100年度重上更(六)字第94號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：101 年 08 月 02 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 100年度重上更(六)字第94號上　訴　人即　被　告　葉弘俊原名葉睿煬. 選任辯護人　陳峰富律師張簡勵如律師施汎泉律師上　訴　人即　被　告　邱志偉原名邱治超. 指定辯護人　黃俊六律師上列上訴人等因貪污治罪條例案件，不服臺灣新竹地方法院85年度訴字第1053號，中華民國86年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署85年度偵字第9877、10031號，併案審理案號：85年度偵字第12396號），提起上訴，判決後，經最高法院第六次發回，本院更為判決如下：主文原判決撤銷。葉弘俊共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑肆年，禠奪公權貳年。邱志偉部分公訴不受理。事實一、葉弘俊（原名為葉睿煬）自民國83年3月1日起，擔任苗栗縣南庄鄉鄉長，為依據法令從事公務之人員，主管南庄鄉鄉公所辦理之工程發包事務；邱志偉（原名為邱治超，已死亡）係中鼎企業社總經理，平日承包土木工程，為該社業務之實際負責人，與葉弘俊本相互熟識，自83年間葉弘俊參選苗栗縣南庄鄉長選舉起，邱志偉即大力支持葉弘俊所需選舉經費，並於葉弘俊當選南庄鄉鄉長後，即贊助該鄉民代表會開會、出國之部分費用，彼此間亦有多筆金錢往來，二人間關係甚密。緣83年8月間，因道格颱風造成南庄鄉內中港溪東江橋段上游土石淤積，亟待疏濬，經苗栗縣長視察時同意辦理河川疏濬之公用工程。同年11月間，葉弘俊先以私人關係委請澤佑工程顧問公司（以下簡稱澤佑公司）規劃設計，並編製中港溪東江橋上游河道疏濬工程（下稱本件工程）計劃書。邱志偉得知上開河道疏濬計劃，乃向葉弘俊表示希望承攬該疏濬工程，並言明可藉疏濬河道所得之砂石轉賣而利益均霑之意願。經葉弘俊首肯後，二人即共同基於圖利自己之犯意聯絡，由邱志偉提供熟識之冠泰工程顧問實業有限公司（以下簡稱冠泰公司）及嘉新測量工程顧問有限公司（以下簡稱嘉新公司）予葉弘俊批示指定該兩家公司進行編制工程計畫書之比價作業。嗣於84年3月23日上午10時許，在南庄鄉公所鄉長室內進行比價，由冠泰公司得標。邱志偉為免投標底價過高，乃私下告知冠泰公司負責人謝文煙（所涉與葉弘俊、邱志偉共犯修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪嫌，經臺灣苗粟地方法院以87年度訴更字第1號判決無罪確定），希望其沿用澤佑公司之計劃書，發包金額不要超過原設計，謝文煙則不置可否。嗣冠泰公司參考澤佑公司之計劃書，製作完成中港溪東江橋上游河道疏濬工程計劃書後（無證據足資證明謝文煙有刻意浮編工程支出費用及壓低疏濬砂石所得之計畫收入總額），經南庄鄉公所於84年5月19 日以84南鄉建字第3413號函請示苗栗縣政府。惟同時間亦有苗栗縣議會議長胡振春之弟胡振和、苗栗縣議員湯奇岳（胡振和、湯奇岳涉犯共同恐嚇取財，經本院臺中分院以92年度重上更㈣字第276號判決分別判處有期徒刑3年2月、3年確定），得知該河道疏濬計劃及所涵取之砂石轉售可得巨大利益，便出面向葉弘俊表示得標廠商需付出新臺幣（下同）2,000 萬元之權利金，否則將阻礙南庄鄉公所自行發包，破壞作梗其等之計劃，葉弘俊遂將該情告知邱志偉。其後，因擬進行疏濬河段之長度減短為600公尺，面積縮小，其等就權利金之數額幾經商議，雙方最後同意減為500萬元。嗣於同年7月間某日晚上7時許，邱志偉同意付出權利金500萬元，乃由葉弘俊委託不知情之妻李瑞珠搭乘司機楊盛祺駕駛之鄉長公務車，自南庄鄉前往苗栗縣苗栗市新英里天祥16號中鼎企業社，邱志偉當場交付500萬元予李瑞珠，再由李瑞珠將錢攜往苗栗縣竹南鎮犁村西餐廳旁之金鼎文化廣場，當面交予胡振和點收。其後苗栗縣政府於84年8月3日以84府建水字第91946號函，原則同意南庄鄉公所辦理本件工程。葉弘俊即指示所屬按南庄鄉公所前於81年7月間辦理「中港溪西溪大橋上下游河道疏濬工程」之例以比價方式辦理招標，葉弘俊、邱志偉二人為使邱志偉獨攬該工程，由邱志偉經友人林宗和借得富隆砂石股份有限公司（以下簡稱富隆公司）、明冠砂石股份有限公司（以下簡稱明冠公司）、富基砂石股份有限公司（以下簡稱富基公司）參與比價程序（比價前已內定由富隆公司得標，明冠、富基公司皆僅為陪標）。南庄鄉公所於同年月16日上午10時許，在鄉長室內進行比價程序，並依原先計劃由內定之富隆公司以469,002元得標（發包應繳費用），嗣再經邱志偉自行以富隆公司與中鼎企業社形式上訂定授權使用契約後，由邱志偉實際施作疏濬工程，而直接圖利自己，葉弘俊、邱志偉因標得本件工程共獲得不法利益1,200萬元（因承攬本件工程所獲得之砂石價值扣減本件工程成本及發包應繳費用469,002元即屬不法獲利）。二、案經法務部調查局苗栗縣調查站移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨同署檢察官併案審理（85年度偵字第12396號）。理由甲、有罪部分：壹、程序方面：一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。葉弘俊雖辯稱：邱志偉於85年10月1日、85年10月7日調詢時、偵查中之自白及其於調詢時、偵查中之供述，係在長期羈押下遭受密集疲勞、誘導訊問，欠缺任意性云云。惟查：1、邱志偉於歷次審理時，均未主張其於調詢時、偵查中之供述非出於任意性。而葉弘俊於原審審理時、本院更㈠審審理時、本院更㈡審審理時亦未主張其於調詢時、偵查中之供述非出於任意性，遲至本院更㈢審審理時始陳稱因長期審訊，有些受到誘導云云（見本院更㈢卷第296頁）。葉弘俊謂渠等之供述均非出於任意性，已難採信。2、邱志偉於85年10月1日、10月7日兩日固先後接受調查局、檢察官之訊問，惟邱志偉於85年10月7 日、10月8日、11月5日告知檢察官其於調查局所述「實在」等語（見85年度偵字第9877號卷第63頁背面、第71頁背面、第236頁背面）。另於85年11月15日在辯護人在場之情形下告知檢察官：借提3次筆錄均看過，均實在等語（見上揭偵卷第261頁背面）。而葉弘俊於85年10月3日、9日兩日亦先後接受調查局、檢察官詢問，惟葉弘俊於85年10月3日於調詢時供稱：其於10月2日吃完宵夜後自本日零時起入眠至上午7時許起床，目前身體、精神狀況良好等語（見85年度偵字第10031號卷第7頁），另於85年10月9日、10月11日檢察官訊問時明白供述：調查筆錄實在，其有看過等語（見85年度偵字第9877號卷第93頁背面、第97頁背面），並於85年11月21日在辯護人在場之情形下告知檢察官：85年10月24 日之筆錄實在等語（見上揭偵卷第279頁背面），更於本院更㈠審審理時供述其於調查局所言「實在」等語（見本院更㈠卷第118頁）。益見被告葉弘俊、邱志偉於調詢時之供述均係出於任意性。3、葉俊弘（85年10月2日、85年10月3日、 85年10月9日）、邱志偉（85年9月20日、85年9月24日、85 年10月1日、85年10月7日）於調詢時應訊之錄影帶，因已逾10年保存期限，業依規定辦理銷毀，有法務部調查局苗栗縣調查站98年11月3日苗法字第09859903960號函在卷可稽（見本院更㈤卷一第263頁）。葉弘俊未具體指明其與邱志偉於調詢時、偵查中受有何強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法之情況，迨應訊錄影帶依法銷毀後，始抗辯該等調查筆錄非出於任意性，自非可採。二、92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「效力不受影響」，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響。共同被告邱志偉於調查局詢問時（以下簡稱調詢時）、偵查中之供述，業經原審於86年8月29日審理時依當時施行之刑事訴訟法規定，踐行提示告以要旨之調查證據程序（見原審卷第175頁）。且按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文。經查邱志偉於偵查中所為之陳述固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據；另其於調詢時所為之陳述，與審判中不符，然其先前於調詢所述，因調查員詢問時均告知得選任辯護人到場（見85年度偵字第9877號卷第3、55頁，當時刑事訴訟法並無第100條之2、第95條第2款至第4款之規定），已保障其選任辯護人之權利，依當時詢問之外部情況判斷，足認具有較可信之特別情況，且其中就本件工程以形式比價之方式圍標，葉弘俊是否知情，有無約定均分利益之陳述，均為證明犯罪事實存否所必要；參以本院更㈢審於94年9 月28日審理時亦以證人身分命共同被告邱志偉具結作證，給予葉弘俊及其辯護人詰問之機會（見本院更㈢卷第296頁），邱志偉於調詢時、偵查中之陳述，自有證據能力。三、卷附「苗栗縣河川疏濬工程單價分析比較表」係法務部調查局苗栗縣調查站前肅貪組長楊守逸於85年10月間，依據搜索扣押之冠泰公司製作之中港溪東江橋上游河道疏濬工程計畫書、後龍溪國光橋上下游河道緊急疏濬及整理工程計劃預算書、汶水溪河道疏濬及整理工程第一、二、三、四工區工程計劃預算書等資料製作（詳如移送書證據欄編號6、8、9、10項），而隨案移送臺灣新竹地方法院檢察署一節，有該調查站98年8月19日苗肅字第09859006920號函在卷可按（見本院更㈤卷一第223頁）。該「苗栗縣河川疏濬工程單價分析比較表」係調查員為個案片面製作，且葉弘俊爭執其證據能力，自不得直接援用所載內容為不利於葉弘俊之認定。四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決其餘所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。貳、實體方面：一、訊據上訴人即被告葉弘俊對其於前揭時間為苗栗縣南庄鄉鄉長，有發包辦理本件工程，曾委託澤佑公司設計，再由冠泰、嘉新公司比價後，由冠泰公司得標編製工程計劃書，其後本件工程經苗栗縣政府核定後，進行比價程序，由富隆公司得標辦理之事實均坦承不諱，惟矢口否認有何圖利犯行，辯稱：其初任鄉長，留用前任鄉長所任命之相關人員，當時因該鄉河道遭遇颱風肆虐產生水患，其只知工程急迫，對工程發包並無經驗，故比照先前之案例辦理，自認其中並無問題，不知邱志偉有交付500萬元給當時苗栗縣議會議長胡振春之弟胡振和，由渠等在縣府方面加以疏通及有借牌投標及陪標之事；且南庄鄉公所依法辦理比價招標程序，縱廠商間有借牌情事，亦非其得以知悉云云。經查： (一)葉弘俊、邱志偉如何於葉弘俊參選南庄鄉長時起，雙方即相互認識，邱志偉並大力支持葉弘俊競選經費，並於葉弘俊當選後贊助南庄鄉民代表會開會、出國之部分費用，彼此間亦有多筆金錢往來。嗣因於83年間，道格颱風造成南庄鄉內中港溪東江橋段上游土石淤積，亟待疏濬，同年11月間，葉弘俊委請澤佑公司編製本件工程計劃書，擬進行河道之疏濬工程。嗣由邱志偉提供冠泰公司及嘉新公司，由被告葉弘俊批示指定該兩公司比價後，由冠泰公司得標，嗣冠泰公司製作完成本件工程計劃書後，並於84年5月19日函呈請示苗栗縣政府；惟同時間，適有苗栗縣議會議長胡振春之弟胡振和、苗栗縣議員湯奇岳2人得知該計劃，乃出面向葉弘俊表示得標廠商需付出權利金2,000萬元，否則將阻礙南庄鄉公所自行發包，葉弘俊遂將該情告知邱志偉，幾經商議後，雙方同意將權利金減為500萬元。嗣於84年7月間某日晚上7時許，葉弘俊委託其妻李瑞珠搭乘鄉長公務車，自南庄鄉前去苗栗縣苗栗市中鼎企業社，邱志偉當場交付500萬元予李瑞珠，再由李瑞珠將錢攜往苗栗縣竹南鎮犁村西餐廳旁之金鼎文化廣場，當面交予胡振和收取；其後苗栗縣政府於84年8月3日出函，原則上同意南庄鄉公所可以自行辦理本件工程等情，業據葉弘俊於調詢時、偵查中及原審供述在卷（見85年度偵字第10031號卷第2-6、20-25頁，85年度偵字第9877號卷第87-91、167-168、97-101、279-283頁，原審卷第63-65、101-102頁），核與證人即共同被告邱志偉於調詢時、偵查中及原審供述相符（見85年度偵字第9877號卷第11-12、7-9、55-58、35-37、47、67-71、269-270頁，原審卷第65-67、103頁）；其中就如何轉送所謂權利金500萬元予胡振和收取部分，並經證人李瑞珠於原審及本院更㈡審結證在卷可按（見原審卷第67-68頁，本院更㈡卷第53頁），復有南庄鄉公所建設課84年2月24日簽請指定兩家以上比價之簽呈（見85年度偵字第9877號卷第128頁）、同年3月24日工程開標報告（見上揭偵卷第124頁）、同年3月23日招標簽到資料（見上揭偵卷第125頁）、比價紀錄表（見上揭偵卷第126頁）、同年3月20日工程招標指派主持開標會辦單（見上揭偵卷第127頁）、南庄鄉公所84年5月19日84南鄉建字第3413號函（見上揭偵卷第129頁）、84年6月9日84南鄉建字第3903號函（見上揭偵卷第132頁）、苗栗縣政府84年6月7日84府建水字第 059650號函（見上揭偵卷第131頁）、84年8月3日84府建水字第091946號函（見上揭偵卷第135頁）等影本、本件工程計畫書正本（外放於原審公文封內）附卷足資佐證，而胡振和、湯奇岳涉犯共同恐嚇取財，業經本院臺中分院以92年度重上更㈣字第276號分別判處有期徒刑3年2月、3年確定，亦經本院調取上開卷宗核閱無訛，堪認屬實。又邱志偉於調詢時供稱：「（你極力爭取前項疏濬工程之預估利益為何？）依據該工程設計約可挖採砂石29萬立方米（含塊石、卵石、碎石給配及砂等）及按照83年間我運銷台塑「六輕」工地使用之塊石單價每噸可達330元到360元不等單價（含運費在內）計算，我預估可獲利賺1,500萬元左右，故極力爭取該項工程。」「（你前述預估獲利1, 500萬元係如何計算？）販售砂石可獲毛利約1,500萬元，經扣除施工便道成本、機具耗損及工資管銷等費用後，可獲淨利約1,200萬元。」等語（見85年度偵字第9877號卷第12頁背面）；另於偵查中供稱：其自己預估可獲利約1,200萬元等語（見上揭偵卷第39頁）。參以葉弘俊、邱志偉在比價前即應胡振和、湯奇岳之需索而甘願支付數目龐大之500萬元權利金，足見邱志偉承攬本件工程可取得利益。又邱志偉為爭取承攬本件疏濬工程，而與葉弘俊約定於疏濬工程時，將砂石轉售，按簽單單價於扣除挖採、載運等一切開支後，再就所得之淨利部分研議分配均霑利益等情，亦據邱志偉供述綦詳（見85年度偵字第 9877號卷第9、38、47頁，原審卷第66頁）。葉弘俊於調詢時亦坦承：本件工程於83年底或84年初經澤佑公司設計完成後，胡振和主動邀約他見面，現場有湯奇岳、徐廷琮，胡振和表示該疏浚工程需打點苗栗縣議會2,000萬元，其當日為求工程順利發包未置可否，之後因價額差異過鉅，又與胡振和等三人研商可否以800萬元至1,000萬元代價將工程發包出去；於84年2、3月間邱志偉表示有意承攬本件工程，其乃告知邱志偉須給付1,000萬元以上之打點活動費；於84年6月中旬後某日，湯奇岳、徐廷琮二人至南庄鄉公所找他時，其告知疏浚工程已確定距離只有600公尺，面積只剩7公頃，包商只答應給付500萬元等語（見85年度偵字第9877號卷第87-89頁），衡諸常情，葉弘俊、邱志偉苟未事先約定利益均霑，葉弘俊焉有可能不辭辛勞親自居間協調胡振和、湯奇岳二人，以免該二人破壞作梗，更委託其妻代為交付權利金500萬元予胡振和，葉弘俊否認其可自本件工程中獲利，邱志偉嗣後亦附和其詞否認其與葉弘俊有事先約定利益均霑云云，均不可採。 (二)葉弘俊雖辯稱：本件工程係依法辦理比價招標程序，不知邱志偉有借牌、陪標情事云云。證人即苗栗縣南庄鄉公所建設科科員絲群能於本院更㈥審審理時證稱：本件工程比價係曾連秋主持，葉弘俊並未在現場，工程比價後之工程開標報告簽呈是鄉長授權秘書代為簽核等語（見本院更㈥卷第236-237頁）。然查：84年8月間，南庄鄉公所接獲苗栗縣政府之同意函後，旋由葉弘俊指示所屬以比價方式辦理，並由葉弘俊指定由邱志偉所提供富隆、明冠、富基等3家砂石公司參與比價，但內定將由富隆公司得標，而明冠、富基公司僅為陪標，迨於84年8月16日上午10時，由原規劃之富隆公司以469,002元得標（廠商承攬疏濬河道所獲得之砂石價值扣減勞務報酬後之費用），再由邱志偉自行以富隆公司與中鼎企業社形式上訂定授權使用契約後，由邱志偉所擔任負責人之中鼎企業社實際辦理疏濬工程，並將疏濬河道所得砂石轉售圖利之事實，業據邱志偉於調詢時、偵查中及審理時供承在卷（見85年度偵字第9877號卷第12、47、70-71、262-263 頁，原審卷第66頁背面），並有南庄鄉公所85年8月8日招標簽辦審核表（見85年度偵字第9877號卷第109頁）、84年8月11日84南鄉建字第5629號工程招標比價通知單（見上揭偵卷第 199頁）、8月14日工程招標比價指派主持開標會辦單（見上揭偵卷第108頁）、8月16日招標簽到資料（見上揭偵卷第 107頁）、比價紀錄表（見上揭偵卷第106頁）、8月17日工程開標報告（見上揭偵卷第105頁）等影本在卷可稽。又上開富隆、明冠、富基公司名義，均係邱志偉經友人林宗和借得，該3家公司均未派人出席參與本件工程比價，84年8月16日招標簽到資料上許福春、歐志文（誤簽翁志文）、李紹漢之報到簽名，均非其本人所簽之事實，亦經富隆公司負責人李紹漢、明冠公司負責人歐志文、富基公司負責人許福春於調詢時、偵查中結證在卷可稽（見85年度偵字第9877號卷第170-176、178-184頁），且迭經邱志偉供認在卷，另有各該公司參與比價之資料（見上揭偵卷第200- 229頁）在卷足憑。又葉弘俊指定比價之富隆、明冠、富基等3家砂石公司，均係邱志偉所提供，葉弘俊既於比價前居間協調上揭500萬元權利金之支付，勢須使邱志偉得標無誤，葉弘俊焉有可能不知上開3家公司均係邱志偉借牌為形式比價，葉弘俊否認知悉3家公司係借牌形式比價云云，委無可採。 (三)查葉弘俊行為後，貪污治罪條例第2條、刑法第10條第2項關於公務員之定義，業經修正（貪污治罪條例第2條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」，於95年5月5日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」，於同年7月1日同步施行，採與刑法相同之公務員定義）。修正後之身分公務員，以具有法定職務權限者為限，較諸舊法規定「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，其範圍已有限縮，應以新法規定對葉弘俊較為有利。然衡以葉弘俊於行為時係擔任苗栗縣南庄鄉鄉長，係依據法令從事公務之人員，且具有法定職務權限，是不論依新法或舊法，葉弘俊均具有公務員身分。而本件工程為南庄鄉內中港溪東江橋上游河道疏濬工程，經苗栗縣政府同意由南庄鄉鄉公所辦理本件工程，並由葉弘俊指示所屬辦理本件工程招標，並且事後核准得標之富隆公司訂立工程合約，均如前述，足認本件工程之發包事宜係其主管之業務。復查依當時有效施行之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第6條前段規定，各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物，在一定金額以上者，應公開招標辦理之；同條後段則規定，未達一定金額者得比價、議價，是本件工程雖非必以公開招標方式辦理（詳後述），然仍應依上開規定依法確實以比價方式辦理。惟葉弘俊於本件工程發包時，指定由邱志偉所提供富隆、明冠、富基等3家砂石公司參與比價，但內定將由富隆公司得標，明冠、富基公司僅為陪標等情，已如前述，葉弘俊自係明知違背上開法律而圖私人不法利益。 (四)按貪污治罪條例第4條第1項第3款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事者」。其係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第6條第1項第4款公務員圖利罪之特別規定。所謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言；又「回扣」指就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。則有關「其他舞弊情事」之概括補充性規定，應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，方可相提併論，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等是（最高法院93年度台上字第2293號判決意旨參照）。邱志偉於偵查中雖陳稱：「（你有請冠泰將發包應繳費用設法壓低？）因這發包工程已有請人家設計，希望他沿用原設計發包金額，不要超過原設計。」等語（見85年度偵字第98 77號卷第269頁背面）。惟證人謝文煙於原審及本院更㈤審審理時均明白證稱：其有至現場實地勘驗，工程計劃書並未刻意浮編工程支出費用，壓低砂石所得收入等語（見原審卷二第68頁背面，本院更㈤卷二第90頁背面、第91頁背面）。又觀諸卷內（外放）「苗栗縣中港溪東江橋上游河道疏濬工程計畫書」、「苗栗縣後龍溪國光橋上下游河道緊急疏濬及整理工程計劃預算書」、「苗栗縣汶水溪疏濬及整理工程（第一工區）計劃預算書」、「苗栗縣汶水溪疏濬及整理工程（第二工區）計劃預算書」、「苗栗縣汶水溪疏濬及整理工程（第三工區）計劃預算書」、「苗栗縣汶水溪疏濬及整理工程（第四工區）計劃預算書」等資料，本件工程工作費設計單價為每立方米112元，其餘工程則為每立方米68元至95元不等，而本件工程計劃收入為每立方米為124.5元，其餘工程則為每立方米130元至152元不等。是本件工程之工程費設計單價確較其他工程為高，而計劃收入則較其他工程為低。然證人謝文煙於本院更㈤審審理時證稱：當時南庄鄉並無合法砂石廠，他們要運輸到頭份才有合法砂石廠，運輸路程比較遠，成本比較高。南庄鄉係原住民地區，技工單價部分工資較高。且當時現場砂石快溢出路面，需要清運。卡車運費則係依省政府頒布之單價計算。他們有到現場評估砂、天然級配（大石、小石、碎石）及大石頭之比例，再向砂石公會詢問當時頒布之價格認定土石收入。本工程屬於山區成本較高，國光橋不是在山區。國光橋、汶水溪之運距不超過5公里，東江橋到頭份約20 公里等語（見本院更㈤卷二第90-92頁）；證人即苗栗縣政府建設局技工劉家智於本院更㈤審審理時亦證稱：國光橋上下游河道比較接近苗栗市，不是偏遠地區，泰安、南庄才是偏遠地區。東江橋位於南庄，是偏遠地區。砂石的品質及運距會影響砂石價格，運距是指工程地點載到砂石場的距離等語（見本院更㈤卷二第138頁）。是本件工程地點位於偏遠地區之南庄鄉，施工成本自較高。而計劃收入受疏濬現場砂石比例及砂石公會當時頒布之價格影響，亦無法一概而論。再觀諸卷附（外放）「苗栗縣南庄鄉公所工程預算書」、「苗栗縣南庄鄉公所工程計算表（2紙）」、「南庄鄉公所數量計算表」均已詳細載明冠泰公司計算之根據，自不能因本件工程之工程費設計單價較上述其他工程為高，而計劃收入較上述其他工程為低，即認謝文煙有刻意浮編工程支出費用及壓低砂石所得收入之情事。再者，邱志偉於偵查中僅自承「希望」謝文煙沿用原設計發包金額，不要超過原設計等語，並未提及謝文煙允諾其浮編工程支出費用及壓低砂石所得收入，本諸罪疑唯輕原則，自僅能認定邱志偉有私下告知謝文煙希望其沿用原設計發包金額，不要超過原設計。至邱志偉雖預估轉賣砂石所獲之利益可達1,200萬元，惟邱志偉僅係粗估金額，其有無將藉疏濬工程之便超挖砂石牟取之暴利亦計算在內，非無可疑，尚難憑此遽認冠泰公司之計算結果虛偽不實。而謝文煙所涉共犯修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪嫌，業經臺灣苗栗地方法院以87年度訴更字第1號判決無罪確定在案，亦經本院調取該案卷宗核閱無訛。本件既乏積極證據足資證明謝文煙有刻意浮編工程支出費用及壓低疏濬砂石所得之計畫收入總額，使南庄鄉公所工程預算書上顯示承攬該工程無利可圖，自難認葉弘俊、邱志偉於本件工程公開發包時有刻意壓低底價獲取高額利益之情形。故尚難認葉弘俊有與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性之違法行為，而認有貪污治罪條例第4條第1項第3款所定「其他舞弊情事」，附此敘明。 (五)又原審雖認葉弘俊、邱志偉明知本件工程之疏濬工作費總額為36,737,148元，又疏濬砂石所得之計畫收入總額為37,185,162元，依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例及苗栗縣政府頒布之該府暨所屬機關學校營繕及購置定製變賣財物內部審核程序表之規定，前者屬營繕工程支出已逾應公開招標之300萬元最低標準，後者屬變賣財物亦已逾應公開招標之150萬元最低標準，應合併或分別辦理招標，詎葉弘俊竟規避上開稽查規定，以計畫收入逕行扣減工作費，餘額僅448,014元，未達應公開招標之最低標準，嚴重曲解法令，指示所屬以比價方式辦理，而達公用工程舞弊之實。惟查：葉弘俊未採南庄鄉公所主計員楊秀英於84年8月14日在工程招標比價開監標會辦單內加註「請長官改為公開招標辦理」之意見，並以計畫收入（即出售砂石之計畫收入總額37,185,162元）扣減工作費（即河道疏濬工作費總額36,737,148元），餘額448,014元未達應公開招標之最低標準（依當時有效施行之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」、「苗栗縣政府頒布之該府暨所屬機關學校營繕及購置定製變賣財物內部審核程序表」規定，營繕工程支出、變賣財物應公開招標之最低標準分別為300萬元、150萬元），而採比價方式辦理招標等情，為葉弘俊所供承不諱。又苗栗縣政府按照「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」之規定，於80年4月19日以該府80府主普字第34450號函訂頒「苗栗縣政府暨所屬機關學校營繕及購置定製變賣財物內部審核程序表」，規定營繕工程之支出若逾300萬元最低標準，變賣財物若逾150萬元最低標準，均應辦理公告招標程序，只於各該金額以下之情形，主辦單位得依照相關規定由首長核定3 家以上殷實廠商採通訊公開比價辦理。而本件河道疏濬工作費、出售砂石之計畫收入總額分別為36,737,148元、37,185,162元，各已逾300萬元、150萬元，可否合併辦理公開招標？能否以計畫收入扣減工作費所餘之448,014元，作為決定是否公開招標之標準？自有疑義。經查：1、監察院審計部分別以91年1月24日台審部伍字第910243號函及91年2月21日台審部伍字第910564號函覆本院稱：「原『機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例』第6條所定各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物應公告招標之『一定金額』，於民國84年間，均為新台幣5千萬元。」、「查河道疏濬營繕工程及疏濬河道所得砂石之變賣，應採分別或合併辦理發包，及合併辦理之發包金額計算方式，審計法令尚無規範。惟主辦機關宜審酌個案實際情形，秉持行政權責決定採分別或合併辦理發包；至是否達一定金額，係由其依上開審酌與決定結果，據以核算，再循相關規定程序辦理。」、「依原『機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例』第6條前段之規定，各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物，在一定金額以上者，應公開招標辦理之；至該條文後段對於未達一定金額者得比價、議價之規定，係屬原則性規範，各機關得本防杜財物弊端及節省公帑之旨，就其招標、比價及議價門檻金額及條件，再為適切之規定。」、「至於機關辦理河道疏濬工程及疏濬河道所得砂石變賣，應採分別或合併發包暨合併發包金額計算方式等項，本部前函已釋復上開事項審計法令尚無規範，惟主辦機關宜審酌個案實際情形，秉於行政權責決定採分別或合併辦理發包；至於是否達一定金額，係由其依上開審酌與決定結果，據以核算，再循相關規定程序辦理有案。主辦機關核算結果，如已達一定金額者，除有原稽察條例第7條及第11條等規定之情形外，應採公告招標辦理；如未達一定金額者，其是否採公告招標，抑或可以比價辦理，應依前項所敘該機關所訂之相關規定辦理。」等語（見本院更㈡卷第97、118頁）。2、南庄鄉公所於81年7月間辦理「中港溪西溪大橋上下游河道疏濬工程」及苗栗縣政府於81年4月25日舉辦「後龍溪北勢公路橋上下游河道疏濬工程」，均採差價餘額作為發包底價，並以比價方式辦理發包，有該等工程發包簽辦審核表、比價紀錄表等在卷可按（附於卷外臺灣苗栗地方法院公文封內）。3、經濟部92年12月水利期刊第13期第32頁記載：「…⒉河道疏濬：河道疏濬採公開發包之執行方式主要有3種：⑴河川疏濬工程併同砂石標售公開發包，⑵單一土石標售公開發包，⑶河道疏濬與土石標售分開辦理。第三種方式因河道疏浚者並不取得砂石，對於防止河川砂石盜濫採行為之成效較佳，但面臨砂石儲存場用地取得問題、砂石堆置衍生之環保問題、民眾抗爭或要求回饋金問題、砂石車之運輸控管問題、砂石起卸運載成本增加、及砂石堆置後之營運管理等問題。…」有經濟部92年12月水利期刊第13期影本在卷可按（見本院更㈢卷第242頁）。又苗栗縣政府以93年7月13日府建水字第0930067872號函覆大通商法律事務所：「…依經濟部92年12月水利期刊第13期敘明，河道疏濬採公開發包之方式有3種：㈠河川疏濬工程併同砂石標售公開發包，㈡單一土石標售公開發包，㈢河道疏濬與土石標售分開辦理（詳如附件一）。一般地方政府或水利單位因籌措財源困難，砂石儲存場用地取得問題、砂石堆置衍生之環保問題、砂石車之運輸控管問題、砂石起卸運載成本增加問題等皆採第一種方式辦理；係採土石標售價格減工程標標價，其值最大者得標。是故以「砂石變賣所得（計畫收入）扣減工作費（計畫工程款）所得餘額」做為發包底價，雖無法規明文規定，但施工效果較佳，且不易產生工程施工糾紛，應無不法。本府84年以後辦理之疏濬工程，皆沿用河道疏濬工程併同砂石標售公開發包方式辦理。」亦有該函影本在卷可按（見本院更㈢卷第239-240頁）。4、證人即苗栗縣政府南庄鄉公所主計員楊秀英於偵查中證稱：「（南庄鄉公所是否第一次辦此種工程？）以前即有過，以前也是比價之方式，我實在不了解疏濬工程是屬於營繕工程或買賣。」等語（見85年度他字第313號卷第18頁背面）；證人即南庄鄉公所建設課課長張志光於原審證稱：「（本案以工程費與變賣砂石的費用互抵作為底價有無不妥？）我不敢說，因此才報縣府核定。」、「（請指出發包方式記載於該工程計畫書之何處？）計畫書內有『苗栗縣中港溪東江橋上游河道疏濬工程投標須知及附件』，該投標須知內第1、2條有說明以比價方式投標。」等語（見原審卷第116、122頁）。觀諸（外放）該計畫書之「苗栗縣中港溪東江橋上游河道疏濬工程投標須知及附件」第1條、第2條確分別規定「南庄鄉○○○○○道疏濬工程，其比價手續除法令規定外，悉照本須知辦理。」、「本工程比價時，依…」等語。而苗栗縣政府於84年8月3日出函原則同意南庄鄉公所辦理本件東江橋疏濬工程，其說明事項七亦僅記載：「本案係屬河道疏濬工程，應以工程發包方式委由合格砂石廠商辦理，…」等語（見85年度偵字第9877號卷第138-139頁），並未明確指示南庄鄉公所須以公開招標或公開比價方式辦理發包。5、綜上所述，河道疏濬營繕工程及疏濬河道所得砂石之變賣，應採分別或合併辦理發包，及合併辦理之發包金額計算方式，審計法令並無規範，南庄鄉公所採合併辦理發包，及以差價餘額作為發包底價，符合施工上之需要，要無不法可言。況且南庄鄉公所於81年7月間辦理「中港溪西溪大橋上下游河道」，亦係以差價餘額作為發包底價，並以比價方式辦理招標。葉弘俊沿用舊例以比價方式辦理招標，亦未違反當時之慣例，自非故意曲解法令以比價方式辦理招標，此部分尚難謂已符合貪污治罪條例之「圖利」或「其他舞弊情事」。(六)按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人為犯罪主體，無此身分者若僅單純為有此身分者圖利之對象，則該無此身分者與有此身分者間，具對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而獲得不法利益，然彼此之行為各有其目的，尚不能遽論以上開圖利罪之共同正犯；惟無此身分者與有此身分者，若非單純處於對向關係，而係具有「合同平行性」之犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得不法利益並因而獲得利益，依同條例第3條規定，並非不得成立本罪之共同正犯（最高法院94年度台上字第6008號判決意旨參照）。經查，邱志偉為爭取承攬本件疏濬工程，而與葉弘俊約定於疏濬工程時，將砂石轉售，按簽單單價於扣除挖採、載運等一切開支後，再就所得之淨利部分研議分配均霑利益等情，已如前述，足見其二人事前已共同謀議取得本件工程，並約定利潤分配，已見葉弘俊與邱志偉間有相互牟利之犯意聯絡。嗣葉弘俊於本件工程發包時，指定由邱志偉所提供富隆、明冠、富基等3家砂石公司參與比價，但內定將由富隆公司得標，明冠、富基公司僅為陪標等情，亦如前述，亦見葉弘俊與邱志偉自始即有共同藉由形式比價之方式取得本件工程，以取得砂石價值之不法利益，益見葉弘俊、邱志偉除為自己利益外，亦有相互使對方得利之犯意，邱志偉非僅單純為葉弘俊圖利之對象，葉弘俊與邱志偉間自得成立圖利罪之共同正犯，其二人係直接圖自己不法利益甚明。至於證人李瑞珠（已改名為李依純）固坦承：其於84年7月間某日晚上，有搭乘司機楊盛祺駕駛之鄉長公務車，自南庄鄉前去苗栗縣苗栗市新英里天祥16號中鼎企業社，邱志偉當場交付500萬元予她，再由其將錢攜往苗栗縣竹南鎮犁村西餐廳旁之金鼎文化廣場，當面交予胡振和點收等情不諱，惟堅稱：其不知道邱志偉為何要她將500萬元送交給胡振和，當時她亦未過問等語，核與葉弘俊、邱志偉所稱李瑞珠並不知何以要將錢送交給胡振和之事等語（邱志偉供稱：原先該款項是要交給湯奇岳，之後湯奇岳又告知其只須送交給胡振和點收即可。）相符（見本院更㈡卷第54頁）。本件既無事證顯示李瑞珠除受其夫葉弘俊之指示代邱志偉送交金錢給胡振和點收之事外，另有參與謀議或分擔實施本件犯行，自難認葉弘俊之妻李瑞珠亦為共同正犯，併此敘明。 (七)本件雖無證據證明葉弘俊、邱志偉於本件工程公開發包時有刻意壓低底價獲取高額利益之情形，然葉弘俊、邱志偉既然以前開借牌、形式比價之違法方式，使不具承包資格之廠商圍標而獨攬本件工程，其因本件工程而取得之利益（扣除成本後所得，包含合理利潤），即屬不法利益。查本件工程之內容，係南庄鄉公所發包委請承攬廠商對中港溪東江橋上游河段辦理疏濬，而疏濬所得之砂石為公有財物，得予變賣。南庄鄉公所對於前者（河道疏濬），應支付承攬之廠商工作費，據該公所所編製之計畫書內工程預算書所載之數額為36,737,148元；至欲購買疏濬所得砂石之廠商對於後者，應給付南庄鄉公所之計劃收入，屬於公所變賣出售公有財物之收入，亦據該公所同預算書所載之數額為37,185,162元，依該計畫書所載之發包應繳費用為448,014元（即以計畫收入扣減工作費）；嗣本件工程由富隆公司以469,002元得標，苗栗縣南庄鄉公所（甲方）與富隆公司（乙方）所簽立之工程合約第三條即載明：「乙方承攬疏濬河道所獲得之砂石價值，經甲方核算除充做乙方勞務報酬外，尚應向甲方繳交使用費用新台幣肆拾陸萬玖仟零貳元整，並於簽約時，一次繳清」，有本件工程計畫書、工程合約書影本附卷可稽（見85年度偵字第9877號卷第110-122、140-150頁）。足見本件工程發包案之性質一部分為疏濬河道所獲得砂石之變賣，一部分為疏濬河道工作之承攬。故於計算葉弘俊、邱志偉因取得本件工程標案所得之不法利益時，就砂石之變賣部分，應以所得砂石價值扣減其購得砂石之成本（即其轉售砂石可得之合理利潤）；就疏濬河道工作之承攬部分，應以承攬報酬扣減工程成本（即承攬本件工程之合理利潤），為其計算之標準。而本件工程發包案中，因係以計畫收入（變賣砂石所得）扣減工作費（承攬之報酬）計算發包應繳費用，亦即苗栗縣南庄鄉公所係以變賣砂石所得之一部充作得標廠商疏濬河道之承攬報酬，故得標廠商取得砂石之成本即為承攬本件工程之報酬及發包應繳費用。從而，得標廠商所取得之砂石價值如高於實際取得成本（本件工程成本及發包應繳費用），其即有獲利。查葉弘俊、邱志偉以富隆公司以469,002元標得本件工程，其所獲不法利益之計算，自應以其所取得之砂石價值扣減其實際取得成本（本件工程成本及發包應繳費用469,002元）計算。而依卷內資料，本件工程計畫書內工程預算書雖對砂石價值及本件工程成本有所記載，然此僅為本件工程發包時據以核定發包應繳費用所為之估算，一般合法之政府採購案，得標廠商扣除所有材料、管銷、稅捐等成本後，通常會有合理之利潤，是自不得以上開工程預算書認定葉弘俊、邱志偉並未獲得不法利益。查邱志偉於調詢時供稱：其預估可獲利賺1,500萬元左右，故極力爭取該項工程；經扣除施工便道成本、機具耗損及工資管銷等費用後，可獲淨利約1,200萬元等語（見85年度偵字第9877號卷第12頁背面）；另於偵查中供稱：其自己預估可獲利約1,200萬元等語（見上揭偵卷第39頁），故依邱志偉上開所述，足認其因標得本件工程取得之砂石價值為1,500萬元，扣除本件工程成本後可獲利1,200萬元，而獲有不法利益。至於邱志偉在比價前即應胡振和、湯奇岳之需索而500萬元權利金，雖為其因本件工程所為之支出，但非屬一般正常合理之成本，自不得予以扣除。另本件工程自84年8月16日開標後1星期後開工，迄85年8月7日經南庄鄉公所發函通知停工止，於工程進行中遭檢舉而未完工，且據據邱志偉於本院更㈢審供稱：前半段是作邊坡的工程，等到一定數量才能賣砂石，當時價格很低，數量約1、2萬立方米，共約賣2百萬元，因須先行施工，成本較多，施工費約3百多萬至4百萬元，後來無法再賣等語；葉弘俊亦供稱：施工費就超過200萬元等語（見本院更㈢卷第312頁）。惟因本件工程發包案部分屬砂石變賣之性質，葉弘俊、邱志偉於本件工程得標時即已取得疏濬獲得砂石之財產價值，其圖利行為即已既遂，嗣因其他原因致未完成本件工程或未轉售全部砂石，即與其是否取得利益無關，附此敘明。 (八)按被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第2 條第1項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第302條第4款之規定諭知免訴；反之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但依行為時之法律無處罰明文者，即應本於刑法第1條罪刑法定主義規定予以無罪之諭知。不得先就新舊法規定之犯罪構成要件，予以比較適用有利於被告之法律，或逕依新法規定之犯罪構成要件，為審認被告是否成立犯罪之準據（最高法院97年度台上字第523號裁判要旨參照）。查葉弘俊行為時之81年7月17日修正施行之貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務直接圖利罪，嗣先後於85年10月23日、90年11月7日、98年4月22日修正，其構成要件由「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者」，於85年10月23日修正為「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」，於90年11月7日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，同時刪除該條款關於圖利未遂犯之處罰（即改採結果犯），於98年4月22日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」。新法之構成要件既經限縮，則葉弘俊行為是否具新法之構成要件，自應詳加審酌，如認其所為依新法之規定仍應處罰，始得予以論罪科刑。而葉弘俊為公務員與邱志偉共同基於犯意聯絡，對於其主管事務，明知違背法律，直接圖自己不法利益，並已獲得利益，已如前述，不論依修正前、後之規定，均該當對於主管事務圖利罪，故依據前開說明，得予對葉弘俊論罪科刑。 (九)綜上所述，葉弘俊為獨攬本件工程，獲取不法利益，與邱志偉共同基於圖利之犯意聯絡，對於其主管事務，以形式比價方式違法標得本件工程，取得砂石財產價值，直接圖自己不法利益，事證明確，犯行堪以認定。二、葉弘俊行為後，本案相關貪污治罪條例及刑法，均曾經修正，與本案有關之修正： (一)貪污治罪條例部分：葉弘俊行為時即81年7月17日公布修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，分別經修正： 1、85年10月23日公布修正：修文內容第4款為「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益」，限縮僅圖私人不法利益者方成罪，原圖利國庫部分除罪；法定刑並由「得併科新臺幣一百萬元以下罰金」修正為「得併科新臺幣三千萬元以下罰金」。 2、91年11月7日公布修正，對圖利罪並採結果犯，條文內容更須「因而獲得利益」之結果犯，同條第2項亦配合取消第4款圖利罪未遂犯之處罰。 3、98年4月22日再修正第4款內容為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民，就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」 4、葉弘俊涉犯圖利罪者，係就其主管、監督之事務，明知違背法律，且係圖私人不法之利益，該私人並均因而獲得利益，依被告行為時法、中間時法及裁判時法，均成立犯罪，是未因修正限縮構成要件及採結果犯而有影響，惟法定刑部分則仍以行為時法即81年7月17日公布修正之貪污治罪條例第6條第四款對於主管或監督之事務，直接圖利罪，最有利於葉弘俊。 (二)刑法部分：刑法於94年1月7日修正公布，95年7月1日施行之刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。是基此比較與本案相關之法律修正： 1、刑法第10條第2項有關刑事法令公務員之定義由「依法令從事公務之人員」，修正為「一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於地方事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，從最廣義之公務員，限縮至須具有法定職務權限之公務員或須從事與委託機關權限有關之公共事務者。葉弘俊於行為時係苗栗縣南庄鄉鄉長，原就其職務即均具有法定職務權限之公務員，新法未影響其於本案仍為公務員之認定。 2、貪污治罪條例有併科罰金刑之規定，惟如須適用該條文，就併科罰金有比較新舊法之必要。查葉弘俊行為時之修正前刑法第33條第5款係規定：「罰金：一元以上」，修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」比較修正前後之規定，以修正前之規定較有利於被告。 3、刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，惟參照修正理由之說明，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，應為新舊法比較適用。比較新舊法結果，適用修正後刑法第28條規定，較有利於被告。 4、經綜合全部罪刑而為比較結果，本件涉及新舊法比較適用者，新法之規定非有利於被告，揆諸上揭說明，就涉及新舊法比較適用事項，應依刑法第2條第1項前段，一體適用被告行為時之舊法規定，合先敘明。三、核葉弘俊所為，係犯81年7月17日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款之直接圖利罪。邱志偉雖不具公務員身分，然葉弘俊與邱志偉間有犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第28條及貪污治罪條例第3條之規定，為共同正犯。至於南庄鄉公所84年8月8日招標簽辦審核表批示欄內「富隆、富基、明冠以上三家比價辦理，弘俊，八．九」（見85年度偵字第9877號卷第109頁）、8月11日84南鄉建字第5639號工程招標比價通知單發文單位欄內「弘俊，八．十」（見上揭偵卷第199頁）、8月14日工程招標比價指派主持開標會辦單上「弘俊，八．十六」等各記載（見上揭偵卷第108頁）及84年8月17日工程開標報告上「南庄鄉鄉長葉弘俊」之核章（見上揭偵卷第105頁），分別係南庄鄉公所承辦人員之簽呈、報告層呈葉弘俊批核，葉弘俊雖明知該文書內容不實，並為違法之決定，但其並非上開公文書之製作人，尚難論以公務員登載不實罪，附此敘明。另按「刑事妥速審判法」業經總統於99年5月19日以華總一義字第09900119201號公布，復經司法院於同日以院台廳刑一字第0990012198號令發布第1條至第4條、第5條第1項、第6條至第8條及第10條至第14條，自99年9 月1日施行。而其中第7條係規定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」依本條之立法目的敘明「刑事被告有權在適當時間內獲取確定之判決，係重要的司法人權。我國憲法第16條明定訴訟權的保障，司法院釋字第446 號、第530號解釋，亦一再於解釋中闡釋人民享有受法院公正、合法及迅速審判的權利。因此，保障刑事被告有受公正、合法、迅速審判之權利，亦屬我國刑事被告的基本權之一。若案件長時期繫屬於法院未能判決確定，就被告而言，歷經漫長時期既仍無法定罪，其因案件長期懸而未決，必須承擔受追訴所產生的不安與煎熬與日俱增，且時間經歷愈久，事實愈難查清，其訴訟上之防禦權亦受影響，被告之犯罪嫌疑將因訴訟無法終結而長期化，實係侵害被告受法院迅速審判的權利。若被告受迅速審判之權利受害之情節重大，自應有所救濟，爰明定法院酌量減輕其刑之依據，從量刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受迅速審判之權利。」，經查：本件自85年11月29日繫屬於原審，迄今已逾15年，仍未判決確定，而葉弘俊迭經歷審審理迄今，均顯無不到庭接受審理而故意延滯之情形；而本件涉及違反貪污治罪條例重罪，在法律及事實上堪認複雜，是本院審酌上開法條所列3 款事項後，認訴訟之遲延係非可歸責於葉弘俊所致，是本件侵害葉弘俊受法院迅速審判之權利，情節應屬重大，有予適當救濟之必要，爰依葉弘俊於本院審理期間之聲請，依刑事妥速審判法第7條之規定減輕其刑。四、原審對葉弘俊予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）葉弘俊於本件工程並無與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性之違法行為，故尚難認有貪污治罪條例第4條第1項第3款所定「其他舞弊情事」，已如前述，原判決變更檢察官起訴法條，改論以修正前貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程舞弊罪；（二）葉弘俊批示指定冠泰公司、嘉新公司進行編制工程計算書之比價作業部分，及葉弘俊沿用前例批示以比價方式辦理本件東江橋疏濬工程之招標，僅屬行政不當範疇，尚非違法舞弊，原判決認此部分亦有違法情事；（三）81年7月17日修正公布之貪污治罪條例第8條之所謂「在偵查中自白者」，係指在偵查中坦白承認犯罪構成要件事實而言，茍對主要犯罪構成事實並未承認，縱在偵查中曾承認部分犯罪構成要件事實，仍難認其在偵查中已自白而獲得減輕其刑之寬典，葉弘俊於偵查中雖供承其採用邱志偉之建議批示由富隆、明冠、富基3家公司進行比價等語，惟矢口否認其知悉邱志偉要借牌承攬本件工程，明冠公司、富基公司係屬陪標一情（見85年度偵字第9877號卷第88頁、85年度他字第313號卷第25頁、85年度偵字第10031號卷第3頁背面、第24頁），其未自白其違法圖利之犯行，自無貪污治罪條例第8條規定之適用，原判決認葉弘俊於偵查中自白犯罪，而予以減刑；（四）原判決未及適用刑事妥速審判法，均有未合。葉弘俊上訴意旨否認犯罪雖無理由，然原判決此部分既有前揭可議，仍應予撤銷改判。爰審酌葉弘俊為基層官署之首長，竟不思依法行政，謀桑梓福利，卻貪墨枉法，與廠商邱志偉相互勾結，藉疏濬之名圖得私人不法利益，圖利之金額非少，影響政府官員清廉形象甚鉅，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之有期徒刑，並依 81年7月17日公布修正之貪污治罪條例第16條規定，諭知褫奪公權2年。又葉弘俊雖違法圖得上開不法利益，惟此不法利益為其標得本件工程可得之利潤，尚非具體財物，故不予諭知追繳沒收。乙、公訴不受理部分：一、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第5款前段定有明文，且依同法第364條規定，於第二審之審判準用之。二、上訴人即被告邱志偉於101年1月30日死亡，有個人基本資料查詢結果、中國醫藥大學附設醫院死亡證明書影本各1紙附卷可稽（見本院更㈥卷第215-216頁）。原審就邱志偉予以論罪科刑，固非無見，惟未及審酌邱志偉死亡情事，自有可議，而屬無可維持，應予撤銷改判，爰將原判決關於邱志偉部分撤銷，改諭知公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第303條第5款前段、第307條，81年7月17日公布修正之貪污治罪條例第2條前段、第6條第1項第4款、第16條，刑法第2條第1項、第11條前段、修正前刑法第28條、第37條第2項，刑事妥速審判法第7條，判決如主文。本案葉弘俊部分經檢察官劉文水到庭執行職務。中華民國 101 年 8 月 2 日刑事第五庭審判長法官王敏慧法官白光華法官劉秉鑫以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官蔡宜蓁中華民國 101 年 8 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文 81年7月17日公布修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金：第四款：對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。

臺灣高等法院100年度重上更(六)字第94號

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