臺灣高等法院100年度重上更(二)字第73號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 100年度重上更(二)字第73號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　巫健次選任辯護人　楊安騏律師莊柏林律師陳鄭權律師上列上訴人等因被告貪污等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第1254號，中華民國96年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第17347號、第9180號，併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第17703號）提起上訴，本院判決後由最高法院第二次發回更審，本院更為判決如下：主文原判決關於巫健次部分撤銷。巫健次公務員對於監督之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權貳年；又連續公務員對於監督之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑陸年，褫奪公權叁年；應執行有期徒刑柒年捌月，褫奪公權叁年。犯罪事實一、巫健次原係新竹縣政府環境保護局（下稱新竹縣環保局）局長，綜理局務，並指揮、監督所屬員工，推動全縣環境保護業務，為依據法令服務於地方自治團體具有法定職務權限之公務員；巫健次既依法綜理局務，有關該局局長宿舍之修繕事務，亦為其監督事務，因其位於臺北市○○○路住所曾委由其妻吳素岳之堂弟吳榮原（經原審法院以94年度訴字第1254號判處有期徒刑4月確定）修繕，嗣巫健次任職新竹縣環保局局長，因所借用之局長宿舍年久失修亟待修繕，巫健次乃要求承辦人員杜美珍逕洽吳榮原商討有關宿舍之修繕事宜。於92年底，杜美珍通知吳榮原至新竹市○○街84巷16號宿舍，就屋內之洗衣間、浴室更新等修繕工程進行估價，經吳榮原報價為20餘萬元，該金額雖未達政府採購法所定之公告金額（即100萬元），然已逾公告金額十分之一，且本件宿舍修繕工程並不符政府採購法第22條第1項各款所列得採限制性招標之情形，依政府採購法第49條及「中央機關未達公告金額採購招標辦法」第2條第1項第3款規定，應公開徵求廠商提供書面報價或企劃書，公告於主管機關之資訊網路或刊登於政府採購公報，以取得3家以上廠商之書面報價或企劃書，並選擇符合需要者辦理比價或議價，故本件修繕工程無法逕交吳榮原施作。杜美珍乃將此情向巫健次報告，巫健次明知上情，且明知依採購招標辦法第6條規定，機關不得意圖規避該辦法之適用，分批辦理未達公告金額但逾公告金額十分之一之採購，惟巫健次基於圖利吳榮原獲取私人不法利益之犯意，欲將該修繕工程逕交吳榮原承作，乃指示杜美珍將宿舍修繕一案分割為每筆10萬元以下之採購案辦理，並要會計室主任詹秀連配合分割後之請款。杜美珍、詹秀連不知巫健次此舉目的在圖利吳榮原，為求能辦妥宿舍修繕之公務，即依巫健次之指示辦理，巫健次即以此違背法令規定方式，排除其他廠商參與競爭之機會，直接將該修繕工程交由吳榮原承作，使吳榮原得以不經比價或議價程序而承攬該宿舍之洗衣間、浴室更新等修繕工程共25萬1,475元，嗣93 年初，巫健次又要求杜美珍逕洽吳榮原承作宿舍之磁磚更新等修繕工程，經吳榮原報價為49萬餘元，巫健次接續前揭圖利吳榮原獲取不法私人利益之犯意，亦指示杜美珍將本案分割為每筆10萬元以下之採購辦理，且要求會計室主任詹秀連配合分割後之請款，以同上違背法令方式，直接使吳榮原得以不經比價或議價程序而承攬該宿舍磁磚更新等修繕工程共45萬4,440元，經吳榮原施作工程後，即分筆陸續報價請領工程款，連同上開洗衣間、浴室更新等修繕工程，於扣除成本後，共計獲得7萬591元5角之私人不法利益。二、巫健次於擔任新竹縣環保局局長期間，為該局採購評選委員會委員兼召集人，並監督所屬辦理各該採購業務，因職務關係而知悉各採購案即將辦理招標之時間、廠商因此投標之文件、評選委員名單等如洩漏予欲投標廠商足以造成不公平競爭之相關資訊、文書，巫健次明知該等資訊涉及國家政府機關採購程序之公平、公開及採購之效益、功能與品質，攸關國家採購事務之公共利益，均屬關於中華民國國防以外應秘密之消息，其身為機關辦理採購人員，依法應予保密，不得於開標前洩漏，且其對於自己主管及監督之新竹縣環保局等業務，不得逕依廠商私下提議更改招標須知，或於簽約後減縮工作項目而未相對減少合約金額，或對於未完全履行契約之包商不予罰款，巫健次因與參與競標之廠商康城工程顧問股份有限公司（下稱康城公司）負責人王繼國、竫豐工程企業有限公司（下稱竫豐公司）負責人侯裕文各有私誼，竟不顧前揭辦理採購事務應符合公平競爭原則之要求，基於洩漏國防以外應秘密事項及對於監督事務明知違背法令直接圖上開投標廠商獲取私人不法利益之概括犯意，自92年間起，於該局辦理下列採購案時，連續將上開應秘密之消息或文書，洩漏或交付康城公司之王繼國、竫豐公司之侯裕文並使渠等與中冶環境造形顧問有限公司（下稱中治公司）等連續獲得不法利益，其情節如下：㈠關於「新竹縣頭前溪、鳳山溪、客雅溪流域污染自然淨化工程細部設計計畫」（起訴及原審載為「新竹縣頭前溪、鳳山溪、客雅溪等人工溼地生態淨化系統規劃及細部設計案」）部分：本案於92年9月9日公告招標（價格標），因配合政府提倡生態工法，92年9月12日公告更正為限制性招標，於92 年9月22日截止投標，於92年9月26日開標，計有億美工程顧問有限公司（下稱億美公司）、中天環境工程技師事務所（下稱中天事務所）、技佳工程顧問有限公司（下稱技佳公司）等3家公司投標，於開標當日，因3家投標廠商均欠缺生態工法之業績及證明而資格不符致該案廢標，巫健次為使王繼國代表之公司取得該件標案，即於92年9月26日晚上，在臺北市○○區○○路「新都里餐廳」與王繼國見面，席間巫健次表示希望王繼國之康城公司能與中冶公司共同參加投標，嗣92年9月28日上午10時，巫健次、王繼國、中冶公司負責人郭中端相約於臺北市○○路「福華飯店」2樓咖啡廳見面，巫健次確知中冶公司有參與競標意願後，即批核公文於92年10月1日將本案重新辦理公開招標，該案於92年10月21日審查資格標開標時，計有4家廠商投標（即億美公司、中天事務所、技佳公司及中冶公司），審查結果4家廠商均符合資格，該案即定於92年10月27日辦理評選，在該案進行評選前，巫健次對於監督之事務明知違背法令，基於圖私人不法利益之犯意，竟將屬國防以外應秘密之消息即該案之評選委員名單洩漏與王繼國，並與王繼國討論評選委員之支持意向，中冶公司因而能取得上開資訊而得以不公平之優勢參與該案競標，當日評選後果由中冶公司以160萬元標得本案並簽約（包括「新竹縣頭前溪、鳳山溪、客雅溪流域污染自然淨化工程細部設計計畫」、「新竹縣北埔、峨眉人工濕地生態淨水系統規劃及細部設計」、「新竹縣頭前溪人工溼地生態淨水系統規劃」等，共計668萬元得標），而巫健次即因中冶公司承作「新竹縣頭前溪、鳳山溪、客雅溪流域污染自然淨化工程設計計畫」，圖利中冶公司及王繼國不法利益5萬1,400元（即得標價1,600,000元-成本1,548,600元=利潤51,400元）。㈡關於「新竹縣轄河川流域事業廢（污）水排放稽查管制及輔導改善計畫」部分：新竹縣環保局於92年間為落實對縣內列管之320家事業廢污水之稽查管制，依據行政院環保署補助款辦理「新竹縣轄河川流域事業廢（污）水排放管制及輔導改善計畫」招標，俾執行縣內列管320家事業廢（污）水排放稽查檢測工作，建立污染源排放資料庫，瞭解確認污水污染特性，以制訂更有效管制措施，巫健次因與王繼國有長期合作關係，為使康城公司得標獲利，於本案辦理公告前之92年11月19日，先以電話告知王繼國本案即將辦理招標，將此應秘密之訊息先行洩漏與王繼國，使王繼國之康城公司得以先行充分準備參與競標所需資料，取得不公平之競爭優勢，本案於93年2月5日公告招標，巫健次竟於93年2月10日指示不知情之承辦課長李建德提供300多家廠商資料供王繼國參考準備投標，嗣同年3月5日本案經委員評選最優廠商為康城公司，經議價後由康城公司以240萬元得標，康城公司於評選得標後遲未簽約，王繼國為能增加獲利，乃向不知情之承辦人黃耀德要求將合約規定應查核廢（污）水排放廠商家數縮減，但黃耀德以康城公司之要求與招標須知規定不符而拒絕，王繼國竟於93年3月8日電請巫健次出面協調，巫健次明知投標須知及康城公司提送給評選委員之「工作計畫書」、「服務建議書」記載應調查、查核之事業廢（污）水排放家數為320家，竟召集相關業務單位討論，因承辦人黃耀德堅不調整查核家數，巫健次因而調整本案承辦人黃耀德及課長李建德之職務，同年3月12日巫健次與王繼國協商，以由康城公司發函請求召開並無先例之「工作範疇界定會」方式解套，康城公司乃以康城（93）環工字第263號函請求召開「工作範疇界定會」，於同月16日，巫健次甚至在電話中指導王繼國於「工作範疇界定會」中，以「若不修改工作範疇即不簽約」方式強迫減縮查核家數為80至100家，巫健次且承諾將在該「工作範疇界定會」上配合，致本案不知情之接辦人蕭培元及課長陳麗珠，改依前揭會議結論之80至100家據以驗收（契約附件之工作投標須知所載之協助調查事業單位家數仍為320家），康城公司因此減少查核家數而節省開支，巫健次即以此違背法令方式，圖利康城公司因承作「新竹縣轄河川流域事業廢（污）水排放稽查管制及輔導改善計畫」案而獲取不法利益，康城公司即因承作此計畫案而獲得35萬4,932元（即得標價2,400,000元-成本2,045,068元=354,932元）之不法利益。㈢關於「93年度新竹縣營建工程稽查管制計畫」案部分：該案將於92年11月18日公告，定於92年12月1日公開招標、於92 年12月15日評選，巫健次在該案辦理公告前，即於92年10月31日將本案招標訊息先行洩漏與侯裕文，並催促侯裕文準備資料參與該案競標，在得知侯裕文決定參與投標後，於92年11月7日，不知情之該標案承辦人楊美櫻簽擬評選委員建議名單轉呈巫健次圈選，巫健次在尚未圈選評選委員名單並彌封前，竟於92年11月9日，不僅與侯裕文於電話中商討該案評選委員名單，且將此應秘密之評選委員名單交與侯裕文，使其經營之竫豐公司取得上開資訊，得以不公平之優勢參與競標；又本案招標過程中，侯裕文認將於92年11月18日公告之評選須知所列「租用稽查車5輛（限2000cc以上含四輪傳動功能）、TSP採樣測定30處次，設置落塵量監測站5站，每處次作上、下風區採樣，共計60點次等項次」等工程項目之工作內容過重，必將增加成本支出，即於同日電請巫健次解決，巫健次明知依採購人員倫理準則等規定，採購人員辦理採購，對機關及廠商之權利均應注意維護，竟罔顧招標須知等規定，及本案要求廠商須備妥「四輪傳動車」係考量營建工程工地地形地質，避免稽查車受困無法執行工作等因素所訂定，竟於11月17日17時54分許打電話要求不知情之承辦課長廖其貴修改工作內容，並於翌日（即18日）召廖其貴至其辦公室再予指示修改，於同年11月19日更正公告將本案評選須知工作內容修正為「指派常駐本局專案工程師至少6人以上，及租用稽查車2輛、電話（含傳真機功能）乙具及通訊傳輸網址2個、衛星定位儀乙具。稽巡查工地件數以列管繳納營建工程空污費徵收原件數需達100%，但至少需達巡查件數3000件/年，稽查件數600件/年，其中有300數次應進行假日巡查。查件數600件/年，其中有300數次應進行假日巡查。配合本局辦理一場次成果發表會。TSP採樣測定 30處次，設置落塵量監測站5站」等情，嗣經該局公告本件招標案，巫健次僅憑侯裕文一通電話，即依侯裕文提議修改工作內容而圖利竫豐公司，置機關權益不顧；嗣竫豐公司果因事先知悉本案招標內容，投標後於同年12月15日經評選而擊敗另一參與投標之新系環境技術有限公司，以500萬元取得本件標案，巫健次即以此方式圖利竫豐公司獲取不法利益計11萬1,226元（即得標價5,000,000元-成本價4,888,774元= 利潤111,226元）。㈣關於「93年度、94年度柴油車動力計排煙檢測站檢驗計畫」案部分：新竹縣環保局空污課不知情之承辦人張秀英於93年1月13日簽辦「93年度柴油車動力計排煙檢測站檢驗計畫」評選公告，經不知情之課長廖其貴於翌（14）日轉呈巫健次決行，巫健次得知後，為邀侯裕文所屬竫豐公司參與投標並使其能順利得標，竟於該案辦理公告前即93年1月15日以電話通知侯裕文本案即將招標，將此應秘密之訊息先行洩漏與侯裕文，並允諾刪除投標廠商須具「柴動計畫工作經驗」之資格，巫健次於同月16日批示核可本案後，旋移行政室辦理公告，惟巫健次因疏漏未將張秀英所簽辦呈核之招標須知中，投標廠商須具「柴動計畫工作經驗」之資格限制刪除，致竫豐公司因資格不符而無法投標，至93年1月27日經侯裕文提醒，巫健次為使侯裕文之竫豐公司能投標本案，於同月28日令不知情之承辦課長廖其貴放寬廠商投標資格條件，廖其貴乃指示承辦人張秀英於是日撰擬更正公告簽呈，將本案投標廠商須具「柴動計畫工作經驗」之資格限制刪除，巫健次隨即電告侯裕文之妻黃瓊媚已刪除上開資格限制，並於同月29日批示張秀英撰擬之更正公告簽呈，移行政室辦理公告更正，使竫豐公司得以參加投標本案，嗣同年2月16日下午2時許，在該局2樓會議室舉行本案評選時，出席之評選委員有華梅英、戴華山、陳士賢、王宇傑、申永順、林文印及巫健次等7人，參與評選之投標廠商計有春迪企業股份有限公司（下稱春迪公司）、竫豐公司、昶臣公司等3家公司，巫健次竟於當日評選前，電請評選委員華梅英支持「竫豐」，影響華梅英之評分意識，詎料評選結果竫豐公司落選，巫健次當晚（即16日）與侯裕文通電話時表示因其過於自信，錯估評選委員票數，且為了不讓竫豐公司贏太多，致竫豐公司未能得標本案，並安慰侯裕文稱：「明年，不論如何一定要把他弄起來，很不甘願」等語。嗣93年底，該局94年度「柴油車動力計排煙檢測站檢驗計畫」標案，巫健次基於承前圖利竫豐公司侯裕文私人不法利益之犯意，刪除投標廠商須具「柴動計畫工作經驗」資格限制，更違反政府採購法第34條之規定，將競爭廠商春迪公司所製作之91年度「柴油車動力計排煙檢測站檢驗計畫」服務建議書屬國防以外應秘密之文書，洩漏提供予竫豐公司之侯裕文做為投標之參閱資料，其後果在巫健次積極護航下，致原無投標資格之竫豐公司，於93年12月31日得以不公平之競標優勢，以標價700萬元得標，竫豐公司得標後，因該公司無「柴動計畫工作經驗」，且缺乏目測判煙、柴油車檢測人員，課長廖其貴向侯裕文表示要依約扣款或解約，侯裕文乃囑其妻黃瓊媚於94年2月2日電請巫健次代為解決，巫健次隨即詢明廖其貴事情原委，並示意勿對竫豐公司依約罰款，其後新竹縣環保局果未對違約之竫豐公司罰款，使竫豐公司獲得免予罰款，而竫豐公司因巫健次之上開行為標得本件採購案，因此獲得15萬5,589元之不法利益（即得標價7,000,000元-成本6,844,411元=利潤155,589元）。三、案經臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）協同臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）指揮法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調處）移送，及臺北地檢署檢察官自動檢舉後偵查起訴，暨臺北地檢署檢察官移送併辦。理由壹、程序方面一、被告之辯護人否認通訊監察譯文之證據能力部分：㈠按通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，96年7月11日修正前通訊保障及監察法第5條第2項前段定有明文；本件係因另案監察台開案期間獲悉康城公司王繼國等人涉有貪污治罪條例案件，因高檢署檢察官認本件符合該法第5條第1項第1款之情形，且危害國家安全或社會秩序情節重大，有相當理由可信其通訊內容與本案有關，又難以其他方法蒐集、調查證據，而有監察相關通訊之必要，依法核發通訊監察書，實施電話通訊監察，本件通訊監察作為有該署監聽卷宗資料在卷足憑（見本院上更一卷㈡第206 至284頁）；並依該通訊監察所得製作相關通訊監察譯文等情，有上開通訊監察書、監聽譯文在卷可稽。觀諸前開通訊監察書，已載明案由及涉嫌觸犯之法條、監察對象、監察通訊種類及電話號碼等足資識別之特徵、監察處所、監察理由、監察期間、監察方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、監察結果報告等事項，符合法定要件；且該次通訊監察之實施，係在現行通訊保障及監察法修正施行前，依當時法律規定，偵查中之通訊監察係由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，則本件監聽既經高檢署依法核准在案，自屬依法所為之合法監聽，而有證據能力。次查，通訊監察譯文，屬依據監聽錄音結果而予翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監察所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院101年度台上字第458號判決意旨參照）。經查，本院下列所引之監聽譯文，經本院逐一勘驗，均與錄音光碟之內容相符，被告、辯護人及檢察官對該譯文之內容亦無爭執，此有本院100年11月7日、14日、28日、101年1月2日、2月13日勘驗筆錄可憑（見本院上更二卷㈠第175至177、182至 184、190至191頁、卷㈡第2至4、16至18頁），且經本院於審理時逐一提示並告以要旨（見本院上更二卷㈡第209頁），揆諸上揭最高法院判決意旨，該監聽譯文自有證據能力。㈡辯護人以本件通訊監察書僅記載「巫先生」，而認有違要式原則。然依法務部訂頒檢察機關實施通訊監察應行注意要點第3點規定，監察對象得僅記載其身分證字號及其他代號，並應注意偵查不公開原則。即檢察機關在依據已知情況認定可能犯罪之人，而將之列為通訊監察之對象，僅須具備可得特定之特徵，縱不知其全名或確實姓名，亦得列為通訊監察之對象而發動通訊監察，並應注意偵查不公開之相關規定，以保障受通訊監察人之名譽及秘密，此與犯罪嫌疑人不詳而對不特定人通訊監察，等同於空白授權監聽之情形有別。是本件依卷內相關之通訊監察作業譯文摘要報告表，既得知受通訊監察人與通訊監察案由間之關連性，難認有違書面許可原則及關聯性原則。㈢至辯護人認本件之通訊監察違反必要性與列舉之重罪原則。按本案通訊監察書之核發，檢察官依相關情資，綜合判斷認有事實足認有犯罪嫌疑，且有相當理由可信通訊內容與犯罪有關，而依職權核發本案通訊監察書，有上開通訊監察案卷可憑。本院認法院於審查檢察官依職權核定之通訊監察書時，應給予檢察官妥適之判斷餘地，即檢察官得依據個案情節，在法律授權目的範圍內，擁有相當的決定權限，而本案並無客觀證據足以認定檢察官於核發通訊監察書時係出於恣意，亦無證據顯示檢察官於核發之初有明顯之判斷錯誤，檢察官對於相當性之判斷尚屬可信、正當、合理，並無違法之處。㈣辯護人另主張本案執行通訊監察結束後，違反通訊監察通知原則。惟縱有辯護人此部分所指之事，然依修正前通訊保障及監察法第15條之規定，檢察官就通知與否仍有判斷裁量之權限，退步言之，即令有此程序上之瑕疵，衡酌本案係有損國家廉能之貪瀆案件，與被告於通訊監察後受通知之權利相較、利益權衡之結果，本件公共利益之維護顯優於被告個人受通知權利之保障，更應執之作為本案認定犯罪事實所憑之證據。㈤辯護人主張本案監聽所得之其他犯罪資料（即洩漏國防以外秘密部分），不得作為證據。按實施電話監聽之情形，無法事先篩選何人將撥進或撥出電話，且係以尚未發生之談話為客體，期待通訊監察僅截取「本案」犯罪之談話內容，以目前之監聽技術，有其困難性，是以在通訊監察過程中，可能查知監聽對象計畫或預備犯他罪，或監聽對象已犯他罪之相關通話內容，此乃監聽之附帶作用，類此在合法監聽時，偶然發現之另案證據，是否得採為證據，我國通訊保障及監察法並無明文規定，惟正當法律程序原則僅禁止使用違法取得之證據，並未禁止使用「另案」合法取得之證據，再監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他人通訊內容之強制處分，必須符合所列舉之得受監察之犯罪與受監察者之要件，始為合法，此觀修正前、後之該法第5條第1項規定即明，而偵查作為屬於浮動狀態，偵查機關於執行監聽時未必能保證獲得所受監察罪名之資料，亦無從於事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍。因此，在監聽過程中時而會發生得知「另案」之通訊內容，此「另案監聽」所取得之證據，若係執行監聽機關自始即偽以有本案監聽之罪名而聲請核發通訊監察書，於其監聽過程中發現另案之證據者，因該監聽自始即不符正當法律程序，則其所取得之監聽資料及所衍生之證據，不論係在通訊保障及監察法第5條第5項增訂之前、後，悉應予排除，不得作為另案之證據使用；倘若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，當無刑事訴訟法第158條之4之適用，此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定，而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第152條規定有學理上所稱之「另案扣押」，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官。鑒於此種另案監聽之執行機關並不存在脫法行為，且監聽具有如前述不確定性之特質，其有關另案之通訊內容如未即時截取，蒐證機會恐稍縱即失。則基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案監聽亦屬於通訊保障及監察法第5條第1項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用（最高法院97年度台上字第2633號判決意旨參照），是於合法監聽本案中獲得之另案資料部分，應得為證據，辯護人之上開主張即不可採。二、被告之辯護人否認證人杜美珍、詹秀連、廖其貴於偵查中之證述、證人詹秀連、王繼國於臺北市調處之證述，及證人吳榮原、王繼國、楊美櫻、侯裕文、黃瓊媚、張秀英於偵查中證述之證據能力部分：㈠刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用同法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院97年度台上字第1373號判決意旨參照、另97年度台上字第2175號判決亦同此見解）。查證人即同案被告杜美珍、詹秀連、廖其貴、吳榮原、王繼國在檢察官訊問時以被告身分所為之陳述，因檢察官係以被告身分傳喚，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，又其等於檢察官該次訊問時所為之陳述，查無顯不可信之情況，且原審審理時亦傳喚證人即同案被告杜美珍、詹秀連、廖其貴、吳榮原、王繼國到庭使被告巫健次及其辯護人有行使反對詰問權之機會，是證人即同案被告杜美珍、詹秀連、廖其貴、吳榮原、王繼國於檢察官訊問時以被告身分所為之陳述，對被告巫健次而言，自具有證據能力。㈡按刑事訴訟法第159條之1所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，及於偵查中向檢察官所為之陳述，立法者係以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據；另以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。被告得以詰問證人，以被告或其辯護人在場為前提。上開得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，就本案被告而言，事實上均難期有於另案法官審判外或檢察官偵查中行使反對詰問權之機會。從而，於事實審法院審判實務中，案內遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述證據，即應依刑事訴訟法第273條第1項第5款、第8款及第171條規定，於準備程序期日訊明、曉諭被告或其辯護人是否聲請傳喚該被告以外之人以踐行人證之調查程序，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官及於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會。倘被告明示捨棄詰問者，應記明筆錄，以杜爭議。除有類如刑事訴訟法第159 條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該被告以外之陳述人到庭依法具結，給予被告或其辯護人詰問，或依同法第163 條第1項、第167條之7規定為詢問之機會。此即刑事訴訟法第196條明定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，且陳述明確別無訊問必要者，不得再行傳喚」，以與傳聞法則之理論相符，並與第159條之1規定相呼應。故上開尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，不容許作為證據。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在另案法官審判外或檢察官偵查中所為之陳述不符時，既謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即應悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論。於法院踐行詰問程序後，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌卷內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，此屬實質證據價值之自由判斷問題，要無所謂其證據價值自比審判外之陳述為高之可言（最高法院95年度臺上字第6675號判決意旨參照）。由此可知，被告以外之人如有刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形，客觀上顯有不能於審判中到庭接受詰問之情形，已無從依法踐行詰問程序者，亦不因此即認調查程序不完備，而無證據能力。查本件同案被告杜美珍、詹秀連、廖其貴（以證人身分傳訊部分）及證人侯裕文、張秀英等人在偵查程序中所為之陳述，係經檢察官諭知證人有具結義務及偽證處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，復查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，雖均未予被告或其辯護人在場行使反對詰問權，但此證人已經於審判程序傳喚或提訊到庭，並經當事人行交互詰問程序，已給予被告巫健次及辯護人行使反對詰問之機會，故同案被告杜美珍、詹秀連、廖其貴（以證人身分傳訊部分）及證人侯裕文、張秀英之證述，已經踐行合法調查程序，其所為證述，自有證據能力。㈢按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人蘇水清、張文政、江誠榮、陳秋樺、楊美櫻、黃瓊媚、林斌龍、陳致谷、黃耀德、萬鴻鈞、呂玉敏、劉雅萍於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告及辯護人亦未指出並證明上開證人之證言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，上開證人於檢察官訊問時經具結後所為之證述，自得為證據。㈣又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查依證人即同案被告詹秀連、證人王繼國下列在臺北市調處陳述時之筆錄記載，均有委任辯護人在場，是其等陳述並未經過任何強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾，而係基於其等個人自由意識。參以其等事後於原審審理時，就此部分偵查中之陳述，或陳稱不知當時為何會如此陳述等語，抑或未就此部分之陳述表示意見。是本院參酌其等先前於調查處人員中之陳述係基於其等個人自由意識，又有如下列事證可以證明具有較可信之特別情況，且為證明被告之犯罪事實存在所必要，按上所述，自應認具有證據能力。三、除前開證據外，以下其餘本院援引之人證或物證，當事人均同意作為證據使用，且於本院審理期日提示時，均未聲明異議，又經本院審認結果，尚無不得為證據之情形，且以之作為證據尚屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均認有證據能力。貳、實體方面一、前揭犯罪事實一所示圖利吳榮原部分：訊據上訴人即被告巫健次矢口否認有圖利吳榮原之犯行，辯稱：當時宿舍年久失修，又亟待修繕，因吳榮原是伊太太的堂弟，之前又幫伊住家施作房屋修繕，伊基於信賴關係才推薦給承辦人員杜美珍，本件因為修繕宿舍的經費不足，所以才會分階段分別施作，個別請領款項，況本件宿舍施作之細項很多，屬於不同的個別工程，標的不同、施作廠商不同，可以分批採購，伊並非故意規避前揭採購規定將本案逕交吳榮原施作，職務宿舍修繕伊沒有圖利的事實，伊自臺北調到新竹上班，向縣府借用的宿舍已是10多年的建物，原為倉庫，有多處漏水、水電損壞等，為了上班不得不住，共計維修費用70多萬，修繕項目在書狀裡有記載，每項都有實際施作，這家廠商與別家價格不相上下，本案廠商並未獲何不法利益，伊修繕公有宿舍也沒有圖利，縣府及環保局並未編列這項修繕經費，何來檢察官起訴的分批採購，因縣府有核准同意，才逐月依急迫性的援引其他經費修繕云云。被告辯護人辯稱：原審認定吳榮原施作的70幾萬元是不法利益，但吳榮原施作要僱工費用等，廠商施作有支出成本，本案並經過驗收，是獲取合理利潤；被告調到新竹，因無宿舍，所以臨時找一個宿舍住，陸續修繕，參酌被告提出之上證3-1到上證 3-9，確知因無經費，所以勻支其他的科目節餘的經費來修繕，非1筆修繕而將預算切割使用，因無故意切割預算，故無圖利吳榮原的問題，請求諭知被告無罪云云。惟查：㈠被告巫健次係新竹縣環保局局長，綜理局務，並指揮、監督所屬員工，推動全縣環境保護業務，有新竹縣政府環境保護局94年7月15日環政字第0940012697號函及所檢附之主管職掌表（見臺北市調處卷附件一）附卷可稽，是被告為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員無訛。又被告擔任新竹縣環保局局長，既依法綜理局務，有關該局局長宿舍之修繕事務，亦為其監督之事務，此觀卷附本件宿舍修繕之簽呈，其最終核可權均為被告即明，是被告就上開宿舍之修繕事務亦屬其監督之業務。㈡被告任職新竹縣環保局局長期間需借用局長宿舍，惟該宿舍老舊亟待修繕，乃於92年底，要求行政室業務承辦人員杜美珍與證人吳榮原洽商宿舍之修繕事宜，經證人吳榮原估價結果，就洗衣間、浴室更新等之修繕工程費用為20餘萬元，就宿舍磁磚更新等之費用則為49萬餘元等情，分據證人杜美珍、吳榮原於偵查、原審中證述明確（見94年度偵字第9180號卷㈤第1032至1034、1134至1135頁、原審卷㈤第88頁背面、99頁），並有吳榮原所製作之估價單影本及帳冊影本等（見94年度偵字第9180號卷㈤第1122至1132頁，第1139至1141頁）在卷足憑。按政府採購法第18條規定「採購之招標方式，分為公開招標、選擇性招標及限制性招標。本法所稱公開招標，指以公告方式邀請不特定廠商投標。本法所稱選擇性招標，指以公告方式預先依一定資格條件辦理廠商資格審查後，再行邀請符合資格之廠商投標。本法所稱限制性招標，指不經公告程式，邀請2家以上廠商比價或僅邀請1家廠商議價。」；第19條規定「除符合政府採購法第20條或22條的規定，可以採取選擇性招標或限制性招標方式辦理之外，一律均應以公開招標方式辦理。」；第23條規定「未達公告金額之招標方式，在中央由主管機關定之；在地方由直轄市或縣（市）政府定之。地方未定者，比照中央規定辦理。」，其立法目的即係希望以公告之方式，將採購資訊公開予大眾，以使想要參與投標之廠商可由公開的資料獲得足夠之資訊，並進而參與投標，達到採購程式公開化、公平化之目的；另為兼顧行政效率及各機關採購性質之差異，未達公告金額之招標方式，除地方另有訂定外，則依照「中央機關未達公告金額採購招標辦法」定之。而依行政院公共工程委員會函示（行政院公共工程委員會工程企字第8804490號、8808013號函分別參照，附於本院上訴卷㈢第244、245頁），自88年5 月27日起至88年12月31日止，為200 萬元，金額在200萬元以上之工程，應採公開招標；而自89 年1月1日起迄今，則訂為100萬元。又依政府採購法第49條及「中央機關未達公告金額採購招標辦法」第2條規定，除符合政府採購法第22 條第1項各款得採限制性招標之情形外，應公開徵求廠商提供書面報價或企劃書之公告，公開於主管機關之資訊網路或刊登於政府採購公報，以取得3家以上廠商之書面報價或企劃書，擇符合需要者辦理比價或議價。本件既屬局長宿舍之修繕工程，並不符第22條第1項各款所定得採限制性招標之情形，又證人吳榮原就宿舍修繕工程之估價金額，雖未達政府採購法所定之公告金額，然已逾公告金額十分之一，是依上開規定，本件修繕工程，應以公告方式，公開徵求廠商報價，進行比價或議價，不得逕交吳榮原施作。㈢新竹縣環保局行政室業務承辦人員杜美珍在知悉證人吳榮原之報價後，因前揭政府採購法及「中央機關未達公告金額採購招標辦法」規定，無法依被告指示逕交吳榮原施作宿舍修繕工程，乃向被告報告，被告竟指示其將本件修繕工程分割為每筆10萬元以下之採購辦理，並要會計室主任詹秀連配合分割後之請款，以此方式排除其他廠商參與競爭之機會，直接使證人吳榮原得以不經比價或議價程序而承攬該宿舍修繕工程等情，此據證人杜美珍於偵查中結證稱：「當初吳先生提出維修報價單，超過10萬元以上，我即向局長反應，局長便叫會計室主任詹秀連進辦公室，他們2人研商後，局長交代詹主任將修繕費切割為每筆10萬元以下，如此便不需上網招標，並從綜合計畫經費支付，局長巫健次並當場指示我依此辦理…所有的工作是一次做完，事後再分批請款，為了分批請款所以才會分批寫簽呈…分別寫估價單來請款，這些都是局長巫健次指示的…因為事實上吳榮原確實有將工程完工，也都經我驗收，所以該給人家的工程款還是要給，因此我每月都會去問會計室有沒有錢可支付工程款，會計室告訴我有經費可勻支後，我就開始寫簽呈，同時再打電話給吳榮原請他提供發票及估價單，幫忙請款…」等語明確（見94年度偵字第9180號卷㈤第1033至1034頁），就證人杜美珍前揭所證述「局長指示將本件修繕分割為每筆10萬元以下辦理」等情，亦據證人詹秀連於臺北市調處詢問時證稱：「（據承辦人杜美珍供稱略以：本工程一次施作完畢，因經費不足，經由你及局長指示，為規避政府採購法規定，切割為10萬元以下發票請款）事實大致相符。」等語屬實（見94年度偵字第9180號卷㈤第1083頁反面）。又證人吳榮原施作前揭宿舍修繕工程後，確有以每筆10萬元以下之發票憑證，陸續請領款項，而杜美珍依此製作簽呈及以發票憑證，向會計室辦理請款，會計室確有因此配合撥付上開款項等情，除據證人吳榮原於偵查、原審中證述明確在卷外，並有各該簽呈、傳票、匯款之銀行帳戶存摺影本等（見94年度偵字第9180號卷㈤第1001至1030、第1136至1138頁，見94年度偵字第9180號卷㈣第914至919、第925至929頁）在卷足憑。㈣又貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係以明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一定事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，為其構成要件，且無處罰未遂犯之特別規定。是該罪屬於結果犯，而所謂「不法利益」，係指合法利益以外之有形、無形之利益而言；此與「犯罪所得」之概念，並非相同。故為圖得不法利益而支出之相關成本及其他必要費用部分，應從行為人所獲得之「不法利益」中扣除，不能算入犯圖利罪所獲得之不法利益內。據證人吳榮原於94年8月3日臺北市調處詢問時證稱：「（你於92、93年2次維修新竹縣環保局宿舍利潤若干？實際施作成本？請款金額？）利潤為20幾萬元，這不包含我的工錢，實際施作成本為47萬多元，請款金額為705,915元」（見94年度偵字第9180號卷㈤第1118頁反面），於偵查中稱：「（你於…94年8月3日在調查局面前講的是不是實在？有沒有看過筆錄才簽名？調查員是否有照你的意思來記載？）都實在；在看過後才簽名，都有照我的意思來記載」（見94年度偵字第17347 號卷第22至23頁），於本院前審審理時證稱：「（你自己說利潤為20幾萬元【提示】？）當時問的時候，我就跟他說一個數目，是百分之十到十五左右。（所謂的利潤百分之十到十五是指全部的利潤？）我是指全部的利潤…」（見本院更一卷㈡第320頁）等語明確，並有吳榮原親手所寫計算利潤之估算單在卷足佐（見94年度偵字第9180號卷㈤第1122頁），又經本院向財政部國稅局函查92年度及93年度室內修繕工程之利潤為何，經該局覆稱：室內裝潢工程之淨利率為12% ，此有該局101年8月24日財北國稅審一字第1010238339 號函可憑（見本院更二卷㈡第167至170頁），是吳榮原此部分所述尚非無據。另依吳榮原稱於93年初就整修宿舍之磁磚（水泥工）、木工、油漆、水電等之報價共498,855元，而成本支出初估木工50,040元、水電30, 000元、水泥130,000元、油漆28,000元，總計成本約238,040元，嗣因施作期間被告之妻吳素岳要求更換東西，如磁磚換高級品、油漆要用品質好的，所以成本不只238,040元等語（見上開偵查卷㈤第 1118頁反面至1119頁），吳榮原事後就宿舍磁磚更新等修繕工程部分之實際報價及請領金額共454,440元，有上開93年2月27日76,440元、93年3月5日97,650元、93年5月10日97,650元、82,950元、93年8月16日99,750元之統一發票共5張在卷可稽（見94年度偵字第9180號卷㈤第988 、1014、1021、1024、1028頁），是其就此部分修繕工程可獲得之利潤，並非其所寫利潤估算單所載之260,815 元，而應少於此數，惟加計先前92年底施作之洗衣間、浴室更新等修繕工程所請領之金額251,475 元，兩者合計金額共705,915 元（251,475 元＋454,440 元＝705,915 元），即以吳榮原於原審所稱全部的利潤是百分之十計算對被告最為有利，是吳榮原就本件92年底及93年初宿舍修繕工程獲得之利益應為7 萬591 元5 角（即705,915 元×10% ＝70591.5 元），是被告就此宿舍修繕工程圖利吳榮原私人不法利益之金額，於扣除成本後為7 萬591 元5 角。㈤依卷附發票所示，上開宿舍修繕工程，其中更換電燈座、浴室水管、維修紗門等項目，金額2萬685元，係由吳榮原之嘉益冷氣電器行施作；更換木門、玻璃項目，金額分別為3萬 9375元及7萬6440元，係由大裕木材行施作；浴室及洗衣間磁磚項目，金額9萬4500元，係由峻安工程行施作；拆除一、二樓磁磚項目，金額8萬2950元，係由峻安工程行施作；更換防風熱水器、瓦斯安全自動控制器、恆壓馬達、牆壁油漆等項目，金額9萬6915元，係由吳榮原之嘉益冷氣電器行施作；二樓地磚、磁磚拆除更新及防水處理等項目，金額9 萬7650元，係由北一全工程有限公司（下稱北一全公司）施作；廚房及一樓地磚、磁磚拆除更新項目，金額9萬7650元，係由北一全公司施作；裝設冷氣機項目，金額9萬9750元，係由吳榮原之億源冷氣工程行施作（見偵查卷㈤第1048、10 51、1054、1057、1061、1064、1068、1071、1075、1104、1111、1115頁）。雖非全以吳榮原名義請領，然證人吳榮原於原審證稱：上開工程均係伊僱請工人來施作，至於會以峻安工程行、北一全公司等名義之發票請款，係因伊經營之電器行無此工作項目，所以伊叫他們的工人拿他們的公司的發票章來申請，係伊以上開發票向新竹縣環保局請款等語（見原審卷㈤第89、90頁），是上開工程既係吳榮原僱工施作完成並請款，則被告圖利之對象確僅吳榮原1人無訛。㈥被告擔任新竹縣環保局局長期間，為該局採購評選委員會委員兼召集人，並監督所屬辦理各該採購業務，業據其於偵查中自承在卷，則其對於前揭政府採購法及「中央機關未達公告金額採購招標辦法」之規定，當知之甚詳。依該辦法第6 條「機關不得意圖規避本辦法之適用，分批辦理未達公告金額但逾公告金額十分之一之採購」之規定。被告既明知前揭宿舍修繕工程金額，必須採公開徵求廠商進行比價或議價。參以本件僅為一般宿舍修繕工程，並非必須具有特殊技能之廠商始能為之。依證人吳榮原就此原審審理時所述：「伊是從臺北叫工人過去，因為後來缺料，所以在那邊叫料，但在那邊叫料跟在臺北叫的材料價格差很多，（之前有無去新竹做過？）沒有，這是第一次」等語（原審卷㈤第91頁反面）。何以本件僅為一般宿舍修繕工程，竟要遠從臺北找證人吳榮原來施作，甚至要證人吳榮原遠從臺北找來施作工人、調所需用料，此不合於一般工程實務甚明，顯見被告是因與證人吳榮原有姻親關係，又曾將自己位於臺北市○○○路之住所交其修繕，被告才會因此一己之私，意圖將該工程逕交由證人吳榮原施作，才會指示承辦人員將本件施作工程分割為每筆10萬元以下的採購案辦理，並分別請款，自有規避前揭規定，並圖得證人吳榮原私人不法利益甚明。按一般廠商承包工程或出售商品所獲之合理利潤，應屬合法之所得，固不待言，然政府機關之採購案所以採用比價方式辦理，旨在藉由比價競標之方式，以彰顯程序之公平，並期得以合理、低廉之價格購辦，俾達節省公帑之目的，被告以上開違法之方式，使證人吳榮原無須經過比價或議價即得以承攬前揭宿舍修繕工程，益徵本件既係以違法犯罪之手段，使證人吳榮原獲得7萬591元5角之利益，則上開利益自應評價為不法利益。㈦被告辯稱本件是因為經費有限，所以才分別施作、分別請款，並非故意切割辦理云云。然查被告此部分所述，不僅與證人杜美珍前揭偵查中之證述：「該宿舍修繕工程均是一次施作完成，只是其後分別請款」等語不符，更與證人吳榮原於原審審理時所證述：「前揭工程均係一次施作，只是事後分別請款」等語（見原審卷㈤第88頁、90頁反面）相左。是被告所稱本件是分別施作、分別請款云云，顯非事實，難以憑採。至於被告辯稱：本件宿舍修繕施作項目細項很多，是屬於個別不同的工程，標的不同、施作廠商不同，當可分別報價施作云云。按政府採購法施行細則第13條固規定「本法第14條所定意圖規避本法適用之分批，不包括依不同標的、不同施工或供應地區、不同需求條件或不同行業廠商之專業項目所分別辦理者」。查本件係因被告所借用之宿舍老舊、年久失修才進行上揭修繕工程，而證人吳榮原則是就該修繕工程進行統一報價，俱如前述。又依證人杜美珍、證人吳榮原於原審審理時所述，該修繕之目的，是看借用人的需求進行修繕（見原審卷㈤第91 至93頁、第98至100頁），則本件修繕既為「局長宿舍修繕工程」，其標的同一，自是單一之整修工程，何況一般人在整修房舍時，就屋內浴室、洗衣間及樓地板之磁磚更換，與水電管線、木工（包括室內門扇）等之施作，因上開工程施工時互相牽涉，不可能個別一部、一部施作，除可節省開支外，並避免分次施工所造成之不便，甚或破壞原已施作之部分工程，此為日常生活知識；被告徒以上開工程其內包括門窗、照明系統、磁磚、水電等施作細項，而認此為不同標的，故分開施工云云，顯係悖於實情，難以憑採。雖證人吳榮原於原審審理時證稱：本件工程有部分是叫其他廠商的工人幫忙施作等語（見原審卷㈤第92頁），然依證人杜美珍、吳榮原於原審審理時所述，可知該官舍修繕工程，是被告要承辦人員杜美珍找證人吳榮原前來估價，其後工程之施作、驗收，亦均係杜美珍與證人吳榮原接觸，杜美珍並未再與其他廠商接觸，是即令證人吳榮原有將本件工程有轉包其他廠商，然其他廠商既未曾與新竹縣環保局之承辦人員接洽，遑論就此有何承辦人員報價、議價，自與前揭規定所稱「不同施工」等情相左。從而被告以前詞為理由，辯稱並無規避前揭法規之意圖云云，顯係臨訟編織之詞，並不可採。至證人即前新竹縣縣長鄭永金雖於本院審理時證稱：宿舍大概都是30、40年老房子，按照行政程序，沒有編列修繕預算的話，都是有錢才去做，所以「可能」才會分次去做。如果沒有編列專案經費，首長有裁量權，可以作相關科目的調整等語（見本院上更㈡卷㈡第132頁背面、133 頁），然證人鄭永金所述「可能」云云，僅係其個人推測之詞，尚難以之作為有利於被告之認定。㈧本院上訴審函新竹縣政府，經於97年7月14日以府環行字第0970082957號函覆：「（略）。本縣因財政考量，每年度歲出預算編列額度以上一年度歲出額度為原則，並自92年度起不辦理一般性業務的追加減預算，是以本預算未編列事項，如確有急需由業務需求單位專簽首長核准後，據以實施，合先敘明。依據92年度『各縣（市）地方總預算編製要點』（如附件1），經費性質若屬資本門，未編列預算之事項，若有急需應先行支出，可於節餘支應，經費性質若屬經常門，則於相關經費或節餘支應各工作計畫間辦理經費流用。貴院所指未編列預算之工程，其經費性質依『各縣（市）地方總預算編製要點』的附件㈢『各類歲入、歲出預算經常、資本門劃分標準』區別劃分之。復依『92年度各縣（市）地方總預算編製要點』的附件㈤『各縣（市）單位預算用途別科目分類表』第一級用途別科目計有人事費、業務費、設備及投資、獎補助費、債務費、預備金等，其他則為各『第一級用途別科目』的第二級用途別科目。依預算法第63條規定，有關各機關工作計畫（無工作計畫者，為業務計畫），經費用途別科目間之流用，除管制科目不得流入流出外，其餘各一級用途別科目間之流用，其流入數額不得超過原預算數20％，流出數額不得超過原預算數30％；至於在同一工作計畫內的『某一個一級用途別科目項下』的『各二級用途別科目』其經費可相互調整支應，即經費勻支之意，一般小金額的普通事項（如辦公桌椅、耗材）勻支，直接於經費控制簿登記控管，若是金額較大或是較特殊性的事項，則由業務需求單位專簽首長核准後據以處理，至於帳務處理僅管控至一級用途別科目。新竹縣環境保護局為新竹縣政府所屬機關，具有⑴獨立編制⑵獨立預算⑶依法設置⑷對外行文等四要件，為獨立建制機關（如附件2 ）；本件環保局長宿舍，係本府借用並責其維護管理，財產所有權仍歸屬本府，該局祇是使用單位，由該局編列該首長職務宿舍維修經費於法無據，故該局單位預算並無編列首長職務宿舍維修費用，而本府囿於財源亦未編列該職務宿舍整修維護費用予以整修，然因其有使用之事實及必要性，是以本府同意該局自覓經費修補（如附件3 ）；其應於請修時由承辦單位敘明理由並註明由相關經費（業務管理- 業務費或綜合計畫- 業務費）項下勻支，若添購設備時則由承辦單位敘明理由並註明於建築及設備- 充實設備項下調整支應，俟機關首長核可後，據以執行。經查92年、93年環保局相關廳舍維修費用編列情形如下：1.92年度於業務管理- 業務費- 房屋建築修繕費項下編列10萬元。2.92年度於綜合計畫- 業務費- 一般事務費項下列有替代役宿舍維護、用品、器材等相關費用，每年度編列10萬元。3.93年度於業務管理- 業務費- 房屋建築修繕費項下編列25萬元。4.93年度於綜合計畫- 業務費- 物品項下列有替代役宿舍維護、用品、器材等相關費用，每年度編列10萬元（如附件4 ）。是以上開經費除供該局辦公廳舍、替代役宿舍維修使用外，本件環保局長宿舍維修費用其中一部分亦於上述二工作計畫之業務費下各二級用途別科目調整支應，至於購買設備（單價1 萬元以上、耐用年限超過兩年者）則於建築及設備- 充實設備- 辦公廳舍設備項下支應。 另各縣（市）地方總預算編製要點附錄六行政院90年3 月30日台90人政住字第306561號函，訂定有關中央及地方各級機關首長宿舍之租金及裝潢費用標準，其經費支用由各機關本撙節原則在相關經費項下勻支，有關宿舍內部財物，應依『事務管理手冊』等相關規定妥為管理（如附件5 ）。綜上，本縣環保局長宿舍維修經費，依據『各縣（市）地方總預算編製要點』，其經費性質劃分屬經常門業務費的第二級用途別科目- 房屋建築修繕費用（凡辦公房屋、教室、住宅與宿舍及室內停車場等所需之保養、維修費用屬之），並依事務管理手冊『財產管理』第四十九點、第五十六點暨『宿舍管理』第十二點等相關規定管理維護，其經費支用符合『縣（市）各機關單位預算執行要點』附錄二『縣（市）各機關單位預算有關用途別科目應行注意事項規定』（如附件6 ）」（見本院上訴卷㈡第240 至242 頁），依上開函示固說明新竹縣環保局長宿舍未編列首長職務宿舍整修維修費用，而由相關業務費項下勻支，惟無論是否編列獨立預算，祇要政府機關修繕工程即應適用政府採購法之有關規定，不因是否編列預算而有異，從而上開函示尚不足為被告有利之論據，附此敘明。二、前揭犯罪事實二、㈠所示「新竹縣頭前溪、鳳山溪、客雅溪流域污染自然淨化工程細部設計計畫」（起訴及原審載為「新竹縣頭前溪、鳳山溪、客雅溪等人工溼地生態淨化系統規劃及細部設計案」）採購案圖私人不法利益及洩漏國防以外秘密部分：訊據被告矢口否認有此犯行，辯稱：本案是環保署指定要做的新計畫，且當時生態工法在國內才剛起步，中央推動機關公共工程委員會，對生態工法尚無明確定義及施作工法，哪些專家學者可能適任，伊也不是很清楚，為求慎重才請教康城公司的人有無建議人選，伊並無洩漏國防以外秘密及圖利他人之犯意；伊沒有這部分犯罪，此案王繼國是非常小的配角，判決裡提到伊跟王繼國吃飯，因那時是新的工程要推動，伊剛到新竹縣，不知生態工法有誰會做，所以請王繼國看看有無人可以來參與投標，中冶公司於第一次時是流標，是第二次才拿到標，此部分的計畫案，都是由評選委員本於專業判斷，擇得分最高者得標，伊並未影響委員的評選云云。惟查：㈠在被告擔任新竹縣環保局局長任內，確有辦理該件採購案，該案原於公告招標是採價格標（即公開招標），第一次開標時，參與競標之3家廠商均欠缺生態工法業績及證明，因資格不符導致該案廢標，嗣因配合政府提倡生態工法，乃公告更正為限制性招標等情，有該標案之公告及簽呈等在卷足憑（見臺北市調處卷附件六十七、六十八、六十九）。又被告係新竹縣環保局局長，綜理局務，並指揮、監督所屬員工，推動全縣環境保護業務，有新竹縣政府環境保護局94年7月15日環政字第0940012697號函及所檢附之主管職掌表附卷可稽（見臺北市調處卷附件一），而被告既依法綜理局務，該局業務有關之採購案，亦為其監督之事務，此觀卷附本件採購案之簽呈，其最終核可權均為被告所批示即明。㈡在上開標案廢標後，被告即於92年9月26日晚上，在臺北市 ○○區○○路「新都里餐廳」與王繼國見面，席間被告表示希望王繼國之康城公司能與中冶公司共同參加投標，其後又於92年9月28日上午10時，被告與證人王繼國、中冶公司負責人郭中端相約於臺北市○○路「福華飯店」2樓咖啡廳見面，藉以確認中冶公司確有與康城公司共同參與本件競標之意願等情，此據被告於臺北市調查處詢問時坦承：「因當時該案流標，沒有廠商參加又因該案很趕，環保署催得很緊，且與廢水、景觀皆有關，伊希望中冶公司來參加投標，王繼國當天約文化大學景觀系教授郭瓊瑩及其助理張宇欽跟伊見面……，後來伊等在某日本料理餐廳餐敘，席間伊表示希望中冶公司能參加投標……，伊當天與王繼國等會面後，王繼國認為有與郭中端會面詳談之必要，故透過張宇欽介紹，並使用王繼國的電話另約郭中端於9月28日10時於臺北市○○ 路福華飯店2樓咖啡聽見面……，當天伊與王繼國、張宇欽、郭中端見面，伊僅告知郭中端該標案甄選條件等，歡迎該廠商參與投標」等語明確（見94年度偵字第9180號卷㈠第35頁反面至第36頁），且經證人王繼國於臺北市調處詢問時（見94年度偵字第9180號卷㈠第56頁至第61頁）、證人郭中端於原審審理時證述屬實（見原審卷㈤第3頁至第6頁）。㈢前揭案件於廢標後，重新辦理招標，於審查資格標開標時，計有億美公司、中天事務所、技佳公司及中冶公司等投標，審查結果均符合資格，該案定於92年10月27日進行評選等情，有該重新招標之公告及簽呈可按（臺北市調處卷附件六十八、六十九）。在該案進行評選前，被告確有將其職務上所知悉應秘密之評選委員名單洩漏給證人王繼國，甚至與王繼國討論評選委員之支持意向等節，此據被告於偵查中坦承：「（你在92年10月23日下午9時20分與王繼國的通訊中，問王繼國說『那個葉俊宏你可以？』王回答說『葉俊宏應該可以』，該葉俊宏是否為前述頭前溪、鳳山溪、客雅溪人工濕地生態淨化工程案評選委員？）對，（為何評選委員之名單，你要事先與參加投標的廠商討論，徵詢他可不可以？）伊是告訴王繼國說如果葉俊宏有接受你的看法，你得標的機會就比較大，但本案後來葉俊宏沒有投給中冶，（評選委員名單，在投標期間依照規定是不是要保密？）是要保密，（既然要保密你為什麼要告訴他葉俊宏是評選委員？）只要他不去影響評選委員應該就不要緊」等語明確（見94年度他字第3701號卷第168 頁）。證人王繼國就此於臺北市調處詢問時亦坦承：「（播放92年10月23日21時20分王繼國與巫健次通訊監察錄音並提示譯文）所播放錄音係伊與巫健次通話，通話內容與譯文相符…葉俊宏係本標委員，（何以巫健次於評選前告知你葉俊宏係評選委員？）伊不知道，（你於該通話中表示『葉俊宏應該可以』『葉俊宏可以，葉俊宏要我們副總去才有效』，其意為何？）巫健次告知伊葉俊宏後，因黃一鈺與他比較熟，而本標案是以中冶公司名義投標，伊認為黃一鈺去與他溝通，告知他本公司是中冶公司下包…伊想巫健次會告訴伊評選委員名單，是因為他知道葉俊宏對伊公司印象不好，而要伊等先去溝通一下」等語（見94年度偵字第9180號卷㈠第59頁）。又依卷附前揭92年10月23日被告與王繼國對話之通訊監察譯文，內容略為：「A （即王繼國）：有沒有照上次張所提報的那個？B （即巫健次）：改了一些，那個葉俊宏你可以？A ：葉俊宏應該可以。B ：因為我聽你講葉俊宏要找你做什麼。A ：葉俊宏可以，葉俊宏要我們副總去才有效。」等語（見94年度他字第3701號卷第68頁），經核此內容均與前揭被告之自白及證人王繼國之證述相符。㈣本件標案係依政府採購法辦理，是本件自有政府採購法之適用，依政府採購法第94條第2項規定之採購評選委員會組織準則，被告既為本件採購案之評選委員會之召集人，對該規範自應知之甚詳，且應遵守辦理，以維護政府機關採購程序公平之原則。依該組織準則第6條規定「本委員會委員名單，於開始評選前應予保密。但經本委員會全體委員同意於招標文件中公告委員名單者，不在此限。本委員會委員名單，於評選出優勝廠商或最有利標後，應予解密；其經評選而無法評選出優勝廠商或最有利標致廢標者，亦同。」，可知本件辦理評選前之建議評選委員名單，屬應秘密事項，除非是經過同意在招標文件中公告，抑或評選後，因已經公開，才屬非秘密事項。此觀被告於偵查中自白：「該委員名單屬應秘密事項」等語，更足以證明。被告既明知此情，仍將此應秘密事項告知與參與競標本案之證人王繼國，自屬洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息。被告雖以前詞否認有洩漏應秘密事項之犯意，然依被告與證人王繼國之前揭對談內容，顯然非如其所辯是請廠商提供合適的人選（縱認屬實，亦違常情事理），反而是被告前已經提供評選委員名單給證人王繼國，而詢問王繼國該委員名單是否對其有利，是被告此部分之辯解，顯非事實。參以證人王繼國於警詢中所述，其曾因標得行政院環保署關於水污染之工程標案，因而認識時任行政院環保署水保處之被告，後於91年間被告至新竹縣環保局擔任局長，康城公司因持續承作新竹縣政府多項常年性之環保工程標案，而與被告經常往來，甚至於92年6月間，被告之女兒巫慶珊考上研究所時，王繼國還贈送價值5萬3,810元之IBM個人電腦1台等情（見94年度偵字第9180號卷㈠第57、60頁）。被告於偵查中亦自承證人王繼國於逢年過節均會贈送茶葉、酒等語（見同上卷㈠第48、49頁）。可見被告是因為與證人王繼國間之特殊私誼，才會在本案中獨厚證人王繼國，而洩漏前揭資料，故被告否認有洩漏該資料之犯意云云，顯係飾卸之詞，委無足取。㈤「新竹縣頭前溪、鳳山溪、客雅溪流域污染自然淨化工程細部設計計畫」（另含「新竹縣北埔、峨眉人工濕地生態淨水系統規劃及細部設計」、「新竹縣頭前溪人工溼地生態淨水系統規劃」等）之目的，在於污水淨化，建立永續性人工濕地生態淨水系統，並非以實施生態工法為必要。而被告為機關主管，辦理採購案件時，應採取公平原則，不能對廠商之間採取差別待遇，然綜觀被告事前即屬意上揭計畫案由特定廠商施作，繼而從中牽線，先後於92年9月26日、92年9月28日，與利害關係人等（廠商負責人）餐敘、討論標案之甄選條件，並將國防以外應秘密之評選委員名單洩漏給康城公司負責人王繼國，與王繼國討論評選委員之支持意向，使其有影響評選委員之機會，被告復於92年10月27日辦理評選前，撥打電話請評選委員陳士賢支持中冶公司，當日經評選結果，果由中冶公司取得優先議價權，並以668萬元得標（該次標案包括「新竹縣頭前溪、鳳山溪、客雅溪流域污染自然淨化工程細部設計計畫」、「新竹縣北埔、峨眉人工濕地生態淨水系統規劃及細部設計」、「新竹縣頭前溪人工溼地生態淨水系統規劃」），而中冶公司亦因此承作「新竹縣頭前溪、鳳山溪、客雅溪流域污染自然淨化工程細部設計計畫」等案，有新竹縣環保局開標紀錄及新竹縣環保局92年10月1日92環行字第16316號公告可稽（見新竹縣頭前溪、鳳山溪、客雅溪污染自然淨化工程細部設計契約書等），依新竹縣環保局為辦理與中冶公司簽訂「新竹縣頭前溪、鳳山溪、客雅溪流域污染自然淨化工程細部設計計畫」，該計畫經費160萬元（即「新竹縣頭前溪、鳳山溪、客雅溪流域污染自然淨化工程細部設計計畫」經費為139萬元、「新竹縣北埔、峨眉人工濕地生態淨水系統規劃及細部設計」經費為357萬元、「新竹縣頭前溪人工溼地生態淨水系統規劃」經費為85萬元，加計新竹縣政府編列15%配合款，共計668萬元（見台北市調處卷附件六十八），而中冶公司亦因此而得標，有新竹縣環保局委託專案工作計畫契約書附卷足佐（見新竹縣頭前溪、鳳山溪、客雅溪污染自然淨化工程設計契約書），足見被告所使用之手段，諸如與利害關係廠商餐敘討論上揭計畫案、洩漏國防以外應秘密之評選委員名單及向評選委員關說等情，難謂與中冶公司能標得上揭計畫案無相當因果關係。㈥再貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係以明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一定事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，為其構成要件，且無處罰未遂犯之特別規定。是該罪屬於結果犯，而所謂「不法利益」，係指合法利益以外之有形、無形之利益而言；此與「犯罪所得」之概念，並非相同。故不法利益，不以積極取得有形之財產利益為限，縱消極免除處罰，減少財產上損失，亦難謂非獲得不法利益。又不法利益雖有時無法計算，仍無礙於該罪之成立（最高法院89年度台上字第100號判決參照）。再者，一般合法之政府採購案，得標廠商於扣除材料成本、管銷費用及稅捐後，固通常會有合理之利潤，然如勾結公務員違背正當之招標程序或法令規定，使其原來無法取得之標案順利得標，則上揭所指合理利潤，仍屬得標廠商本不應取得，而違法取得之不法利益（最高法院99年度台上字第1117號判決參照）。經本院前審將「新竹縣頭前溪、鳳山溪、客雅溪流域污染自然淨化工程細部設計計畫」送請中華民國環境工程技師公會全國聯合會鑑定，該會鑑定本件自然淨化工程細部設計案經費估算結果約在154萬8,600元至182萬8,050元，本案原契約金額為160萬元，在估算結果之範圍內，有該會 99年7月19日環技全字第889號函及所檢送之鑑定報告書在卷可稽（見本院更一卷㈡第130至135頁），另經本院前審進一步函詢中華民國環境工程技師公會全國聯合會「新竹縣頭前溪、鳳山溪、客雅溪流域污染自然淨化工程設計計畫」得標廠商之合理利潤，該會所鑑定的估算結果為一範圍值，其下限為不考慮利潤，僅以最小限度完成計畫的內容，故以契約金額扣除估算結果下限即為廠商合理利潤，故「新竹縣頭前溪、鳳山溪、客雅溪流域污染自然淨化工程細部設計計畫」經費估算結果為154萬8,600元至182萬8,050元，原契約金額為160萬元，則廠商之合理利潤為160萬元減154萬8,600元之5 萬1,400元，有該會99年8月13日環技全字第893號函在卷足稽（見本院更一卷㈡第159至160頁），可見中冶公司因承作「新竹縣頭前溪、鳳山溪、客雅溪流域污染自然淨化工程設計計畫」而獲得不法利益為5萬1,400元，亦即被告對於監督之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，使中冶公司及王繼國因而獲得不法利益為5萬1,400元。三、前揭犯罪事實二、㈡所示關於「新竹縣轄河川流域事業廢（污）水排放稽查管制及輔導改善計畫」部分：訊據被告辯稱該標案係於93年2月5日公告，不可能於92年11月19日將此應秘密之訊息先行洩漏予王繼國，又此部分的計畫案，都是由評選委員本於專業判斷，擇得分最高者得標，伊並未影響委員的評選，自無圖利他人不法利益之可言云云。惟查：㈠在被告擔任局長任內，確有辦理該採購案，該案是在執行縣內列管320家事業廢（污）水排放稽查檢測工作，建立污染源排放資料庫瞭解確認污水污染特性，以制訂更有效管制措施，並定於93年2月5日公告招標，有該投標須知、招標公告等附卷可稽（見94年度偵字第9180號卷㈢第721頁、94年度偵字第9180號卷㈣第790至791頁）。又被告係新竹縣環保局局長，綜理局務，並指揮、監督所屬員工，推動全縣環境保護業務，有新竹縣政府環保局94年7月15日環政字第0940012697號函及所檢附之主管職掌表附卷可稽，其既依法綜理局務，該局業務有關之採購案，亦為其監督之事務，此觀卷附本件採購案之簽呈，其最終核可權為被告所批示即明。㈡被告在本案辦理公告前，確於92年11月19日，以電話告知王繼國本案即將辦理招標的訊息，此據被告於臺北市調處訊問時坦承：「（提示92年11月19日18時32分巫健次與王繼國通訊監察內容，本通電話是否你與康城公司負責人王繼國通話？通話內容是否相符？）是的，本通電話是伊與王繼國通話，通話內容與譯文相符，（前述通話內容，顯示本案未公告招標前，你即事先告知王繼國預算金額並商討工作內容，是否如此？）是的」等語（見94年度偵字第9180號卷㈣第769 頁），核與卷附該對話之通訊監察譯文「A（即巫健次）：還有水污染輔導計畫要不要做？B（即王繼國）：那個多少？A：大概，目前是250，他們把它調高一下，大概300、280這地方。B：大概幾個人？A：派應該是兩個人。B：兩個人喔，可能不太能，派駐在局裡面嗎，一個打字，一個工程師…好，我來研究一下，公告了嗎？A：還沒有。B：還沒有。A：我先跟你問過，再來看怎麼弄。B：我明天跟局長報告」之內容相符（見94年度偵字第9180號卷㈣第786頁），是被告有在公告前將上開應秘密之即將招標事項洩密予證人王繼國，讓其有充分時間準備參與投標並可得標之機會甚明。㈢就本件即將辦理公開招標之訊息，是否屬政府採購法規範應秘密事項乙節，經原審就此函詢該法規主管機關即行政院公共工程委員會，結果認此屬於政府採購法第34條第1項或第2項規定應予保密之事項，有該委員會96年4月25日工程企字第09600126810號函附卷可稽（見原審卷㈢第251至257頁），證人即該主管機關函覆上開事項之承辦人員唐淑華就此於原審審理時證稱：「（公共工程即將公開招標，此項訊息是否亦屬政府採購法所規範應保密之事項？）是，政府採購法第34條第1項機關辦理採購其招標文件於招標前應予保密，同條第2項機關辦理招標不得於開標前洩漏底價、領標、投標廠商名稱與家數及其他足以造成限制競爭，或不公平競爭之相關資料，所以這個問題所問的是有可能造成限制競爭或不公平競爭的相關資料」等語（見原審卷㈤第120頁）。是本案即將公開招標的訊息，依政府採購法之規定，既足以造成不公平競爭之事項，屬應秘密事項，被告將之告知證人王繼國，使其得以先行準備參與投標，取得不公平之競爭優勢，而於同年3月5日本案經委員評選結果康城公司果為最優廠商，並經議價以240萬元得標，更可確認康城公司之王繼國事先知悉本案之招標內容等，有利於其能標取本件採購案。㈣本案於93年2月5日公告招標後，被告因王繼國之請求，即指示不知情之承辦課長李建德提供300多家廠商資料供王繼國參考準備投標事宜等情，有卷附王繼國於93年2月10日14時 23分以其持用之0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文：「A（指王繼國）：請局長協調拜訪科（課）長。」，被告隨即於同日14時26分以上開行動電話打給某男科（課）長，請其配合康城公司需求資料，並於同日14時28分回電給王繼國稱：已請科長4點回辦公室。被告再於93年2月10日18時44分以0000000000號行動電話與王繼國使用之上開行動電話聯繫稱：「A（即巫健次）：繼國，有沒有拿到？B（即王繼國）：有，都拿到了，科（課）長對我們非常幫忙，謝謝局長。A：科長有回來喔？B：有，提供很詳盡的資料。A：來得及喔？B：還來得及。我們全力加班。」等情，有各該通訊監察譯文可憑（見94年度偵字第9180號卷㈣第787頁反面），而證人李建德於本院審理時亦證稱：上揭93年2月10日14時26分通訊監察譯文所稱之男課長可能是我，這電話是我使用的等語（見本院更二卷㈡第135頁反面），是此部分之事實亦堪認定。㈤據被告於臺北市調處訊問時坦承：「（提示：『新竹縣轄河川流域事業廢水排放管制及輔導改善計畫』招標須知）本案招標須知工作內容？）就是招標須知中第五㈠所列5大項工作，如協助本局調查、查核事業廢水排放家數320家（已列管家數），如有新增加列管事業家數，均須列入調查、查核範圍．且得標廠商不得拒絕。依招標須知，廠商應協助本局最少調查320家，且日後如有增加廠商不得拒絕。（播放93 年3月5日『新竹縣轄河川流域事業廢水排放管制及輔導改善計畫』評選會議錄音帶）你擔任本案評選委員時．參與本案之評審委員及投標廠商康城公司，是否知悉本案應執行調查查核320家？）是的，大家都知這，本案應執行調查查核320家，因評審委員曾詢及320家如何執行等間題，投標廠商康城公司在股務建議書時回答時亦為320家，所以他們應該知悉本案調查、查核已列管之320家事業廢水排放。且我記得在評選會時，康城公司、評選委員有表示執行320家經費有所不足。（議價簽約後，可否修改工作內容？依據？）不可以，除非廠商提出反應，我會召開工作範疇界定會，沒有法令依據。（提示93年3月5日『新竹縣轄河川流域事業廢水排放管制及輔導改善計畫』契約書，本案訂約日期？）93年3 月5日簽訂。（提示康城環工字笫263號函)本案何時召開工作範疇界定會？係何人提議？）康城公司93年3月11日來函，請求開會討論釐清本案工作內容，經我同意後，於93年3月17日召開範疇界定會。（提示93年2月9日，17時2分，17時8分，19時20分，0000000000巫健次與0000000000王繼國通訊監察內容）該3通電話是否你與康城公司負責人王繼國通話？通話內容與譯文是否相符？）是的，3通電話均是我與王繼國通話，通話內容與譯文相符。（前述通話內容，顯示本案公告招標後，你再次聯絡王繼國儘速領標、投標、準備本案，是否如此？）是的。（提示93年3月8日18時08分，0000000000王繼國與0000000000巫健次通訊監察內容）本通電話談論何事？）這通電話王繼國告訴我，黃耀德堅持本案駐局人數2人，查核家數為320家，每家看3遍，該公司經理鐘周德無法與黃耀德溝通，請我隔天（93年3月9日）出面協調。（提示93年3月12日18時07分，0000000000巫健次與0000000000王繼國通訊監察內容）該通電話是否你與康城公司負責人王繼國通話？通話內容與譯文是否相符？）是的，該通電話是我與王繼國通話，通話內容與譯文相符。（承前，本通電話談論何事？）我召集相關業務單位討論後，曾請業務單位簽上來，但王繼國認為這樣對我不好，故由他們公司發函，請求召開工作範疇界定會議。（據本案先後承辦人供稱：本案該次工作範疇界定會，因你的裁示，才將查核家數從320家降為80至l00家，並據此辦理驗收，是否如此？）該次工作範疇界定會討論並沒有減少查核家數為80至100家，僅就80至100家及所餘240家的執行方式進行討論…」（見94年度偵字第9180號卷㈣第768至772頁），核與卷附該對話之通訊監察譯文內容相符（見94年度偵字第9180號卷㈣第786 至787頁反面），且證人黃耀德於原審審理時證稱：「（你剛才已經講過，康城公司已經評選最優，評選後，康城公司有無立即簽約？）沒有，得標後簽約前，康城公司本案的專案經理來向我要求說按照他想作的工作內容來辦理，我記得他當時跟我說，他想作80到100家，但我知道是跟我當初公告招標文件不一樣的要求。（你有無參與93年3月17日工作範疇界定會議？）有，這是因為我沒有權利答應他的要求，所以根據康城公司來函請我們會計室等會同相關單位及長官來做工作範疇會議。這服務計畫書第一章有寫到320家，第四章是寫優先執行，以我的立場，當然沒有權力去答應他們的要求，所以才會召開工作範疇界定會議。（提示94年度偵字第9180號卷㈢第737頁93年度『新竹縣轄河川流域事業廢水排放管制及輔導改善計畫』案工作範疇界定會議）你有無參與此會議？）是。（結論是否要依據康城公司的服務計畫書範圍？）是」（見原審卷㈤第13至15頁），並有康城公司承攬93年度『新竹縣轄河川流域事業廢（污）水排放管制及輔導改善計畫』案工作範疇界定會議會議紀錄在卷足佐（見94年度偵字第9180號卷㈢第737頁），足見康城公司於92年3月5日得標後，本應依照招標公告內容與新竹縣環保局簽約，然康城公司為節省成本，事後向承辦人黃耀德要求減縮查核廢（污）水排放廠商家數，被告身為機關主管，明知投標須知及康城公司提送給評選委員之「工作計畫書」、「服務建議書」均載明應調查、查核事業廢（污）水排放家數為320家，竟為圖利康城公司不法利益，教導康城公司以發函請求召開「工作範疇界定會」方式解套，減縮查核家數，再由被告配合同意，使康城公司可得減少查核家數、節省開支。㈥按公告招標須知，性質上屬於主辦機關與得標廠商契約之一部分，得標廠商本有依約（含招標須知）履行之義務。苟因主辦機關之疏失或情事變更，致原契約內容不合理者，主辦機關應循程序辨理契約變更，其辦理契約變更之程序，應符合行政院公共工程委員會91年3月29日（91）工程企字第91012359號函修正之採購契約變更或加減價核准監辦備查規定一欄表。但主辦機關已於招標須知載明得標廠商之工作內容，如確有未盡合宜之要求（例如：無法完成施作項目或數量），投標廠商應審酌其自身承作能力，謹慎為之。苟投標廠商依據該投標須知，已經提出服務計畫書，且服務計畫書之內容又全無指摘招標須知未盡合宜之處者，事後出爾反爾，要求主辦機關減少施作項目或數量，即與常情有違。查新竹縣環保局於92年間，為落實對縣內列管之320家事業廢（污）水之稽查管制，依據行政院環保署補助款辦理「新竹縣轄河川流域事業廢（污）水排放管制及輔導改善計畫」招標，招標須知已載明得標廠商應稽查檢測縣內列管320家事業廢（污）水排放情形，康城公司於92年3月5日經委員評選為最優廠商，並經議價以240萬元得標後，即應與新竹縣環保局依招標公告內容簽約，乃康城公司為節省成本，竟事後向承辦人黃耀德要求減縮查核廢（污）水排放廠商家數，被告身為機關主管，明知投標須知及康城公司提送評選委員之「工作計畫書」、「服務建議書」均已載明應調查、查核事業廢（污）水排放家數為320家，竟為康城公司王繼國之不法利益，教導康城公司以發函請求召開「工作範疇界定會」之方式解套，再由被告配合同意減縮查核家數，以表面上之會議形式，掩飾實質上圖私人不法利益之犯行，以此方式圖利康城公司。㈦經本院前審將「新竹縣轄河川流域事業廢（污）水排放管制及輔導改善計畫」送請中華民國環境工程技師公會全國聯合會鑑定，該會鑑定本件改善計畫案經費估算結果約在203 萬7,064元至238萬3,959元，而本案原契約金額為240萬元，在估算結果之範圍內，有該會99年7月19日環技全字第889號函及所檢送之鑑定報告書可稽（見本院更一卷㈡第130頁、第 140頁反面至142頁），本院前審進一步函詢中華民國環境工程技師公會全國聯合會「新竹縣轄河川流域事業廢（污）水排放管制及輔導改善計畫」得標廠商之合理利潤，該會所鑑定的估算結果為一範圍值，其下限為不考慮利潤，僅以最小限度完成計畫的內容，故以契約金額扣除估算結果下限即為廠商合理利潤，故「新竹縣轄河川流域事業廢水排放管制及輔導改善計畫」經費估算結果為203萬7,064元至238萬3,959元，原契約金額為240萬元，則廠商之合理利潤以240萬元減203萬7,064元為36萬2,936元，有該會99年8月13日環技全字第893號函在卷足稽（見本院更一卷㈡第159至160頁），然因上開鑑定報告認康城公司執行廢污水排放水質、水量調查及查核、輔導改善與稽查共272家次（見本院更一卷㈡第141頁反面），並以該數量為鑑定之基準，惟依新竹縣政府環境保護局101年3月14日環水字第1010003942號函所示，上開「新竹縣轄河川流域事業廢（污）水排放稽查管制及輔導改善計劃」得標廠商康城公司履約查核廠商家數為359家次（見本院更二卷㈡第30頁），與上開鑑定報告認定之272家次不同，經本院再次函詢中華民國環境工程技師公會全國聯合會，經覆稱：「本鑑定報告中與新竹縣政府環境保護局101年3月14日環水字第1010003942號函中，所指與『93年新竹縣轄河川流域事業廢（污）水排放稽查管制及輔導改善計劃』得標廠商康城公司履約查核廠商家數為359家次。其中不同之處為根據合約內容，有關事業廢污水處理改善輔導後續成效追蹤作業81家，因本工作未列於合約工作項目之中，其屬得標廠商為驗證其工作成績而進行之後續成效追蹤作業，故未列入合約成本計算之鑑定。另外特殊項目水質樣品檢驗6家，其交通費已列入檢測費之中。故有鑑定報告書當中得標廠商應依合約執行之查核廠商家數為272家，與得標廠商期末報告之履約查核家數為359家次之差異。本會鑑定報告當中估算合約要求之272家查核廠商，加上康城公司為驗證成效而做的追蹤作業81家，再加上特殊項目水質樣品檢驗6家，就是新竹縣環境保護局所述得標廠商期末報告之履約查核家數為359家次。若將上述成效追蹤作業81家及特殊項目水質樣品檢驗6家，也均列入本會鑑定報告中之車輛油資計算，則油資推估＝23km×2（來回）×359家×2元/Km＝33028元，較原估算金額25024元多出8004元。本會之鑑定報告中第三章結論第四點，有關新竹縣轄河川流域事業廢（污）水排放稽查管制及輔導改善計畫中，可加入依上開說明所增加估算的油資8004元，修正成本估算結果總金額約在204萬5,068元～239萬1,963元」等語（見本院更二卷㈡第34頁），是康城公司因承作「新竹縣轄河川流域事業廢（污）水排放管制及輔導改善計畫」，可獲取之私人不法利益應為35萬4,932 元（即240萬元－204萬5,068元＝35萬4,932元）甚明。㈧於被告以召開「工作範疇界定會」之方式，使康城公司原應稽查之新竹縣內列管廠家由320家縮減為80至100家，使康城公司得以減少支出，係屬被告圖利康城公司之行為，然因本案康城公司得標後履約所取得之金額為240萬元，於支出必要成本204萬5068元後，所得利潤為35萬4,932元，已如上述，是應認被告圖利康城公司之金額為35萬4,932元。四、前揭犯罪事實二、㈢、㈣所示圖利及洩漏國防以外之秘密部分：訊據被告矢口否認有上開洩漏國防以外秘密之犯行，辯稱：關於「93年度新竹縣營建工程稽查管制計畫」採購案部分，伊雖與侯裕文在電話中談及該標案評選委員，惟在該案評選委員圈選前，委員名單並非應秘密事項，又該案是由評選委員本於專業自行判斷，伊並未影響評選委員，至於修改招標文件內容，是在廠商反應後，伊認為確有不合理之處而予以修改，並無任何不法可言。關於「93年度柴油車動力計排煙檢測站檢驗計畫」採購案部分，伊雖於該案公告前，把即將招標訊息告訴侯裕文，但目的是在廣邀廠商參與競標，且此為每年度例行性採購案，廠商亦可得知每年度即將辦理招標時間，故伊將此訊息告訴侯裕文，並非洩漏應秘密事項，至於服務建議書部分，在評選完後已經是公開的文書，伊將之交與侯裕文參考，自無洩漏應秘密事項可言，又伊指示刪除須具有柴動計畫工作經驗，是因為有該經驗的廠商全國僅2 至3家，為避免參與競標廠商壟斷，所以才將之刪除，況此部分刪除並不會影響該標案的執行，再者，該年度竫豐公司並未得標，可見伊並無以此圖利竫豐公司之犯意，而辦理94年度「柴油車動力計排煙檢測站檢驗計畫」標案部分，期中報告、期末報告等任何參標廠商都可以索閱，且是已經公開之事項，伊將之交付侯裕文參閱，並無洩漏秘密可言，又該案是經評選委員評定由竫豐公司得標，伊並未影響評選委員，自無圖利竫豐公司可言，至於未對竫豐公司罰款部分，因契約本即有約定，在經通知未限期補正，才有罰款的情形，而竫豐公司在經通知後，已在期限內補正，自無不法可言云云。惟查：㈠在被告擔任新竹縣環保局局長任內，確有辦理前述採購案之事實，迭據被告於偵查、原審中坦承不諱，並有辦理各該採購案之簽呈、公告資料、評選結果、開標紀錄、決標公告等附卷可稽（見臺北市調處卷附件五、七、九、十三、二十九、三十、三十五、三十七）。又被告係新竹縣環保局局長，綜理局務，並指揮、監督所屬員工，推動全縣環境保護業務，有新竹縣環保局94年7月15日環政字第0940012697號函及所檢附之主管職掌表附卷可稽，其既依法綜理局務，有關該局業務之採購案，亦為其監督之事務，此觀卷附本件採購案之簽呈，最終核可權均為被告所批示即明。㈡前揭「93年度新竹縣營建工程稽查管制計畫」採購案，係於92年11月18日公告公開招標，定於92年12月1日開標、92年12月15日評選，有上開公告資料可按。惟被告在該案辦理公告前，即於92年10月31日透過電話催促證人侯裕文儘早備妥資料，將該案即將公開招標之訊息洩漏與證人侯裕文等情，有其於該日與證人侯裕文對話之電話監聽譯文足憑，該對話內容為：「A（即巫健次）：我是要看你那個計畫寫了嗎。B（即侯裕文）：現在在用了。A：要趕快寫，因為要公告了。B ：這樣子，明天再說了。」（見94年度偵字第9180號卷㈠第99頁）。就此對話之內容，據被告於偵查中坦承：「（你於電話中要求侯裕文趕快完成之計畫為何？）係指『新竹縣營建工程稽查管制計畫』，該計畫92年度侯裕文曾投標但未得標，伊因擔心相關採購標案93年度沒有廠商參加，且侯裕文曾主動向伊表示有意願再參與投標，故伊聯繫並鼓勵侯裕文參與」等語（見94年度偵字第9180號卷㈠第40頁反面）。該標案之承辦人楊美櫻在公告前，有簽擬評選委員建議名單並轉呈被告圈選，此據證人楊美櫻於偵查中結證在卷（見94年度偵字第9180號卷㈠第188頁反面、200頁）。被告取得該名單後，於該案公開招標前即92年11月9日，確與證人侯裕文於電話中商討該案評選委員名單，則有被告與證人侯裕文當日之電話監聽譯文足憑，該對話內容為：「A（即巫健次）：你名單有想到比較好的？我念給你聽。B（即侯裕文）：喔。A：洪肇嘉、申永順、蔡瀛逸、黃世賢、陳慶和，你還有誰？B：陳建隆。A：他在哪裡？B：何春技術學院，他是那個中興大學環工所博士班畢業…A：那不要啦，還有嗎？B：王國華有嗎？A：王國華，現在在文化大學。B：嘿，對。…A：王國華，這樣可以啦，1、2、3、4、5、6、7，這樣可以啦，名單我念給你聽，魏曾靜、陳淨修、張寶額不行，望熙榮、詹武忠、鄭曼婷、鄭福田、蕭葆羲、謝祝欽、魏漣邦。B ：現在跟剛剛念不同。A：不是，這是他印出來的名單，我要改阿。B：喔。…那個名單是誰送進來的？A：我下面送上來的。」（見94年度偵字第9180號卷㈡第218頁）。被告就此於偵查中則坦承：「這通電話確是伊與侯裕文對話，內容與譯文相符，伊確實是拿到前述楊美櫻委員建議名單簽呈後，在尚未圈選彌封前，基於委員評選的公正性，伊才會與廠商討論那些委員比較適合，比較有專長」等語（見94年度偵字第91 80號卷㈡第396頁反面）。又本件偵查中經搜索竫豐公司結果，確有扣得本件擬聘委員圈選名單，有扣押物封條及該委員名單等附卷可稽（見94年度偵字第9180號卷㈡第272至273頁）。證人楊美櫻就此於偵查中證稱：「該名單是伊用電腦繕打的，只有伊的電腦才有存，伊並沒有交給其他人」等語（見94年度偵字第9180號卷㈠第189頁反面、第200頁）。則本件被告既有如前述與證人侯裕文商討該評選委員名單之事，證人楊美櫻又一再表明只有將該評選委員名單轉呈被告核示，自可認該自竫豐公司扣得之委員名單確係被告交付與證人侯裕文。雖證人侯裕文就此於偵查中陳稱：「此名單是伊公司在得標後請承辦人楊美櫻或徐海莊傳真相關資料至本公司製作合約，其中即包括委員名單，至於為何會有該委員名單，伊並不清楚」云云。然查依證人楊美櫻於偵查中所證，本件得標廠商事後並未提及要求提供此部分評選委員建議名單之事（見94年度偵字第9180號卷㈠第201頁）；再者，此係屬圈選前之「建議名單」，不僅與證人侯裕文所稱製作合約無涉，即令如證人侯裕文所述是在得標後所得屬實，也應該是取得已經圈選後確認之委員名單，而非此建議名單；是證人侯裕文此部分所述有違常情。再佐以卷附扣得之建議名單資料，其上不僅未有任何傳真資料。即令如侯裕文所述是以電子方式傳輸，惟依竫豐公司之電腦資料，就此資料之建檔日期為2003年（即民國92年）11月25日，有該公司電腦列印資料可按（見94年度偵字第9180號卷㈡第311頁），而本件開標日期為92年12月1日（評選日期為92年12月15日），顯與證人侯裕文所述是在取得標案後請承辦人員提供相左。是證人侯裕文此部分之陳述，與事證未合，難據以為有利於被告之認定。又被告之辯護人以本計畫案係92年9月12日公告，同年月29日開標，通聯紀錄係92年11 月19日與本計畫無關云云，尚有誤會，亦不足採。㈢前揭「93年度新竹縣營建工程稽查管制計畫」採購案，被告在該案公告前，不僅將建議之評選委員名單洩漏給參與競標之廠商竫豐公司負責人侯裕文，並將該評選委員建議名單交付侯裕文，已如前述，被告就此雖以：伊是為了評選委員的公正性，才會與廠商討論評選委員名單，況本件簽核時是用一般卷宗呈核，並未以密件為之。又此僅是建議名單，在未圈選前，並非應秘密事項，而否認此舉屬洩漏應秘密事項之行為云云。然查： ⒈被告於偵查中所述：「（本案尚有新系環境技術有限公司參標，你有無在圈選委員前與該公司討論委員名單？）沒有」等語（見94年度偵字第9180號卷㈡第396頁反面）。則被告僅與侯裕文一人討論評選委員名單，而非全部投標廠商，其所稱為了評選公正性才與廠商討論評選委員名單云云，顯乏依據，參照證人侯裕文及其妻黃瓊媚於偵查中所證述之情節（見94年度偵字第9180號卷㈡第281頁至第284頁、第314頁至第318頁），被告與侯裕文有特殊私誼，顯然被告因此之故，才會獨厚證人侯裕文所經營之竫豐公司，將前揭資料洩漏與侯裕文，此舉顯然有違辦理政府採購事項應符合公平原則之要求，已使侯裕文經營之竫豐公司得以不公平之優勢參與競標，故被告辯稱是為了評選委員之公正才與廠商討論建議名單，否認有洩漏資料之犯意云云，顯係飾卸之詞，委無足取。 ⒉本件標案係依政府採購法辦理，自有該法之適用，被告既為本件採購案評選委員會之召集人，對於依政府採購法第94條第2項所規定採購評選委員會組織準則之規範，應知之甚詳，且應遵照辦理，以維護政府機關採購程序之公平，依該組織準則第6條規定「本委員會委員名單，於開始評選前應予保密。但經本委員會全體委員同意於招標文件中公告委員名單者，不在此限。本委員會委員名單，於評選出優勝廠商或最有利標後，應予解密；其經評選而無法評選出優勝廠商或最有利標致廢標者，亦同。」，可知本件辦理評選前之委員建議名單，屬應秘密事項，除非經過同意在招標文件中公告，或於評選後，因已經公開，才屬非秘密事項，原審就此函詢主管機關行政院公共工程委員會，結果亦同此認定，有該委員會96年4月25日工程企字第09600126810號函附卷可稽（見原審卷㈢第251頁至第257頁），證人楊美櫻就其所承辦此部分職務時於偵查中稱：「（你所擬定之評選委員名單，除向上級呈核外，可否透露與其他人？是否屬於應秘密事項？）不行，擬定之評選委員名單是秘密事項」等語（見94年度偵字第9180號卷㈠第188頁背面、第200頁），更足以證明；縱如被告所稱：本件建議名單在送簽核時，並未以密件為之屬實，然該文件既在承辦機關內部呈核，則在辦理各該業務相關人員之間，本於其職務關係即會接觸此訊息，雖未以密件方式呈核，此乃行政上之便宜措施，但不因此行政業務之便宜舉措，即變更前揭法規要求就此應秘密事項之本質，被告明知此為應秘密之事項，仍將之洩漏與證人侯裕文，顯已洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息，是被告執此辯稱該評選委員建議名單並非應秘密事項云云，委無足取。㈣有關「93年度新竹縣營建工程稽查管制計畫」採購案圖利罪部分： ⒈該計畫係針對營建工程施工過程所產生之散逸粉塵危害空氣品質甚鉅，為有效管制營建工地污染改善環境品質，乃委託民間機構提供技術人力，協助辦理各項營建工程之稽查、取締等工作（見93年度新竹縣營建工程稽查管制計畫專案工作計畫契約書前言部分）。而營建工程與環境保護議題常處於衝突、對立局面，學者專家在此學術領域各有擅場，對於環保意識及理念未盡相同，與廠商往來關係亦有深淺之別，惟無論如何，辦理政府採購人員於圈選評選委員時，應本諸公平原則，針對採購案之特性，圈選適才適任之評選委員，不得考量某委員與特定廠商關係良好，理念相同，為該特定廠商私利（標得工程利益），事先向特定廠商透露評選委員建議名單，使特定廠商取得可從中操弄之機會，故政府採購中有關評選委員名單依採購評選委員會組織準則第6條第1項規定應予保密，此屬開標前應保密之範疇。經查，新竹縣環保局於92年12月1日辦理「93年度新竹縣營建工程稽查管制計畫」公開招標（92年12月15日辦理評選），證人即該局承辦人楊美櫻事前簽擬評選委員建議名單，於同年11月7日轉呈被告圈選，詎被告基於洩漏國防以外秘密及圖利竫豐公司之概括犯意，在評選委員名單尚未圈選彌封前，即於同年11月9日與竫豐公司負責人侯裕文於電話中洩漏及商討該案評選委員名單，憑藉有權決定評選委員之職權，圈選對竫豐公司有利之評選委員，使竫豐公司標得本案，足認被告上揭洩漏國防以外秘密之犯行與竫豐公司標得前揭計畫案間有相當因果關係。 ⒉招標公告後，如有變更招標條件之必要者，應依政府採購法第41條第2項之規定，另行公告，並視需要延長等標期，且招標條件不得為特定廠商量身定作，如無正當理由而為特定廠商刪除招標條件，俾利該特定廠商投標者，此種違反政府採購法第6條第1項之差別待遇，難謂無圖利意圖；如於招標公告前變更招標條件，雖由主辦機關依政府採購法、投標廠商資格與特殊或鉅額採購認定標準，本於職權自行核定，但承辦公務員如基於與特定廠商間之情誼，考量該特定廠商之須求，無正當理由變更歷年之招標條件，亦屬圖其他私人不法利益之犯行；被告將本件「93年度新竹縣營建工程稽查管制計畫」採購案原評選須知所列「租用稽查車5輛（限2O00cc以上含四輪傳動功能）、TSP採樣測定30處次，設置落塵量監測站5站，每處次作上、下風區採樣，共計60點次等項次」之工作內容，僅因竫豐公司負責人侯裕文於92年11月17日之1通電話，罔顧政府機關利益及招標須知規定，無視本案要求廠商備妥「四輪傳動車」係考量營建工程工地地形地質，避免稽查車輛受困無法執行工作等因素而訂定，竟於同日下午5時54分許，撥打電話要求承辦課長廖其貴修改招標案之工作內容等情，業據被告於臺北市調查處供稱：「（提示92年11月17日17時52分行動電話0000000000侯裕文與0000000000巫健次通訊監察錄音及譯文）所播放錄音是何人間通話？譯文內容是否正確？）所播放錄音是我與侯裕文通話，譯文與通話相符。（據前述，通話內容有何意義？『為什麼車限四輪傳動要兩台』所指為何？『很難做，TSP測定30點，設定落塵監測網站。我再跟他說』所指為何？）侯裕文向我表示四輪傳動較一般車輛成本為高，且我考慮本案不一定要四輪傳動車…（提示92年11月17日17時54分行動電話巫健次0000000000與廖其貴行動電話號碼0000000000之通訊監察錄音及譯文）所播放錄音是何人間通話？譯文內容是否正確？）所播放錄音與譯文相符，此通電話是我接到侯裕文電話後，馬上打電話給廖其貴（行動電話號碼0000000000）瞭解狀況。並於隔天（18日）把廖其貴叫到辦公室指示課長，研究要給廠商合理的利潤，廖其貴課長即簽呈修改招標須知」（見94年度偵字第9180號卷㈡第215頁），核與卷附該對話之通訊監察譯文之內容相符（見94年度偵字第9180號卷㈡第218頁反面），並經證人即承辦課長廖其貴於偵查中、原審審理證述明確（見94年度偵字第9180號卷㈠第158至159頁、原審卷㈢第153頁），足見被告為竫豐公司量身訂作招標內容之工作項目，其有圖利竫豐公司能順利標取本件招標案獲利之犯行甚明。 ⒊經本院前審將「93年度新竹縣營建工程稽查管制計畫」送請中華民國環境工程技師公會全國聯合會鑑定，該會鑑定本件營建工程稽查案成本估算結果總金額約在488萬8,774元至572萬4,597元，而本案原契約金額為500萬元，在估算結果之範圍內，有該會99年7月19日環技全字第889號函及所檢送之鑑定報告書（見本院更一卷㈡第130頁、第135頁反面至137 頁）在卷可稽，本院前審進一步函詢中華民國環境工程技師公會全國聯合會「93年度新竹縣營建工程稽查管制計畫」得標廠商之合理利潤，該會鑑定估算結果為一範圍值，其下限為不考慮利潤，僅以最小限度完成計畫的內容，以契約金額扣除估算結果下限即為廠商合理利潤，「93年度新竹縣營建工程稽查管制計畫」經費估算結果為488萬8,774元至572萬4,597元，原契約金額為500萬元，則廠商之合理利潤為500萬元減488萬8,774元，為11萬1,226元，有該會99年8月13日環技全字第893號函在卷足稽（見本院更一卷㈡第159至160頁），是因被告之上開圖利行為，使竫豐公司得標承作「新竹縣轄河川流域事業廢水排放管制及輔導改善計畫」採購案，竫豐公司因而獲得之不法利益為11萬1,226元。㈤有關「93年度、94年度柴油車動力計排煙檢測站檢驗計畫」採購案部分： ⒈「93年度柴油車動力計排煙檢測站檢驗計畫」採購案係由該局空污課承辦人張秀英簽辦評選公告，經課長廖其貴呈轉被告決行等情，分據證人廖其貴、張秀英於偵查中證述明確在卷（見94年度偵字第9180號卷㈠第157頁至第160頁、第179 頁至第182頁），並有該案簽呈附卷可稽（見94年度偵字第 9180號卷㈠第184至185頁），被告得知上開採購案即將公告後，為邀侯裕文參標，於該案辦理公告前之93年1月15 日以電話通知侯裕文本案即將招標等節，有被告與侯裕文該次電話對談之監聽譯文附卷可稽，其對談內容為：「A（即巫健次）：嘿。B（即侯裕文）：局長你好。A：柴油動力要弄一下嗎？B：台大？A：柴油動力啦。B：我知道。A：有要弄一下嗎？B：好啊。A：有意思喔。B：可以試看看啦，好啊。A：這樣子，我來弄一下，你先準備。B：好。」（見94年度偵字第9180號卷㈡第217頁）。而被告就此於臺北市調查處訊問時坦承：「我是要請侯裕文來投標『93年度柴油車動力計排煙檢測站檢驗計畫』，侯裕文也表示願意試試看，（依前揭電話內容顯示，侯裕文原不知道本案，係你主動告知邀其參標，是否如此？）是的」等語（見94年度偵字第9180號卷㈡第212頁），可見被告確有洩漏此國防以外應秘密事項之事實甚明。證人侯裕文就此雖於原審審理時證稱：「本件是年度例行性計畫，伊是自行探知該案即將招標的訊息，至於服務建議書則是伊公司派駐在新竹縣環保局的人員蒐集到的，並非被告洩漏此部分訊息」云云（見原審卷㈢第195頁反面、第197頁反面、第198頁）。然證人侯裕文有關自行探知採購案即將公開招標的訊息之證述，不僅與被告前揭自白相左，亦與前揭其與被告之對話內容不合，故不足採信。 ⒉「94年度柴油車動力計排煙檢測站檢驗計畫」採購案，被告於採購案公告後評選前，將同為該案競標廠商春迪公司先前所製作之91年度「柴油車動力計排煙檢測站檢驗計畫」服務建議書之屬國防以外應秘密文書等交付證人侯裕文，已據被告於偵查中坦承：「該等資料都是伊擔任評審委員時所留的一份，給他做投標之參考」等語（見94年度偵字第9180號卷㈡第212頁反面），且於本件偵查中經搜索竫豐公司結果，確有扣得同屬競標廠商春迪公司先前競標同計畫所製作之上開文書，有扣押物封條及各該年度檢驗計畫書可按（見臺北市調處卷宗附件十八）。則被告在該案公告後進行評選前某日，確有將此服務建議書提供與證人侯裕文參閱供投標參考之用，至證人侯裕文稱該公司派駐人員自行取得服務建議書等云云，依證人廖其貴及張秀英就此於原審審理時所為之證述（原審卷㈢第146頁至第153頁、第202頁至第205頁），可知此部分資料即使在評選會議過後，該局亦會建檔保管，不會依廠商的要求交付，則豈有可能如證人侯裕文所稱由其公司派駐人員蒐集取得？再者，證人侯裕文對上開服務建議書究係該公司何人、以何方式向何人取得等節，均未能明確交代而語焉不詳，顯見其此部分證述為不實在，不能為有利於被告之佐證。 ⒊被告雖以前詞否認此舉屬洩漏應秘密事項之行為云云。然查： ⑴依卷附通訊監察譯文所示，本案即將公開招標的訊息，被告除告知證人侯裕文後，並未再轉知其他廠商。若真如被告供稱為了廣邀廠商競標云云，何以竟獨厚於證人竫豐公司之侯裕文？顯見被告是因為己身與證人侯裕文特殊私誼，才會僅將此訊息告知證人侯裕文。則被告此舉不僅有違辦理政府採購事項應符合公平原則之要求，亦使侯裕文所經營之竫豐公司得以先一步知悉本案即將招標訊息，提早做準備，其所屬公司在本案顯取得不公平之優勢參與競標。即令如被告所稱廣邀廠商參標云云，然依證人唐淑華就此於原審審理時所述，政府採購法並未定有被告所稱「邀標」制度等語（見原審卷㈤第123頁正面）。是被告辯稱是為了廣邀廠商參與競標，而否認有洩漏該訊息之犯意云云，顯係飾卸之詞，委無足取。 ⑵本件標案係依政府採購法辦理，故應適用政府採購法之規定，就本件即將辦理公開招標的訊息，以及同為競標廠商就相同標案前所製作之服務建議書，是否屬於政府採購法規範應秘密事項乙節，經原審函詢主管機關行政院公共工程委員會，結果認：政府採購法第34條第4項規定「機關對於廠商投標文件，除供公務上使用或法令另有規定外，應保守秘密」，該所稱之「廠商投標文件」因可能涉及廠商商業機密，故於決標後仍應保密，原起訴書所指該服務建議書，雖非同次招標投標廠商之投標文件，仍屬應予保密之範疇…就93年度柴油車動力計排煙檢測站檢驗計畫即將公開招標一事，屬政府採購法第34條第1項或第2項規定應予保密事項。有該委員會96年4月25日工程企字第09600126810號函附卷可稽（見原審卷㈢第251至257頁），證人唐淑華於原審審理時更證稱：「（公共工程即將公開招標，此項訊息是否亦屬政府採購法所規範應保密之事項？）是政府採購法第34條第1項機關辦理採購其招標文件於招標前應予保密，同條第2項機關辦理招標不得於開標前洩漏底價、領標、投標廠商名稱與家數及其他足以造成限制競爭，或不公平競爭之相關資料，所以這個問題所問的是有可能造成限制競爭或不公平競爭的相關資料…服務建議書通常指廠商投標時的文件，內容涉及廠商商業機密，所以屬應保密之範疇…（你所謂服務建議書不能公開，是否屬於採購當時的服務建議書或前次？）不管哪一次都屬於不能公開的，都涉及到該廠商之商業機密，除非依照政府採購法第34條第4項規定，係供公務上使用或法令另有規定外，都應該保守秘密」等語（見原審卷㈤第120頁正、反面、第123頁正、反面），是本案即將公開招標、競標廠商先前所製作之服務建議書，依政府採購法之規定，均足以造成不公平競爭之事項，而屬應秘密事項，被告將之交付侯裕文，顯已洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息。 ⑶被告之選任辯護人雖以：本件是屬於年度例行性計畫，在年度預算編列中，亦有編列此預算，故此即將公開招標的訊息是屬已經公開的訊息，並非應秘密事項；又服務建議書既為廠商得標後，納為契約的一部分，而契約依政府資訊公開法之規定，必須公開，故服務建議書亦已與契約一同公開，況且期中及期末報告，係按照服務建議書而製作，本件期中及期末報告亦已經公告，故非秘密事項等為由，而否認所洩漏之屬應秘密事項云云。然依證人唐淑華就此於原審審理時所述：「基本上跟政府採購法規範的情事及層次有所區隔，依目前現行機關編列預算的方式，與辦理個別採購案的採購預算編列情形，並不十分相同，亦即機關在編列預算時，依預算法可能編列一筆業務費，但該筆業務費項下可能有很多個別採購案，所以公開預算書的預算，跟公開個別採購案的預算情形並不相同…依照政府採購法的規定要公開，服務建議書是契約之一部分沒錯，契約依照政府資訊公開法，是屬公開事項，但如依其他法令規定，屬保密之範疇，仍得不公開，所以服務建議書是不能公開的，（你所謂服務建議書不能公開，是否屬於採購當時的服務建議書或前次？）不管哪一次都屬於不能公開的，都涉及到該廠商之商業機密，除非依照政府採購法第34條第4項規定，係供公務上使用或法令另有規定外，都應該保守秘密，（如果期中及期末報告的內容，已經包括了服務建議書的內容，是否屬於應保密之範疇？）服務建議書跟期中、期末報告，在定義上是有區隔的，通常期中、期末報告，是指廠商得標後，依契約、履約，依契約規定，就其履約之情形，向主辦機關所提出之工作報告，也就是招標機關採購之標的，所以就招標機關而言，將廠商完成後的採購事項，予以公開，或當作下個招標案的邀標內容，就是招標文件內容，尚無不可，而且已經依法公開，對所有參與投標廠商，並無差別待遇，所以並不會影響採購競爭公平性」等語（見原審卷㈤第122、123頁）。是被告辯護人前揭所稱事由，並不會一併將此部分應秘密的事項一併公開。此觀證人廖其貴就此於原審審理時所述：服務建議書並不會公告等語（見原審卷㈢第150頁反面），證人張秀英就此於原審審理時證稱：「得標後的廠商，他如果對前一年業務不清楚，可以借用前一年度的期中、期末報告，但服務建議書看不到」等語（見原審卷㈢第205頁反面），更足以證明。 ⒋執行「新竹縣柴油車動力計排煙檢驗計畫」之目的，乃基於機動車輛所排放之污染物危害居民健康甚鉅，而新竹縣籍大型客、貨車、特種車登記數量眾多，各型柴油車輛數量可觀，為查緝、調修污染物排放不合格之車輛，新竹縣環保局自90年度起設置柴油動力計排煙檢測站，委託具專業能力之民間公司代為操作（詳參93年度新竹縣柴油車動力計排煙檢驗計畫專案工作計畫契約書前言部分）。故該計畫乃一長期逐年實施之環保計畫，計畫目的與柴油車輛污染物排放量之管制關係至為密切，而被告利用綜理新竹縣環保局局務，指揮、監督所屬員工，主管上揭「新竹縣柴油車動力計排煙檢驗計畫」之機會，明知違背法令，圖利竫豐公司，使竫豐公司不法取得承作上揭採購案之利潤，並免予罰款之利益，茲分述如下: ⑴政府採購法第34條第1項前段明定機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密；同條第2項明定機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料。被告於「93年度柴油動力計排煙檢驗計畫」公告前即93年1月15日以電話通知竫豐公司負責人侯裕文本案即將招標，構成洩漏國防以外秘密，被告上述違背法令之行為，其目的即在於使竫豐公司標得「93年度柴油動力計排煙檢驗計畫」，惟竫豐公司因故未能標得該件採購案。 ⑵又接續上開計畫案之「94年度柴油動力計排煙檢驗計畫」採購案，目的亦為查緝、調查柴油車污染物排放不合格之車輛，廠商是否具備「柴動計畫工作經驗」既已明訂於招標公告，足徵該經驗之有無攸關計畫案之執行成敗，招標公告後，如有變更招標條件之必要者，應依政府採購法第41條第2項之規定，另行公告，並視須要延長等標期，且招標條件不得為特定廠商量身定作，如無正當理由而為特定廠商刪除招標條件，俾利該特定廠商投標者，此種違反政府採購法第6條第1項之差別待遇，難謂無圖利特定廠商之意圖；如為招標公告前變更招標條件，雖由主辦機關依據政府採購法、投標廠商資格與特殊或鉅額採購認定標準，本於職權自行核定，但辦理之公務員如基於與特定廠商間之情誼，考量該特定廠商之需求，無正當理由變更歷年之招標條件，自屬圖利行為；被告執意讓竫豐公司標得「柴油動力計排煙檢驗計畫」，而上揭「柴動計畫工作經驗」之條件造成竫豐公司投標之障礙，被告因竫豐公司負責人侯裕文之請託，即為竫豐公司量身訂作投標條件，令承辦課長廖其貴放寬廠商投標資格，刪除上揭條件限制，竫豐公司於93年度雖未標得上揭計畫案，惟其後竫豐公司因取得被告所交付該案競標廠商春迪公司先前製作之91年度「柴油車動力計排煙檢測站檢驗計畫」服務建議書而順利標得「94年度柴油動力計排煙檢驗計畫」採購案，獲有工程款之利益。 ⑶竫豐公司得標後，果因欠缺「柴動計畫工作經驗」，且乏目測判斷煙、柴油車檢測人員，依約應扣款或解約。竫豐公司負責人侯裕文即囑其妻黃瓊媚於94年2月2日，電請被告代為解決，被告竟違背政府採購法第6條第1項關於機關辦理採購應以維護公共利益及公平合理為原則之規定，恣意違背公共利益、採購效益及專業判斷之考量（同法第6條第2項），示意廖其貴勿對竫豐公司罰款等情，此據被告於偵查中供承明確（見94年度偵字第9180號卷㈡第234頁），核與證人黃瓊媚、侯裕文偵查中證述（見94年度偵字第9180號卷㈡第283 、288頁）大致相符，並有黃瓊媚於94年2月2日以0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文可憑（見94年度偵字第9180號卷㈡第217頁）。 ⑷再本院前審將「94年度柴油動力計排煙檢驗計畫」送請中華民國環境工程技師公會全國聯合會鑑定，該會鑑定本件柴油車排煙檢驗案成本估算結果總金額約在684萬4,411元至754 萬3,967元，本案契約金額為700萬元，在估算結果之範圍內，有該會99年7月19日環技全字第889號函及所檢送之鑑定報告書在卷可稽（見本院更一卷㈡第130頁、第138至139頁），本院前審進一步函詢中華民國環境工程技師公會全國聯合會「94年度柴油動力計排煙檢驗計畫」得標廠商之合理利潤，該會所鑑定的估算結果為一範圍值，其下限為不考慮利潤，僅以最小限度完成計畫的內容，故以契約金額扣除估算結果下限即為廠商合理利潤，故「94年度柴油動力計排煙檢驗計畫」經費估算結果為684萬4,411元至754萬3,967元，原契約金額為700萬元，則廠商之合理利潤為700萬元減去684萬 4,411元為15萬5,589元，有該會99年8月13日環技全字第893號函在卷足稽（見本院更一卷㈡第159至160頁），是竫豐公司因承作「94年度柴油動力計排煙檢驗計畫」獲得之不法利益15萬5,589元。五、被告於本院前審聲請傳訊證人詹秀連、侯裕文、王繼國、杜美珍，經查上開證人均經原審予以傳訊並經交互詰問，上開證人均陳述明確，別無訊問必要，依刑事訴訟法第196條之規定，自不得再予傳喚，是被告上開調查證據之聲請，應予駁回。另被告聲請調閱通訊監察全卷，惟本件公訴人移送本案時已將全部通訊監察卷、監聽票及監聽譯文分編卷宗，影印附卷，其中本判決所引監聽內容譯文亦經本院逐一勘驗，製有勘驗筆錄在卷可憑（見本院上更二卷㈠第175至177、182至184、190至191頁、卷㈡第2至4、16至18頁），本案事證已臻明確，被告此部分聲請，亦無必要，附此敘明。六、論罪科刑：㈠關於貪污治罪條例修正前後規定之比較適用： ⒈按85年10月23日修正施行之貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪，先後於90年11月7日修正公布，同年月9日生效，及於98年4月22日修正公布，同年月24日生效，其構成要件由「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。」，於90年11月7日修正公布為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，再於98年4月22日修正公布為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民對一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，法定刑「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」則未變更，構成要件均採「結果犯」，均取消未遂犯之處罰規定，經比較新舊法之結果，98年4月22日修正條文公布後新法所訂犯罪構成要件較舊法更為嚴謹，然比較上開行為時法、中間時法及裁判時法之刑度及適用之結果，不論新法、舊法，被告均構成對於主管之事務直接圖利罪，自以裁判時法較有利被告。 2.另貪污治罪條例第2條關於行為人身分之規定，已於95年5月30日修正公布，自同年7月1日生效施行。修正後貪污治罪條例第2條關於公務員之定義，應適用同日生效施行之修正後刑法第10條第2項立法解釋定之。本件犯罪事實欄所載行為時，被告係新竹縣環保局局長，綜理局務，並指揮、監督所屬員工，推動全縣環境保護業務，被告既依法綜理局務，故有關該局宿舍修繕事務，亦為其監督之事務被告於擔任新竹縣環保局局長期間，為該局採購評選委員會委員兼召集人，並監督所屬辦理各該採購業務，依修正前貪污治罪條例第2 條規定，其係該條例所規範之「依據法令從事公務之人員」；依修正後貪污治罪條例第2條、修正後刑法第10條第2項規定，亦係貪污治罪條例所規範「公務員」，刑罰規範狀態並無變更，不論依修正前貪污治罪條例第2條前段，或修正後貪污治罪條例第2條及修正後刑法第10條第2項規定，被告均屬公務員，而均有貪污犯罪主體之適用，即無有利或不利之情形。 ⒊綜合上述各法律條文修正前、後之比較，對被告而言，顯以裁判時即現行貪污治罪條例第6條第1項第4款規定較有利，應整體適用現行法即98年4月22日修正公布後貪污治罪條例之規定處斷（參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨）。㈡按被告行為後，刑法部分條文業經修正公布，並均於95年7 月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上揭條文係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，應適用上揭條文之規定，為「從舊從輕」之比較。又法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。 ⒈關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26 日前修正之刑法部分條文罰金數額提高二至十倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元。修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」。從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。 ⒉修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，刑法於95年7月1日修正施行後，提高合併應執行之最高刑期為30年，又定執行刑為科刑事項，影響行為人刑罰法律效果，自有就新舊法比較之必要（最高法院95 年第8次刑事庭會議決議參照），比較結果，以修正前刑法第51條第5款之規定較為有利。 ⒊刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯之規定，則被告所犯各罪，應予分論併罰。新舊法比較之結果，適用被告行為時之法律即修正前刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定，較有利於被告。 ⒋經綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正後之規定顯非較修正前之規定對被告有利，因之，依現行刑法第2條第1項前段規定，應整體適用修正前刑法之有關規定。因貪污治罪條例第17條規定對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1或2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院95年度臺上字第1054號判決意旨供參）。刑法第37條第2項原規定：「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。」，於本次修正後業規定為：「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10 年以下褫奪公權」，因屬從刑之科刑規範事項之變更，應隨同主刑適用，應適用被告行為時即修正前刑法第37條第2 項規定，併宣告褫奪公權。㈢按貪污治罪條例第6條第1項第4 款規定對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，所稱主管事務，係指對於自己所主掌管理與執行權責範圍內之事務而言；所謂監督事務，乃指有權監督權責範圍內之事務，即該事務雖非由其主掌管理與執行，然行為人對於該有直接主掌管理與執行等之權責事項，依法令有予以監察督促之權限而言。前揭犯罪事實一、所示宿舍修繕採購案雖由新竹縣環保局行政室主管，非由被告主掌管理與執行，然被告身為環保局局長，依法令對於該採購案自有監察、督促執行之權限。又圖利罪之成立，必須該行為違反執行職務時所應遵守之法令，始足當之，該法令係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則。是上開政府採購法及依該法授權所訂定之中央機關未達公告金額採購招標辦法，自為貪污治罪條例第6條所稱之法令。是被告就上揭犯罪事實一、宿舍修繕部分，就其職務上所監督之事務，明知違背法令直接圖利吳榮原，使其因而獲得如犯罪事實欄所載之不法利益，核其所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於監督之事務直接圖其他私人不法利益罪。被告就2次宿舍修繕，以相同手法圖吳榮原私人不法利益，係基於同一圖利犯意下之接續行為，侵害同一法益，應論以一罪。又被告身為新竹縣環保局局長期間，為該局採購評選委員會委員兼召集人，其因職務而知悉各該採購案即將辦理招標之時間、廠商因此而投標之文件、評選委員名單等足以造成不公平競爭之相關資訊、文書。被告明知該等資訊涉及國家政府機關採購程序之公平、公開及採購之效益、功能與品質，攸關國家採購事務之公共利益，自屬關於中華民國國防以外應秘密之消息，竟於採購案公告招標前，將該採購案即將招標之資訊洩漏予他人，再被告擔任新竹縣環保局局長期間，對於自己監督之新竹縣環保局之業務，逕依廠商之私下提議更改招標須知，或於簽約後減縮工作項目而未相對減少合約金額，或對於未完全履行契約之包商不予罰款，被告竟因與參與競標之廠商康城公司負責人王繼國、竫豐公司負責人侯裕文各有私誼，為圖中冶公司、康城公司、竫豐公司等參標廠商之不法利益，而為前揭犯罪事實二、之行為，使之上開廠商而獲得如犯罪事實欄所載之不法利益，是核其前揭犯罪事實二、之所為，均係犯刑法第132條第1項之公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪及貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於監督之事務直接圖其他私人不法利益罪。其先後多次洩密及圖利犯行，時間緊接，所犯皆係構成要件相同之罪名，顯均基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯上揭洩漏國防以外秘密罪及圖利罪2罪間，有方法目的之牽連關係，屬牽連犯，應從一重之圖利罪處斷。被告所犯犯罪事實一、及犯罪事實二、2罪之間，二者既無任何事實上之關連性，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴人移送併辦部分，與原起訴部分為同一事實，應併予審理；至於前揭交付服務建議書部分，是在辦理新竹縣環保局「93年度柴油車動力暨排煙檢測站檢驗計畫」期間，公訴意旨認是辦理94年度之檢驗計畫期間，核與前揭事證未符，附此敘明。本件被告雖有後述不另為無罪諭知部分，然公訴人移送併辦之事實既與原起訴之事實為同一事實，故此移送併辦部分，本院應併予審酌，附此敘明。七、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以： ⒈有關「93暨94年度監督辦理掩埋場資源物質進場管制措施計劃」部分：本案於93年9月29日上午9點30分許，在新竹縣環保局2樓會議室舉行評選會議，出席評選委員有張寶額、簡繹驥、趙克新、陳士賢、王宇傑及被告等6人，參加評選廠商有能碩公司、竫豐公司；被告基於圖利犯意，於當日評選前，以電話請評選委員陳士賢、王宇傑支持竫豐公司，以影響評選委員評分意識之方式，使竫豐公司取得不公平競爭地位，進而得標，竫豐公司因此獲得330萬元標案之不法利益。 ⒉圖利大毅技術工程股份有限公司（下稱大毅公司）及被告自己部分：江誠榮於80年間籌資開設大毅公司、臺旭公司，經營環境化學之工程、顧問、採樣、分析等業務，因兼任環保公會及檢測公會理事長，結識與其業務有密切關係、時任行政院環保署環境檢驗所副所長之被告，適江誠榮經營之上開公司有意增購檢驗設備擴大營業，為拉攏與被告間之關係，邀請被告入夥投資，被告為圖優渥報酬，明知採購人員不得利用職務關係與廠商有借貸或非經公開交易之投資關係等規定，於81、82年間在臺北市○○○路自宅以現金方式陸續交付江誠榮200萬元，江誠榮並開立大毅公司之合作金庫新生支庫面額200萬元、票號LW0000000支票乙張（未載發票日期）作為證明，被告每年坐收江誠榮5至10萬不等之報酬。嗣 91年2月間，被告調任新竹縣環保局局長，因見投資獲利不豐，乃積極向江誠榮索討200萬元投資款，惟江誠榮表示無足夠現金可退股，被告乃基於圖利自己及江誠榮之犯意，積極運作江誠榮之大毅公司得標承作行政院環保署補助新竹縣辦理之「91年度地下水污染防治工作計畫」標案。本案於91年10月9日在該局進行開標作業，投標廠商除大毅公司外，尚有臺灣檢驗科技股份有限公司（下稱臺灣檢驗公司）、永發環境工程顧問有限公司（下稱永發公司）、道成國際工程顧問股份有限公司（下稱道成公司），先由該局不知情之行政室陳增華及水質課萬鴻鈞進行資格審查，咸認僅臺灣檢驗公司資格不符，餘3家公司（大毅公司、永發公司、道成公司）均符合招標規定資格，隨即進行價格標，永發公司、道成公司及大毅公司投標價依序為88萬0,400元、101萬5,000 元及103萬8,000元，由最低價之永發公司得標，惟其標價低於底價（112萬8,000元）之80%，經不知情之新竹縣環保局會計室主任詹秀連以低於底價80%計算之合理標價（90萬2,400元）為由，要求永發公司繳交差額保證金22,000元，永發公司負責人陳致谷當場提出說明稱：「可如期履約並同意繳交差額保證金」等語，不知情之主持人廖其貴隨即當場宣佈決標，陳增華並在開標紀錄「決標過程」欄載明「決標永發公司」，隨即交陳致谷在開標紀錄得標廠商欄簽名、蓋章，並於91年10月11日簽擬「主持人宣布決標」、「廠商願意繳交差額保證金」及與永發公司辦理簽約程序之文稿送陳。惟被告見本案非由大毅公司得標，勢將使其投資款於近期內無法取回，為使大毅公司及江誠榮標取本件工程，竟基於圖利自己及大毅公司之概括犯意，召集廖其貴、詹秀連至其辦公室，稱本案資格審查有問題，永發公司、道成公司係顧問公司，與本案環境工程性質有違，且有低價搶標之嫌，須加以排除，並於陳增華之前述簽呈上加註「一、公告並投標須知，應徵資格明確標明環境檢測機構或環境工程機構，基此已排除顧問公司」及「二、低於底價百分之八十低價搶標，能否兼顧工程品質，該公司應於二日內提出，地下水監測或地下水質檢測獨立執行完成之業績，以資證明能勝任；兩項重要工作，如均為上包公司，再轉由下包公司執行，要有違招標意旨。（應退回水質課處理）」等意見，被告並口頭指示廖其貴重簽本案，不知情之該課承辦人黃耀德乃於91年10月15日擬妥函稿簽呈「依據政府採購法第58條規定及本局評估，貴公司所投總標價低於底價百分之八十，有降低品質之虞，認定本次開標為廢標，本案將另行重新公告招標」之函稿通知永發公司，課長廖其貴另加註「依政府採購法第58條暨執行程序第4項機關執行程序第3點內容規定通知該公司，並另行重新公告招標」等語，但此函稿遭退稿，致本案不能依原本合法程序重新辦理公告招標。被告乃指示不知巫、江交往內情之廖其貴課長將本案逕發包予大毅公司，被告為達上揭目的，即與廖其貴、陳增華、詹秀連（均判決無罪確定）共同基於偽造文書之概括犯意，明知大毅公司並未於91 年 10月9日得標，且新竹縣環保局並未通知永發公司及道成公司於2日內提出相關業績證明其履約能力，由廖其貴依被告指示，於91年10月21日自行撰簽，將永發公司、道成公司均未能於2日內提出相關業績證明其履約能力等不實事項，登載於其職務上所掌之簽呈，簽請決標予第3順位之大毅公司，被告批示核可後，即交行政室陳增華接續辦理決標、簽約等事宜，惟本案於91年10月9日已完成招標程序，陳增華為辦理決標予大毅公司，乃先在91年10月9日原渠製作之開標紀錄「決標過程」之「決標予永發公司」處，以立可白塗抹且虛偽填入「鈞長是否同意決標」字樣，並重新製作內容不實之91年10月9日大毅公司得標之開標紀錄，交予知情之詹秀連、廖其貴配合簽章，另通知大毅公司謝函潔到該局於不實之開標紀錄蓋章，據以辦理本案簽約，大毅公司因而獲得98萬8,571元（未稅，加計營業稅為103萬8,000元）標案之不法利益，足生損害於新竹縣環保局就採購標案之正確性及原得標廠商永發公司之權益。又本案依合約規定「第一期款（工程款20％）：簽約後大毅公司需將電腦、印表機、數位相機、井孔（管）攝影機等，送交該局審核通過；第二期款（工程合約款50％）：於91年12月30日前完成6口地下水監測井設置並驗收完成，並提供本計畫地下水水文資料電子檔及書面文件，經該局審核；第三期款（工程合約款30％）：92年6月15日前完成6口地下水監測井之水樣檢驗，並提交完成期末報告7份，經該局審核認可」等情。惟大毅公司遲至 91年12月30日前，未能如期完成6口地下水監測井設置，即申請展延至92年1月31日，大毅公司在92年4月11日再次申請第2次展延，請求延至92年4月17日前辦理驗收。承辦人黃耀德因而於同年4月15日簽擬處理方案，方案1「因辦理本案過程，已數次催請大毅公司注意時程進度，該公司延誤執行本計畫，依原定合約要求執行罰則（每遲延1日扣減本計畫千分之1費（用）」；方案2「因不可歸責大毅公司，同意該公司所請」等情；被告竟基於圖利大毅公司之概括犯意，在並無不可歸責於大毅公司原因之情形下批示：「在合法範圍內同意展延」，罔顧機關利益而違法未依合約規定罰款，本案經延誤4個半月時程，大毅公司始於92年4月17日完成第6口地下水監測井設置並驗收完成。江誠榮之大毅公司經被告之大力相助，非法標得本案且順利取得部分工程款，隨即於同年4月25日親送100萬元現金至被告新生南路住處交其收受，以返還部分投資款。 ⒊就前揭吳榮原承作宿舍修繕部分：被告為將本案逕交由吳榮原承包，竟與同案被告詹秀連、杜美珍（均判決無罪確定）共同基於偽造文書之概括犯意，明知本案維修工程係於92年底及93年初僅一次施作即完成，由杜美珍告知不知情之秘書呂玉敏、行政室主任吳成勇等人將「該住所地處潮濕年久失修，造成一樓客廳、房間牆壁地板龜裂漏水、磁磚破損」等不實事項，登載於職務上所掌之簽呈2份（93年4月26日），詹秀連並配合核章，吳榮原於施工完畢後，持其經營之嘉益冷氣行發票向該局請款，因營業項目不完全相符而未果，吳榮原乃向峻安工程行負責人張文政、北一全工程有限公司（下稱北一全公司）蘇水清借用空白發票，並在空白發票上填具不實品名、數量、單價及金額（峻安工程行：92年12月25日94,500元、93年5月10日82,950元，北一全公司：93年3月5日97,650元、93年5月10日78,750元），交由張文政、蘇水清蓋用公司章，製作內容不實之統一發票（吳榮原、蘇水清、張文政此部分所犯違反商業會計法第71條第1款，刑法第 216條、第215條行使業務上登載不實文書罪，經原審另案審結），嗣吳榮原持上開內容虛偽發票向新竹縣環保局請款而行使之，杜美珍乃將吳榮原交付之峻安工程行、北一全公司之不實發票黏貼於職務上所掌之「新竹縣環保局黏貼憑證用紙」（包括黏貼「峻安工程行」及黏貼「北一全工程行」等發票），送呈請款；被告及詹秀連等人明知該請款係依據不實憑證，仍率予核章，使新竹縣環保局據以撥款，致生損害於新竹縣政府對於會計事務管理之正確性。 ⒋有關94年度「柴油車動力計排煙檢測站檢驗計畫」標案部分:被告違反政府埰購法第34條之規定，將競爭廠商春迪公司 91年度「柴油車動力計排煙檢測站檢驗計畫」期中報告及93年度之期末報告等屬國防外應秘密之文書，洩漏提供予侯裕文參閱準備，其後果在被告積極護航下，致原無投標資格之竫豐公司得以不公平之競標優勢，以700萬元得標本件採購案。 ⒌因認被告上開⒈所為，涉有貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌；上開⒉所為，涉有貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌及刑法第213條之公務員登載不實罪嫌；上開⒊所為，涉有刑法第213條之公務員登載不實罪嫌；上開⒋ 所為，涉有刑法第132條之洩漏國防以外應秘密罪嫌。㈡按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年度上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號等判例意旨參照）。㈢訊據被告堅詞否認有公訴人所指之上開犯行，就⒈部分辯稱：有關「93暨94年度監督辦理掩埋場資源物質進場管制措施計畫」標案部分，伊並未影響評選委員，該案是由評選委員本於專業自行判斷。就上開⒉部分辯稱：本件在進行資格審查時，承辦人員未注意招標公告參標廠商必須是「環境檢測機構或環境工程機構」，而永發公司、道成公司均是環境顧問公司，且永發公司所定標價又低於底價80％，故伊認為本件不應宣布決標，但承辦人員卻宣告決標與永發公司，故伊依政府採購法第58條規定，為前揭批示，要永發公司、道成公司補業績證明，否則就決標與次低標廠商；至於其後承辦人員黃耀德所擬的函稿簽呈，表示本案應廢標、要重新招標，但該簽呈並未呈核給伊，故伊並不知道承辦人員此部分之作法，但本案既然前已經開標程序，資格審查認為符合，故依政府採購法第58條規定，事實上不應如黃耀德所擬簽呈，要將本案廢標、重新招標，而是應通知廠商補證明資料，依次遞補，故其後所上的簽呈，記載永發公司、道成公司未能提出業績證明，才將本案決標與第三順位之大毅公司，伊依政府採購法的規定批示核可，並無任何不法、不實可言。至於大毅公司履約遲延部分，承辦人員在將此事項呈核給伊時，伊對於該延遲原因有否可歸責大毅公司並不清楚，所以才批示在合法範圍內同意展延，其後即由承辦人員判斷是否依法同意展延或罰款，伊並無故違約定，圖使大毅公司免得罰款之不法利益。就上開⒊部分辯稱：本件宿舍修繕均有實際施作，只是因為經費不足，所以才分別報價請款，因此登載之簽呈，內容並無不實可言；至於吳榮原事後領款之發票憑證，本件既然確有施作，承辦人員根據發票施作內容，核對是否符合，並不知道所據以請領的發票是虛開的，因此據以黏貼憑證請款、核章，並無不實之可言。就上開⒋部分辯稱：該些計畫案之期中、期末報告事後均會公告，並非應秘密之事項等語。經查 ⒈有關公訴意旨前揭⒈所指「93暨94年度監督辦理掩埋場資源物質進場管制措施計畫」標案部分： ⑴新竹縣環保局確有於被告任職期間辦理該採購案，並於前揭時日進行評選會議，投標廠商有竫豐公司與能碩公司等情，固據被告於偵查中自承在卷，並有該評選會議簽到簿及委員評比標準表等（見94年度偵字第9180號卷㈥第1229至1230頁、第1240至1245頁）附卷可稽。 ⑵依卷附被告評選當天與評選委員陳士賢之電話譯文：「A（即巫健次）：你到那裡？B（即陳士賢）：我到位了，我等你們局裡派車來載我，我已經等了20分鐘，每次都等不到，你們那個很散…A：竫豐，嘉義的。B：喔，沒問題，待會見。」；及被告與評選委員王宇傑之電話譯文：「A（即巫健次）：宇傑？B（及王宇傑）是，局長你好。：A：你到了沒？B：快了，我在路上。A：竫豐。B：竫豐，是不是，好。」（見94年度偵字第91 80號卷㈥第1247至1248頁）。固可認被告在評選當天確有打電話給該案評選委員，並請委員支持竫豐公司之意，有違辦理採購案應遵守之倫理規範，然依上開資料，僅足以證明被告於評選當天有打電話給前揭評選委員，請其支持特定參與競標之廠商，此外，被告並未有積極影響委員評選之行為，則能否僅以被告在當天打電話給該委員，即足以影響評選之結果，尚非無疑。參以本案係採限制性招標，由新竹縣環保局邀請之評審委員公開評選得標廠商，有該採購案之招標公告等在卷可參，是縱令被告本身及前揭受影響2位委員，尚有其餘3位評選委員，故被告此舉並非當然即能使竫豐公司標得本件採購案，且依陳士賢、王宇傑於原審審理時證述，均證稱是依自己之專業而為評選，並未受到被告的影響等語（見原審卷㈢第76、136頁）。則被告前揭撥打電話給評選委員之行為，是否足以影響評選委員之判斷，既尚有可疑之處，自難要被告就此負圖利之罪責。⒉有關前揭⒉圖利大毅公司及被告自己部分： ⑴在被告任職期間，確有辦理本件採購案，該採購案係採公開招標，以投標總價低於底價且為最低價者得標，有辦理該案之簽呈、招標公告等附卷可稽（見94年度偵字第9180號卷㈢第435至482頁）。本案於91年10月9日在該局進行開標作業，投標廠商除大毅公司外，尚有臺灣檢驗公司、永發公司、道成公司，在進行資格審查後，僅臺灣檢驗公司資格不符，其餘之大毅公司、永發公司、道成公司資格均符合招標規定，隨即進行價格標，永發公司、道成公司及大毅公司投標價依序為88萬0,400元、101萬5,000元及103萬8,000元，由最低價之永發公司得標，惟其標價低於底價（112萬8,000元）之80%，經不知情之會計室主任詹秀連以低於底價80%計算之合理標價（90萬2,400元）為由，要求永發公司繳交差額保證金2萬2,000元，永發公司負責人陳致谷當場提出說明：「可如期履約並同意繳交差額保證金」等語，主持人廖其貴隨即當場宣布決標，陳增華並在開標紀錄「決標過程」欄載明「決標永發公司」，隨即交陳致谷在開標紀錄得標廠商欄簽名、蓋章，並於91年10月11日簽擬「主持人宣布決標」、「廠商願意繳交差額保證金」及與永發公司辦理簽約程序之文稿送呈；被告見該簽呈後，即找廖其貴、詹秀連至其辦公室，稱本案資格審查有問題，永發公司、道成公司係顧問公司，與本案環境工程性質有違，且有低價搶標之嫌，須加以排除，乃於陳增華之前述簽呈上加註「一、公告並投標須知，應徵資格明確標明環境檢測機構或環境工程機構，基此已排除顧問公司」及「二、低於底價百分之八十低價搶標，能否兼顧工程品質，該公司應於二日內提出地下水監測或地下水質檢測獨立執行完成之業績，以資證明能勝任；兩項重要工作，如均為上包公司，再轉由下包公司執行，要有違招標意旨（應退回水質課處理）」等意見；水質課承辦人黃耀德乃於91年10月15日擬妥函稿簽呈「依據政府採購法第58條規定及本局評估，貴公司所投總標價低於底價百分之八十，有降低品質之虞，認定本次開標為廢標，本案將另行重新公告招標」之函稿通知永發公司，課長廖其貴另加註「依政府採購法第58條暨執行程序第4項機關執行程序第3點內容規定通知該公司並另行重新公告招標」等語；其後本案並未廢標辦理重新公告招標，係以永發公司、道成公司未能於期限內提出相關業績證明其履約能力為由，即將本案遞補與第三順位之大毅公司，由廖其貴於91年10月21日將此事項另擬撰簽呈，交被告批示核可後，即交行政室陳增華接續辦理決標、簽約等事宜，而由大毅公司取得本件採購案等情，業據被告於偵查中供承在卷，且分經證人廖其貴、詹秀連、陳增華、黃耀德於偵查中證述屬實（94年度偵字第9180號卷㈢第484至486、513至516、560至565、601至603頁），並有本件資格審查表、開標紀錄、簽呈、工作計畫合約書等（見94年度偵字第9180號卷㈡第336至340頁、第351至360頁、第372至387頁）在卷足憑。 ⑵公訴人雖以本件資格審查後，承辦人員均認並無資格不符情形，僅被告以前揭簽呈批示認為有問題，又本案如認資格有問題，卻又未依承辦人黃耀德原擬之函稿廢標後辦理重新公告招標，且未通知永發公司、道成公司補證明，即逕行遞補由第三順位之大毅公司得標，因認被告有圖利自己及大毅公司之行為。然查： ①依本件辦理公開招標前91年8月21日「再簽」之簽呈所載「應徵資格是否應有相關技術」等語（附於該採購案卷）。而詹秀連就此於偵查中證稱：「承辦人意見採公開招標，而伊則於再簽呈上會簽意見為『應徵資格是否應有相關技術』，係提醒承辦人員投標廠商應具備監測或檢測技術等語（見94年度偵字第9180號卷㈢第424頁）。又該「再簽」其後課長廖其貴確有補記載「已依會簽修正完畢」「會簽內容有修正」等情（見94年度偵字第9180號卷㈢第435頁）。而證人黃耀德就此於偵查中證稱：「會計室會簽時加註『應徵資格是否應相關技術』意見，經課長廖其貴於簽上附件廠商應徵資格中增加『經國內主管機關核准設立之環境檢測機構或環境工程機構』條件後，本案隨即簽移行政室辦理招標作業」等語（見94年度偵字第9180號卷㈢第566頁反面）。可見在辦理本件公開招標前，確有應徵廠商應具有實績技術之要求，並在修改後於應徵資格中加註此條件，而非如公訴人所指，僅被告在本件完成招標程序後，因見非大毅公司得標而是由永發公司得標時，才突然提出此觀點。參以本件公告函稿所載應徵資格為『經國內主管機關核准設立之環境檢測機構或環境工程機構』，惟投標須知補充說明卻記載『經國內主管機關核准設立登記之學術、研究或技術顧問機構』（見94年度偵字第9180號卷㈡第347、360頁）；二者確有互相扞格之處。是本件招標公告與投標須知所載，既有此不相合之處，何以卻仍能完成前揭3家廠商之資格審查乙節，依證人即參與本件資格審查之萬鴻鈞於原審審理時所述：「因為本案伊是臨時受命去參加會審，所有的招標文件裡面，伊沒有看過，所以伊不清楚，伊是根據平常的作業，去審核所有的文件是否齊全，伊不知道裡面是否有其他規定或要求，（所以你是審核廠商資格，對審核標準完全不清楚？）伊是審核他所檢附文件是否齊全，至於是不是有特別的規定，伊並不清楚，伊不清楚原來承辦人是休假，或是出差，伊是臨時受命去參加此標案的開標作業程序，是廖其貴指示伊去的，（廖其貴指示你去的時候，有無告知你此案與一般案件有不同之處？）沒有，（所以是按照一般的標案進行？）是，（提示招標公告）伊在參與會審時，沒有這些資料」等語（見原審卷㈣第242至244頁），可見該局所謂「資格審查」，僅就廠商所提文件資料是否齊全即逕行認定，而未顧及前揭辦理本件公開招標前「再簽」所載「應具相關技術」之要求。職是故在本件完成前揭開標、決標程序後，簽呈與被告時，其基於主管職責，提出前揭質疑，並非全屬無因。是尚難以此為由，即遽認此舉目的是在圖利被告自己及大毅公司。 ②本件原辦理資格審查程序既有如前述疏失，承辦人員未察覺卻又逕行宣告本件完成資格審查，由最低價之永發公司得標，被告就此部分為前述簽呈指示後退回承辦人黃耀德另行處理，而黃耀德雖依此擬前述「本件擬廢標後重新公開招標」之函稿，依其所擬之函稿意旨：「依據政府採購法第58條規定及本局評估，貴公司所投總標價低於底價80%，有降低品質之虞，認定本次開標結果為廢標，本案將另行重新公告招標」等語，惟依政府採購法第58條「機關辦理採購採最低標決標時，如認為最低標廠商之總標價或部分標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，得限期通知該廠商提出說明或擔保，廠商未於機關通知期限內提出合理之說明或擔保者，得不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低標廠商。」之規定以觀，是以本件資格審查無誤，惟認為最低標廠商有低價搶標不能誠信履約時，可宣布不予決標，並要求該廠商提出說明，若未能合理說明，則由次一順位廠商依序遞補，並非如承辦人黃耀德所擬本件應廢標後再重啟公開招標的程序，故黃耀德此部分所擬辦法，顯不符政府採購法第58條之規定意旨，此觀證人唐淑華就此於原審審理時所述：「（本件係承辦人員在審核時，認為廠商資格沒有問題，而呈報到主管機關首長，首長認為資格有問題，此情形要如何辦理？）要看招標機關實務面如何執行，有無政府採購法第48條第1項規定情形，得不予決標，也就是廢標再重行辦理，如果沒有第48條規定，即應依規定辦理決標，尚不得宣布廢標，否則會影響該得標者權益」等語（見原審卷㈤地第124頁反面至第125頁），更足以證明。是本件既因承辦人員疏失，導致招標公告與投標須知應徵資格有所扞格，又未依政府採購法第48條規定，不予開標、決標，反而進行開標，並為資格審查認為符合，從而在維護該次參標廠商之既得權益下，況得標之永發公司，確有低於底價80% 的情況，次一順位之道成公司，又確為顧問機構，與前揭原所要求之廠商資格條件不符，故被告以前揭事由，要求承辦人員通知永發公司、道成公司補實績證明，核與前揭政府採購法第58條之規定意旨無違。 ③至本件有否依規定通知永發公司、道成公司補實績證明乙節，公訴人雖以永發公司負責人陳致谷於偵查中證稱：並未接獲此部分之通知等語（見94年度偵字第9180號卷㈡第390頁）為據。然依證人黃耀德於原審審理時所述：「（有無聯絡過廢標前的得標廠商？）有，當時有一家公司（永發公司）有派駐人員陳帝佑在伊局裡面，他們公司有參與投標，伊有請他們公司拿出相關業績證明，他說沒有，後來公司老闆有來，伊有問他，請他拿出相關證明，老闆也說沒有，（你直接詢問永發公司的派駐人員，也是直接詢問永發公司的老闆？）是，事先也有電話通知聯絡過，也有問過一家公司，有一位原來是伊局裡的替代役…（另一家公司有無提出相關業績證明？）陳主峰那家公司有傳真過來契約封面，但資料不齊全，伊有請他補資料，可是後來沒有補過來，（何人要你聯絡永發公司的？）就是根據剛剛檢察官提示給伊看的文件，就是行政室簽給伊們上級長官批示的那頁，（是否簽退水質課處理的文件？）是」等語（見原審卷㈣第146頁反面、第147頁）。證人即道成公司負責人林斌龍就此於原審審理時所述：「記得有要求伊提供一個證明文件，但伊提不出來他所要求的資格證明，印象中是一個可以來執行此案的證明，因為心虛，伊的專長是在空氣污染，所以此案就沒有再去做後續的瞭解…開標後有電話來要，伊記得是如果有資料給他們，大概就是馬祖相關水污染計畫，但該計畫當時是否已經結案伊忘記，其他的伊就提不出來」等語（見原審卷㈣第11頁反面至第12頁正面），可見承辦人黃耀德確有依被告之指示，辦理通知永發公司、道成公司補相關實績證明，此觀其於91年11月5日所擬之函稿，其上確有記載「道成公司後補連江縣合約影本及桃園榮民化工廠資料，內有部分工作涉及地下水監測項目之業績，再電話通知該公司再續補詳實資料，惟迄未回復」等語（見94年度偵字第9180號卷㈡第357 頁），更足證明，即令證人陳致谷所述未接獲通知，有可能是有通知其公司業務人員，惟在聯繫上疏忽，致陳致谷不知有此補正之事，或可能是承辦人黃耀德本身之粗疏所致，原因不一而足，是尚難以相關人員之疏失，即遽認被告有圖利於自己及大毅公司之不法行為。 ⑶本件由第三順位之大毅公司遞補取得採購案既與政府採購法所規範意旨無違，且承辦人員黃耀德確有依指示辦理通知補業績證明，惟未取得永發公司、道成公司所補資料等情，俱如前述，則公訴人所指被告命廖其貴所擬91年10月21日簽呈記載「將永發公司、道成公司均未能於2日內提出相關業績證明其履約能力，簽請決標予第3順位之大毅公司」；及陳增華辦理決標予大毅公司，將91年10月9日原製作之開標紀錄「決標過程」之「決標予永發公司」處，以「立可白」塗抹填入「鈞長是否同意決標」字樣，並重新製作91年10月9 日大毅公司得標之開標紀錄，交予詹秀連、廖其貴配合簽章，並另通知大毅公司謝函潔到該局於開標記錄蓋章等情節，自無內容不實之可言。 ⑷至公訴人前揭所指使大毅公司獲得免予罰款之不法利益部分：本案依合約規定「第一期款（工程款20%）：簽約後大毅公司須將電腦、印表機、數位相機、井孔（管）攝影機等，送交該局審核通過；第二期款（工程合約款50%）：於91年12月30日前完成6口地下水監測井設置並驗收完成，並提供本計畫地下水水文資料電子檔及書面文件，經該局審核；第三期款（工程合約款30%）：92年6月15日前完成6口地下水監測井之水樣檢驗，並提交完成期末報告7份，經該局審核認可」；惟大毅公司遲至91年12月30日前，未能如期完成6口地下水監測井設置，即申請展延至92年1月31日，大毅公司在92年4月11日再次申請第2次展延，請求延至92年4月17日前辦理驗收。承辦人黃耀德因而於同年4月15日簽擬處理方案，方案1「因辦理本案過程，已數次催請大毅公司注意時程進度，該公司延誤執行本計畫，依原定合約要求執行罰則（每遲延1日扣減本計畫千分之1費（用）」；方案2「因不可歸責大毅公司，同意該公司所請」；被告確有批示：「在合法範圍內同意展延」；而黃耀德即依此未對大毅公司請求罰款等情，固據證人黃耀德於原審審理時證述明確在卷（見原審卷㈣第148頁），並有本件合約書、上開簽呈等（見94 年度偵字第9180號卷㈡第336至340頁、94年度偵字第9180號卷㈢第623頁反面至第624頁）在卷足憑。然依證人黃耀德就此於原審審理時所述：「因為大毅公司提出的是合理的，因為提出的理由有二項，一項是他們認定是專業，他們選擇的監測井在水質養殖所，剛開始不同意讓他們鑿井，印象中有透過伊等溝通協調，他們才同意鑿井，所以有延宕到他們的作業時間，第二個理由是投標開標時間太久，因為有打簽，局長批示在合法範圍內同意展延，所以跟課長討論過後，伊等又有打簽，他們沒有提出反對意見，所以就認為是合法的…因為他們提出的意見都是事實，伊有跟當時的課長討論，上面記載的都是事實…鑿井延宕及開標延宕並非他們所造成的，因為這個東西與原來合約結案的進度不一樣，要報給上級長官知道，請長官裁示，因為他說合理範圍內，這個簽呈也有會過局裡面上過採購法的科室人員，他們沒有表示反對意見，所以認為是合理的」等語（見原審卷㈣第148頁），則承辦人黃耀德是因為該工程延宕確有與原合約所定之期限有違，但查證結果，又認為該延宕事由可能非可歸責於大毅公司，才會簽請主管即被告批示，是被告依此批示「在合法範圍內同意展延」，黃耀德乃依其所認知據以未對大毅公司裁罰，實與合約規範意旨無違，難認有何不法之情。 ⑸綜上，本件既無公訴意旨所指被告為圖利自己及大毅公司，而違法將本件採購案逕交由大毅公司承作之事，則公訴意旨其餘所指被告與大毅公司負責人江誠榮投資往來之關係、及其後取回投資款等情，即令屬實，亦核與本件無涉。 ⒊就前公訴意旨⒊所指宿舍修繕部分： ⑴按刑法第213條不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌之公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上尚須明知為不實。所謂明知為不實係高度確信之違反，故該罪須以直接之故意而為之（最高法院72年度台上字第2833號判決要旨參照）。 ⑵就公訴人所指被告明知本案修繕工程係於92年底及93年初一次施作完成，仍由證人杜美珍撰寫93年4月26日簽呈，被告並據以批示乙節。本件宿舍確因年久失修，亟待修繕，又該修繕工程確有施作，且經驗收完成，既認定如前，則該簽呈內容所載「該住所地處潮濕年久失修，造成1樓客廳、房間牆壁地板龜裂漏水、磁磚破損」等事項，內容並無何不實可言。縱該簽呈所載日期與實際有所出入，惟此日期之填載與本件宿舍修繕工程是否有施作之基本事實無關，亦無足以生損害於公眾或他人之情事。至公訴人指吳榮原其後以不實憑證請領款項部分，查本件承辦人員均係與吳榮原接觸修繕工程施作事宜，已如前述，則該局承辦人員既認為本件確有發包施作，對證人吳榮原是找何人共同施作，自屬無從確知，參以吳榮原就此於原審審理時所述，其原係以所經營之嘉益冷氣行請款，但是因為該冷氣行登記之可承作項目與請款項目不符，被承辦人員退件，才另請其他廠商幫忙開發票等語（見原審卷㈤第89至90頁），則該局對於吳榮原是以虛開憑證方式請款一事既無從確知，本件確有施作，該局依證人吳榮原所檢附憑據，據以製作憑單辦理撥款，難認有何明知虛偽不實之直接故意。 ⒋就公訴人所指違反政府採購法第34絛之規定，將競爭廠商春迪公司91年度「柴油車動力計排煙檢測站檢驗計畫」期中報告及93年度期末報告等屬國防外應秘密之文書，洩漏提供予侯裕文參閱準備部分。依被告於偵查申所述，固坦承有交付此部分文書資料與證人侯裕文參考之行為，且偵查中經搜索崢豐公司結果，亦確有扣得此部分文書資料。然依證人廖其貴就此於原審審理時所述：「從91年度還是92年度開始，伊等會把期中、期末報告公告在網站上」等語（見原審卷㈢150頁背面），此部分並有被告所提新竹縣環保局之網站列印資料（附於原審卷㈣第53頁）可按。是此部分既屬已公開事項，被告將之交付證人侯裕文，即令有違辦理採購業務應公平之要求，究與刑法第132第1項所規範之洩漏國防以外秘密行為無涉。㈣綜上所述，公訴人前揭所指被告另涉有貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌、刑法第213條之公務員登載不實罪嫌及第132條第1項之洩漏中華民國國防以外秘密罪嫌等，依公訴人所舉之事證，尚不足以證明，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人此部分所指犯行，然依公訴意旨所載認被告此部分所犯與前揭有罪行為之間，具有裁判上一罪之關係，均不另為無罪諭知。八、原法院審理結果，認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告行為後，貪污治罪條例於98年4月22日修正公布施行，原審未及比較適用，於法尚有未合；㈡再被告就先後2次宿舍修繕，以相同手法圖吳榮原私人不法利益，係基於同一圖利犯意下之接續行為，為單純一罪，並非連續數行為；㈢貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係以明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，為其構成要件，且無處罰未遂犯之特別規定，是該罪屬於結果犯，而所謂「不法利益」，係指合法利益以外之有形、無形之利益而言；此與「犯罪所得」之概念，並非相同，故為圖得不法利益而支出之相關成本及其他必要費用部分，應從行為人所獲得之「不法利益」中扣除，不能算入犯圖利罪所獲得之不法利益內。本件吳榮原先後施作之修繕工程所請領之金額共705,915元（251,475元＋454,440元＝705,915元），以吳榮原於原審所稱全部的利潤是百分之十計算對被告最為有利，是吳榮原就本件92年底及93年初宿舍修繕工程獲得之利益應為7萬591元5角（即705,915元×10%＝70591.5元），足見證人吳榮原承攬前揭宿舍修繕工程，扣除成本後實際利潤僅7萬591元5角（計算方式如前所述），原判決於事實認定被告圖利吳榮原之金額乃其向新竹縣環保局請領之全部工程款為25萬1,475元及45萬4,440元，未包括吳榮原以大裕木材行、峻安工程行、北一全公司之發票所請領之工程款，且未扣除上揭工程所支出之成本及必要費用，亦有未洽；㈣關於『新竹縣頭前溪、鳳山溪、客雅溪流域污染自然淨化工程細部設計計畫』部分：被告將屬國防以外應秘密之消息即該案評選委員名單洩漏與王繼國，甚至與王繼國討論評選委員之支持意向，致中冶公司取得上開資訊，得以不公平優勢參與該案競標；關於『新竹縣轄河川流域事業廢（污）水排放管制及輔導改善計畫』部分：被告在本案辦理公告前，於92年11月19日，先以電話告知王繼國本案即將辦理招標，而將此應秘密之訊息先行洩漏與王繼國，使王繼國之康城公司得以先行充分準備參與競標該案所須之資料，取得不公平之競爭優勢；關於『93年度新竹縣營建工程稽查管制計畫』案部分：於92年11月7日，該標案不知情之承辦人楊美櫻簽擬評選委員建議名單並轉呈被告圈選，被告在尚未圈選彌封前即該案公開招標前之92年11月9日，不僅與侯裕文於電話中商討該案評選委員名單，且將此應秘密事項之委員名單交付與侯裕文，使其所經營之竫豐公司取得上開資訊，得以不公平之優勢參與競標；關於『93年、94年度柴油車動力計排煙檢測站檢驗計畫』部分：被告為邀侯裕文投標並使其能順利得標，竟於該案辦理公告前即93年1月 15日以電話通知侯裕文本案即將招標，而將此應秘密之訊息先行洩漏與侯裕文，其後又於該94年度採購案辦理評選前某日，將同屬競標廠商之春迪公司先前投標該計畫所製作之『91年度柴油車動力計排煙檢測站檢驗計畫』之服務建議書，此應秘密之文書資料交付與侯裕文參閱準備，使侯裕文所經營之竫豐公司取得上開資訊而得以不公平之優勢參與競標，被告洩漏關於中華民國國防以外應秘密消息之行為，已造成前揭工程競標之不公平結果，使前述參與標競廠商是否即因處於上揭不公平競爭之地位，以致標得系爭工程，則被告之洩密行為，與其後經由不公平競標得標之結果，有因果關係，又扣除成本後，前揭廠商因各該工程分別獲得如上揭犯罪事實二、所載之利益，被告此部分應成立公務員直接圖利罪，原判決未詳予審究，就此部分不另為無罪之諭知，自有違誤，被告此部分上訴意旨，空言否認犯罪，固不足取；關於檢察官就被告不另為無罪之部分上訴略以：㈠有關「93暨94年度監督辦理掩埋場資源物質進場管制措施計畫」部分，該計畫係針對新竹縣列管之事業機構、清除處理機構進行不定期稽查，加強廢棄物管制工作，以期有效掌控言業廢棄物之源頭管理及清除、處理之流向，建立有效之稽查管理制度，解決事業廢棄物任意棄置所產生之環境污染問題（見94年度監督辦理掩埋場資源物質進場管制措施計畫合約書前言部分）。而被告無視該計畫攸關公共利益甚鉅，因與竫豐公司負責人侯裕文間有私誼，竟罔顧採購評選委員審議規則第6條第l項應公正辦理評選之規定，於該計畫93年9月29日評選前，承前圖利之概括犯意，以電話請評選委員陳士賢及王宇傑支持竫豐公司，以影響評選委員「評分意識」之方式（證人陳士賢、王宇傑身為評選委員，自難期待渠等於原審會為不利於己之陳述），致竫豐公司取得不公平競爭的地位，進而得標，使竫豐公司取得金額為330萬元標案之不法利益，此部分亦涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌。㈡有關圖利大毅公司及被告本人部分：查「91年度地下水污染防治工作計畫」採購案，決標方式以合於招標文件規定且投標價低於底價最低標價者得標。且有關廠商應徵資格僅有「經國內主管機關核准設立之環境檢測機構或環境工程機構」，惟投標須知補充說明記載「經國內主管機關核准設立登記之學術、研究或技術顧問機構」，並未要求投標廠商必須具備「實績證明」（詳參該案採購卷）。本件既係採行價格標（非最有利標）之採購案，廠商一方面考量成本因素，另方面為取得標案，必須壓低利潤，對於投標金額是否適當知之甚詳。苟廠商低價搶標，致事後無法施作，對於招標機關難逃違約之損害賠償責任，損失更鉅。上揭「91年度地下水污染防治工作計畫」採購案之得標廠商永發公司，其投標價格固低於底價80%，惟採購人員於開標場合既已當場宣布決標於水發公司，且於紀錄之「決標過程」欄內載明「決標永發公司」，苟認永發公司確有資格不符（實則依據投標須知補充說明並未限制環工顧問公司投標）或低價搶標之嫌，亦應依據前述政府採購法第58條等相關規定辦理。詎被告竟召集同案被告廖其貴、詹秀連至渠辦公室，藉口資格審查有問題、低價搶標云云，口頭指示廖其貴重簽上揭採購案，並將該採購案逕發包予大毅公司，難謂無圖利之犯行。「91年度地下水污染防治工作計畫」採購案業由永發公司於91年10月9 日得標，依據證人即永發公司負責人陳致谷於臺北市調查處所為之陳述，上揭採購案決標後，永發公司只能等待與新竹縣環保局簽約，新竹縣環保局並未通知永發公司補充資料等語（見94年度偵字第9180號卷㈡第364頁至第366頁），證人陳致谷既為永發公司負責人，且上揭計畫案得標與否，攸關永發公司權益甚鉅，對於是否收悉新竹縣環保局之補正通知自應知之甚詳，證人陳致谷上揭證述既與承辦人員黃耀德證述相左，究實情為何？仍有調查之必要。況上揭計畫案既已形式上記載「決標永發公司」，永發公司信賴已取得承攬權利，衡諸常情，行政機關如欲剝奪永發公司之信賴利益，豈有未正式以公函通知永發公司補正「實績證明」又未留存相關資料之理？是被告與廖其貴、陳增華及詹秀連均為擔任公職多年之公務人員，嫻熟相關採購法令及程序，明知大毅公司並未於91年10月9日得標，且新竹縣環保局並未通知永發公司於2日內提出相關業績證明其履約能力，被告竟指示廖其貴於91年10月21日自行撰簽，將永發公司未能於2日內提出相關業績證明其履約能力等不實事項，登載於其職務上所掌之簽呈，簽請決標予第3順位之大毅公司，再由被告批示核可後，即交陳增華接續辦理決標、簽約等事宜。陳增華為辦理決標予大毅公司，乃先在91年10月9日原渠製作之開標紀錄「決標過程」之「決標予永發公司」處，以立可白塗抹且虛偽填入「鈞長是否同意決標」字樣，並重新製作內容不實之9l年10月9日大毅公司得標之開標紀錄，交予知情之詹秀連、廖其貴配合簽章，並另通知大毅公司人員到場，在不實之開標記錄蓋章，並據以辦理本案簽約，致大毅公司取得金額為98萬8,571元標案之不法利益，被告、廖其貴、陳增華及詹秀連上述犯行均係犯刑法第213條公務員登載不實罪嫌。違法免除大毅公司違約延遲工期之罰款，亦為圖利大毅公司之手段之一：大毅公司標得上述工程後，竟遲至91年12月30日前，仍未能如期完成6口地下水監測井設置，已申請展延至92年1月31日，嗣於92年4月11日再次申請第2次展延，請求延至92年4月17日前辦理驗收。被告竟基於私誼，明知大毅公司違約，竟基於圖利大毅公司之概括犯意，批示：「在合法範圍內同意展延」，嚴重損害公共利益。綜觀被告圖利大毅公司之過程，所使用之諸多手段（例如：竄改開標紀錄、違法決標予大毅公司、免除罰款等）均係圖利大毅公司獲取工程款利益之手段。㈢關於宿舍修繕部分：被告為圖利其妻吳素岳之堂弟吳榮原，將新竹縣環保局局長所借用之局長官舍違法交由吳榮原修繕（吳榮原此部分犯行業經原審認定），詎吳榮原持內容虛偽之峻安工程行、北一全公司之發票，向新竹縣環保局請款時，杜美玲竟將上揭不實發票黏貼於職務上所掌之新竹縣環保局黏貼憑證用紙送呈請款，詹秀連知情竟仍率予核章，被告亦以核章，使新竹縣環保局據以撥款，致生損害於新竹縣政府對於會計事務管理之正確性，被告不無公務員登載不實文書之犯罪故意云云，原審之認事用法難認妥適云云。惟查：㈠有關「93暨94年度監督辦理掩埋場資源物質進場管制措施計畫」部分，被告於93年9月 29日評選前，以行動電話請評選委員陳士賢、王宇傑，支持竫豐公司，影響評選委員「評分意識」，惟查被告僅以電話商請評選委員陳士賢、王宇傑支持竫豐公司，此外並無其他積極行動影響其等評分意識，又對於其他3位評選委員，被告尚無其他請託行為，被告單純以電話商請部分委員支持竫豐公司，尚不足以影響評選之結果，故難遽認被告有圖利竫豐公司之犯行。㈡有關「91年度地下水污染防治工作計畫」標案，對於投標廠商之資格審查加上「應徵資格是否應相關技術」，乃會計室會簽所加註，且在公開招標前將上開加註條件公告，足見得標廠商永發公司不符上開條件，應予廢標，尚非被告依其個人好惡所致。再者，永發公司既不符上開要件，其所標價又低於底價80%，承辦人員更正前揭決標，依政府採購法之規定，決定由具有條件之參與投標之大毅公司，於法並無不合，尚殊無恣意罔顧其他廠商利益之情事，自難遽認被告有此圖利犯行。又證人即永發公司負責人陳致谷雖證稱新竹縣環保局並未通知永發公司補充資料云云，惟證人道成公司負責人林斌龍已證稱新竹縣環保局要伊提出資格證明，伊如果有提出應是馬祖的相關水污染計畫，其他就提不出來等情，本件計畫案係由永發公司得標，道成公司為第二低標，大毅公司為較高標，衡情新竹縣環保局業務人員若未通知永發公司補足資料，斷不至通知道成公司補足資料，足見證人陳致谷所為上開證述，尚非可採，且事證明確，殊無再次傳訊陳致谷之必要。另永發公司之決標既非合法，被告指示廖其貴依有關法令簽擬通知參與投標廠商提出相關業經證明，嗣因永發公司、道成公司未能提出實績證明，乃由陳增華更正永發公司之得標，簽擬由被告是否同意決標，上開行為既為政府採購法第58條等有關法令所允許，則決定由大毅公司取得金額98萬8,571元標案，自難認為不法利益，從而被告尚無與同案被告廖其貴、陳增華、詹秀連共犯刑法第213條之罪責之可言。末者，本計畫案最後決定由大毅公司得標，大毅公司雖未依約於91年12月30日以前完成6口地下水監測井之設置，並申請展延至92年1月30日，又於92 年4月11日再次申請第2次展延，並請求延至92年4月17日前辦理驗收，惟經查證結果，上開延宕並非可歸責於大毅公司，此經證人即承辦人黃耀德證述綦詳，已如前述，則證人黃耀德乃簽擬，再由被告批示「在合法範圍內同案展延」，核與合約規範無違，自難認為違法，亦不足認定被告有圖利犯行。㈢被告就宿舍修繕部分圖利證人吳榮原部分，被告犯有圖利罪，業經前述，惟就杜美珍、詹秀連之簽呈所載日期雖非真實，而其內容卻屬真實，且證人吳榮原找何人施作，非但杜美珍、詹秀連未能確知，何況被告身為新竹縣環保局長綜理該局全部業務，自無法事必躬親，其批示上開簽呈而撥款予證人吳榮原，自無登載不實之故意。原審因認被告此部分犯罪，屬不能證明，然依公訴意旨所載，認被告此部分所犯與前揭有罪行為之間，具有裁判上一罪關係，不另為無罪諭知，認事用法，並無不合，檢察官此部分上訴意旨，亦非可採。又檢察官就有關「新竹縣頭前溪、鳳山溪、客雅溪流域污染自然淨化工程細部設計計畫」計畫案部分、「新竹縣轄河川流域事業廢水排放管制及輔導改善計畫」計畫案、「93年度新竹縣營建工程稽查管制計畫」採購案、「94年度柴油車動力計排煙檢測站檢驗計畫」採購案部分，仍認被告構成貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌，指摘原判決此部分不當部分，為有理由，且原判決既有前揭可議，自屬無可維持，應由本院就原判決此部分予以撤銷改判。爰審酌被告身為新竹縣環保局局長，綜理該局環境保護業務，身居要職，就其所借用宿舍修繕，竟為圖利自己姻親之私利，故違前揭應公開比價、議價之規定，有害官箴，嚴重損害政府廉能形象，又其身為採購評選委員會委員兼召集人，因此職務而知悉應秘密事項，竟為圖利特定廠商，於採購案開標前，將所知悉之秘密洩漏予他人，甚而直接更改招標須知，或減縮工作項目，特定廠商未完全履約亦不求償，嚴重破壞政府採購制度，且損害政府機關採購程序之公平、公開原則，危害國家採購事務之公共利益，被告前揭所犯惡性實屬非輕，及其連續多次圖得私人不法利益、犯後一再飾詞否認，犯後態度不佳等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑；並依貪污治罪條例第17條規定，及依刑法第37條第2項之有關褫奪公權之期間規定，宣告褫奪公權如主文第2項所示，以資懲儆，並定其應執行刑。至於公訴人求併科罰金100萬元部分，本件既無從認定被告有何獲取實質利益，是以被告所犯情形，認尚無併科罰金刑之必要，附此敘明。末按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；又前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之；貪污治罪條例第10條第1項、第2項分別定有明文。而貪污治罪條例第10條所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以所得者為限，其無所得或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知（最高法院54年台上字第265號判例意旨參照）。本件被告圖利證人吳榮原、竫豐公司、侯裕文、中冶公司、康城公司、王繼國等犯行，尚查無積極證據足資肯認其因此受有所得，按上所述，無從依上開規定諭知追繳或發還，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條、第6條第1項第4款、第17條、第19條，刑法第2條第1項前段、第11條、第37條第2項、第132條第1項，修正前刑法第55條後段、第56條、第51條第5款、第8 款，判決如主文。本案經檢察官劉成焜到庭執行職務。中華民國 101 年 11 月 6 日刑事第二十一庭審判長法官王國棟法官江翠萍法官許永煌以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官吳玉華中華民國 101 年 11 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第6條有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。前項第一款至第三款之未遂犯罰之。貪污治罪條例第17條犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。貪污治罪條例第19條本條例未規定者，適用其他法律之規定。

臺灣高等法院100年度重上更(二)字第73號

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