100年度重上更(二)字第20號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：100 年 07 月 22 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 100年度重上更(二)字第20號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被　　　告　沈虹吟沈秋華共　　　同選任辯護人　劉佳強律師葉智幄律師被　　　告　劉大宏選任辯護人　蔡德倫律師蔡炳楠律師周燦雄律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第1728號，中華民國95年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第1343號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回，院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告沈虹吟係文華開發股份有限公司（下稱文華公司）登記負責人，並負責該公司出納業務；被告沈秋華係文華公司實際負責人，渠等均為商業會計法所稱之商業負責人。被告劉大宏則係文華公司副總經理。緣教育部軍訓處臺北縣（現已改制為新北市）聯絡處（下稱軍訓處臺北縣聯絡處）督導趙家昱及助理督導徐恆鑑（以上二人均經國防部最高軍事法院判決無罪確定），於民國91年間，負責辦理規劃軍訓處臺北縣聯絡處之相關活動，為依據法令從事公務之人員，竟意圖利用職務上之機會詐取經費，並將之列為單位公積金，而被告沈虹吟、沈秋華、劉大宏為配合趙家昱、徐恆鑑之要求，竟基於虛偽填製會計憑證、行使業務上登載不實文書及幫助趙家昱、徐恆鑑行使偽造公文書及詐取財物之概括犯意，連續虛偽填製具會計憑證性質之統一發票，並交由徐恆鑑製作內容不實之國立板橋高級中學（下稱板橋高中）粘貼憑證用紙，陳送板橋高中請款，使不知情之主計人員如數撥款，足生損害於主計單位對經費審核、支用之正確性，被告沈虹吟、沈秋華、劉大宏再將差額退還給徐恆鑑，以此方式連續幫助徐恆鑑、趙家昱行使不實登載之公文書及詐取財物，其過程如下：（一）文華公司以新臺幣（下同）51萬4,000元標得軍訓處臺北縣聯絡處於91年4月25日、26日委由板橋高中舉辦之「教育部90學年度大專院校生活輔導組長研習會」（下稱「生活輔導組長研習會」）活動，實際開支僅39萬9,500元，惟趙家昱、徐恆鑑為從中牟取利益，乃由徐恆鑑提供建盈文化事業有限公司（下稱建盈公司）及「達德行企業有限公司」（下稱達德行公司）所開立買受人為文華公司、金額共計9萬9,490元之發票予文華公司做沖銷之用，並要求文華公司開具與議價數目相同之發票，被告沈虹吟、沈秋華明知上開廠商與文華公司並無實際交易，竟仍於91年5 月1日製作內容不實之二聯式統一發票（金額記載為51萬 4,000元），並交由徐恆鑑請款，被告沈虹吟並撥款10萬元交由知情之被告劉大宏轉交徐恆鑑，差額14,500元部分，則由被告劉大宏交付三張佛朗明哥度假俱樂部住宿券抵充。（二）文華公司復以60萬9,000元承包軍訓處臺北縣聯絡處於91 年8月5日及91年8月6日委由板橋高中舉辦之「教育部中部辦公室90學年度軍訓工作會報」活動（下稱「軍訓工作會報」），實際開支為56萬5,122元，惟趙家昱、徐恆鑑為從中牟取利益，乃要求開具與議價數目相同之發票，被告沈虹吟、沈秋華乃於91年8月6日製作內容不實之統一發票（金額記載為60萬9,000元），並交由徐恆鑑向板橋高中請款，因徐恆鑑未另外提供發票，被告沈虹吟乃以「暫借款4萬元」名義登帳，並撥款4萬元後交由知情之被告劉大宏轉交予徐恆鑑。因認被告沈虹吟、沈秋華所為均係犯商業會計法第71條第1 款之以明知為不實事項，而填製會計憑證或記入帳冊罪、刑法第30條、第216條、第213條幫助行使公務員登載不實事項於公文書罪、貪污治罪條例第3條、第5條第1項第2款幫助利用職務上機會詐取財物罪嫌；被告劉大宏所為，係犯貪污治罪條例第3條、第5條第1項第2款幫助利用職務上機會詐取財物罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院有92年台上字第128號判例意旨參照）。三、公訴意旨認被告等涉犯前開罪嫌，無非係以被告等於法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調處）詢問時之供述、文華公司開發消費票券請領單、廠商請款簽收單、建盈公司所開立買受人為文華公司之發票（銷售日期為91年5月28日、 91年6月14日，金額分別3萬2,500元、3萬5,490元）、建盈公司出具之估價單、便條紙、國立板橋高級中學粘貼憑證用紙、「軍訓工作會報」經費明細表、「生活輔導組長研習會」經費明細表等為其主要論據。四、訊據被告等固坦承沈虹吟為文華公司登記負責人並負責出納業務，沈秋華係文華公司實際負責人，劉大宏係文華公司副總經理，文華公司於91年間，有以51萬4,000元、60萬9,000元，先後標得上開軍訓處臺北縣聯絡處委託板橋高中辦理之「生活輔導組長研習會」、「軍訓工作會報」活動。文華公司承辦「生活輔導組長研習會」，實際開支為39萬9,500元，於91年5月1日開立金額為51萬4,000元之發票向板橋高中結報請款，文華公司並有撥款10萬元及3張佛朗明哥度假俱樂部住宿卷，經由劉大宏交付軍訓處臺北縣聯絡處承辦人員徐恆鑑，徐恆鑑則有提供建盈公司及達德行公司所開立買受人為文華公司、金額共計9萬9,490元之發票3張予文華公司。另文華公司承辦上開「軍訓工作會報」活動，實際開支為56萬5,122元，於91年8月6日開立金額為60萬9,000元之發票向板橋高中結報請款，文華公司並撥款4萬元，經由劉大宏轉交予徐恆鑑，沈虹吟以「暫借款4萬元」名義登帳等情不諱，惟均堅決否認涉有何犯嫌，被告等均辯稱：文華公司承辦上開活動是總價承包，無論實際支出金額若干，均可以承包總價請款，並無開立不實發票協助趙家昱、徐恆鑑詐取財物。辦理「生活輔導組長研習會」活動後，經由劉大宏告知主辦單位軍訓處臺北縣聯絡處辨活動有透支，請求公司支援，公司同意用餘款支援承辦單位11萬餘元，但要求開立發票以供公司結報，之後徐恆鑑即提供3張發票及一些收據，但因收據金額太大，抬頭也不對，不能用，所以只用發票，發票其中2張即為建盈公司開立，1張達德行公司開立，公司支付10萬元，後來有退款510元，劉大宏說該次活動需要贊助金額為11萬4,500元，但因現金只給10萬，因此以3張住宿券補足。至4萬元部分，也是贊助性質，待取得憑證後再請會計沖銷，故以暫借款名義登帳，於法並無不合等語。五、經查：（一）按刑法上之幫助犯，以正犯已經犯罪為構成要件，故幫助犯絕無獨立性，如無他人犯罪行為之存在，幫助犯即無由成立（最高法院60年度台上字第2159號判例意旨參照）。查，本件檢察官起訴係認被告沈虹吟、沈秋華涉有幫助趙家昱、徐恆鑑利用職務上之機會詐取財物、行使登載不實公文書及被告劉大宏涉有幫助趙家昱、徐恆鑑利用職務上機會詐取財物之犯行，惟趙家昱、徐恆鑑因同一事實，經國防部高等軍事法院檢察署起訴，涉犯行使公務員登載不實公文書、利用職務上機會詐取財物罪嫌，業經國防部高等軍事法院94年法仁審字第19號判決無罪、國防部最高軍事法院94年忠審字第17號判決駁回上訴確定，有上開判決書2件（見原審卷一第71至76頁、190至204頁）在卷可考。是正犯趙家昱、徐恆鑑業經判決無罪確定，依上開最高法院判例意旨，被告沈虹吟、沈秋華已無從構成行使公務員登載不實公文書、利用職務上機會詐取財物之幫助犯；被告劉大宏亦無從成立利用職務上機會詐取財物之幫助犯。（二）有關「生活輔導組長研習會」部分： 1、上開「生活輔導組長研習會」係依據教育部所頒「教育部90學年度大專校院（含附屬高中職校）生活輔導組長實施計畫」，由軍訓處臺北縣聯絡處委託板橋高中承辦，指定文華公司所屬之佛朗明哥渡假俱樂部為實施地點，板橋高中遂依政府採購法第22條第1項第3款規定，以限制性招標方式辦理採購，經與文華公司議價，以51萬4,000元得標等情，業經證人即板橋高中總務主任林吉峰於國防部最高軍事法院審理時證稱：伊有參與招標承辦事宜，本件生活輔導組長研習採取限制性招標以及指定佛朗明哥俱樂部，這都是教育部來文及其實施計畫指定的等語明確（見原審卷一第223頁背面），並有教育部91年4月23日台(91)軍字第91056823號函暨所附實施計畫，及板橋高中91年4月24 日議價紀錄影本各1件（見外放「生活輔導組長研習會」經費結報支出憑證卷第2-1至7-2頁）在卷可稽。又本次採購案是以總價承包活動之會議場地、與會人員住宿及三餐餐飲等，不因與會人數減少而影響所請領款項數額，即是所謂之總價承包等情，亦經證人林吉峰、證人即板橋高中會計主任林淑媛於國防部最高軍事法院審理時證述屬實（見原審卷一第223至226頁），並經上開國防部最高軍事法院判決書記載明確（見原審卷一第196頁），復有板橋高中91年4月24日勞務採購合約書（見原審卷一第138至146 頁），及佛朗明哥渡假俱樂部報價單影本各1件（見外放「生活輔導組長研習會」經費結報支出憑證卷第6頁）在卷可按。又契約價金係以總價決標，除契約另有約定外，原則應以契約總價給付等情，亦有行政院公共工程委員會88年5月25日（88）工程企字第8807106號函所發布之採購契約要項（見原審卷一第147至150頁）在卷足憑。而依板橋高中91年4月24日勞務採購合約上有關給付價款部分，並無其他特別約定，則文華公司提供如合約內容之服務後，本可依合約所約定之價款51萬4,000元向板橋高中請款。 2、上開「生活輔導組長研習會」本預定有180人至230人間參與，實際有190人出席參加，並有工作人員30人，該等工作人員有些是臨時，有些是長期，部分住在那邊，部分不住，文華公司有依約提供住處、餐食、會議場地等服務等情，業經證人即軍訓處臺北縣聯絡處助理督導徐恆鑑於原審時證述明確（見原審卷第45頁），並有上開佛朗明哥渡假俱樂部報價單在卷可佐，足見文華公司已依承包合約內容提供服務，履行其契約義務。而文華公司提供如合約內容之服務後，本可依合約所約定之價款向板橋高中請款，已如前述，是文華公司既已依合約內容，於91年4月25日、26日，提供會議場地及190人份及工作人員之住宿房間暨三餐飲食等服務，無論盈虧，縱有如公訴人所謂實際僅支出39萬9,500元之情形，文華公司仍得依合約金額51萬4,000元結報請款，乃屬當然。公訴意旨指稱餘額11萬4,500元應繳回教育部，並係文華公司幫助徐恆鑑詐取之款項云云，顯有誤會。 3、又徐恆鑑雖有提供買受人為文華公司之建盈公司發票2張、達德行公司發票1張予文華公司用於報帳使用，然查上開3張發票之開具日期，分別為91年5月27日（達德行公司開立，見偵字第1343號卷第31頁）、91年5月28日、91年6月14日（建盈公司開立，見偵字第1343號卷第31、32頁），此與文華公司結報51萬4,000元經費所開具之發票日期 91年5月1日，及板橋高中將51萬4,000元支付予文華公司之日期91年6月3日相較（均見外放「生活輔導組長研習會」經費結報支出憑證第4頁文華公司發票、板橋高中會計室支出傳票戳章），上開3張發票開具日期，均係在文華公司開立發票或結報付款日期之後，足見以上開3張發票並非作為報領此次活動經費之用，顯與文華公司報領此次活動經費並無關連。 4、公訴意旨另稱被告沈虹吟、沈秋華明知建盈公司、達德行公司與文華公司並無實際交易，徐恆鑑所提供之建盈公司發票2張、達德行公司發票1張均為不實，仍予以收受銷帳云云。然查： ⑴證人徐恆鑑於原審時證稱：伊有承辦「生活輔導組長研習會」，該次活動除核銷明細表所載之款項外，還有額外的酒類、部分文具、水果等支出，伊請文華公司協助支援，伊提供的發票就是請文華公司支援的金額。伊確實有向建盈公司購買影印紙，是文華公司送來支援金額後，伊才付錢給建盈公司，也有向達德行購買酒類後向文華公司請求支援。就是在辦活動時，我們有額外支出，可以取得發票或收據，如水果就只有收據，而收據部分，劉大宏（指文華公司）無法支援，必須要有發票的他們才可以支援。伊向劉大宏請求支援11萬4,500元，但是取得發票部分只有9萬9,490元，還有差額1萬4,500元，劉大宏就補上以3張住宿券，由伊自行以1萬5,000元買下。是在文華公司已經結完帳拿完發票之後，伊才告知文華公司請求補助額外的款項等語（見原審卷二第44至49頁），核與被告等所辯相符，並有廠商請款簽收單（見臺北市調處卷第73頁）在卷足佐，足見徐恆鑑是在文華公司報領「生活輔導組長研習會」活動經費後，始向文華公司要求另支援主辦單位之額外支出11萬4,500元，此由徐恆鑑提供予文華公司核銷之3張發票開具日期，均係在文華公司開立發票或結報付款日期之後（如前所述），亦可佐證。且軍訓處臺北縣聯絡處於91年6月30日、91年7月30日之現金管制表上之「已結報未收」欄項下，亦載明「佛朗明哥俱樂部11萬4,500元」，有「臺北縣聯絡處現金管制表0630結報」表、「臺北縣聯絡處現金管制表0730結報」表各1件（見臺北市調處卷第 138、139頁）在卷可稽，顯見軍訓處臺北縣聯絡處確有向文華公司提出協助支援該筆款項之事實，並非徐恆鑑個人藉詞需索，始會載明於軍訓處臺北縣聯絡處每月之現金管制表中。又依據商業會計法第14條規定：「會計事項之發生，均應取得、給予或自行編製足以證明之會計憑證」，文華公司於同意並實際交付支援款項（含現金10萬元及3 張佛朗明哥俱樂部住宿卷）後，要求徐恆鑑須提出以上開支援款項購買物品之發票以供核銷，無非係基於公司正常營運之會計帳務立場，該公司既有實際支出款項，供主辦單位購買舉辦上開活動額外所須之物品，因而要求取得會計憑證即統一發票以供核銷，與常情並無不合，而相關物品雖係由徐恆鑑出面接洽購買，但實際上既為文華公司所出資，則發票上記載買受人為文華公司，亦難認有何不實之處。 ⑵證人徐恆鑑於原審時證稱：伊確實有向建盈公司購買影印紙、文具。伊自行向達德行公司購買後請求文華公司支援等語（見原審卷二第45、49頁）。證人即建盈公司負責人劉景湖於臺北市調處詢問時雖陳稱：伊所開立買受人為文華公司，交易日期為91年5月28日、91年6月14日，金額為3萬2,500元、3萬5,490元之發票2張（見偵字第1343號卷第31、32頁），沒有實際交易云云（見臺北市調處卷第90頁正面、背面），然其於偵查時改稱：3萬5,490元發票確實有交易，是徐恆鑑向伊訂文具，伊送到校外會議場地，徐恆鑑要求伊發票寫文華公司等語（見偵字第1343號卷第37、38頁），其後於國防部高等軍事法院審理時證稱：交易日期為91年5月28日、91年6月14日，金額為3萬2,500元、3萬5,490元之發票2張，有實際交易，是影印紙及文具，是徐恆鑑告訴伊活動是文華公司承辦的，要伊抬頭寫文華公司，有實際上交易。伊在臺北市調處時是因為很慌亂，家中有事要處理，手邊又沒有資料，才會那樣記載等語（見國防部高等軍事法院94年仁審字第24號筆錄影卷第17頁），是證人劉景湖就上開發票所表彰之交易是否實在，前後所述並非一致，其於臺北市調處詢問時所述，已難執為不利被告等之證據。又證人即達德行公司負責人郭慶德於本院審理時證稱：上開發票是伊太太楊美月開立的，因時間太久遠，伊無法記得買的客人有無文華公司這一家，但都是有交易才會開發票等語（見本院100年6月24日審判筆錄第5、6頁），證人楊美月於本院審理時證稱：伊在達德行公司公司擔任會計，偵字第1343號卷第31頁之達德行公司發票是伊開立的，確實有交易3萬元（含稅3萬1,500 元）之飲料，有買伊才會開發票，但是何人去買的，因時間太久伊不記得了等語（見本院100年6月24日審判筆錄第9頁），是證人郭慶德、楊美月雖因時間久遠，而無法清楚記憶交易情形，但渠等均一致陳稱有實際交易才會開立發票等語，復無其他證據證明上開達德行公司所開立之發票所表彰之交易為不實，自非得遽認此部分之交易為虛偽。 ⑶又徐恆鑑是在文華公司報領「生活輔導組長研習會」活動經費後，始向文華公司要求另支援主辦單位之額外支出，文華公司同意並實際交付支援款項後，要求徐恆鑑須提出以上開支援款項購買物品之發票以供核銷等情，有如前述，是徐恆鑑於取得文華公司交付之支援款項後，取得建盈公司、達德行公司所簽發，以文華公司為買受人之發票交回文華公司核銷，且發票總計交易金額（9萬9萬9,490元）並未超出文華公司上開實際交付之數額，是被告等認為上開發票3張係徐恆鑑以文華公司之款項向建盈公司、達德行公司購買物品後所取得，與常情並無不符。且被告等與建盈公司負責人劉景湖、達德行公司負責人郭慶德及其妻楊美月均未曾有所接觸，衡情被告等亦無從知悉徐恆鑑實際上究有無與建盈公司、達德行公司交易。況文華公司既已實際支出上開款項，則該公司又何須拿取虛偽不實之發票，徒增困擾？是縱認徐恆鑑實際上並無向建盈公司、達德行公司購買上開3張發票所載之物品，上開3張發票之開立有不實之處，亦難認被告等就此部分有所知悉或參與。 5、綜上所述，文華公司係依其與板橋高中之勞務採購合約，於履行其承包「生活輔導組長研習會」活動之相關契約義務後，開具合約約定數額之統一發票，向板橋高中報結請領約定之數額，此係依據雙方勞務採購契約之約定而為請求，並無違誤之處，自難認被告等有製作內容不實之統一發票或行使業務登載不實文書以詐取財物之犯行。又文華公司另行提供款項，支援主辦單位購買舉辦上開活動額外所須之物品，文華公司為實際出資之人，僅由主辦單位之徐恆鑑出面購買，因而取得以文華公司為買受人之發票，並無不實之處，且無證據證明徐恆鑑所提供之上開3張發票所表彰之交易為虛偽，亦無證據證明被告等就上開3張發票所表彰之交易是否為虛偽一節有所知悉或參與，是亦無從認被告等有何違反商業會計法之行為。（三）關於「軍訓工作會報」部分： 1、上開「軍訓工作會報」係由軍訓處臺北縣聯絡處依據教育部中部辦公司九一教中（六）軍字第0910511267-2號函，指定由文華公司所屬之佛朗明哥渡假俱樂部為舉辦地點，並請板橋高中協助辦理，板橋高中遂依政府採購法第22條第1項第3款規定，以限制性招標方式辦理採購，經與文華公司議價，文華公司以60萬9,000元標得此次「軍訓工作會報」勞務合約，依合約內容，文華公司應於91年8月5日、6日提供300人份之住宿房間、3餐飲食及會議場地之事實，有軍訓處臺北縣聯絡處91年7月31日簽呈、議價標單、佛朗明哥渡假俱樂部報價單（見外放「軍訓工作會報」經費結報支出憑證卷第4至14頁）在卷足佐。又證人林淑媛於國防部最高軍事法院審理時證稱：「教育部軍訓處生活輔導組長及軍訓工作會報等活動，其服務內容包括餐飲、住宿、會議場地等如契約所載」、「完成契約內容後依照議價款給報」、「由校外會驗收，給報款項向我們結報」、「是在板橋高中辦結報。他們結報我們付款」等語（見原審卷一第224頁背面、225頁），而契約價金係以總價決標，除非契約另有規定之外，原則上應係以契約總價給付等情，亦有行政院公共工程委員會88年5月25日（88）工程企字第8807106號函所發布之採購契約要項（見原審卷一第147至150頁）在卷足憑。從而，文華公司提供如合約內容之服務後，本可依合約所約定之價款60萬9,000元向板橋高中請款。而此次工作會報共計有300人參加，文華公司確已依約履行其提供相關服務之契約義務，此為證人徐恆鑑於原審時證述明確（見原審卷二第47頁），是文華公司既已依合約內容履行其義務，則無論盈虧，縱有如公訴人所謂實際僅支出56萬5,122元之情形，文華公司仍得依合約金額60萬9,000元結報請款，是文華公司於91年8月6日開立合約金額60萬9,000元之統一發票，持向板橋高中報結請款，並無不法。公訴意旨指稱文華公司開立不實金額為60萬9,000元之統一發票，持向板橋高中詐領款項云云，顯有誤會。被告等三人自無以製作不實之統一發票或行使業務登載不實文書以詐取公款之情事。 2、證人徐恆鑑於臺北市調處詢問時陳稱：因伊有先給劉大宏4萬元買水酒，事後劉大宏再退給伊錢等語（見臺北市調處卷第68頁），其於原審時亦證稱：因為劉大宏買酒較便宜，所以伊拿錢給劉大宏去買酒。「軍訓工作會報」酒類的錢，是伊先拿軍訓處臺北縣聯絡處的現金給劉大宏買酒等語（見原審卷二第49頁），核與被告劉大宏、沈虹吟以證人身分在國防部最高軍事法院審理時所述相符，被告劉大宏陳稱：「酒錢是徐恆鑑給我的4萬元去買」、「該次活動徐恆鑑有提出特別酒水需求（約翰走路15年），我們可以找酒商拿到較好的價錢，當時我買了40瓶共4萬元整，後來我跟董事長說承辦人接洽情形不錯，是否4萬元由我們吸收，董事長也同意」、「在公司廠商請款單上，4 萬元簽名是徐恆鑑簽的，在俱樂部大廳簽的」、「簽名則是為了證明錢交給他」、「絕對不是賄賂徐員或教育部官員。如果是賄賂就不會請他簽收」、「合約當時沒有包括酒錢」等語（見原審卷一第219頁背面至220頁背面）、被告沈虹吟陳稱：「那筆錢原本是教育部託我們買，後來經過商量該筆錢由我們負擔，所以後來把錢以暫借款名義退還給教育部承辦人」、「4萬元整，我有請劉大宏簽收這筆錢」等語（見原審卷一第214頁背面、215頁）。又證人林吉峰於國防部最高軍事法院審理時證稱：「公家辦活動的慣例，聚餐不包括酒類」等語（見原審卷一第224頁背面），證人林淑媛於國防部最高軍事法院審理時亦證稱：「酒類不可以結報」等語（見原審卷一第226頁），足見文華公司承包上開「軍訓工作會報」相關服務之範圍，並不包含酒類之支出。而以一般聚會活動，有連續二日須住宿情形，承辦單位於第一日晚餐備有水酒，並非無可能，而承包活動相關服務之廠商為與業務單位交好，以為後續交易往來，對此額外之水酒支出，於能力範圍內，予以自行吸收或贊助，亦與常情無違。是徐恆鑑前開證稱原以軍訓處臺北縣聯絡處之現金請劉大宏買酒，之後由文華公司表示願意吸收而退回4萬元等情，堪以採信。故文華公司撥款4萬元予徐恆鑑，係因同意自行吸收承辦上開「軍訓工作會報」活動時額外之酒類支出，此與文華公司依合約金額60萬9,000元結報請款，亦無關連。 3、至公訴意旨指稱文華公司撥款4萬元予徐恆鑑後，因徐恆鑑未提供發票，被告沈虹吟乃以「暫借款4萬元」名義登帳部分：查依據商業會計法第14條規定，會計事項之發生，均應取得、給予或自行編製足以證明之會計憑證，故文華公司撥款4萬元，經由劉大宏轉交予徐恆鑑，用於吸收額外之酒類開支，則依據商業會計法之規定，自應取得購買酒類之會計憑證即統一發票以供記帳核銷，而在尚未能取得統一發票之情形下，在會計處理上以「借：暫借款，貸：現金」之方式記載於帳冊，於法並無不合，此有卷附經濟部100年4月25日經商字第10002046250號函1件（見本院更㈡卷）足資佐證，是被告沈虹吟將此4萬元之支出，在為取得發票之前，以暫借款名義登帳，於法亦無違誤，併此敘明。（四）綜上所述被告沈虹吟等三人並無公訴意旨違反貪污治罪條例等犯行。此外，公訴人未舉出、本院亦查無其他證據證明被告沈虹吟等三人確有公訴意旨所指之犯行，揆諸首開法文規定及裁判意旨，本件不能證明被告沈虹吟等三人犯罪，自應為無罪之諭知。六、原審以不能證明被告沈虹吟等三人犯罪，而為渠等無罪之判決，核無不合。檢察官提起上訴，上訴意旨略以：⑴文華公司依約取得價款後，該公司負責人片面決定將公司款項交給徐恆鑑，顯然損害文華公司之利益，縱然此部分無共同詐取財物之犯行，應有刑法第342條之背信罪。⑵文華公司事實上並未向建盈公司購買物品，卻為了使交付給徐恆鑑之款項得以核銷，而由徐恆鑑交付買受人為文華公司之發票，由文華公司將上開支用情形登載在帳冊上，此部分應有違反商業會計法之情形。⑶文華公司交付10萬元給徐恆鑑，因徐恆鑑提供之3張發票金額僅為9萬9,490元，徐恆鑑乃將差額510元退還給文華公司，此乃因為文華公司就上開510元部分無發票可供核銷，方由徐恆鑑退還款項，不得據此認定文華公司之相關人員並無不法犯行。⑷關於文華公司為何要於報結後將盈餘款項交給徐恆鑑乙節，證人徐恆鑑固證稱係因軍訓處臺北縣連絡處經費不足，關於紙張費用有透支情形，故找文華公司支援云云，證人趙家昱亦證稱辦理活動之前有先拿10萬元給徐恆鑑支應云云，惟被告徐恆鑑、趙家昱均因此部分行為而遭軍事檢察官起訴，如何可能自認收受文華公司支付之款項係為自己或他人不法之所有，若以此遽認文華公司相關人員交付款項給徐恆鑑，並無不法犯行，似嫌速斷。又依常理判斷，任職於公務機構之人員僅係支領國家薪水承辦相關業務，如何有可能自掏腰包透支10萬餘元採購紙張文具後，再設法尋求相關配合廠商之支援？且徐恆鑑、趙家昱之月薪亦不到10萬元，若渠等無法找到廠商支援，豈非要自認損失？綜上，徐恆鑑、趙家昱二人證述內容顯然悖離常情。⑸依證人徐恆鑑之證述內容，係因透支經費，所以請求文華公司支援，在其要求文華公司支援11萬4,500元，而文華公司僅能支應9萬9,490元時，為何要收受文華公司交付之3張佛朗名哥住宿券？證人徐恆鑑固證稱係自行出資1萬5,000元左右購買上開住宿卷，被告劉大宏亦附和其詞，惟其尋找文華公司支援之目的既然係載填補透支款項，何以需要自掏腰包花費1萬5,000元購買住宿卷，使透支款項擴大？證人徐恆鑑此部分證述內容顯然不合常情云云。經查：⑴刑法背信罪之成立，係以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為成立要件。被告沈虹吟為文華公司登記負責人，被告沈秋華為文華公司之實際負責人，渠等同意支援軍訓處臺北縣聯絡處主辦「生活輔導組長研習會」額外出11萬4,500元，吸收該處主辦「軍訓工作會報」之額外酒類支出4萬元，其原因不一而足，或為保持與主辦單位之良好關係，以換取後續公司更大利益，自難認其主觀上有為自己或第三人不法之利益，或損害文華公司利益之意圖，自非得遽認其有何背信之犯行，上訴意旨所指尚嫌無據。⑵文華公司取得徐恆鑑所交付之建盈公司、達德行公司所開立之發票，用以核銷該公司實際之支出，並無違反商業會計法，理由詳見上述（理由五（二）4），上訴意旨此部分所指，亦有誤會。⑶徐恆鑑、趙家昱就與本案相同之起訴事實，業經國防部最高軍事法院判決無罪確定，公訴意旨指其二人，意圖為自己不法所有，以文華公司開立不實之發票詐領公款一節，已乏其據，況文華公司確有支付上開10萬元予徐恆鑑屬實，至於徐恆鑑有無將上開款項用於支援舉辦上開活動額外之花費，即其有無實際向建盈公司、達德行公司購買物品，均非被告等所知悉等情，均如前述。是上訴意旨猶執前詞為爭執，復未提出其他積極事證證明被告等確有何不法犯行，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳明光到庭執行職務。中華民國 100 年 7 月 22 日刑事第五庭審判長法官李英勇法官劉秉鑫法官白光華以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。附錄：妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官廖鴻勳中華民國 100 年 7 月 22 日

臺灣高等法院100年度重上更(二)字第20號

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