100年度重上更(二)字第164號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：102 年 08 月 20 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　100年度重上更(二)字第164號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　陳亮志選任辯護人　方伯勳律師李傳侯律師上　訴　人即　被　告　沈玲玉選任辯護人　許進德律師許峻鳴律師被　　　告　楊承浩選任辯護人　許進德律師許峻鳴律師被　　　告　陳賜權選任辯護人　丁福慶律師陳智勇律師洪佳傑律師被　　　告　許慶興上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第195 號，中華民國96年5 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第18894 、22740 號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院更為判決如下：主文原判決關於陳亮志有罪部分、沈玲玉有罪及被訴行使變造私文書無罪部分、楊承浩被訴行使變造私文書無罪部分、陳賜權被訴行使變造私文書無罪部分、許慶興部分，均撤銷。陳亮志依據法令從事公務之人員，連續對於主管之事務，明知違背法律，直接圖自己不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑陸年，褫奪公權肆年，所得財物新臺幣玖拾伍萬叁仟肆佰玖拾肆元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。沈玲玉依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑陸年，褫奪公權肆年，減為處有期徒刑參年，褫奪公權貳年，所得財物新臺幣肆萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。又共同犯行使變造私文書罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。有期徒刑部分，定應執行刑參年陸月。楊承浩共同犯行使變造私文書罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。陳賜權共同犯行使變造私文書罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，緩刑參年。許慶興犯公務員登載不實罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月，緩刑參年。其餘上訴駁回。事實壹、犯罪事實：一、陳亮志部分：㈠陳亮志係臺北市政府工務局建築管理處（以下簡稱臺北市建管處）助理工程員，負責升降設備之查核作業，包括辦理機械停車設備、全市立體停車塔之機械設備安全檢查及全市逾期未檢查之催辦案件業務，係依據法令從事公務之人員。石金福則係「惠良電機技師事務所」負責人，主要業務為受業主委託辦理升降設備之檢查，憑以向主管機關即臺北市建管處報請備查工作，為從事機械停車設備安全檢查業務之人。依「臺北市機械停車設施暫行管理要點」第9 點、第10點之規定，臺北市機械停車設施管理負責人應於每年自行委託，經依法登記開業之機械或電機專業技師對機械停車設施實施定期安全檢查，檢附相關資料報請主管機關備查。陳亮志於民國（下同）90年7 、8 月間，因辦理機械停車設備安全檢查申報審核業務之職務上行為，而與石金福相識後，主動邀請石金福至臺北市和平東路、建國南路口「星巴克咖啡」聊天，瞭解石金福業務狀況。而陳亮志承辦機械停車設施定期安全檢查查核作業，發函通知臺北市各機械停車設備所屬大樓管理委員會定期安全檢查，機械停車設備管理負責人於委託專業技師之業者檢查時，各技師業者本於市場自由競爭，理應公平地立於相同的資訊地位，取得相同締約機會，而「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益」、「公務員職務上所保管之文書，應盡善良保管之責，不得毀損變換私用或借他人使用」，為公務員服務法第6 條前段、第20條所明文規定，詎陳亮志竟為圖自己利益，違背上開法律，將其保管發文機械停車設備所屬大樓管理委員會辦理定期安全檢查之函文副本（文書）提供予石金福，供其影印或抄錄而取得大樓業主資訊，並從中獲利，詳情如下：㈡石金福於90年7 、8 月間前往臺北市建管處洽公時，陳亮志基於對於主管之事務，明知違背法律，為圖自己不法利益之概括犯意，向石金福表示，可提供其因承辦機械停車設施定期安全檢查查核作業，發文機械停車設備所屬大樓管理委員會辦理定期安全檢查，而保管之上揭函文副本，俾供石金福依據函文所示資料與大樓業主接洽，承辦機械停車設備安全檢查業務，並向臺北市建管處申報核備，賺取檢查簽證費用，惟要求石金福將一部分檢查費用支付予陳亮志。經石金福討價後，雙方同意由石金福自行計算檢查業務利潤，並按每檢查1 部汽車升降機支付新臺幣（下同）800 元至2,000 元、每檢查1 部機械停車設備支付30至50元之比例支付費用予陳亮志。㈢陳亮志為隱匿自己犯最輕本刑為5 年以上有期徒刑之貪瀆犯罪所得財物，遂提供其子即不知情之陳烽威，於90年8 月2 日在臺北富邦商業銀行股份有限公司（以下簡稱臺北富邦銀行）所開設第000000000000號帳戶資料予石金福，要求石金福將上開約定給付之款項存入陳烽威上開帳戶內，以躲避司法單位之查緝。㈣嗣陳亮志自90年8 月29日起至93年8 月11日止，基於對於主管之事務，明知違背法律，直接圖得自己不法利益之概括犯意，果將其保管發文機械停車設備所屬大樓管理委員會，通知辦理定期安全檢查之函文副本（文書）提供予石金福，供其影印或抄錄，俾供石金福與業主聯繫，使石金福取得安全檢查之業務，為安全檢查後向臺北市建管處申報，再依約將如附表所示之款項，以無摺存款或匯款方式存入陳烽威上揭帳戶內，陳亮志直接圖得自己不法利益，因而獲得利益95萬3,494元（詳細匯款時間、金額詳如附表所示）。二、沈玲玉收受賄賂部分：沈玲玉為臺北市政府交通局停車管理處（下稱臺北市停管處）第3 科管理員，負責停車場登記證申請作業綜合業務彙整，及長官臨時交辦事項等業務，係依據法令從事公務之人員。又依土地稅法第18條第1 項第4 款之規定，經主管機關核准設置之加油站及依都市計畫法規定設置之供公眾使用之停車場用地，得按千分之10計徵地價稅，然應於該年度9 月22日前提出申請，始得適用特別稅率課徵地價稅，否則仍須依照千分之55課徵地價稅。94年9 月間，夏合有限公司（以下簡稱夏合公司）負責人許碧芬，因恐該公司所經營臺北市○○區○○街00號對面「天玉停車場」、臺北市○○區○○○路0 段00巷0 號空地「天母停車場」及臺北市○○區○○街000 巷00號旁空地「民生站停車場」（起訴書誤載為「瑞安停車場」，以下簡稱「民生站停車場」）之登記證無法如期於同年9 月22日以前核發，將導致地主無法辦理地價稅減免，遂經由楊承浩介紹轉請沈玲玉幫忙，詎沈玲玉竟利用其負責辦理停車場登記證申請作業綜合業務彙整之機會，對於其職務上辦理除停車場登記證之審查外之行政工作，如停車場登記證核發資料的整理、及通知申請停車場登記證之申請人補件或前來領取業經核准核發之停車場登記證，並收取規費之行為，向夏合公司負責人許碧芬索取5 萬元賄款，經許碧芬討價還價後，同意支付沈玲玉4 萬元，以使夏合公司得如期於94年9 月15日以前取得上揭停車場之登記證。嗣沈玲玉通知許碧芬上揭天玉、天母停車場登記證業已核准，許碧芬隨即於同年月13日下午將4 萬元交予夏合公司經理吳志遠，指示其前往臺北市停管處領證並交付賄款，吳志遠隨即於同日前往臺北市停管處後方停車場，將4 萬元賄款交予沈玲玉，並自沈玲玉處取得上開天玉、天母及民生站3 家停車場登記證核准資料。三、沈玲玉、楊承浩、陳賜權變造私文書部分：中國石油股份有限公司油品行銷事業管理處臺北營業處（以下簡稱中油公司）所經營位於臺北市○○○路0 段00號「內湖加油站停車場」因登記證屆期，而須申請新的停車場登記證，而中油公司之承辦人陳賜權乃於94年9 月間委請臺北市停管處第3 科之楊承浩、沈玲玉協助，因該停車場申請之停車位有149 格，依身心障礙者保護法（現更名：身心障礙者權益保障法）之相關規定須設立3 個殘障停車位，詎陳賜權竟與沈玲玉、楊承浩共同基於變造私文書之犯意聯絡，未經建築師陸國強之同意，於94年9 月中旬前某日，由沈玲玉調出原由建築師陸國強署名製作之內湖加油站停車場「平面及配置圖」之圖說，在不詳處所予以影印，再由楊承浩於其上繪製殘障車位3 處，陳賜權則記載「殘障停車位」文字，而變造該「平面及配置圖」圖說，變造完成後陳賜權拿回至中油公司用印，於94年9 月14日將上揭內湖加油站停車場「平面及配置圖」圖說連同停車場登記申請書等件在台北市松德路停管處1 樓交予楊承浩、沈玲玉，由沈玲玉親自送件予臺北市停管處承辦人許慶興以提出行使，致生損害於建築師陸國強及主管機關臺北市停管處對於停車場登記管理之正確性。四、許慶興公文書登載不實部分：許慶興受理上揭中油公司提出內湖加油站停車場登記證之申請後，明知該停車場申請之車位數為149 格，且明知停車場實際設立之停車位數及位置現況，必須與申請書所載內容及圖說相符，而許慶興於同年月15日至上揭停車場現場勘查後，明知該內湖加油站停車場現場確有增設停車位供公眾停車使用之情事，與申請內容之149 格停車位數量及送審之平面配置圖說不符，卻未予退件，亦未要求中油公司臺北營業處補正後重新送審，逕行簽辦公文，明知審查「不符合規定」，竟於同年9 月16日在其職務上所掌之公文書函稿上，記載審查「符合規定」之不實事項，經送核後，於94年9 月21日發文同意核發該停車場登記證，足生損害於臺北市停管處對於停車場登記管理之正確性及一般使用該停車場之大眾。貳、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分： 、程序部分：一、證人許碧芬、吳志遠警詢部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本件證人許碧芬、吳志遠均係被告以外之人，其等於警詢時所為之陳述，業經被告沈玲玉暨其辯護人以屬於審判外之陳述而不同意作為證據（見原審卷一第148 頁、第240 頁背面、原審卷四第17頁、本院上訴卷一第107 頁、本院更㈠卷一第119 頁、本院更㈠卷二第165 頁、本院卷第66頁背面、第192 頁），而證人許碧芬、吳志遠於警詢所供，核與證人於原審審判庭證詞大致相符，即與刑事訴訟法第159 條之2 規定之要件有間，而被告及其辯護人既不同意該證據能力，本院即不援引作為證據。二、證人許碧芬、吳志遠偵查中證詞：被告沈玲玉暨其辯護人固主張證人許碧芬、吳志遠於偵查中檢察官訊問時所為之陳述不具證據能力（見原審卷一第148 頁、第240 頁背面、原審卷四第17頁、本院上訴卷一第107 頁、本院更㈠卷一第119 頁、本院更㈠卷二第165 頁、本院卷第66頁背面、第192 頁）云云。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。又被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。本件證人許碧芬、吳志遠於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，業經具結（偵查卷一第65頁、第224 頁），且檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，另依其陳述作成時之客觀條件及環境而為判斷，均係出於供述者之真意，並無顯有不可信之情況，其於偵查中檢察官訊問時之陳述，自有證據能力。三、本判決下列所引用之證據資料，檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌證據資料製作時之情況，查無違反法定程式取得之情形，亦查無依法應排除其證據能力之情形，且均經依法踐行調查證據程式，亦認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。 、實體部分：壹、認定事實之理由：一、被告陳亮志部分：訊據被告陳亮志固不否認，伊係臺北市建管處助理工程員，負責升降設備之查核作業，包括辦理機械停車設備、全市立體停車塔之機械設備安全檢查及全市逾期未檢查之催辦案件業務，及曾於90年間7 、8 月間，提供其子即不知情之陳烽威於90年8 月2 日在臺北富邦銀行所開設第000000000000號帳戶資料予「惠良電機技師事務所」負責人即同案被告石金福，嗣同案被告石金福先後於如附表所示時間，以無摺存款或匯款方式存入上開陳烽威帳戶計95萬3,494 元等事實不諱，惟矢口否認有何圖利等犯行，辯稱：伊雖有向石金福收取費用，但收取的是介紹費，而伊將停車設備安檢之通知函文影本交給石金福，與伊職務並沒有關係，石金福拿到的是已經發文過的公文，乃可公開的資料，伊亦未違背法令等語。被告陳亮志辯護人為其辯稱：⑴被告陳亮志所為並不該當貪污治罪條例之公務員對於職務上行為收受賄賂罪：石金福確係因被告陳亮志提供安檢資訊並從中引介而支付費用予被告陳亮志，與嗣後石金福申報安檢案之准予備查行為無關。⑵被告陳亮志所為並不該當貪污治罪條例之圖利罪：因被告陳亮志將催辦安檢資訊提供予石金福，並無違背法令，且被告陳亮志將催辦安檢資訊提供予石金福，與石金福獲得安檢業務及支付款項予陳亮志，並無相當因果關係，亦非不法利益等語。經查：㈠被告陳亮志被訴於90年7 、8 月間，因辦理機械停車設備安全檢查申報審核業務而認識同案被告石金福，經二人洽談後，由被告陳亮志將函知大樓管理委員會對於機械停車設備安全實施定期安全檢查之函稿文書，提供予同案被告石金福，由石金福影印或抄錄而取得大樓資訊，即與大樓業主接洽承辦機械停車設備安全檢查業務，賺取檢查簽證費用，同案被告石金福應將一部分檢查費用（即按每檢查1 部汽車升降機支付800 元至2,000 元、每檢查1 部機械停車設備支付30至50 元）支付予被告陳亮志，並將之以無摺存款或匯款方式存入被告陳亮志之子陳烽威之臺北富邦銀行帳戶，共計收到95萬3,494 元之事實，業據證人即同案被告石金福於原審審理時證述在卷（見原審卷二第217 至232 頁），並有臺北市政府政風處94年3 月30日北市政二字第00000000000 號函及所附被告陳亮志承辦「惠良電機技師事務所」實施機械停車設備安全檢查報請備查資料（見法務部調查局臺北市調查處調查卷，以下簡稱調查卷，卷二第85至174 頁）、陳烽威帳戶存摺（見偵查卷二第145 至148 頁）、臺北銀行無摺存入申請書代收入傳票（見偵查卷二第149 至154 頁）、郵政跨行匯款申請書（見偵查卷二第155 頁）、石金福所提供賄款計算表（見偵查卷二第156 至160 頁）等在卷可憑，自堪信為真實。㈡被告陳亮志雖辯稱，伊固將催辦臺北市各機械停車設備管理負責人進行安全檢查之部分資訊告知石金福，並收取費用，然此非屬其職務上行為，且上開資訊為可公開之事，伊將之告知石金福並未違背法令，石金福亦未獲得不法利益云云。惟查： ⒈被告陳亮志於臺北市政府任職期間，負責承辦之機械停車設備安全檢查業務，其安全作業申報作業程序係依據「臺北市機械停車設施暫行管理要點」，有臺北市政府都市發展局95年9 月7 日北市都建字第00000000000 號函乙紙在卷足憑（見原審卷二第18頁）；被告陳亮志於90年7 、8 月間，因辦理機械停車設備安全檢查申報審核業務，而與同案被告石金福相識，被告陳亮志並以提供因職務上承辦機械停車設施定期安全檢查查核作業，而保管之通知大樓應受安全檢查之函文副本予同案被告石金福，使石金福抄錄或影印業主之資訊，俾之得據以與各該大樓業主接洽機械停車設備安全檢查申報業務，賺取檢查簽證費用，惟要求同案被告石金福支付部分費用予被告陳亮志等情，為被告陳亮志所不否認，並經證人即同案被告石金福證述在卷，已如上述。又同案被告石金福陸續支付如附表所示款項予被告陳亮志，係因被告陳亮志提供其所保管之文書，亦即上揭通知應受停車設備定期安全檢查之函文副本，俾同案被告石金福獲悉應受檢查之大樓業主資訊，而得據以與各大樓業主接洽，取得受委託實施機械停車設備安全檢查業務，並依「臺北市機械停車設施暫行管理要點」第10點之規定，將檢查結果申報主管機關即臺北市建管處備查等情，業據證人即同案被告石金福於原審證述在卷（見原審卷二第217 至232 頁），甚且，依證人石金福所證，石金福支付被告陳亮志費用之計算，係「每檢查1 部汽車升降機支付新臺幣（下同）800 元至2,000 元、每檢查1 部機械停車設備支付30至50元之比例支付費用」，堪認被告陳亮志係對於主管之事務圖利。 ⒉被告陳亮志所發之催辦函文，其內容為：「主旨：貴管大樓建築物附設機械停車設備尚未依規定申報定期安全檢查（己逾申報期限），為顧及貴大樓住戶停車安全及確保機械停車設備運轉功能正常，請於文到10日內依『臺北市機械停車設施暫行管理要點』規定，應自行委託依法登記開業之電機或機械專業技師辦理定期安全檢查，以維公共安全，請查照。說明：一、依『臺北市機械停車設施暫行管理要點』（以下簡稱要點）辦理。二、依要點第六點規定：『機械停車設施應置管理負責人，負責管理該設施之一切事務。』，另依同要點第九點規定：『管理負責人應自行委託經依法登記開業之機械或電機專業技師對機械停車設施實施定期安全檢查，一年應檢查一次，必要時，主管機關並得通知管理負責人實施全部或一部之不定期安全檢查。』正本：００管理委員會（本市００、００購物中心（本市００）…、副本：台北市電機技師公會（台北市忠孝東路…）、台北市機械技師公會、台北市昇降設備檢查員協會、中華民國立體停車場協會。如管理負責人亦未申報之建築物，則內容增加「請依規定報備管理負責人」（見本院更㈠卷一第140 頁至第144 頁），顯見向附設機械停車設備之大樓建築物之管理委員會函催，請依「臺北市機械停車設施暫行管理要點」規定，報備管理負責人及辦理安全檢查，亦係其依法執行之業務，是被告陳亮志促請管理負責人辦理安全檢查之通知函，縱屬不具強制力之行政指導之性質，然為上開催辦之函文亦屬被告陳亮志主管之事務。 ⒊徵以被告陳亮志發函予台北市各機械停車設備所屬之大樓管理委員會為上開通知，機械停車設備所屬之管理委員會負責人於委託專業技師之業者檢查時，各技師本於市場自由競爭，理應公平地立於相同的資訊地位，取得相同締約機會，而「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益」、「公務員職務上所保管之文書，應盡善良保管之責，不得毀損變換私用或借他人使用」，為公務員服務法第6 條前段、第20條所明文規定，而被告陳亮志竟將其保管之上揭函文副本交付予共同被告石金福，俾其抄錄或影印，使石金福取得資訊優勢，而取得受委託安全檢查業務，被告陳亮志自有違背上揭公務員服務法之規定。又辯護人雖為被告辯稱：被告陳亮志辦理催辦時，同時有副知4 大技師公會，是被告陳亮志提供的資訊，並非石金福獨有等語，然查，證人石金福於原審證稱：「陳亮志提供訊息…可以增加我的業務，我是基於增加業務量感謝陳亮志，所以才匯款給他的…當初基於陳亮志給我訊息，增加我的業務量，我是答謝他…陳亮志有跟我開口要錢」（原審卷二第231 頁），徵以被告陳亮志交付函文副本予石金福，確實增加石金福之業務量，業據石金福證稱明確，是以被告陳亮志「違法交付函文副本」本即破壞各技師間之資訊平等地位，此與函文是否同時副知4 大技師公會無涉，亦與函文內容是否屬秘密無涉，被告陳亮志交付其保管之函文副本予同案被告石金福，核屬違背法令，要不因函文有副知4 大技師公會而得為被告有利認定，此揭辯護意旨尚非的論（至被告陳亮志所發之上揭函文，既已發文，自非屬國防以外應秘密之文書，而不構成刑法第132 條第1 項洩露國防以外之秘密罪，起訴意旨雖未論及，惟本院前審認定被告陳亮志另犯此部分犯罪，尚有未合，此亦為最高法院判決理由發回意旨㈡曉諭釐清事項，併予敘明之）。 ⒋被告陳亮志將職務上保管之上開文書交付予石金福，自係違背法令，而其對於主管之事務違背法令之對價，核屬不法利益，是被告陳亮志交付文書予石金福後，其等約定，石金福依上開文書所載資訊取得檢查業務，增加業務量，因而賺取之報酬之一部分應交予被告陳亮志，致被告陳亮志因此取得95萬3,494 元之利益，即為不法利益，取得不法利益者為被告陳亮志，而非共同被告石金福，是辯護人辯稱，被告陳亮志未違背法律、石金福未取得不法利益云云，自難採取。㈢綜上所述，被告陳亮志所應予非難之行為，為違法交付職務上保管之文書予他人，並收取屬不法利益之對價，其行為該當於貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管之事務，明知違背法律直接圖自己不法利益，因而獲得利益，是同案被告石金福支付款項，與機械停車設備安全檢查申報案件，准予備查之承辦人是否為被告陳亮志，與被告陳亮志是否成立本件犯罪無涉。至被告陳亮志於前審雖聲請傳訊證人即業主許明和、許美蘭、唐清漢等人為證，惟查其欲證明上開證人確有引見同案被告石金福予被告陳亮志乙節，與本案待證事實並無直接關係，爰認尚無傳訊之必要。綜上所述，本件被告陳亮志此部分犯行，事證已臻明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。二、被告沈玲玉部分事實認定之理由：訊據被告沈玲玉固坦承於94年9 月13日與夏合公司職員吳志遠在臺北市停管處後方停車場見面，惟矢口否認有為夏合公司申辦「天玉停車場」、「天母停車場」、「民生站停車場」之登記證而收取4 萬元賄款之犯行，辯稱：伊並非前開停車場登記證之實際承辦人，伊雖有自吳志遠手上接獲乙紙紙袋，然袋內所裝者僅係申請停車場應備圖說等文件，並無賄款云云。被告辯護人為被告辯稱：⑴被告沈玲玉在任職停管處期間承辦停車場登記證申請作業「綜合業務彙整及長官臨時交辦事項」，係指除停車場登記證之審查外之行政工作，諸如製作報表、將資料彙整並輸入電腦統計，及通知申請停車場登記證之申請人前來領取，業經核准核發之停車場登記證，並收取規費等事宜，但並不包括停車場登記證之審查。其於94年間確未曾審核過任何停車場登記證之審核案件。且查「天玉停車場」、「天母停車場」、「民生站停車場」停管處3 科之承辦人分別為許慶興及張武龍，均非被告沈玲玉，由此可證沈玲玉對於上開停車場登記證之核發，並無任何之決定權或影響力。又被告沈玲玉之職務內容既包含通知申請者前來領取並繳納規費，則夏合公司人員自被告手中取得停車場登記證並無可疑之處，且無其他證據可證，伊有參與上開停車場登記證之審核工作。⑵依證人張武龍證述，被告沈玲玉之「審核」工作，應係指業者送件過來，沈玲玉收件後再分給承辦人而已，此種單純的分件工作並不能認為有何實質審查之內容存在。且其不了解沈玲玉有無參與私有停車場登記證之審核，自不能證明被告沈玲玉有參與私有停車場登記證之核發。證人尤健成係證稱，被告沈玲玉未辦理停車場登記證之核發，其綜合性工作內容包括停車場登記證核發資料的整理、違規停車場處分資料整理、機關跟民間公文往來處理，顯見被告沈玲玉之職務並不包括停車場登記證之審核。雖其亦證稱，渠於業務量大的時候會請被告沈玲玉協辦等語，惟查協辦之性質僅係當情況需要時，由長官臨時將事務指派，不具長久固定性，在事務完成後受指派人即繼續從事原先工作，故指派之事務不因此即成為受指派人之職務。且上開3 停車場登記證上並無被告沈玲玉之名章，可認沈玲玉確未有審核及協辦之動作無疑，更無從認定上開3 停車場登記證之審核，屬被告沈玲玉之職務範圍。⑶查每年9 月22日為向稅捐機關申報減免地價稅之末日，為停管處歷年需注意之事項，且會通案告知各停車場業者，被告沈玲玉係通案提醒，並未針對上開停車場要求先審核通過，足證伊並無以辦理地價稅減免為由向許碧芬索取所謂賄款之動機，且被告沈玲玉並非承辦人，許碧芬亦不須支付金錢予被告沈玲玉等語。經查：㈠夏合公司申請停車場登記證之事實：夏合公司於上揭時間曾至臺北市停管處申辦「天玉停車場」、「天母停車場」、「民生站停車場」之登記證，嗣臺北市政府核備並發給登記證等情，為被告不爭執，並經證人即夏合公司之負責人許碧芬、證人即夏合公司經理吳志遠迭於偵查及原審證述在卷（偵查卷一第56至59頁、第219 、220 頁、原審卷三第136 至140 頁、141 至148 頁），復有臺北市停車管理工程處99年12月14日北市○○○○00000000000 號函檢送之該處核發天玉停車場、天母停車場及民生站停車場登記證申請案全卷資料影本（本院更㈠卷二第29至85頁）在卷可稽，此部分事實堪已認定。㈡被告沈玲玉收受賄款之事實： ⒈夏合公司負責人許碧芬因恐上揭停車場登記證無法如期於94年9 月22日以前核發，將導致地主無法依土地稅法第18條第1 項第4 款之規定辦理地價稅減免，遂經由同案被告楊承浩之介紹，轉請被告沈玲玉幫忙，詎被告沈玲玉竟向許碧芬索取5 萬元賄款；經雙方討價還價後，許碧芬同意支付被告沈玲玉4 萬元賄款，俾使夏合公司得以如期於94年9 月15日以前取得上開停車場之登記證。許碧芬嗣並經被告沈玲玉通知前開天母、天玉停車場登記證業已核准，乃於同年月13日下午將4 萬元交予夏合公司經理吳志遠，於同日下午前往臺北市停管處後方停車場，並將4 萬元賄款交予被告沈玲玉，並自被告沈玲玉處取得上開天母、天玉、民生站3 家停車場登記證等情，業據證人許碧芬、吳志遠先後於原審審理時具結後證述在卷（見原審卷三第136 至140 頁，第141 至147 頁）。而證人許碧芬、吳志遠於偵查中均證稱：與被告沈玲玉係因業務關係而認識，彼此間並無仇怨等語。觀以，證人許碧芬、吳志遠係停車場之業者，證人僅因申請本案之停車場登記證始與被告沈玲玉有所接觸，衡情證人所證之事實不僅涉及被告沈玲玉重大違法犯行，且對其等亦無任何利益可言，倘若未有其情，其等何須對被告沈玲玉即其等事業之主管機關臺北市停管處之職員設詞誣指？是此等證詞實堪採信。⒉被告沈玲玉之辯護人雖以：⑴證人吳志遠於偵查及原審中雖均證稱，有交付被告沈玲玉金錢，惟對於上開3 家停車場登記證之承辦人究為何人及所交付金錢之確實數額，不相一致，是其證言之可信度顯有疑義；⑵就民生站停車場部分，承辦人張武龍係於94年9 月15日始發函稿審核通過發給登記證，在時間上吳志遠並無可能於同年月13日，由被告沈玲玉處取得該停車場之停車場登記證，此亦足證吳志遠證詞內容顯非事實；⑶本案縱如證人許碧芬所證，在停車場登記證核發前只有請被告沈玲玉盡快幫其處理，並未提及要支付被告沈玲玉對價，係至停車場登記證已審核通過後，始主動打電話給被告沈玲玉並稱要給錢，其既明知停車場登記證已審核通過後，始主動起意給予被告沈玲玉金錢，是其所為顯然係基於感謝之意而贈與金錢予被告沈玲玉，亦要與事前期約之行賄行為有別為被告辯護。然查： ⑴關於交付被告沈玲玉之款項數額，證人許碧芬、吳志遠已證稱：另交付沈玲玉之7000元為尚未繳納之規費等語（見偵查卷一第58頁、第220 頁），是其等交付被告沈玲玉之4 萬元是「加速辦理」之對價，而7000元則為申辦上開停車場登記證之行政規費，是證人2 人就交付款項乙節，並未有何前後不相一致之處。又被告沈玲玉係在停管處辦理綜合業務之人，負責業務包括與業者聯絡及交付核發之登記證（詳後說明），再審諸一般洽公民眾，僅知悉行政機關中與其接洽之承辦人，至內部職務之劃分如何，實際職司之承辦人員為何，則未有深究，乃符合一般實情，是證人許碧芬、吳志遠證稱不知何人承辦等語，並未有何不實之處。上揭辯護意旨，殊非可採。 ⑵證人許碧芬證稱：是在94年9 月13日指示吳志遠交付被告沈玲玉4 萬元，我有跟吳志遠確認過，他在9 月13日有把錢交給她等語（見偵查卷一第57頁）；而證人吳志遠於偵查中亦證稱：當日在臺北市停管處後方的停車場，交給被告沈玲玉4 萬元，是用白色信封袋裝的，被告沈玲玉沒有點錢，把登記證交給吳志遠就離開了之情（見偵查卷一第220 頁）。觀諸夏合公司合作金庫長安分行之銀行存摺紀錄「94年9 月13日提款40,000元」，其上並有手寫註記「請證公關」，另夏合公司之94年9 月13日轉帳傳票上亦記載「科目：銀行存款。摘要：請證費用。貸方金額：40,000元」，此有夏合公司合作金庫長安分行存摺影本、夏合公司轉帳傳票影本在卷可稽（見偵查卷一第15頁、第13頁），核與證人許碧芬、吳志遠上揭所證相符。又款項4 萬元，既是儘速取得上揭3 家停車場登記證之對價，被告沈玲玉自無僅交付2 張登記證之理。至辯護人所辯「民生站停車場登記證之核發時間，與證人吳志遠證詞相違」乙節，此爭點亦為最高法院判決撤銷發回意旨㈣指示應予澄清者。經本院詳予調查結果如下： ①臺北市停管處核發「天玉」停車場登記證之函稿係於94 年9月9 日由處長批核，而「天母」停車場登記證則於94年9 月8 日由臺北市停管處處長批核，有臺北市政府94年9 月13日府交停字第00000000000 號、94年9 月12日府交停字第00000000000 號函稿在卷可查（見調查卷二第349 至351 頁、第352 至354 頁），是被告沈玲玉於天玉、天母2 家停車場登記證核准後，電知證人許碧芬，證人許碧芬再指示吳志遠領款，核與上揭事證相符。至民生站停車場部分之簽核流程，承辦人張武龍係於94年9 月9 日下午4 時以夏合公司為受文者擬函稿，主旨謂「貴公司申請本市大同區民生站停車場經營登記一案，經審查符合規定，准予核備並發給北市○○○○○○0000號停車場登記證，請查照」，而該函稿於臺北市停管處各層承辦單位層層簽准，繼於94年9 月13日17時40分由處長簽批「發文」，此有臺北市政府94年9 月15日府交停字第0000000000號之函（稿）附卷可按（本院卷第168 頁）。 ②至依上揭函稿所載，本件函文雖蓋有「於9 月15日10時15分府監印江元姞」之監印發文印，然查，臺北市停管處於處長決行發文後，將上揭函稿送交臺北市政府用印時，並未將本件「民生站停車場停車場登記證」隨同函稿送出，亦即，上揭函稿所載「9 月15日10時15分江元姞『監印』發文」，係指就「函文」本身之監印發文，並非指「停車場登記證」之監印，此業據證人即臺北市政府職員江元姞於本院審理時到庭證稱明確（本院卷第186 頁背面）。至民生站停車場之停車場登記證係於94年9 月5 日即已製作且用印完成，此有由證人許碧芬提出之民生站停車場之北市○○○○○○0000號「臺北市停車場登記證」影本1 紙在卷可稽（本院卷第173 頁），核與由證人張武龍所提出留存於臺北市停管處之北市○○○○○○0000號「臺北市停車場登記證」相符（本院卷第167 頁）。而關於本件民生站停車場之停車場登記證用印方式，證人江元姞於本院審理中證稱：（本件停車場登記證之用印）是承辦單位事先用套印的方式，亦即因為需要大量使用而於先前簽准，核准之後，監印單位即與承辦人一起去廠商監印，之後就留給承辦單位使用，再以流水號列管等語詳實（本院卷第186 頁背面）。可知，本件民生站停車場之停車場登記證，並非於94年9 月16日始用印，而係事先即已套印，且於94年9 月5 日即已製作完成。 ③再者，證人即上揭函文承辦人張武龍於本院審理中證稱：本件停車場登記證，並非隨同函文發送給業者夏合公司，函文是由伊發送，但是停車場登記證，是在函稿批核下來之後，伊就交給被告沈玲玉，由被告沈玲玉去發這個登記證，所謂「批核」是指函稿上所載「處長鄭俊明9 月13日17時40分決行發文」部分，又業者夏合公司領取停車場登記證時，不帶公文都可以，只要告訴被告沈玲玉是哪一件就可以領等語（本院卷第188 、189 頁背面）。可知，本件民生站停車場之停車場登記證並非隨同函文寄送給業者夏合公司，而於94年9 月13日下午5 時40分經處長決行發文之後，本件停車場登記證即處於可由被告沈玲玉取得之狀態，是以，於94年9 月13日當日被告沈玲玉既已可拿到（民生站）停車場登記證，於時間上當可於當日交付予證人吳志遠，並未有何悖離之處，證人許碧芬、吳志遠上揭所證核與本院此揭調查證據結果，互相印證，並未有何不實之處。又證人張武龍於辯護人詰問：「你於94年9 月14日蓋校對章時是否有看到登記證？」，雖證稱：「應該有，因為登記證是隨文一起的」，接著於辯護人詰問：「校對完之後流程為何？」，答稱：「校對完之後我把登記證交給沈玲玉，但函稿是送到處的收發，再送給臺北市政府的監印」云云，似與上揭所證情節不同，然證人張武龍此部分敘述是表達「應該」，可見應是出於「判斷」、「臆測」，而非出於明確之記憶，況且，證人張武龍旋即對於上揭證詞加以澄清：「一般程序是這樣，但此件情形是否是這樣，因時間太久了，我記不清楚了。但因為批示發文的時間已經很晚了，有時候會先把登記證丟出去」等語（本院卷第189 頁），可知，依證人張武龍於辯護人詰問時之證詞，並不能為被告沈玲玉有利之認定。 ④承上調查結果，本件民生站停車場之停車場登記證於94年9 月5 日即已用印、製作完成，雖隨同函稿送出，經層層批示後，於94年9 月13日下午5 時40分，由處長批示決行，停車場登記證即與函稿分離，被告沈玲玉於此際即可取得停車場登記證，而業者亦不需拿取函文即可向被告沈玲玉領取，是被告沈玲玉當可於94年9 月13日當日即將民生站停車場之停車場登記證交付證人吳志遠。旴衡停車場登記證之用印是否事先套印、停車場登記證有無與公文同時發出等情，乃本院調查證據後始知悉，證人許碧芬、吳志遠於偵查作證時，卷內均未有相關資料，證人許碧芬、吳志遠根本無從知悉，蓋若有一環節不符，其等證詞即可出現破綻，然其等早於偵查中證詞之背景事實竟與9 年之後本院調查結果皆相符合，亦證其等證詞確實出於客觀經歷之事實。被告沈玲玉辯護人此部分辯護意旨，尚非的論，殊無可採。 ⑶又依證人許碧芬之證詞可知，雖許碧芬於停車登記證核發後，始向被告沈玲玉詢問代價，惟被告沈玲玉於允諾幫忙之時，證人許碧芬與被告沈玲玉間即有交付與收受賄賄之合意，是辯護人辯稱，係證人許碧芬主動起意贈予，顯係基於感謝之意為之云云，與事實不符。 3 又被告沈玲玉雖復辯稱：伊有自吳志遠手上接獲乙紙紙袋，然袋內所裝者僅係申請停車場應備圖說等文件，並無賄款云云，惟查，2 人既係於9 月13日見面，當時3 家停車場登記證實際上均已核准，停車場業者豈有須要再行交付申請登記證應備圖說等文件，被告所辯核與事證不符，委無足採之。被告沈玲玉確有將前開停車場之登記證核准資料交予夏合公司職員吳志遠，並收受賄款4 萬元無訛。㈢被告沈玲玉收受賄款乃對於職務行為之對價：依臺北市政府94年9 月13日府交停字第00000000000號、94 年9 月12日府交停字第00000000000 號及94年8 月26日府交停字第00000000000 號等函稿上所顯示前開停車場即「天玉停車場」、「天母停車場」、「民生站停車場」登記證之承辦人，前2 者係許慶興，後者係張武龍，此固有前開函稿在卷可稽（調查卷二第349 至351 頁、第352 至354 頁、第355 至356 頁），被告沈玲玉並未負責實際之停車場登記證之審核業務，惟被告沈玲玉於任職臺北市停管處第3 科期間之職掌，係負責承辦停車場登記證申請作業綜合業務彙整及長官臨時交辦事項，此業經原審向臺北市停管處函查，並經臺北市停車管理處以95年8 月30日北市停三字第00000000000 號函覆在卷足憑（見原審卷二第16頁）。且證人張武龍於本院前審審理時具結證稱：被告沈玲玉當時任管理員，負責承辦綜合業務及長官臨時交辦事項，業者送件進來後，由被告沈玲玉收受，再由其分予各區承辦人員承辦等語（見本院上訴卷二第41頁正、背面）。及證人即臺北市停管處第3 科第2 股股長，即被告沈玲玉之主管尤健成於本院上訴審理時具結證稱：臺北市12個行政區之停車登記證核發，分由4 個人即張武龍、許慶興、郭建國、徐顯昌負責承辦，被告沈玲玉負責綜合性工作，包括停車場登記證核發資料整理、違規停車場處分資料整理及機關與民間公文往來處理，有時也協助處理停車登記證核發業務等語（見本院上訴卷二第45頁正、背面），於本院更㈠審審理時具結證稱：被告沈玲玉於94年間，在量多的時侯，就協助同仁做些行政協助，像是請業者補資料等情，承辦人有案子在審核的時候，像是要補附件等等，就透過沈玲玉要業者補件等語（見本院更㈠卷二第157 頁背面）。堪認被告沈玲玉雖非前開「天玉停車場」、「天母停車場」、「民生站停車場」登記證之承辦人，惟其負責之綜合性業務包括停車場登記證申請案件之分配、資料之整理、與業者聯絡等業務，就本件停車場登記證核發之速度亦有影響，尤其是通知業者領取核發之登記證，更影響業者取得證件之時間。再參諸證人許碧芬前開所述為於94年9 月22日以前取得上開3 停車場登記證，以達減免地價稅之目的，遂經由同案被告楊承浩之介紹，轉請被告沈玲玉幫忙，暨證人楊其長委託同案被告楊承浩轉交予被告沈玲玉之3 節禮金，即每次面額3 千元之金額高於其他停車登記證承辦人如徐顯昌、許慶興、郭建國等節參互以觀，堪認被告沈玲玉雖非上開3 停車場登記證發文函稿上所顯示之承辦人，惟其對夏合公司於94年9 月22日以前是否可取得上開3 停車場登記證之核發，亦有相當大之影響力，始得以於夏合公司負責人許碧芬經同案被告楊承浩介紹，轉請被告沈玲玉幫忙時，向許碧芬索取賄款，自不能僅以被告沈玲玉非前開3 停車場登記證核發函稿上之承辦人，遽以否定被告沈玲玉收受4 萬元賄款，與其承辦停車場登記證核發等綜合性業務之職務行為間無對價關係。況被告沈玲玉自承曾在停車場收受吳志遠交付之申請圖說，所指時間雖與常情不符，已如前述，惟其職務內容包含分件、停車場登記證核發資料整理、通知業者補資料、領取核發之停車證等情，已據證人張武龍、尤健成證述如前，是伊非於公務場所交付業者已核發之停車場登記證或收受業者之補件資料，再恃其職務為停管處辦理停車場登記證申請作業綜合業務彙整之機會，收受業者金錢，使業者如期取得停車場登記證，自屬為職務上之行為而收受賄賂。㈣綜上，被告沈玲玉所辯各節，顯係犯後推諉飾卸之詞，委不足採。被告沈玲玉對於職務上行為收受賄賂部分，事證已臻明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。三、被告沈玲玉、楊承浩、陳賜權變造私文書部分事實之認定：訊據被告3 人均矢口否認有變造私文書之犯行，被告沈玲玉辯稱：伊只有幫忙被告陳賜權送件，不知道有變造之事云云；被告楊承浩辯稱：平面配置圖不是伊處理的云云；被告陳賜權雖坦承本件申請時所附平面配置圖，原由陸國強建築師製作，於送件前由被告沈玲玉影印，被告楊承浩於其上繪製殘障車位，伊記載「殘障車位」文字之事實，惟辯稱：先前中油公司業已支付陸國強建築師費用，本件平面配置圖應屬中油所有，而且內湖加油站停車場本有設置殘障停車位，上揭標示並無違法的問題云云。經查：㈠中油公司就內湖加油站停車場於94年9 月14日向臺北市停管處申請停車場經營登記，除提出臺北市停車場經營登記申請書外，另提出「平面及配置圖」圖說等件，此有94年9 月14日停管處收字第00000000000 號臺北市停車場經營登記申請書暨所附之相關附件資料在卷可稽（見調查卷一第185 頁至第198 頁），觀諸上揭申請檢附之平面及配置圖，核與檢附之91變使字第0112號之臺北市工務局變更使用執照及附表所載內容相同，而上揭平面及配置圖其上記載「國強建築師事務所」名義，並蓋有大章及陸國強小章，另上揭使用執照上記載設計人陸國強、事務所名稱國強建築師事務所，均可徵本件申請時檢附之「平面及配置圖」乃以「國強建築師事務所、陸國強」為製作名義人，此合先確認。㈡按「公共停車場應保留百分之2 停車位，作為行動不便之身心障礙者專用停車位，車位未滿50個之公共停車場，至少應保留1 個身心障礙者專用車位。」身心障礙者保護法第48條第1 項（身心障礙者保護法於96年7 月11日修正公布全文及名稱為身心障礙者權益保障法，原第48條第1 項改列為第56條第1 項，僅文字有所修正，實質規定則相同）定有明文。而本件內湖加油站停車場申請設置之停車位既有149 格，依上揭規定自應設有3 格殘障停車位，始合於規範，是以，本件申請送審之平面配置圖是否有3 格殘障停車位，乃審查是否核准之重要判斷，自有相當之法律效果。至本件送審之平面配置圖雖有3 格殘障停車位之標示，然該標示並非圖說名義人「國強建築師事務所、陸國強」所繪製乙節，被告3 人均無異詞，且證人即共同被告陳賜權於原審審理時亦明確證稱：未徵得陸國強建築師同意繪製之情（見原審卷三第262 頁）。至於標示之過程，證人即共同被告陳賜權於原審審理時證稱：本件申請書上所附平面及配置圖（如調查卷一第186 頁所示），原始圖說是陸國強建築師製作的，圖是被告沈玲玉影印的，上面殘障車位的圖示、標示線是被告楊承浩幫忙繪製的，因為我不會畫，「殘障車位」的文字是我寫的，我把變造後的平面配置圖拿回去用印後，送去申請等語（見原審卷三第262 頁）。是被告3 人就陸國強建築師製作的平面配置圖，加以影印，再於其上繪製殘障停車位及以文字標示，自有共同變造私文書之事實。㈢被告沈玲玉、楊承浩雖均否認有參與共同變造之情，然「殘障停車位」之圖示，有特殊之圖例，被告陳賜權並不知道如何繪製，而被告楊承浩為臺北市停管處之職員，因而知曉該圖例，乃合於常情，是被告陳賜權證稱「因為伊不會畫，由被告楊承浩幫忙畫」乙節，尚堪採信。再徵以被告楊承浩自承：對於本件申請事宜，與被告陳賜權多所聯絡，而被告沈玲玉亦自承：應被告楊承浩之要求而前往內湖加油站停車場現場勘查，再觀以卷附被告3 人之通話監聽譯文：⑴被告楊承浩0000000000號門號與被告陳賜權0000000000號門號於94年9 月13日22時3 分24秒起之電話通聯，其等3 人（其間被告沈玲玉自楊承浩處接聽電話）對於本件內湖加油站停車場登記證之申請，多所聯絡（見調查卷一第319 、320 頁）；⑵被告楊承浩0000000000號門號與被告沈玲玉0000000000號門號於94年9 月16日11時50分12秒起之電話通聯，被告沈玲玉向被告楊承浩表示，要繕打停車證，對於中油公司代表人「蔡金棖」的「棖」字打不出來，而被告楊承浩即表示伊去造字（調查卷一第326 頁）；⑶被告楊承浩0000000000號門號與被告陳賜權0000000000號門號於94年9 月20日22時17分23秒、94年9 月21日13時3 分1 秒起之電話通聯，被告楊承浩向被告陳賜權表示，內湖加油站停車場登記證明天上午可以搞定，表示要求請吃鮑魚翅，被告沈玲玉期間接手電話後，與被告陳賜權有如下對話：被告沈玲玉：你不是有一份原圖在我那嗎？被告陳賜權：對啊對啊，沒錯。被告沈玲玉：對喔。你改天再過來拿。被告陳賜權：下禮拜吃飯的時候我順便拿。被告沈玲玉：順便拿過去給你。被告陳賜權：你是用美人計把這個執照騙出來的‥ 被告沈玲玉：喂喂，這是我的專業。被告沈玲玉：你跟楊承浩哪有什麼專業？ ……（見調查卷一第331 、332 頁）可知，其等3 人對於本件內湖加油站停車場登記證之申請，不僅於事先多所聯絡討論，被告沈玲玉還負責繕打停車場登記證，甚且由被告楊承浩通知被告陳賜權將核可之事，可知被告沈玲玉、楊承浩對於本件申請參與著力之深，甚且，被告沈玲玉於電話中告知被告陳賜權「還有一份原圖在伊那裡」，此揭事實核與被告陳賜權所證「平面配置圖是由被告沈玲玉影印」乙節互相吻合，益證證人即共同被告陳賜權所證3 人分工參與變造平面配置圖之內容，合於事實，至堪採信。被告沈玲玉、楊承浩辯稱其等並未參與云云，殊難採信。㈣又被告雖辯稱內湖加油站停車場本已設有3 格殘障停車位，並提出照片為證乙節，然查，本件被告3 人既未經陸國強建築師之同意，於陸國強建築師名義製作之平面配置圖上標示殘障停車位，已有變造文書之事實，而內湖加油站停車場是否有依規定設立符合法令之殘障停車位、設立位置動線是否安全，既未經陸國強建築師審酌、標示，則臺北市停管處審查所憑之圖說既是經變造者，則不論事實上存有殘障停車位，對「國強建築師事務所、陸國強」及臺北市停管處審核之正確性均生損害。上揭所辯尚難援為被告有利之認定。㈤綜上，事證明確，被告沈玲玉、楊承浩、陳賜權此部分共同行使變造私文書之犯行，應堪認定，應依法論科。四、被告許慶興公文書登載不實部分事實認定之理由：訊據被告許慶興固坦承受理上揭內湖加油站停車場登記證之申請，於94年9 月15日曾至上揭停車場勘查，且於函稿上記載「審查符合規定」之事實，惟否認有何於公文書登載不實之事實，辯稱：由於對於業務不熟悉，且本件為換照，並非第1 次申請，所以疏忽未算清楚車位等語。經查：㈠中油公司就內湖加油站停車場於94年9 月14日向臺北市停管處申請停車場經營登記，申請內容，乃小型車149 格停車位（含身心殘障停車位3 格），採月收方式，每月3,500 元，並提出相關之建築物使用執照、竣工圖、車位配置圖等件，被告許慶興為本件申請之承辦人，嗣被告許慶興於94年9 月16日於其掌管之公文書即臺北市政府函稿上記載「『經審查符合規定』，准予核備並發給北市停車場登字第707-1 號停車場登記證（下稱707-1 號停車證）」，經各相關人員批示後，於94年9 月21日府交停字第00000000000 號函發文予中油公司，此有94年9 月14日停管處收字第00000000000 號臺北市停車場經營登記申請書暨所附之相關資料、臺北市政府上揭函（稿）附卷可稽（見調查卷一第185 頁至第198 頁、第181 頁至第183 頁）。㈡本件應再審究者，乃中油公司提出申請時，實際上設立以對外營業之停車位，與申請之149 個停車位，是否相符？此攸關中油公司內湖加油站停車場經營登記之申請，是否符合規定。 ⒈觀諸卷附中油公司所提供內湖加油站停車場於94年9 月份之「停車位出租管理明細」，總計有175 個停車位出租一般民眾，明細表上列有該等停車位均有編號（車位編號依序自1 至127 號及139 至198 號，尾數「4 」而未有編號者為4 、14、24、34、44、144 、154 、164 、174 、184 、194 ，另196 亦未編號）、並登載承租車位使用之汽車車牌號碼（以公司承租者則登記公司名稱，例如中天電視）、收款人、月租費用、收取費用之時間、開立之發票號碼；比對內湖加油站停車場於94年8 月份及同年10月份之「停車位出租管理明細」，亦均有175 個停車位出租一般民眾，於各欄明細上亦分別列有編號（車位編號與上揭94年9 月份者相同）、承租車位之汽車車牌號碼、收款人、月租費用、收取費用之時間、開立之發票號碼，此有內湖加油站停車場於94年8 月、9 月、10月之「停車位出租管理明細」在卷可稽（見調查卷一第157 頁至第174 頁），互核3 個月逐月之出租明細，內湖加油站停車場均設有175 個停車位，互核一致，甚且，再比對卷附中油公司製作之內湖加油站停車場車位租用一覽表，其上各欄分別記載車位編號、承租人姓名、車號、電話（見調查卷一第175 頁至179 頁），計算結果總計亦設有175 個停車位，復與上揭「出租管理明細」所示設立之停車位數相符，再觀諸本案承辦之調查員於內湖加油站停車場現場拍攝之照片，現場民權東圍牆劃設有停車位編示189 至193 之編號，另亦設有編號188 號及依序往前之整排停車位，此有現場照片在卷可稽（見調查卷一第155 頁），亦與上揭資料內容相符，由上調查結果，可知，於94年9 月14日本件內湖加油站停車場營業登記申請時及翌日即9 月15日被告許慶興前往現場勘查時，內湖加油站停車場均劃設有175 個停車位對外營業提供予一般大眾收費停車，而此客觀事實，亦與申請內容之149 格停車位不符。 ⒉被告許慶興與股長尤健成於94年10月13日，共同攜帶本件送審之圖說再至內湖加油站停車場現場勘查，勘查結果：「內湖停車場原申請之149 格停車位，經擅自變更為168 格停車位」，嗣經臺北市政府於94年10月18日發文予中油公司通知「經營之內湖加油站收費停車場，與原核准停車位數量不符一案，請說明」等情，業據被告許慶興自白，且證人即股長尤健成於本院前審審理時證稱：臺北市政府94年10月18日府交停字第0000000000號函所載168 個停車位，所檢查之範圍係經核發之707-1 號停車證的範圍，原先申請所附之91使變字第0112號使用執照所核准的149 個停車位計算的結果，裡面有增加一些停車位出來，總共168 個，因為車位數量有變更，但中油公司沒有申請辦理變更，所以函請業者來辦理改善，另外當時在看的時候，精品店旁邊還有一些停車位，不在707-1 號停車證核發之範圍內，但有違反建管法令，所以函請建管處去處理等語（見本院更㈠卷二第156 頁背面、第157 頁），並有臺北市政府94年10月18日府交停字第00000000000 號函在卷可稽（見調查卷一第676 、677 頁）。徵以證人尤健成於94年10月13日勘查時計算停車位，並未計算「精品店旁邊還有一些停車位」，亦即編號189 至195 （扣除未編號之194 ）之6 格停車位及編號197 、198 之2 格停車位，因此與上揭內湖加油站停車場於94年8 月至同年10月間劃設供出租予一般民眾的175 格停車位數量略有不同，然此乃計算基準之不同，惟內湖加油站停車場實際上私劃增設停車位，確與本件送審平面配置圖說不符之情事，亦堪認定。㈢再應審查者，乃被告於94年9 月15日至現場勘查時，是否查悉現場所劃設停車位數與申請者不符。經查： ⒈被告許慶興於臺北市調處94年11月2 日詢問時稱：若業主送審之設計圖說與現場實際圖有不符之處，依停車場法規，在審核時就不予核准處分。伊於94年9 月15日中午去現場勘查時，沒有帶圖去比對，記得送審的文件是申請149 格停車格，所以根據記憶，勘查該停車場實際劃位的停車格數及相關配置。伊騎摩托車從該停車場民權東路56巷的路口進去，看到加油站精品區旁邊及加油槍後面（臨近民權東路56巷）空地有多劃停車位，非該停車場送審圖說內。伊繼續騎摩托車走到底，看到一長排停車位，其沿著該停車位騎車勘查，編號從141 到189 ，共計48格（與民權東路垂直之停車位），係在送審圖說內，然後就從編號189 停車位騎回至編號141 停車位，再沿著圍籬停車場旁，從圍籬外，只看到編號至128 ，其計算圍籬內共計90餘格至100 餘格，總共實際停車位比送審的圖說多出共計約20餘格停車位，伊便再騎車從民權東路56巷路口出去，當時並未注意與編號189 停車位垂直並鄰近民權東路圍牆旁還設有停車位……沈玲玉曾經向同事們表示，凡是有必要節稅之停車場停車證申請案，要在94年9 月22日以前完成核准，以便讓停車場地主辦理地價稅減免……伊於94年9 月15日至內湖停車場勘查時，沒有看到該停車場鄰近民權東路圍牆旁，設有編號189 至195 之停車位等語（見偵查卷二第125 頁背面、第126 至127 頁）。被告許慶興於偵查中94年11月25日檢察官訊問時稱：去現場看回來後問沈玲玉停車位編號為何那麼多，原來只申請149 個，但其現場看編號到188 停車位。伊確實有請沈玲玉去問中油公司，沈玲玉確實要伊如果可以的話，在9 月22日之前核准等語（見偵查卷二第291 、292 頁）。是被告許慶興業已明確自白：現場勘查時看到編號到188 的停車位，比申請的149 格停車位多出20多個之事實。 ⒉審諸依卷附現場照片所示，編號188 號依序以下的整排停車位，與189 號至195 號同排停車位乃位於不同處所，是以，被告許慶興供陳「見到編號188 的停車位」、「未見到編號189 至195 的停車位」，就停車位之位置編排而言，實與客觀事實相符，是以，被告許慶興上揭供述若非出於親自經歷，何能如此？被告許慶興上揭所陳應有高度的真實性；再者，於中油內湖加油站停車場於94年9 月15日劃設有175 個停車位，業據上述，縱扣除被告許慶興未看到的「編號189 、190 、191 、192 、193 、195 」該排6 格停車位，亦有169 格停車位，較諸申請之149 格停車位多出20個，此又與被告許慶興上揭偵查中自白「勘查結果實際停車位比申請的圖說多出20多個」相符，是以，被告許慶興偵查中自白於94年9 月15日現場勘查時，知悉實際停車位與申請圖說的格數不符乙節，與調查結果相符，應堪採信。 ⒊被告許慶興雖辯稱：伊94年9 月15日下午4 點多回到停管處辦公室，就此詢問被告沈玲玉，隔日沈玲玉回覆停車位是中油自用的，不是該停車場申請範圍，因此，伊並不知申請有不符規定云云。經查，被告許慶興自承知悉「實際情形與圖說不符時，應不予核准」之規定，則其勘查結果有停車位數不符之情形，應即向內湖加油站之中油公司主管查詢，並再勘查點算，縱沈玲玉曾辦理相同之業務較久或較熟悉，亦應僅向其請教程序處理事宜，焉有由其告知沈玲玉勘查結果後，由非主管亦非共同承辦該業務之沈玲玉打電話向中油公司查詢後，依沈玲玉所告知之內容（多出來之停車位係自用的），即逕予簽辦核發停車證？是縱被告許慶興真有詢問沈玲玉，而沈玲玉亦曾對被告許慶興上揭告知，毋寧認所為僅屬虛晃一招，亦難認被告許慶興因此即採信之，難採為被告許慶興有利之認定。㈣被告許慶興另辯稱：中油公司的內湖加油站停車場除149 格停車位之外，另就建築物完成而有隨建築物附屬30個汽車停車位，共計有179 個車位，此30個停車位屬合法之停車位，並無增設之問題，且被告許慶興簽核稿後尚須其他主管批核，亦即是採核備制，亦無登載不實的問題乙節。惟查： ⒈中油公司於91年間在內湖上開土地原核准之法定空地部分增設149 格停車位，委由國強建築師事務所繪製包括1 樓平面及配置圖等資料，向工務局申請變更使用，經工務局審核後，於91年6 月24日准予變更而發給91變使字第0112號變更使用執照，此有上開國強建築師事務所繪製包括壹樓平面及配置圖、91變使字第0112號變更使用執照在卷可稽（見本院上更㈠卷一第196 、199 頁）。嗣中油公司於上開土地增建汽車用品店等建築物，附隨建築物並設有30個平面停車位，（含4 個殘障停車位）及5 個平面機車停車位，於93年間竣工後亦由盧星宏建築師事務所繪圖向臺北市政府工務局申請使用執照，工務局則於93年8 月16日核發93使字第0267號使用執照，此有臺北市政府工務局93使字第267 號使用執照及附表、盧星宏建築師事務所繪製竣工圖在卷可稽（見本院上更㈠卷一第106 至108 、200 頁）。此部分事實固堪認定。 ⒉惟查，本案爭點乃在中油公司本件申請內湖加油站停車場登記證，其申請之內容「149 格停車位」與實際設立之內容是否相符，蓋不論中油公司就內湖加油站取得使用執照之數量若干，其既僅申請「149 格停車位」作為提供一般大眾停車使用，而公用停車場事涉公共安全事項，因此可否經營採取核准制，必須接受主管機關審查是否符合相關規定，因此主管之臺北市停管處審查之標的自在其供營業使用提供予一般大眾的停車位是否與申請圖說之「149 格」相符，況且，本件中油公司於本件申請時確係提供建築師陸國強繪製149 格停車位之平面配置圖說供審查（即並未提供任何30格附隨建築物之停車位圖說），核與其申請書所載停車位數「149 格」再再相符，是以，中油公司另有30格車位有使用執照之情，要不能為被告許慶興有利之認定，即無礙於被告許慶興上揭犯行之判斷，併予敘明。 ⒊被告許慶興現場勘查後，已知悉現場停車位數不符合規定，而是否「符合規定」，乃客觀之事實，無關判斷的裁量，因此，被告許慶興於函稿上記載審查「符合規定」，自有「登載不實」之情，此與函稿再送經被告許慶興之相關主管簽批之事實無涉，不能據此為有利被告許慶興之認定，上揭所辯亦不可採。㈤綜上，被告許慶興公務員登載不實犯行，事證明確，應依法論科。貳、論罪之理由：一、新舊法之比較：㈠刑法之修正：被告陳亮志、沈玲玉、楊承浩、陳賜權、許慶興行為後，刑法於94年2 月2 日公布，自95年7 月1 日起施行，其中原刑法第10條關於公務員之定義，業經修正；原刑法有關連續犯、牽連犯之規定，則已刪除；而貪污治罪條例第2 條關於公務員之規定，配合上開刑法公務員規定之修正，於95年5 月30日亦修正貪污治罪條例第2 條關於公務員之規定，並自95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後之刑法第2 條規定，以決定適用之刑罰法律。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參看最高法院95年度第8 次刑庭會議決議）。經查： ⒈刑法關於公務員之規定，於94年2 月2 日修正公布，自95年7 月1 日施行，修正後刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，而貪污治罪條例第2 條關於公務員之規定，配合上開刑法公務員規定之修正，於95年5 月30日亦修正，並自95年7 月1 日施行，原第2 條關於公務員之規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」因此修正後貪污治罪條例第2 條關於公務員之規定，即應適用修正後刑法第10條第2 項公務員定義，因修正後刑法規定公務員定義範圍較為具體限縮，本應以修正後刑法之公務員規定對被告有利，然本件被告陳亮志、沈玲玉行為時分別任職於臺北市建管處及停管處，擔任助理工程員及管理員，依修正前貪污治罪條例第2 條之規定，其係該條例所規範之「依據法令從事公務之人員」；依修正後貪污治罪條例第2 條、修正後刑法第10條第2 項規定，其亦係貪污治罪條例所規範之「公務員」，至於貪污治罪條例於95年5 月30日其餘之修正，對於被告並無何有利不利之情形，依修正後刑法第2 條第1 項之規定，應適用修正前貪污治罪條例第2 條之規定。 ⒉被告陳亮志、沈玲玉所犯貪污治罪條例之罪，其法定刑中得科或併科罰金刑，而被告陳亮志、沈玲玉行為後，94年2 月2 日修正公布之刑法業於95年7 月1 日施行，其中刑法第33條第5 款關於主刑罰金已修正為：「罰金：新台幣1 千元以上，以百元計算。」與修正前之規定：「罰金：（銀元）1 元以上。」之規定相較，修正後關於罰金刑之法定範圍顯已提高，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，此部分自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5 款有關於罰金之規定。 ⒊被告陳亮志行為後，關於刑法第56條連續犯之規定業經刪除，刪除連續犯後須依數罪併罰之規定處罰，比較修正前後之規定，以修正前之規定較有利於被告，且此項刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用修正前之規定論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。 ⒋被告陳亮志行為後，刑法已刪除第55條後段之牽連犯規定，是於新法修正施行後，被告陳亮志所犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款及洗錢防制法第11條第1 項之犯行，即須分論併罰。是以修正前之規定對被告陳亮志較為有利。 ⒌被告陳亮志、沈玲玉行為後，刑法第37條第2 項關於褫奪公權之規定，於上開時間亦修正為：「宣告1 年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權。」而修正前之規定：「宣告6 月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權。」，被告陳亮志、沈玲玉依貪污治罪條例第17條之規定，應宣告褫奪公權，對被告而言並無有利或不利之情形，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後刑法第37條第2 項之規定，宣告褫奪公權。 ⒍又刑法第41條第1 項有關易科罰金之折算標準已於94年2 月2 日修正公布，罰金罰鍰提高標準條例第2 條並於95年5 月17日修正刪除，均自95年7 月1 日施行，有關易科罰金之折算標準，由修正前銀元1 百元以上3 百元以下（即新臺幣3 百元以上9 百元以下折算1 日），提高為新臺幣1 千元以上3 千元以下折算1 日，新舊法比較結果，以行為時即修正前規定有利於行為人，依修正後刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時即修正前刑法第41條第1 項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定，諭知易科罰金之折算標準。 ⒎綜合上述各條文修正前、後之比較，依法律變更比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，本件應一體適用修正前即行為時之刑法規定為論罪科刑依據。㈡洗錢防制法之修正：被告陳亮志行為時洗錢防制法（即為85年10月23日制定之洗錢防制法）第9 條第1 項規定：「洗錢者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金」；嗣於92年2 月6 日修正為：「犯第2 條第1 款之罪（即掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益）者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金」，同條第2 項規定：「犯第2 條第2 款之罪（即掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益）者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」；嗣又於96年7 月11日修正、同年7 月13日生效施行，將上開規定改列為第11條第1 項、第2 項，刑度仍相同（95年5 月30日洗錢防制法修正時，上開規定並未修正）。本件被告陳亮志所犯為「掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益者」，行為及裁判時之實質規定均屬相同，僅文字有所修正及條次有所變更，對被告陳亮志並無有利不利之情形。㈢貪污治罪條例之修正： ⒈按90年11月7 日修正公布，同年月9 日生效之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，規定「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，再於98年4 月22日修正公布，同年月24日生效，修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民對一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，法定刑「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金」則未變更，構成要件均採「結果犯」，均取消未遂犯之處罰規定，經比較新舊法之結果，98年4 月22日修正條文公布後新法所訂犯罪構成要件較舊法更為嚴謹，然比較上開行為時法及裁判時法之刑度及適用之結果，不論新、舊法，被告陳亮志均構成對於主管之事務直接圖利罪，且法定刑相同，自應適用裁判時法。 ⒉被告沈玲玉行為後貪污治罪條例曾先後於95年5 月30日、98年4 月22日、100 年6 月29日、100 年11月23日經總統公布修正、增訂部分條文，惟該條例第5 條第1 項第3 款對於職務上之行為，要求、收受賄賂或其他不正利益，未予修正，無新舊法比較適用問題，應逕行適用裁判時法。二、罪名及法律之適用：㈠被告陳亮志部分： ⒈核被告陳亮志於行為時即90年8 月29日起至93年8 月11日止，任臺北市建管處助理工程員，負責升降設備之查核作業，包括辦理機械停車設備、全市立體停車塔之機械設備安全檢查及全市逾期未檢查之催辦案件業務，係依據法令從事公務之人員，其明知違背法令將其保管發文機械停車設備所屬大樓管理委員會辦理定期安全檢查之函文副本（文書）提供予石金福，供其影印或抄錄而取得大樓業主資訊，俾其與業主接洽，並受委託實施機械停車設備安全檢查，石金福則自賺取之檢查簽證費用中，按一部汽車升降機800 元至2,000 元、1 部機械停車設備30元至50元之比例，支付款項予被告陳亮志，致陳亮志獲得不法利益，所為係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管事務圖利罪。公訴人認被告上開行為係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款對於職務上之行為收受賄賂罪，尚有未洽，惟其交付資料、收取款項之基本社會事實相同，爰變更起訴法條。 ⒉另被告陳亮志提供其子陳威峰之帳戶予同案被告石金福存入賄款，係為掩飾因犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管事務圖利罪所得財物，該條之最輕本刑為5 年以上有期徒刑，是被告陳亮志另犯洗錢防制法第9 條第1 項之罪。⒊被告陳亮志先後多次為對於主管事務圖利犯行，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條論以一罪，並加重其刑。 ⒋被告陳亮志所犯上開二罪間，具有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段之規定，從一重之對於主管事務圖利罪處斷。㈡被告沈玲玉部分： ⒈被告沈玲玉為臺北市停管處第3 科管理員，負責停車場登記證申請作業綜合業務彙整及長官臨時交辦事項等業務，係依據法令從事公務之人員。於94年9 月間，利用其負責辦理停車場登記證申請作業綜合業務之職務上行為之機會，向夏合公司負責人許碧芬索取4 萬元賄款，於同年月13日在臺北市停管處後方停車場，自夏合公司經理吳志遠處收受上開賄款，並使夏合公司如期於94年9 月15日以前取得「天玉停車場」「天母停車場」「民生站停車場」停車場之登記證。核其所為係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款對於職務上之行為收受賄賂罪。其對於職務上之行為要求賄賂進而收受賄賂，則要求賄賂之低度行為，應為收受賄賂之高度行為所吸收，不另論罪。 ⒉被告沈玲玉共同變造內湖加油站停車場之平面配置圖，進而交由被告許慶興提出向臺北市停管處行使，係另犯刑法第216 條、210 條共同行使變造私文書罪。其變造之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告沈玲玉就此部分犯行，與被告楊承浩、陳賜權有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。 ⒊又貪污治罪條例第12條第1 項規定：「犯第4 條至第6 條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣5 萬元以下者，減輕其刑」。被告沈玲玉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之罪，然所得僅4 萬元，情節尚屬輕微，應依貪污治罪條例第12條第1 項之規定減輕其刑。 ⒋被告沈玲玉所犯上揭2 罪，罪名不同，行為互殊，應依法分論併罰。㈢被告楊承浩、陳賜權部分：被告楊承浩、陳賜權共同變造內湖加油站停車場之平面配置圖，進而交由被告許慶興提出向臺北市停管處行使，係另犯刑法第216 條、210 條共同行使變造私文書罪。其變造之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告楊承浩、陳賜權就此部分犯行，與被告沈玲玉有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。㈣被告許慶興部分：被告許慶興為臺北市停管處第3 科管理員，就本件內湖加油站停車場之登記申請明知申請之停車位數量與實際不相符，亦即不符規定，乃對於職務上所掌管之函稿，登載審查「符合規定」之不實事項，足以生損害於臺北市停管處及一般大眾，係犯刑法第213 條之公務員於公文書登載不實罪。參、撤銷原判決之理由：一、原審對被告陳亮志、沈玲玉就事實欄一、二所示犯行部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告陳亮志、沈玲玉行為時分別任職於臺北市建管處及停管處擔任助理工程員及管理員乙職，依修正前貪污治罪條例第2 條之規定，其係該條例所規範之「依據法令從事公務之人員」；依修正後貪污治罪條例第2 條、修正後刑法第10條第2 項規定，其亦係貪污治罪條例所規範之「公務員」，至於貪污治罪條例於95年5 月30日其餘之修正，對於被告並無何有利不利之情形，依修正後刑法第2 條第1 項之規定，應適用修正前貪污治罪條例第2 條之規定，已如前述，原審卻認無論依修法前、後之規定，被告陳亮志、沈玲玉行為時之身分均符合刑法上所稱之公務員，均無礙於本案於貪污治罪條例之適用，經比較新舊法結果，應適用裁判時即修正後之貪污治罪條例第2 條前段之規定，惟判決主文之用語卻仍沿用舊法，其法則之適用尚有未洽。㈡被告陳亮志所為，係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管事務圖利罪。原審認被告陳亮志所為，係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款對於職務上之行為收受賄賂罪，尚有未洽。㈢犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑1 年6 月之刑者，不予減刑，但依同條例第12條規定減輕其刑者，不在此限，中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第1 項第1 款定有明文。原判決以沈玲玉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之罪，所得僅4 萬元，情節尚屬輕微，乃依貪污治罪條例第12條第1 項規定減輕其刑，是依上開減刑條例之規定，沈玲玉仍有該條例減刑規定之適用，然原判決未據以對沈玲玉減刑，顯有不適用法則之違誤。又檢察官上訴指摘原審對被告沈玲玉宣告之刑過輕，經核亦有理由（詳後說明）。雖被告沈玲玉就此部分提起上訴，仍執陳詞，否認犯罪，暨檢察官對被告陳亮志之上訴，固均無可採，惟原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將此部分予以撤銷改判。二、被告沈玲玉、楊承浩、陳賜權所犯行使變造私文書罪行、被告許慶興所犯公務員於公文書登載不實犯行，均事證明確，原判決遽以此部分不能證明，而諭知被告4 人此部分無罪之判決，其認事用法俱有違誤，檢察官就此部分上訴即有理由，自應由本院將此部分予以撤銷改判。肆、科刑之理由：一、主刑及褫奪公權：爰分別審酌被告陳亮志、沈玲玉身為公務人員，不知誠實清廉，謹慎勤勉，被告陳亮志違背法律，圖自己不法利益、被告沈玲玉對於職務上行為收受賄賂，均破壞公務員之清廉形象，實無足取，且被告沈玲玉平日與業主不當往來及收受業者節日饋贈素行不佳（按非本案之夏合公司，此處係作為被告品行之科刑資料），被告陳亮志收受賄賂金額高達95萬3,494 元，被告沈玲玉收取賄賂4 萬元，被告陳亮志雖不否認收受如附表所示金額，惟否認涉有貪污罪行，被告沈玲玉則自始狡辯否認犯行，犯後毫無悔意之態度，暨其等犯罪之動機、目的及危害之程度等一切情狀，檢察官上訴指摘原審對被告沈玲玉宣告刑過輕，非無理由，爰分別量處被告陳亮志如主文第2 項、量處被告沈玲玉如第3 項前段所示之有期徒刑，又本件檢察官對被告沈玲玉提起上訴，是上揭宣示刑亦無不利益變更禁止原則之適用，併予敘明之，並依貪污治罪條例第17條分別宣告褫奪公權如主文所示。又被告沈玲玉、楊承浩身為公務人員，竟與被告陳賜權即中油公司申請停車場登記證之承辦人，竟為通過申請事宜，共犯行使變造私文書罪，犯罪情狀實有惡性，惟被告陳賜權雖辯稱不構成犯罪，惟坦承所為之犯行之犯後態度，而被告沈玲玉、楊承浩否認犯行犯後態度不佳，且被告沈玲玉、楊承浩身為公務員與業者被告陳賜權不當往來，於登記證核准後要求業者請吃鮑魚，雖未構成貪瀆，然品行不佳，暨其等犯罪之動機、目的及危害之程度等一切情狀，被告沈玲玉量處如主文第3 項後段、被告楊承浩量處如主文第4 項、被告陳賜權量處如主文第5 項所示之刑。另被告許慶興身為公務員，負責承辦停車場登記證之申請，明知內湖加油站停車場申請之停車位數與現場所設不符，不符規定，竟於所掌公文書為不實登載，犯罪情狀實不可取，雖不能證明涉有貪瀆事宜，惟犯罪破壞公務之正確性有相當之危害程度，暨其犯罪動機、目的及品行等一切情狀，量處如主文第6 項所示之刑。二、減刑：㈠又按中華民國96年罪犯減刑條例業經立法院3 讀通過，總統公布，並定於96年7 月16日施行，本件被告沈玲玉所犯之違背職務，收受賄賂罪，犯罪時間係在96年4 月24日以前，雖所犯為貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之罪，且其宣告刑逾有期徒刑1 年6 月，惟本件情節輕微，已依同條例第12條第1 項規定減輕其刑，依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第3 條第1 項第1 款但書之規定，仍應予減其宣告刑2 分之1 。褫奪公權部分則依上開減刑條例第14條之規定，比照主刑減刑標準為減刑。㈡被告沈玲玉、楊承浩、陳賜權所犯行使變造私文書之罪，被告許慶興所犯公務員登載不實罪，犯罪時間係在96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所列之減刑要件，爰依該條例第2 條第1 項第3 款規定，減其宣告刑2 分之1 。被告陳賜權部分，並依修正前刑法第41條第1 項前段規定，諭知得易科罰金之折算標準。三、沒收追繳：末按「犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」，貪污治罪條例第10條第1 項、第3 項分別定有明文。又貪污治罪條例第10條第1 項、第3 項之規定，乃指被告犯貪污治罪條例第4 條至第6 條規定之罪，所得之財物，俱應予追繳，不容其獲取不法利得，而辱官箴。並將因犯貪污罪取得之財物，依被害人之有無而分別諭知發還被害人或沒收。其認應發還被害人者，尤應確認是否屬「被害人」，此為當然之前提條件。交付賄賂之行為，縱行賄人係對公務員之職務上行為為之，不成立行賄罪，但此種玷辱公務員應公正、廉潔執行職務之違背公序良俗行為，自不在法律保護範圍，倘猶認其仍屬被害人，豈非變相鼓勵？自與制定貪污治罪條例旨在嚴懲貪污，澄清吏治之立法本旨有違，是以對公務員職務上行為交付賄賂之人，不能認屬被害人，其所交付之賄賂應予沒收，不得發還之（最高法院92年度臺上字第5053號判決意旨參照）。另犯各上開罪名者，除所得財物為金錢而無法追繳時，應以其財產抵償之，不發生追徵價額問題外，至於金錢以外之財物，如有全部或一部無法追繳情形，自應諭知追徵其價額或以其財產抵償之（最高法院92年度臺上字第6188號判決意旨參照）。本件被告陳亮志所得財物95萬3,494 元為其圖得之不法利益，沈玲玉所得財物4 萬元，係夏合公司負責人許碧芬行賄所交付，尚難認許碧芬屬被害人，被告陳亮志、沈玲玉2 人所得上開財物，自應依前開規定宣告追繳沒收，且所得財物全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。四、緩刑：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告陳賜權、許慶興行為後，刑法關於第74條緩刑之規定，業於98年6 月10日修正公布，同年月12日起施行，參前揭最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，緩刑規定部分，則應適用裁判時即98年6 月10日修正施行後刑法第74規定，毋庸再為比較。被告陳賜權、許慶興前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表可稽，其等雖否認犯行，然本案歷經偵審已逾9 年，信經此偵審程序及刑之宣告教訓，應知所警惕，諒無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，且考慮檢察官就被告陳賜權部分亦請求宣告緩刑，爰分別併依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑3 年，以勵自新。乙、不另為無罪諭知部分：一、起訴書犯罪事實㈡部分：㈠公訴意旨另以：被告陳亮志復承前對於職務上行為收受賄賂之概括犯意，利用臺灣聯通停車場開發股份有限公司（下稱臺灣聯通公司）、永固停車公司（下稱永固公司）需經常辦理升降設備安全業務由其審核之機會，竟自93年春節起至94年中秋節止，連續接受永固公司1 年3 節交付面額均為3 千元之郵政禮券賄款6 次，共計1 萬8 千元；復自93年6 月起，利用職權，連續多次向臺灣聯通公司副總經理范昌明索取「優待停車券」，而范昌明因恐渠辦理安全業務申報時受刁難，故分別於93年6 月23日、93年8 月10日、93年8 月11日、93 年12 月8 日、94年1 月25日、94年2 月22日、94年3 月30日、94年7 月7 日分別在臺北市建管處等處交付臺灣聯通公司優待停車券100 張、50張、50張、150 張、50張、50張、200 張及200 張，共計850 張（每張可免費停車1 小時）予被告陳亮志，依臺灣聯通公司每小時停車費為30元至60元不等計算，被告陳亮志共對於職務上行為取得臺灣聯通公司價值約25,500元至51,000元（起訴書誤載為255,000 元至51 萬元），認被告陳亮志所為，涉犯貪污治罪條例第5 條第1項第3 款之對於職務之行為收受賄賂罪嫌。㈡訊據被告陳亮志固不否認，收取永固公司所致贈3 節禮券共計1 萬8 千元郵政禮券及臺灣聯通公司所提供「1 小時優待停車券」850 張等節，惟堅決否認有何對於職務行為收受賄賂犯行，辯稱：上揭禮券及停車優待券均係業者所提供之餽贈，與伊職務上之行為並無任何對價關係，自不構成對於職務上行為收受賄賂罪。㈢經查： ⒈證人即臺灣聯通公司副總經理范昌明於偵查中具結後證稱：因被告陳亮志於任職臺北市建管處期間，熱心指導伊公司關於機械停車設備安全檢查相關法令及各項細節，並多次介紹業界知名電機技師為該公司進行機械停車設備安全檢查，伊公司始提供部分優惠停車券予被告陳亮志使用等語在卷（見偵查卷二第237 至239 頁）；而證人即永固公司經理楊其長亦於原審審理時具結後證述伊公司為因應一般人情習俗，於3 節有致贈客戶禮券或禮品之習慣，伊公司因經營停車場生意與被告陳亮志有業務往來，故致贈被告陳亮志3 節禮券等語在卷（見原審卷三第154 至162 頁）。此外，檢察官並未提出任何證據證明永固公司或臺灣聯通公司係因辦理機械停車設施安全檢查業務報請備查時，受被告陳亮志無端刁難，或要求被告陳亮志為特定職務行為而交付3 節禮券或優待停車券予被告陳亮志。 ⒉綜上，尚難遽認永固公司或臺灣聯通公司交付上揭3 節禮券或優待停車券與被告陳亮志之職務上行為有何對價關係，自難以貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款對於職務上行為收賄罪相繩，而應認此部分公訴意旨之犯罪尚屬不能證明。公訴意旨認此部分與被告陳亮志前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。二、起訴書犯罪事實㈨部分：㈠公訴意旨另以：被告沈玲玉復承前對於職務上行為收受賄賂之概括犯意，利用永固停車公司需要經常辦理停車場登記證及投標公有停車場業務由渠辦理之機會，於94年中秋節收取永固停車公司3 千元郵政禮券賄款，對於其職務上行為收取賄款，而認被告沈玲玉涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務之行為收受賄賂罪嫌。㈡訊據被告沈玲玉否認此部分犯行，辯稱：伊並沒有向永固公司拿過郵政禮券等語。而檢察官以被告沈玲玉於94年中秋節收取永固公司3 千元郵政禮券，認其涉有對於職務之行為收受賄賂罪嫌。惟依證人即永固公司經理楊其長於原審審理時具結後證述伊公司為因應一般人情習俗，於3 節有致贈客戶禮券或禮品之習慣，該公司因經營停車場生意與被告沈玲玉有業務往來，故致贈3 節禮券等語在卷（見原審卷三第154 至162 頁），此外，公訴人並未提出任何證據證明永固公司係因辦理停車場登記證業務時，受被告沈玲玉無端刁難，或要求其為特定職務行為而交付中秋節郵政禮券，復參諸永固公司係於特定節日致贈禮券，且核其價值尚非過高，綜上，尚難認永固公司交付上揭禮券與被告沈玲玉之職務上行為之行使有何對價關係，自難以對於職務上行為收賄罪相繩，而應認該部分之犯罪尚屬不能證明。公訴意旨認此部分與被告沈玲玉前開論罪科刑之對於職務之行為收受賄賂罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。丙、無罪部分（即上訴駁回部分）：一、公訴意旨另以：㈠起訴書犯罪事實㈤部分：93年9 月至94年間，被告楊承浩、沈玲玉與岳洋有限公司（下稱岳洋公司）及創壹開發股份有限公司（下稱創壹公司）負責人楊文杰期約，雙方同意由被告楊承浩、沈玲玉代為辦妥停車場登記證，被告楊承浩即可分別取得創壹公司分別向臺北市停管處承包經營之「臺北市○○○路0 段00巷與00巷0 處停車場」（以下簡稱「○○○路0 段等0 場平面停車場」）及向中油公司承包經營之臺北市○○區○○路0 段000 號後側空地「中崙加油站停車場」各百分之30之股權及分取紅利。依規定，停車位數量在50個以內者，停車場登記證由停管處第3 科辦理，超過50個停車位之停車場登記證則由第1 科辦理；而「中崙加油站停車場」停車格有1 百多格，依法需向停管處第1 科申請，然因該停車場出口動線問題，如向第1 科申請辦理，將耗費超過半年時間，且被告楊承浩、沈玲玉2 人均在停管處第3 科任職，可利用其職務機會於短時間內辦妥停車場登記證以取得上開持股利益，被告楊承浩、沈玲玉均明知「中崙加油站停車場」內實際停車位數目超過1 百個，竟為取得上揭利益，基於共同犯罪之概括犯意，違背其職務，竟先將場內之停車格位加大，使得停車位總數少於50個，再由被告沈玲玉利用職務機會直接將「中崙加油站停車場」登記證申請案直接交給不知情之徐顯昌辦理，並由被告沈玲玉於94年9 月中旬陪同徐顯昌至該停車場作現場勘查，確認停車位僅49個，與申請文件相符後，由徐顯昌審核後發給停車場登記證後，再重新劃定停車位，恢復原有之1 百多格停車位後繼續營業；而被告楊承浩、沈玲玉2 人為求掌控該等停車場之實際營運狀況，除主動要求代收由岳洋公司經營、包括「中崙加油站停車場」在內之3 處停車場之營收現金外，被告沈玲玉並向岳洋公司收取前述停車場之每月6 千元之「帳務費」，而由被告楊承浩實際負責「中崙停車場」之經營，並安插被告沈玲玉之妹沈玲琳在該停車場工作，支領薪資計180,505 元，因認被告楊承浩、沈玲玉涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益罪嫌。㈡起訴書犯罪事實㈥部分：被告楊承浩、沈玲玉為順利增加「中崙加油站停車場」盈餘，均明知中油公司臺北營業處所經營臺北市○○○路0 段00 號「內湖加油站停車場」有擅自使用法定空地、私自增設停車位及對外出租營業等違規情事，竟承前概括犯意，違背其職務，與中油公司臺北營業處承辦人即被告陳賜權期約，約定由渠協助在94年9 月22日期限內，取得「內湖加油站停車場」登記證，俾便中油公司辦理該等停車場用地之地價稅減免事宜；而條件則為被告陳賜權應為被告楊承浩等簽辦爭取「中崙加油站停車場」之租金每月減免34萬元作為利益交換後，被告楊承浩、沈玲玉明知「內湖加油站停車場」有上揭違規不應核發停車場登記證之事實，且該停車場增設3 個殘障停車位，理應由建築師重新繪製停車場圖說再依法申請停車場登記證，詎被告沈玲玉、楊承浩竟與被告陳賜權共同擅自影印前由陸國強建築師署名製作之「內湖加油站停車場」平面配置圖，增設3 個殘障車位，而變造該平面配置圖，向臺北市停管處提出行使（被告3 人共同犯行使變造文書罪，業據論罪科刑如前），被告沈玲玉並指示承辦人許慶興先行配合於9 月22日以前辦理核發該案停車證，以便中油公司辦理地價稅減免事宜，被告楊承浩、沈玲玉為掩飾不法犯行，復指示被告陳賜權先行將該等私增車位拆除，且如有人詢問應指示員工對外偽稱該等車位係員工自用，以避免遭人察覺其中弊端。而被告許慶興現場勘查後明知內湖加油站停車場確有私劃增設停車位，與送審平面配置圖說不符，竟接受被告沈玲玉要求，逕行簽辦公文核准，而於同年9 月21日發文同意核發該停車場登記證後交由被告沈玲玉，再由被告楊承浩傳真予被告陳賜權俾供辦理地價稅減免事宜，因認被告楊承浩、沈玲玉涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益罪嫌；被告陳賜權涉犯貪污治罪條例第11條之對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，期約賄賂或其他不正利益罪嫌。二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。又「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在、無從為有罪之確信時，自應為無罪之判決」（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又「貪污治罪條例之收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物或不正利益並非基於行賄之意思，即非賄賂，自無收受賄賂之可言。故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，即須有以賄賂或不正利益以買通公務員，使對於職務上行為或違背職務之行為踐履賄求對象之特定行為，苟非關於此賄求對象之特定行為之報酬，即不得謂為賄賂」（最高法院86年度台上字第5403號、2604等判決意旨參照）。三、本院查：㈠訊據被告楊承浩、沈玲玉就「中崙加油站停車場」申請停車場登記證乙案，均堅決否認有何對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益犯行，辯稱：「中崙加油站停車場」登記證申請案係由徐顯昌承辦，要與伊2 人職務上行為無涉，徐顯昌於94 年9月中旬前往現場察看，停車場之停車格位數確實為49個，創壹公司事後並未增加停車格位數，又被告楊承浩曾介紹陳建銘參與經營「○○○路2 段等2 場平面停車場」及「中崙停車場」，因連年虧損引發股東相互猜疑，楊文杰等股東遂委託伊2 人協助處理帳務，伊2 人前往收帳時係由被告沈玲玉負責駕車，岳洋公司因而同意補貼被告沈玲玉每月6 千元舟車費用等語。經查，「中崙加油站停車場」登記證申請案係由臺北市停管處管理員徐顯昌負責承辦，徐顯昌曾於94年9 月14日前往現場察看，清點停車格位數為49個，於94年9 月14日擬稿核備，經逐層審核通過後，由臺北市政府於94年9 月20日以府交停字第00000000000 號函准予發給北市停車場登字第72之1 號停車證等節，業據證人徐顯昌於原審審理時具結後證述在卷（見原審卷三第24至35頁），並有臺北市政府於94年9 月20日以府交停字第00000000000 號函、臺北市停車場經營登記作業審核表及臺北市停車場經營登記申請書等在卷可憑（見調查卷一第202 至204 頁、第205 頁、第206 頁），堪認被告沈玲玉、楊承浩2 人並未參與「中崙加油站停車場」登記證之審核，要難認該停車場登記證之核發與其2 人職務上行為有何直接關連。再者，創壹公司於取得「中崙加油站停車場」登記證後，並未增設任何停車格位，仍以原先核准之49個停車格位進行經營等情，業經證人即臺北市停管處第1 科股長尤健成及創壹公司負責人楊文杰先後於原審審理時具結後證述在卷（見原審卷三第76頁、第182 頁）。而創壹公司係「中崙加油站停車場」之經營者，本得自行規劃該停車場之停車格位數量及動線配置，該公司隨於申請時縮減停車格位數量至49個，然於取得登記證後並未增設停車格位數，自難認有何違法不當之處，縱證人楊文杰證稱，創壹公司於決定縮減停車格位數前，曾就縮減停車位能否節省申請時間乙節徵詢被告楊承浩之意見等語（見原審卷三第181 頁），惟被告楊承浩、沈玲玉2 人既未參與該停車場登記證之申請核發過程，且被告楊承浩私下對創壹公司所為詢問提供意見，並未直接違反任何法律或法律授權之法規命令等對外發生法律效果之規定，難認其2 人自有所謂違背職務行為之可言。此外，復查無其他證據證明被告楊承浩、沈玲玉就「中崙停車場」登記證申請案有何對於違背職務行為收受賄賂之不法犯行，自難以貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款罪名相繩。㈡訊據被告沈玲玉、楊承浩、陳賜權均否認此部分犯行，被告沈玲玉辯稱：因為被告楊承浩的介紹，被告陳賜權來送件時，伊幫忙被告陳賜權將申請件送掛號、收文，伊並沒有要求中崙停車場租金減免等語；被告楊承浩辯稱：伊只是輔導一般民眾申請案件的方式，幫忙被告陳賜權，伊並沒有要求被告陳賜權什麼好處等語；被告楊承浩幫忙伊辦理內湖加油站停車場登記證，並沒有要求對價，因為中崙停車場趕在94年9 月22日前申請停車場登記證，所以少掉一些停車位去申請，而先前發包給創壹公司時租金是以停車位數去計算，因車位變少租金才調整等語。本案應審酌之重點，乃在被告沈玲玉、楊承浩是否有要求被告陳賜權「爭取中崙加油站停車場之租金每月減免34萬元」以作為審查通過內湖加油站停車場登記申請之利益交換之事實。經查，創壹公司於94年1 月15日簽訂「中國石油股份有限公司（93）北總勞合字第012 號工程契約」，以總價22,503,840元，即每月租金937,660 元，向中油公司承包「中崙加油站停車場」經營管理權後，曾於94年9 月13日以創停管字第940906號函請中油公司減少租金，被告陳賜權於94年9 月21日上簽呈擬請依契約工作合約書第12條之規定，邀集臺北營業處行政、會計、稽核、零售等相關部門召開協調會減免租金事宜，中油公司事後同意減少租金，將每月租金調整為579,940 元等節，有「中國石油股份有限公司（93）北總勞合字第012 號工程契約」、創壹公司94年9 月13日以創停管字第940906號函、油品行銷事業部臺北營業處收文摘由簽及中油公司臺北營業處95年8 月31日北區零售字第0000000000號函等在卷足憑（見調查卷二第436 至460 頁、調查卷一第628 至629 頁、第627 頁、原審卷二第17頁）。惟查，中油公司於上揭契約期間同意減少創壹公司每月租金，係因該公司原委託創壹公司經營停車場車位數為「1 場115 格，2 場58格，共計173 格」，創壹公司嗣後就1 場部分，主動減少停車格位數為49格，並經臺北市政府於94年9 月20日以府交停字第00000000000 號函核准備查，中油公司依上揭契約之規定同意減少租金為579,940 元，業經原審向中油公司函查屬實，此有中油公司臺北營業處95 年8月31日北區零售字第0000000000號函（見原審卷二第17頁），堪認中油公司同意減少租金，係依上揭契約之規定，要與「內湖加油站停車場」登記證核發乙事無關，自不得遽以推論被告陳賜權為使中油公司順利如期取得「內湖加油站停車場」登記證，以減少創壹公司「中崙停車場」租金為條件對被告楊承浩、沈玲玉2 人違背職務行為期約賄賂，而認被告陳賜權有貪污治罪條例第11條之犯行。此外，復查無其他證據證明被告楊承浩、沈玲玉有對於違背職務行為收受賄賂之犯行，是2 人亦不構成貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之犯行。又公訴意旨並未認被告陳賜權所涉此部分貪污治罪條例第11條犯嫌、被告楊承浩、沈玲玉所涉貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務行為收受賄賂犯嫌，與前揭本院論罪科刑之刑法第216 條、第210 條行使變造私文書犯行，有何裁判上一罪關係，是此部分公訴意旨，既不能證明犯罪，自仍應諭知無罪之判決。四、綜上所述，公訴人所提證據，均尚不足以證明被告楊承浩、沈玲玉、陳賜權確有上揭犯行，此外查無其他積極事證足認伊等有公訴人所指之上揭犯行，自應認被告楊承浩、沈玲玉、陳賜權此部分公訴意旨之犯行尚屬不能證明。原審認公訴人以被告楊承浩、沈玲玉、陳賜權涉犯上揭犯行部分，其犯罪均尚不能證明，適用刑事訴訟法第301 條第1 項前段，另行諭知被告楊承浩、沈玲玉、陳賜權此部分無罪之判決。經核原審該部分之認事用法尚無不合。檢察官提起上訴，猶執前詞，認被告楊承浩、沈玲玉、陳賜權確有上揭犯行，指摘原審此部分之判決不當。惟查檢察官上訴所指均屬法院就卷內所有事證本於調查所得心證，定其取捨所為之事實判斷，其證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，經核原審前開所為判斷，尚不違背經驗法則及論理法則。是檢察官此部分之上訴無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，修正前貪污治罪條例第2 條前段，貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款、第6 條第1 項第4 款、第10條第1 項、第3 項、第12條第1 項、第17條，洗錢防制法第9 條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條、第213 條、第216 條、第210 條、第37條第2 項、第74條第1 項第1 款，修正前刑法第56條、第55條後段、第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第3 條第1 項第1 款但書、第7 條、第14條，判決如主文。本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。中華民國 102 年 8 月 20 日刑事第十二庭審判長法官蔡永昌法官陳博志法官王梅英以上正本證明與原本無異。有罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。無罪部分，檢察官如不服本判決，提起上訴，應受刑事妥速審判法第9條之限制。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官楊麗娟中華民國 102 年 8 月 20 日附表： ┌────┬────────────┬──────────┐ │編號 │ 匯款時間 │匯款金額 │ ├────┼────────────┼──────────┤ │1 │ 90年8月29日 │17721元 │ ├────┼────────────┼──────────┤ │2 │ 91年1月2日 │36213元 │ ├────┼────────────┼──────────┤ │3 │ 91年4月26日 │38000元 │ ├────┼────────────┼──────────┤ │4 │ 91年8月22日 │15600元 │ ├────┼────────────┼──────────┤ │5 │ 91年10月7日 │14100元 │ ├────┼────────────┼──────────┤ │6 │ 91年12月23日 │19000元 │ ├────┼────────────┼──────────┤ │7 │ 92年1月28日 │25000元 │ ├────┼────────────┼──────────┤ │8 │ 92年6月12日 │226080元 │ ├────┼────────────┼──────────┤ │9 │ 92年11月6日 │78080元 │ ├────┼────────────┼──────────┤ │10 │ 93年1月19日 │97200元 │ ├────┼────────────┼──────────┤ │11 │ 93年6月8日 │126000元 │ ├────┼────────────┼──────────┤ │12 │ 93年8月11日 │260500元 │ ├────┴────────────┴──────────┤ │總計；953494元 │ └────────────────────────────┘ 附錄法條：貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千萬元以下罰金：一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

臺灣高等法院100年度重上更(二)字第164號

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