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臺灣高等法院100年度選上更(二)字第11號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　 100年度選上更(二)字第11號上　訴　人 即　被　告　陳金柱 選任辯護人　郭美春律師 上　訴　人 即　被　告　何育任 選任辯護人　陳文元律師 上列上訴人因選罷法等案件，不服臺灣宜蘭地方法院99年度選訴字第1號，中華民國99年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度選偵字第2、3、7號），提起上訴，經 判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決關於陳金柱部分、何育任交付賄賂罪及定應執行刑部分，均撤銷。 陳金柱共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年，扣案之新臺幣肆萬參仟伍佰元沒收（其中新臺幣貳萬玖仟元與何育任連帶沒收）。 何育任共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪，處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權貳年，扣案之新臺幣貳萬玖仟元與陳金柱連帶沒收。 事 實 一、陳金柱、何育任為使不知情之楊政誠順利當選宜蘭縣第17屆縣議員選舉第8選區（即冬山鄉選區）之縣議員，陳金柱竟 基於對於有投票權人交付賄賂之單一決意反覆為下列行為：（一）陳金柱於民國98年11月20日18時09分許，以其使用之門號0000000000號行動電話撥打給蕭錦田使用之門號0000000000號行動電話，得知蕭錦田在其母親蕭張桂蘭位於宜蘭縣冬山鄉○○○路132巷8號住處清洗收穫之山藥時，陳金柱於同日晚18時30分許，駕駛車牌號碼0828-YR號自用小客 車至其岳母蕭張桂蘭前開住處，陳金柱與蕭錦田約略計算蕭家有投票權之人數共約26人後，由陳金柱交付新臺幣（下同）13,000元給蕭錦田，以1票500元行賄有投票權之蕭錦田（所涉投票受賄等犯行部分，另為緩起訴處分），約蕭錦田將選票投給楊政誠，並要蕭錦田將每票500元之買 票錢交付予其他蕭家有投票權之人，並要蕭錦田約收賄者將選票投給楊政誠，蕭錦田應許而收受陳金柱交付之賄款13,000元。 （二）陳金柱與何育任共同基於對於有投票權人交付賄賂之犯意聯絡，由何育任於98年11月12日19時30分許，在宜蘭縣冬山鄉廣興地區「北海王餐廳」，要求劉來福列出冬山鄉大進村地區有投票權人之名冊，並要該名冊上之有投票權人支援楊政誠，復稱會給劉來福好處等語，陳金柱亦於98年11月14日晚上7時30分許，在宜蘭縣冬山鄉○○路○段689號陳錫鑑住處召開之楊政誠支持者聚會時，要劉來福列出設籍在宜蘭縣冬山鄉大進村熟識、可以信任之朋友的名單，作為準備買票賄選之用。於數日後劉來福將名單列好之後打電話給何育任，告知何育任名單已列好，何育任回稱陳金柱會和劉來福聯絡等語。陳金柱遂在前開行賄蕭錦田後，於98年11月20日19時許離開蕭張桂蘭住處，於同日19時13時分許以其前開行動電話撥打劉來福使用之門號0000000000號行動電話，得知劉來福在其位於宜蘭縣冬山鄉○○路456號住處後，陳金柱即駕駛車號0828-YR號自用小客車到達劉來福住處，進入劉來福住處廁所後，在廁所外面交付8,000元給劉來福，以每票500元行賄有投票權但無受賄犯意之劉來福，約劉來福將選票投給楊政誠，陳金柱要無預備行賄犯意之劉來福以每票500元預備行賄劉來福提 供之名單上其他有投票權之人，並約受賄者將選票投給楊政誠。 （三）陳金柱離開劉來福住處後，又想起蕭家另有四個有投票權之人漏未計算，復駕駛前開自用小客車前往其岳母蕭張桂蘭住處找蕭錦田，並於98年11月20日19時30分許在蕭張桂蘭住處交付2,000元給蕭錦田，要蕭錦田將每票500元之買票錢交付予其他蕭家有投票權之人，並要蕭錦田約收賄者將選票投給楊政誠，蕭錦田應許而收受陳金柱交付之賄款2,000元。 （四）陳金柱離開蕭錦田住處後，於98年11月20日晚間19時52 分許打電話給宋朝松使用之0000000000號行動電話，得知宋朝松在其位於宜蘭縣冬山鄉○○路807巷32號，復於98 年11月20日晚間20時14分許以其前開行動電話撥打何育任持有之門號0000000000號行動電話，要何育任來宋朝松住處。陳金柱約於同日20時30分許到達宋朝松住處，陳金柱詢問宋朝松有投票權人之票數後，欲以金錢行求有投票權之宋朝松，並約宋朝松將選票投給楊政誠，惟遭宋朝松拒絕。 （五）何育任於98年11月20日20時35分、40分許到達宋朝松住處後，陳金柱即交付25,000元給有共同犯意聯絡之何育任，除以1票500元行賄有投票權之何育任，約何育任將選票投給楊政誠，何育任應許而收受外（何育任犯投票收賄罪部分，業經判處有期徒刑3月確定），餘款並預備由何育任 以每票500元行賄何育任住處之鹿埔地區及其親戚朋友等 有投票權之人，並約收賄者將選票投給楊振誠，何育任於收受陳金柱交付之賄款後，旋即先後為下列行為： ⒈何育任98年11月20日21時許至李宏德位於宜蘭縣冬山鄉○○路88巷50號住處，詢問李宏德家中有投票權之人數後，即交付3,000元給李宏德，以1票500元行賄有投票權之李 宏德（所涉投票受賄等犯行部分，另為緩起訴處分），約李宏德將選票投給楊政誠，並要李宏德將每票500元之買 票錢交付予其他家中有投票權之人（即李宏文、李宏義、李丁寅、曾靜花；另簡怡瑩並未設籍於宜蘭縣冬山鄉選區，此部分不另為無罪之諭知，詳後述），且要李宏德約收賄者將選票投給楊政誠，李宏德應許而收受何育任交付之賄款2,500元（扣除簡怡瑩部分）。 ⒉何育任於98年11月20日22時20分許在其兒子陳泰年經營位於宜蘭縣冬山鄉○○路320號泰鴻堂國術館以其持有之門 號0000000000號行動電話撥打其姊何美玲持有之門號0000000000號行動電話，要何美玲前來，何美玲約22時40分許到達後，何育任計算何美玲等人有投票權之人數後，即交付2,500元給何美玲，以1票500元行賄有投票權之何美玲 （所涉投票受賄等犯行部分，另為緩起訴處分），約何美玲將選票投給楊政誠，並要何美玲將每票500元之買票錢 交付予其他家中有投票權之人（即何李秀英、林豈玄；另林佳倩及林沛彤並未設籍於宜蘭縣冬山鄉選區，此部分不另為無罪之諭知，詳後述），且要何美玲約收賄者將選票投給楊政誠，何美玲應許而收受何育任交付之賄款1,500 元（扣除林佳倩、林沛彤部分）。 ⒊何育任於98年11月22日凌晨4時許，至宜蘭縣羅東鎮冬山 鄉○○○路參與消防隊滅火任務返回其位於宜蘭縣冬山鄉○○路180號住處，見張雄勝在其位於宜蘭縣冬山鄉○○ 路179號住處前洗車，詢問張雄勝家中有投票權之人數後 ，即交付2,000元給張雄勝，以1票500元行賄有投票權之 張雄勝（所涉投票受賄等犯行部分，另為緩起訴處分），約張雄勝將選票投給楊政誠，並要張雄勝將每票500元之 買票錢交付予其他家中有投票權之人（即張松男、張瓊文；另楊玫蘭並未設籍於宜蘭縣冬山鄉選區，此部分不另為無罪之諭知，詳後述），且要張雄勝約收賄者將選票投給楊政誠，張雄勝應許而收受何育任交付之賄款1,500元（ 扣除楊玫蘭部分）。 二、案經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局宜蘭縣調查站、調查局北部地區機動工作站、宜蘭縣政府警察局、宜蘭縣政府警察局羅東分局共同偵辦後起訴。 理 由 壹、程序方面： 一、被告及其辯護人否認證人劉來福、秘密證人穩成於調查局所為陳述之證據能力，此部分為審判外之陳述，雖無證據能力。但證人劉來福、秘密證人穩成於調查局所為之陳述，仍非不得作為彈劾被告或證人劉來福、秘密證人穩成於偵查、原審或本院前審審理時所為陳述憑信性之證據，先此敘明。 二、刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證。至於同法第248條 第1項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告 在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第2項前段雖規定， 「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據（最高法院100年度台上字第2949號裁判要旨參照）。經 查，證人劉來福於偵查中之證述並經具結部分，被告及辯護人並無釋明有何顯有不可信之情況者，並經合法調查，自有證據能力。 三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，證人蕭錦田、羅惠萍、宋朝松、李宏德、何美玲、張雄勝、陳秀鳳於警詢與偵查中所為之陳述，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，核其性質屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院對於此部分證據能力均未予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，且對於認定本件犯罪事實之存否有其必要性及關聯性，依刑事訴訟法第159條之5之規定，上開證人於警詢及偵查時所為之言詞陳述，均有證據能力。 四、至本判決下列所引用認定犯罪事實之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋意旨，自均得作為證據。 貳、實體方面： 一、上述犯罪事實，業據被告陳金柱、何育任於偵查中、原審及本院審理時均供認不諱，核與證人劉來福於偵查及本院前審、證人蕭錦田、羅惠萍、宋朝松、李宏德、何美玲、張雄勝、陳秀鳳分別於警、偵訊時之證述情節相符，並有宜蘭縣政府警察局羅東分局偵辦陳金柱涉嫌違反選罷法案偵查報告及所附監視器擷取畫面6張、何育任持用之00000000000號行動電話雙向通聯紀錄2份、陳金柱持用之0000000000號行動電 話雙向通聯紀錄1份，及搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表 、賄款4萬3千5百元、選民名冊1張扣案可資佐證，足徵被告陳金柱及何育任自白與事實相符。本案事證明確，被告等犯行堪以認定。 二、至於原審判決以劉來福在偵查中所證及祕密證人隱成於警、偵訊所證，認定被告陳金柱、何育任與楊政誠係有共犯關係之情。然證人劉來福於98年11月21日於偵查中證稱：98年11月14日在陳錫鑑住處，李火男講那些名冊如果有的話，再跟陳金柱、何育任連絡人數，看幾個人，他們是要買票用的等語（見選上訴字第7號卷第170頁偵訊筆錄影本）；嗣於98年11月23日在法務部調查局宜蘭縣調查站：扣案之「選民名冊」係陳金柱於98年11月14日在陳錫鑑住所私下要伊編出設籍宜蘭縣冬山鄉大進村熟識而可信任朋友給他作為買票賄選之用等語（見選他字第71號卷第31頁）；再於同年月28日偵查中另供稱：98年11月12日在廣興義消聚餐，何育任跟伊說大進村那裏名冊稍微整理一下，係行賄要用，並說過幾天會跟伊連絡等語（見選偵字第2號卷第157-158頁）；又祕密證人穩成於98年11月16日在調查站就提供選民名冊之告知者證稱：98年11月12日係何育任，同年月14日係李火男要求伊編列名冊交給陳金柱或何育任等語（見聲搜字第298號卷第10 、11頁），嗣於同年月18日於偵查中係證述：14日晚間在陳錫鑑住處，何育任叫伊列名冊給他，李火男叫伊等儘量處理這次選舉之事，一定會給伊等一個交待等語（見聲搜字第298 號卷第14頁），雖劉來福確有提出名冊予被告陳金柱，而陳金柱於未按劉來福所列名冊人數，即交付8000元買票賄款予劉來福係屬事實，然以證人劉來福所證提供大進村名冊供被告陳金柱買票用之起因，除98年11月21日證稱係由李火男囑託外，其餘所供即未曾提及李火男。另細繹祕密證人穩成所證98年11月14日晚間交待其交付名冊之人，於調查站及偵查中即有不同之說明，是果無其他積極證據證明係由楊政誠授意之人通知劉來福、祕密證人隱成列舉選民名冊，自無法僅憑證人劉來福、祕密證人隱成前後不一之證詞遽認楊政誠與陳金柱、何育任有共犯之事實。而被告陳金柱、何育任已否認係由楊政誠授意而為本件犯行，另查證人李火男於本院前審證述：98年11月14日係由陳錫鑑在住處幫候選人做茶會，伊在該處有碰到劉來福，但未要求劉來福提供名單等語（見選上訴字第7號卷第182頁），是以證人劉來福所稱由李火男要求提出供賄選名冊一節，即難認屬實。至於被告陳金柱雖曾否認要求劉來福收集選舉人名單（見原審卷第104頁）， 惟被告陳金柱於偵查中已自承：我們二個一起要求劉來福造冊等語（見選偵2號卷第99頁）；被告何育任於偵查中亦自 承：我叫劉來福列冊好之後，再跟我還有陳金柱連絡等語（見選偵3號卷第121頁），且參酌被告陳金柱係交付買票賄款予劉來福之人，被告陳金柱自偵查至法院審理程序，均坦承係以500元一票行賄劉來福所提供選民名冊之人，是以被告 陳金柱既得以交付具體買票金額，自須有相當之賄選人數以供核算，是雖劉來福所列之選民名冊僅有13人（見選他字第71號卷第36頁），與陳金柱交付8000元不符，然此亦無解被告陳金柱交付8000元之目的及劉來福確有開立選民名冊以供被告陳金柱買票之事實，從而，依劉來福確有開立選民名冊欲供陳金柱行賄之舉觀之，陳金柱應有囑託開立選民名冊之事實。再以被告陳金柱否認楊政誠知悉其買票行為，且無任何積極證據證明楊政誠與被告陳金柱、何育任有何犯意聯絡或行為分擔，自難僅憑查獲之事證，遽論楊政誠與被告二人有共同謀議及行為分擔之犯罪事實。 三、按投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第144條及公職人員選 舉罷免法第99條第1項，而公職人員選舉罷免法第99條第1項，為刑法第144條之特別法，依特別法優先適用於普通法之 原則，應優先適用公職人員選舉罷免法之規定。次按公職人員選舉罷免法第99條第1項之行求、期約、交付係屬階段行 為，其行求賄選階段，屬行賄者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必要；而交付賄選階段，除行賄者有實施交付賄賂行為外，因對收受賄賂者，刑法第143條有投票受賄罪之 處罰規定，二者乃必要共犯中之對向犯，以二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪，雖不以收受者確已承諾，或進而為一定投票權之行使為必要，仍須於行賄人交付賄賂或其他不正利益時，受交付之相對人對其交付之目的已然認識而予收受，其交付賄賂或其他不正利益之犯行始克成立，行賄者始成立交付賄賂罪，否則尚屬期約或行求之階段（最高法院93年度台上字第2672號判決要旨參照）。核被告陳金柱所為犯罪事實一之㈠及一之㈤⒈至⒊部分，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項、第2項之交付賄賂罪及預備交付賄賂罪；犯罪事實一之㈡部分，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項、第2項之行求賄賂罪及預備行求賄賂罪；犯罪事實一之㈢部分，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項、第2項之預備交付賄賂罪；犯罪事實一之㈣部分，被告陳金柱既已向證人宋朝松表明交付金錢以換取投票權之一定行使，而遭證人宋朝松拒絕，則證人宋朝松顯無收受之意思，故被告陳金柱此部分係犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之行求賄賂罪。核被告何育任所為犯罪事實一之㈡部分，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項、第2項之行求賄賂罪及預備行求賄賂罪；犯罪事實一之㈤⒈至⒊部分，均係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項、第2項之交付賄賂罪及預備交付賄賂罪。至起訴書雖未漏述被告陳金柱所為犯罪事實一之㈡及㈣部分，係犯行求或預備行求賄賂罪、被告何育任所為犯罪事實一之㈡部分，係犯行求或預備行求賄賂罪，但其犯罪事實業已敘及，本院自應審究。且因論罪科刑之條項相同，故無庸變更起訴法條。被告陳金柱、何育任就犯罪事實一之㈡及一之㈤⒈至⒊部分間，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定論以共同正犯。另起訴書犯罪事實欄一之㈠、一之㈢及一之㈤⒈至⒊部分之犯罪事實，雖載明證人蕭錦田與被告陳金柱；證人李宏德、何美玲、張勝雄與被告何育任分別有共同預備行賄有投票權人之犯意聯絡，然受賄者蕭錦田、李宏德、何美玲、張勝雄應僅係代被告陳金柱、何育任轉交1票500元之買票款，及轉達被告陳金柱、何育任約收賄者將選票投給楊政誠之意，難認其等與被告二人有何共同預備行求、交付賄賂之犯意聯絡，且於94年2月2日修正公布之刑法第28條新規定，已排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，公訴意旨認此部分應成立共同正犯，容有未洽。再按刑法於94年2月2日修正公布（95年7月1日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。而多次投票行賄行為，在刑法刪除連續犯規定之前，通說係論以連續犯。鑑於公職人員選舉，其前、後屆及不同公職之間，均相區隔，選舉區亦已特定，以候選人實行賄選為例，通常係以該次選舉當選為目的。是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰，方符立法本旨（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。被告二 人多次金錢交付行為，惟被告等主觀上是以楊政誠勝選為目標之單一犯意，且行為時間在98年11月20至22日間，而以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，且在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，依上開說明，自以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應依接續犯論以包括之一罪。被告二人以一接續行為，同時預備行求或預備交付賄賂多人，且亦同時觸犯行求賄賂罪、預備行求賄賂罪，及交付賄賂罪、預備交付賄賂罪，均為想像競合犯，應依刑法第55條規定，分別從一重論以公職人員選舉罷免法第99條第1項之 交付賄賂罪。又被告二人行求及預備交付賄賂之行為，係交付賄賂之前階行為，為交付賄賂之行為所吸收，均不另論罪。被告二人均已於偵查中自白前開交付賄賂買票犯行之事實，就其等各犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之罪，應依 公職人員選舉罷免法第99條第5項前段之規定，各減輕其刑 。 四、原審就被告陳金柱部分及被告何育任交付賄賂罪部分，以被告二人犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）本院認並無積極證據足證被告二人與楊政誠有犯意聯絡及行分擔，楊政誠非屬共同正犯，原審認被告二人與楊政誠應成立共同正犯，尚有未合。（二）被告二人所為交付賄賂行為，係於密切接近之時、地實行，侵害同一法益，應成立接續犯，原審認屬集合犯，併有未合。（三）共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算預備用以交付之賄賂，且於沒收時，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同預備用以交付之賄賂應與其他共同正犯連帶沒收之。原審未就被告陳金柱、何育任預備用以交付之賄賂未諭知連帶沒收，亦有未合。（四）陳金柱已向宋朝松表明交付金錢以換取投票權之一定行使，嗣遭宋朝松拒絕，行賄人陳金柱應成立行求賄賂罪原判決卻謂陳金柱就犯罪事實一之㈣部分行為，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項、第2項之預備行求賄賂罪，自有理由矛盾。（五）依卷內戶籍資料，李宏德之二嫂簡怡瑩、張雄勝之配偶楊玫蘭、何美玲之女兒林佳倩、林沛彤於被告二人犯罪時間均非設籍宜蘭縣冬山鄉，自非宜蘭縣第17 屆縣議員選舉第8選區（即冬山鄉選區）之有投票權人（同上卷第61、77、91、92頁），不能論以預備行賄罪（詳後述）。被告二人提起上訴，指摘及此，難認無理由，應由本院將原判決被告陳金柱部分、被告何育任交付賄賂罪及應執行刑部分，均撤銷改判。爰審酌被告二人皆不知守法維護乾淨選舉之公正性，明知賄選對民主政治最珍貴之選舉制度所造成嚴重破壞性，竟輕忽法紀，為支持特定候選人，即未循正常方式，而對有投票權人以行求、交付賄賂之手法拉票，妨害選舉之公正性，惟斟酌被告之犯罪動機、目的、手段、素行，與於偵審中自白犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑。又被告陳金柱、何育任所犯之公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪，既經宣 告有期徒刑之刑，應依公職人員選舉罷免法第113條第3項之規定，就被告二人所犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之 交付賄賂罪，併予各宣告褫奪公權如主文所示。至被告二人及其等選任辯護人雖均請求依刑法第59條規定予以酌減，併予宣告緩刑；被告陳金柱陳稱因於公於私受候選人楊政誠之恩惠，基於報恩，自掏腰包，隨機向親友買票，非計畫性、大規模買票，且影響選情甚微，有情輕法重之情形云云，被告陳金柱並提出蕭張桂蘭與羅東博愛醫院之協議書、廣興義消分隊建設經費單據、財團法人林口長庚醫院診斷證明書等件，並聲請證人高小蘋為證。被告何育任陳稱因自身與陳金柱之友誼，一時不查以破壞民主的方式協助陳金柱以報答陳金柱之恩情云云，並提出獎狀、感謝狀等件，然刑法第59條規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑。所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者而言。然查，被告等計劃以每票500元行賄之 方式使有投票權人之投票權為一定之行使，已交付之款項如前事實欄所記載之金額，又被告等要求劉來福列出宜蘭縣冬山鄉大進村有投票權人之名冊，以利賄選，縱上開名冊僅有姓名無其他地址，年籍資料，仍可見渠等並非隨機行之，被告二人所為已嚴重影響民主選舉，在客觀上仍難認為足以引起一般同情。又查，報恩非必以行賄助選之方式為之，自非客觀上可堪憫訴之情由；又選舉行賄罪之處罰，除避免造成選舉之公正性外，並在遏止惡質選風，被告辯護人逕以得票結果計算本案被告賄選結果不影響選情主張本件情節輕微，亦不可採；被告辯護人以上揭情由請求依刑法第59條減輕其刑，並請求宣告緩刑，均非可採。至於被告陳金柱聲請傳喚證人蕭張桂蘭欲證明被告係基於報恩替楊政誠買票，非一般計畫性、組織性之大規模買票一節，認已無必要，附此敘明。 五、沒收部分：另按公職人員選舉罷免法第99條第3項固規定， 預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之，但如其賄賂已交付與有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第143條第1項之投票受賄罪，其收受之賄賂應依同法條第2項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其 價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂，自應依刑法第143條第2項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告追徵、沒收，不得再依上開規定沒收。其對向共犯所犯刑法第143條第1項之投票受賄罪，倘經檢察官依刑事訴訟法第253條規定為職權不起訴處分，上揭已交付予對向共犯之賄 賂，亦應由檢察官依同法第259條之1規定，聲請法院對該對向共犯宣告沒收，仍不得依公職人員選舉罷免法第99條第3 項規定，對犯投票行賄罪之被告宣告沒收。又共同正犯犯投票行賄罪而預備用以交付之賄賂為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算預備用以交付之賄賂，且於沒收時，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同預備用以交付之賄賂應與其他共同正犯連帶沒收之（最高法院96年度台上字第615號、97年度台上字第817號判決意旨參照）。被告陳金柱交予蕭錦田、劉來福、何育任預備用以交付賄賂之15,000元、8,000元、25000元，扣除蕭錦田、何育任、李宏德、何美玲、張雄勝等5人收受賄款之對向共犯，另因 李宏德之二嫂簡怡瑩、張雄勝之配偶楊玫蘭、何美玲之女兒林佳倩、林沛彤部分，不能論以預備行賄罪，併予扣除，共計43,500元之扣案賄款（15000＋8000＋000000000×5-500 ×4＝43,500），不問屬於被告與否，應依公職人員選舉罷 免法第99條第3項規定宣告沒收。其中被告陳金柱、何育任 共同犯交付賄賂罪（犯罪事實一之㈡及一之㈤⒈至⒊部分），用以交付賄賂之現金共29,000元【8,000+21,000=2,9000 】，應諭知連帶沒收。另其餘扣案被告陳金柱所有之現金 11,000元、楊政誠競選文宣509張、通訊錄1本、楊政誠競選宣傳帽1個；李火男所有之現金50,000元、競選活動相關文 件1本、通訊錄名冊2張、名冊4張、楊政誠名片2張；劉來福所有之選民名冊1張、陳錦鑑所有之2009行事曆1本、楊政誠競選名片13張、名單3張、參訪行程及注意事項2張；楊弘仲所有之香和社區守望相助隊淡水一日遊報名表1件、香和社 區守望相助隊北海岸活動車次表1件、香和社區發展協會自 強活動報名清冊暨車次表1件、亞歷山大二期社區通訊聯絡 資料1件、永安唐莊社區通訊錄1件等物，或非屬被告二人所有，或查無積極證據與本案犯罪有關，復非屬違禁物，則不予宣告沒收。 參、不另為無罪之諭知部分： 一、公訴意旨另以：被告何育任收受陳金柱交付之賄款後，與陳金柱共同基於對於有投票權人預備交付賄賂之犯意聯絡：於98年11月20日21時許至李宏德上開住處，以1票500元要李宏德將每票500元之買票錢交付予其親屬簡怡瑩；又於98年11 月20日22時20分許，在其兒子泰鴻堂國術館，請何美玲前來，要何美玲將每票500元之買票錢交付予其家人林佳倩、林 沛彤；復於98年11月22日凌晨4時許，至宜蘭縣羅東鎮冬山 鄉○○○路參與消防隊滅火任務返回其位於宜蘭縣冬山鄉○○路180號住處，要張雄勝將每票500元之買票錢交付予其家人楊玫蘭，因認被告陳金柱、何育任此部分亦涉嫌預備行賄有投票權人云云。 二、惟按公職人員選舉罷免法第99條第1項之投票行賄罪，係以 對於「有投票權之人」，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。惟不論何階段之行為態樣，行為人之行為均須對於「有投票權之人」為之，始該當於公職人員選舉罷免法第99條第1項之 罪。而同條第2項之預備投票行賄罪，既以預備犯前條之罪 為其構成要件，亦應以預備行賄之對象係「有投票權人」為前提，若對於無投票權人行賄，或預備對於無投票權人行賄，即與上開罪名之構成要件不符，自不能論以上開罪名。經查，證人，李宏德固於偵查中證稱「（家人投票權之人為何人？共幾票？）有六票，我及我哥哥李宏文、李宏義及二嫂簡怡瑩及我父母親。」「（這6票何人計算？）是我算的。 」；張雄勝於偵查中證稱：「（家人投票權之人為何人？共幾票？）有4票，我及我爸爸張松男、我妹妹張瓊文、我太 太楊玫蘭。」「（這4票何人計算？）是我算的。」；何美 玲於偵查中證稱：「（家人投票權之人為何人？共幾票？）有五票，我及我媽媽、我兒子林豈玄、我女兒林佳倩、林沛彤。」「（這5票何人計算？）他算的就拿給我。」各等語 （選偵字第三號卷第64、80、101頁），然稽卷內戶籍資料 顯示簡怡瑩設籍於宜蘭縣五結鄉○○村○○鄰○○路17號（見 選偵字第三號卷第61頁、本院卷第76頁）、楊玫蘭設籍於宜蘭縣羅東鎮○○里○鄰○○路○段113號（見本院卷第85頁、 選偵字第三號卷第77頁）、林沛彤設籍於宜蘭縣羅東鎮○○里○○鄰○○路46巷3之4號（見選偵字第三號卷第92頁、本院 卷第91頁）、林佳倩設籍於宜蘭縣羅東鎮○○里○○鄰○○路 ○段135巷79號（見選偵字第三號卷第91頁、本院卷第95頁 ），足認簡宜瑩、楊玫蘭、林沛彤、林佳倩均非設籍宜蘭縣冬山鄉，並非宜蘭縣第十七屆縣議員選舉第八選區（即冬山鄉選區）之有投票權人，依上開說明，對於無投票權人行賄，或預備對於無投票權人行賄，不能論以投票行賄罪或預備投票罪，此部分即屬不罰，惟公訴人認此部分與上開被告二人上開交付賄賂予李宏德、何美玲、張雄勝有罪部分，有想像競合犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第369條第1項前段、第 364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第99條第1項、第2項、第3項、第5項前段、第113條第3項，刑法第11條前段、 第28條、第55條，判決如主文。 本案經檢察官黃和村到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 11 月 10 日刑事第六庭審判長法 官 邱同印 法 官 黃惠敏 法 官 吳淑惠 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳雅加 中 華 民 國 100 年 11 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文 公職人員選舉罷免法第99條 對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處 3 年以上 10 年以下有 期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以上 1 千萬元以下罰金。 預備犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑。 預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。 犯第 1 項或第 2 項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。 犯第 1 項或第 2 項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。