A17卷第 18頁背面、27頁），可見3人雖決定合資購買，然關於各人所應出資比例與購買數量均尚未議定，則於取回臺中分配前，該古柯鹼應係在3人共同持有狀態中甚明。是3人辯護意旨稱：查獲之古柯鹼純質淨重16.99公克，係3人合資購買，應平均分攤云云，自亦無可取。三、綜上所述，陳鄭麗月共同販賣第一級毒品古柯鹼之犯行，紀安禧、鄭開元及陳瀅蓉3人共同持有第一級毒品且純質淨重達10公克以上之犯行，事證明確，均堪認定，自應依法論科。叁、論罪科刑：一、核陳鄭麗月所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。陳鄭麗月與共犯陳榮順間，就上開販賣第一級毒品犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又起訴書認陳榮順販賣第一級毒品古柯鹼之時間，係至99年4月8日止，於陳鄭麗月上開犯行部分，亦未載明係與陳榮順共同為之，故陳榮順此部分犯行乃未據起訴，應由檢察官另為適法之處理。二、核紀安禧、鄭開元及陳瀅蓉所為，則均係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。3人間就上開持有第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。至起訴書因認其3人係涉犯運輸第一級毒品罪，則持有毒品之低度行為應為運輸之高度行為所吸收，而未記載前揭持有毒品犯行之法條，惟本院雖認不能證明3人有運輸第一級毒品之犯行（詳見後述不另為無罪諭知部分），然渠等持有毒品部分，起訴事實既已載明，自為起訴效力所及，本院即應予以審理，併予敘明之。三、又衡諸雖同為販賣毒品之人，然其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，兩者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當與比例原則。查本件陳鄭麗月販賣第一級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為雖屬不該，惟其經認定販賣毒品次數僅1次，對象只3人，且該毒品原係紀安禧前已向其夫陳榮順叫貨，係因其夫陳榮順於販賣交付前突遭警查獲，始由陳鄭麗月續予完成交易，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之大盤、中盤毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度尚非屬重大，而販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，因認陳鄭麗月販賣之犯罪情節非重，縱對其科以最低法定刑猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰就陳鄭麗月所犯販賣第一級毒品罪，依刑法第59條規定酌減其刑。肆、撤銷改判之理由（即陳鄭麗月部分）：一、原審以陳鄭麗月犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟其雖販賣第一級毒品予紀安禧等人，惟其係因其夫陳榮順於販賣交付前突遭警查獲，始由其續予完成交易，尚非鉅額大宗之擴散毒源，綜其犯罪情狀以觀，縱科以最低度法定刑仍嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有憫恕之處。原審未予斟酌上情並援引刑法第59條規定予以酌減其刑，自有未洽。是陳鄭麗月猶執前詞上訴否認犯行，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。二、爰審酌陳鄭麗月無視法令禁制，明知古柯鹼戕害他人身心健康，竟仍基於牟利之意圖而販賣予他人，不僅損及國民健康，亦影響社會治安，於法院審理中，復一再飾詞辯解推諉卸責，惟念其前無犯罪紀錄，素行尚稱良好，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，兼衡其智識程度、犯罪動機、目的、手段及販賣毒品之數量等一切情狀，量處有期徒刑20年，以示儆懲。扣案三星ANYCALL廠牌行動電話（含門號0000000000 號SIM卡1張），係共犯陳榮順所有，供渠等共同販賣第一級毒品古柯鹼用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。另按毒品危害防制條例第19條規定，犯同條例第4條至第9條、第12條、第19條或第14條第1項、第2項之罪者，其因犯罪所得之物，沒收之。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度台上字第3434號判決意旨參照）。則本件陳鄭麗月販賣古柯鹼予紀安禧、鄭開元及陳瀅蓉後，旋遭查獲，既尚未實際取得前開10萬元之報酬，自無從就此部分為沒收之諭知。伍、駁回上訴之理由（即紀安禧、鄭開元及陳瀅蓉部分）：一、原審以紀安禧、鄭開元及陳瀅蓉犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第11條第3項及刑法第28條等規定，並審酌其3人明知國家對於查緝毒品之禁令，猶非法持有第一級毒品，且持有數量非微，逾立法者所定純質淨重10公克（原判決誤載為100公克）之刑罰標準，犯罪所生危害不容小覷；陳瀅蓉並無犯罪紀錄、紀安禧有賭博罪前科（現於緩刑期間），鄭開元則有持有毒品犯罪前科；紀安禧就本次合資購買持有之毒品所佔數量較其餘2人為多，犯罪情節較為嚴重；暨3人對於持有毒品犯行均坦承不諱等各情，兼衡其等犯罪手段、智識程度、犯罪所生危害等一切情狀，而分別量處紀安禧有期徒刑1年6月；鄭開元有期徒刑1年2月；陳瀅蓉有期徒刑1年2月；並說明：扣案之古柯鹼25包（驗餘淨重19.84公克；鑑驗取樣部分，業已鑑析用罄，無庸為沒收之諭知），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之。另包裝袋25只，係用以包裹扣案之古柯鹼，防止其受潮，並便利紀安禧、鄭開元及陳瀅蓉持有，自屬供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。扣案紅包袋1個及洗面乳空瓶1只，則為防止所持有之古柯鹼遭察覺，並便於攜帶，扣案陳瀅蓉所有之SONY ERICSSON廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張），為陳瀅蓉與陳鄭麗月關於本件犯行相互聯繫之用，均應依法宣告沒收。至扣案高鐵乘車票卷2張，與持有毒品犯罪本身，並無直接密切關聯；鄭開元所有之SONY ERICSSON廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張），依卷內事證，無法證明與本案犯罪有關，紀安禧所持用門號為0000000000號行動電話，則未據扣案，復無證據證明尚存在，又非違禁物，爰均不予宣告沒收。認事用法及量刑，尚無不當。是渠等仍以前揭理由上訴指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。二、又依紀安禧於原審所述：陳瀅蓉並不知道有誰在賣古柯鹼，有時候要買1、2克，請伊要買的時候，幫他一起買，他們拿的有限，是伊拿的比較多等語（見原審A17卷第20頁）。且從上揭通訊監察譯文內容所示，該次取得之毒品，原係紀安禧向陳榮順所預定購買，僅因陳鄭麗月表示次日仍須上班，無法親自將古柯鹼送至臺中交付，亦無法外出辦理宅配方式運送，紀安禧因而提議由伊安排人前往取貨，而聯繫詢問鄭開元是否一起合資購買並北上取貨，鄭開元始邀同其女友陳瀅蓉一起合資購買並取貨，是雖其3人雖係共同持有毒品，然陳瀅蓉之犯罪情節顯較紀安禧、鄭開元為輕微，且陳瀅蓉前未有犯罪紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，經此偵審教訓，自當知所警惕，信無再犯之虞，因認前開宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑5年。另紀安禧曾因賭博案件，於98年8月17日經臺灣臺北地方法院以98年度簡字第110號判處有期徒刑7月，減為有期徒刑3月又15日，緩刑2年確定，而鄭開元曾因持有第二級毒品案件，於93年2月11 日經臺灣臺北地方法院以92年度簡字第4090號判處拘役25日確定，並於93年4月20日易科罰金執行完畢，又因偽造貨幣案件，於96年10月18日經臺灣嘉義地方法院以96年度訴字第463號判處減為有期徒刑9月，緩刑3年確定，有本院被告前案紀錄表附卷可考，可見紀安禧、鄭開元2人均係在前案緩刑期間，復再犯本案，2人顯無因前案緩刑宣告而有所反省，復無事證可認渠等經本案之偵審教訓，已知所警惕，而無再犯之虞，自均不得併予宣告緩刑，附此敘明。陸、不另為無罪諭知部分（即紀安禧、鄭開元及陳瀅蓉被訴共同運輸第一級毒品部分）：一、公訴意旨另認：前揭紀安禧聯繫鄭開元，推由鄭開元及陳瀅蓉北上至陳鄭麗月居所拿取古柯鹼毒品之行為，紀安禧、鄭開元及陳瀅蓉3人係共同涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。三、本件公訴人認渠等涉犯上揭罪嫌，無非係以陳鄭麗月、紀安禧、鄭開元及陳瀅蓉等人之供述，法務部調查局99年6月15 日調科壹字第09923012960號濫用藥物實驗室鑑定書等為其論據。惟訊據紀安禧、鄭開元及陳瀅蓉均堅決否認有運輸古柯鹼之犯行，辯稱：係3人合資購買，前往取貨，目的係為供己施用等語。四、經查：㈠紀安禧就扣案之25包古柯鹼，自警詢迄本院審理時均供稱：係其與鄭開元及陳瀅蓉合資購買，欲供己施用等情。至其警詢時所採集之尿液，送驗結果，固呈古柯鹼陰性反應，有憲兵司令部刑事鑑識中心99年5月28日憲直刑鑑字第0990001062號鑑定書及所附之憲兵司令部士林憲兵隊送驗尿液鑑驗結果一覽表在卷可參（見偵查A4卷第64至65頁），惟上開採尿時間為99年4月26日，距鄭開元及陳瀅蓉99年4月14日遭警查獲，已相距12日，且紀安禧亦表示其於該時段內並未施用古柯鹼，故尿液中並未呈現古柯鹼陽性反應，此並未悖於常理。該次所購買之古柯鹼數量雖較一般個人單次施用之數量為多，惟考量紀安禧之經濟能力（按其於原審供稱：月入2、30萬元，見原審A17卷第17頁背面至18頁），及其與陳榮順夫妻並非居住於同縣市，有毒品需求時，尚須南北往來以送貨或取貨，非聯絡後立可取得，是1次購買較大數量，亦合於常情。此外，復未有其他證據足以認定紀安禧向陳鄭麗月取得該等古柯鹼，係非為自己施用，而係另出於單純運輸古柯鹼之意圖。㈡又鄭開元及陳瀅蓉固於偵查中坦承運輸毒品，鄭開元並稱：伊係因準備搬家，所以上臺北拿衣服及行李，紀安禧知道伊要來臺北，就幫伊出車錢並叫伊幫他拿東西云云；陳瀅蓉亦稱：伊係陪鄭開元一起來臺北，伊知道紀安禧叫鄭開元上臺北拿毒品是用猜的，不是很確定云云（見偵查A4卷第43至44頁）。惟其2人嗣於原審已坦承有與紀安禧共同合資購買乙節，鄭開元並證稱：因為當時警察跟伊說這東西罪很重，不是死刑就是無期徒刑，伊想說要怎麼辦，想說能推就盡量推；於檢察官那邊，伊有問檢察官什麼叫運輸，檢察官沒有說很清楚，檢察官問伊是否為古柯鹼？是否把古柯鹼從臺北拿回臺中？伊說是，檢察官就說那就是運輸，因為當時伊已經關了有一段時間，想趕快回家，就推給紀安禧，在檢察官那邊，伊說有運輸古柯鹼，沒有吸食，但是後來有驗尿，藏不住啊等語（見原審A17卷第26頁背面、28至29頁）。陳瀅蓉亦證稱：伊不了解檢察官所講的運輸毒品的意義，伊當時以為帶回家就是運輸，之前伊有交代過鄭開元，如果老闆（指紀安禧）要拿的時候，我們一起等語（見同上卷第33頁背面至34頁）。而2人於警詢時所採集之尿液，送驗結果，亦確呈古柯鹼陽性反應，嗣分別經臺灣士林地方法院以99年度毒聲字第376號裁定及臺灣臺北地方法院以99年度毒聲字第550號裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，此有憲兵司令部刑事鑑識中心99年5月28日憲執刑鑑字第0990001062號鑑定書及所附之憲兵司令部士林憲兵隊送驗尿液鑑驗結果一覽表影本及本院被告前案紀錄表在卷可參（見偵查A4卷第17、34、64頁，A18卷第78頁），顯見2人平時即有施用古柯鹼之習性，且與其等事後坦承合資購買，及陳瀅蓉北上前預先準備洗面乳空瓶以裝盛之情，均相符合。是本案實難僅以扣案古柯鹼及鄭開元、陳瀅蓉曾自白共同運輸，即遽認其等係基於運輸毒品之意思而持有上開古柯鹼。五、綜上所述，檢察官所舉證據，尚不足使法院形成紀安禧、鄭開元及陳瀅蓉有共同運輸毒品犯行之心證，僅能認定3人所為係該當持有第一級毒品純質淨重達10公克以上罪。而檢察官既認渠等係基於運輸毒品之犯意而持有上開毒品，則此部分犯行與本院前開認定持有毒品罪間，具有實質上一罪關係，爰就運輸毒品部分不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第74條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官洪威華到庭執行職務。中華民國 101 年 4 月 17 日刑事第五庭審判長法官王敏慧法官白光華法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官馬佳瑩中華民國 101 年 4 月 19 日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第1項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。毒品危害防制條例第11條第3項：持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

臺灣高等法院100年度上重訴字第42號

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