臺灣高等法院100年度金上訴字第16號

• 裁判案由: 證券交易法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 100 年 12 月 20 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度金上訴字第16號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　張淑芳
吳國銘
上二人共同
選任辯護人　劉大正律師
被　　　告　李龍田
選任辯護人　劉大正律師
被　　　告　趙黎旻
選任辯護人　謝智潔律師
被　　　告　陳稚錞
上列上訴人等因被告等違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度金訴字第45號，中華民國100年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第2186號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張淑芳、陳稚錞、李龍田部分；吳國銘、趙黎旻共同連續違反有價證券之買賣不得有虛偽、詐欺之行為部分；暨趙黎旻定執行刑部分均撤銷。
張淑芳共同違反非證券商不得經營證券業務之規定，處有期徒刑拾月；減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑伍年，並應向公庫支付新台幣壹拾伍萬元。
陳稚錞共同違反非證券商不得經營證券業務之規定，處有期徒刑陸月；減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑叁年，並應向公庫支付新台幣壹拾萬元。李龍田免訴。
事 實
一、張淑芳（化名張可寧）與年籍姓名不詳自稱為「陳昭龍」之成年男子（未據起訴）前為男女朋友關係，於民國93年3、4月間起至94年5月間，明知未經設立登記，不得以公司名義
經營業務，且未經證券主管機關之許可及發給許可證照，不得經營有價證券買賣之承銷、行紀、居間等證券業務，竟與陳鈺庭（原名陳淑雲，自93年3月底、4月初起加入，期間約2、3個月即離職，其涉嫌部分業經原審判處有期徒刑4月，
減為有期徒刑2月，緩刑2年，並應向公庫支付新台幣5萬元
確定）共同基於違反公司法、非證券商經營證券業務之犯意聯絡，對外以未經辦理公司設立登記之「鑫豐資訊有限公司」（下稱鑫豐公司，原址臺北市○○區○○路192號7樓，於95 年1月間遷至臺北市○○區○○街200巷56號，該通化街
址前為「聚泰國際投資股份有限公司」之實際營運地點）之名義，經營販售未上市（櫃）股票業務，其2人於附表二編
號1所示時間、以附表二編號1所示之價格、出售如附表二編號1所示之未上市（櫃）公司股票予鍾佳穎，股款則以匯款
或轉帳方式，匯入張淑芳提供其所有於建華銀行中山分行之帳戶（帳號00000000000000號）內。又張淑芳、陳昭龍復承前開違反公司法、非證券商經營證券業務之犯意聯絡，與同有犯罪聯絡之趙黎旻、李龍田、薛翠琴、吳國銘、鄭家樑、孫瑞鳳、謝文惠、張國秀（未據起訴）、賴健智（化名賴慶益）及真實姓名年籍不詳自稱「邢小姐」之成年女子（鄭家樑、孫瑞鳳、謝文惠另經原審法院於99年11月24日以99 年
度金簡字第19號判決有罪確定；李龍田、薛翠琴、吳國銘等人此部分之犯行，業據本院另以98年度上易字第2781號判決有罪確定，並認與鄭家樑等人間為共同正犯，下稱另案），於95年4月至6月間，亦在上揭臺北市○○街200巷56號1樓房屋地下室，對外以鑫豐公司名義，於附表二編號2至9所示時間、以附表二編號2至9所示之價格、出售附表二編號2至9所示之未上市（櫃）公司股票予附表編號2至9所示之購買者。股款則由張淑芳與陳昭龍一同至藍逸民住處，向藍逸民收取股款，或由藍逸民以匯款方式，匯入張淑芳上揭帳戶，至其餘附表二所示陳卓君、顏鎮國、古斐瑛、馮瑩嬌、陳照雄等人買受股票之股款則或以現金交付予業務員，或匯入薛翠琴提供之臺北富邦商業銀行股份有限公司帳戶（帳號000000000000號）而共同經營販售未上市（櫃）股票之證券業務。
二、陳稚錞明知未經證券主管機關之許可及發給許可證照，不得經營有價證券買賣之承銷、行紀、居間等證券業務，竟與吳國銘、趙黎旻（吳國銘、趙黎旻二人此部分未據上訴）共同基於非證券商經營證券業務之犯意聯絡，對外以聚泰國際投資股份有限公司（下稱聚泰公司，址設臺北市中山區○○○路○段150號9樓，實際營運地點臺北市○○區○○街200巷56
號）專員之名義，於93年12月至94年2月間向高啟超、李郁
蓮推介聯天公司未上市股票，高啟超因而於93年12月10日以每股48元之價格購買聯天公司未上市股票2000股，於94年4
月29日以每股10元買入瑪吉思公司未上市股票1000股；李郁蓮則分別於94年2月5日以每股25元之價格購買聯天公司未上市股票5000股、於同日以每股10元之價格購買聯天公司未上市股票1000股（該1000股部分，固未據起訴，仍應為起訴效力所及），股款則分別以現金交予陳稚錞或趙黎旻而共同經營證券業務（即附表四編號1、2所示部分）。
三、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、起訴及上訴範圍部分：
㈠本件檢察官除就被告李龍田被訴詐欺罪無罪部分、陳稚錞無罪部分上訴外，亦就被告吳國銘、趙黎旻所犯如原審判決事實欄三所示之犯行（即證券詐欺部分）提起上訴；另被告吳國銘亦就上開原判決事實欄三所示之犯行、被告張淑芳則就如原判決事實欄二所示之犯行，提起上訴，合先敘明。
㈡就被告吳國銘、趙黎旻所犯如原審判決事實欄三所示之犯行部分：
⒈觀諸原審判決事實三所示之犯罪事實，係指被告吳國銘、趙黎旻以「聯天公司」股務人員身分寄送不實之聯天公司94年度員工暨特定股東認股同意書予高啟超、鄒狄、葉碧璐、張榮達等人，並偽以聯天公司發行新股之方式，致使高啟超、鄒狄陷於錯誤而購入股票，另葉碧璐、張榮達則未陷於錯誤，認為被告吳國銘、趙黎旻係違反證券交易法第20條第1項
之違反有價證券之買賣，不得有虛偽、詐欺行為之罪等情，對照本件起訴書所載之犯罪事實，僅提及：未辦理公司登記即以鑫豐公司名義對外為法律行為、未經向行政院金融監督管理委員會證券期貨局申請取得證券商之許可即經營證券業務而以「聚泰公司」、「鑫豐公司」名義出售如起訴書附表所示之未上市公司股票，且以誆稱不實之獲利率之方式，使如起訴書附表所示之客戶陷於錯誤而購入未上市公司股票，認被告吳國銘、趙黎旻係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪等語，則被告吳國銘、趙黎旻就原審判決事實三所載之犯行，對外既非以聚泰公司、鑫豐公司名義為之，且非以偽稱不實之獲利率等方式誘使他人購買股票，顯見該部分之犯行，與起訴書所載之犯罪事實顯不相當，要難認原審判決事實欄三所示之犯行，係屬本件起訴範圍。
⒉原審雖以原審判決附表三編號2所示鄒荻所買賣股票中，其
中聯天公司部分已包括參與增資認股部分云云，認係本件起訴範圍，惟查：
①參酌證人鄒荻於警詢時係陳稱：李龍田一直鼓吹伊向聚泰公司購買聯天公司的未上市股票，李龍田以各種不實的利多消息，說公司營業狀況很好，投資報酬率超過10倍，伊不疑有他，就以每股48元購買10張聯天公司未上市股票，於94年1
月27日伊收到聯天公司94年度員工暨特定股東認股同意書，又以每股10元購買4張聯天公司股票等語（第6228號他卷第
132 至133頁），似見起訴書附表編號3所載之聯天公司10張，應不包括增資股部分在內。
②雖證人鄒荻嗣於警詢時又提出其所購買之股票清冊（第6228號他卷第141至142頁），更正其係購買聯天公司未上市股票5張、認股4張、無償配股1張，合計10張等語。然就起訴書
所載之犯罪事實而言，該認股之股票4張，既非被告以聚泰
公司、鑫豐公司名義對外推介，且非以偽稱不實之獲利率等方式為之，已如前述，縱認起訴書之證據清單內記載有認股同意書等證據，亦難認原審判決事實三所述被告吳國銘等人以認購不實增資股為名而出售老股之行為，係屬起訴書所載之起訴範圍。
⒊綜上，原審判決事實欄三所載之犯行，既非起訴書所載之犯罪事實，與起訴範圍復無實質上或裁判上之一罪關係，檢察官亦未就該部分追加起訴，自非屬法院所得審理之範圍，是原判決就該部分予以論罪科刑，自屬訴外裁判。
㈢又原審判決理由欄固認被告吳國銘就原審判決事實欄一、二所載之犯行，因與事實欄三所載之犯行，具有裁判上一罪之關係，而就被告吳國銘原判決事實欄一、二部分爰不另為免訴之諭知等語（原判決第28頁），似認該不另為免訴部分，業因被告吳國銘、檢察官均對原審判決事實欄三所載之犯行上訴，而應為被告吳國銘、檢察官上訴效力所及，然被告吳國銘上開不另為免訴部分，業據原審判決於主文欄另單獨諭知免訴在案，因認原審判決理由欄上揭所載不另為免訴諭知之部分，應係誤載，故原審判決認被告吳國銘涉犯事實欄一、二犯行，與事實欄三犯行部分，應係數罪關係，而被告吳國銘復已就該主文諭知免訴部分於本院撤回上訴而確定，有該撤回上訴聲請書在卷可憑（本院卷㈠第161頁），自難認
被告吳國銘免訴部分（即原判決事實欄一、二），為被告吳國銘、檢察官前開上訴效力所及。
㈣另原審判決就被告吳國銘、趙黎旻如原判決附表四編號1至2、4至9部分所涉詐欺部分，暨趙黎旻如原審判決附表四編號1 、4、7至9所示違反證券交易法、公司法部分所為之不另
為無罪諭知部分，因上開原審判決事實欄三所載之犯行，非起訴之範圍，已如前述。又依起訴書所載之犯罪事實觀之，可知被告吳國銘、趙黎旻所涉未經許可而經營證券業務、以誆稱不實獲利率之方式出售股票之行為間，應係想像競合之裁判上一罪關係。而被告吳國銘上開未經許可而經營證券業務（即如原審判決事實欄一、二所示之犯行），既經原審法院判決免訴確定，因認公訴人所指被告吳國銘另涉犯詐欺部分，亦應為上開免訴判決之範圍，為免訴判決效力所及，原審判決就此部分不另為無罪諭知，或有未洽，然因原審判決事實欄一、二所示之犯行，並非上訴範圍（如前所述），本院自無庸就此部分另予裁判。至於被告趙黎旻上開未經許可而經營證券業務之犯行（即原審判決事實欄一、二所示之犯行），因未據被告趙黎旻或檢察官提起上訴，是趙黎旻上開原審判決不另為無罪諭知部分，亦非本件上訴效力所及之範疇。
㈤公訴人就被告李龍田被訴詐欺罪部分提起上訴部分：
⒈觀諸起訴書所載之犯罪事實，公訴人既係以被告李龍田未經許可而以聚泰公司、鑫豐公司名義對外經營證券業務，並以誆稱不實獲利率之方式出售如起訴書附表所示之未上市公司股票，足見被告李龍田上開被訴違反公司法、證券交易法之行為與被訴詐欺之犯行間，實具有想像競合之裁判上一罪關係，然被告李龍田所犯未經許可而經營證券業務，業經原審法院為免訴判決，並經被告李龍田於本院撤回上訴而確定，有該撤回上訴聲請書在卷可憑（本院卷㈠第162頁），則與
上開免訴判決具有裁判上一罪關係之詐欺犯行，自應為同為上開免訴判決之範疇，原審判決單獨就被告李龍田被訴詐欺犯行另為無罪判決，顯有未洽。然因檢察官業已就被告李龍田被訴詐欺部分提起上訴，是被告李龍田上開免訴部分，亦應為檢察官上訴效力所及，本院亦應併予審理。
⒉另檢察官上訴意旨指稱：被告李龍田就引誘鄒荻購買增資股部分，亦應論以證券詐欺罪等語，然就上開增資股部分，並非起訴範圍一節，已如前述，是檢察官此部分所指，尚非本院所得審究之範疇。
㈥被告張淑芬就原審判決事實欄二所示之犯行提起上訴，就違反證券交易法、公司法部分，其上訴效力應及於附表四編號1 至3、5至9所示部分，附此敘明。
二、證據能力部分：
㈠本件下列所引用之被告以外之人於警詢、偵查時之陳述，業據被告等及其辯護人於本院準備程序時同意均作為證據（本院卷㈠第73頁反面），被告等人復未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據。本院並審酌上揭被告以外之人所為陳述作成之情況，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情狀，認均適當，應皆有證據能力。
㈡本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告、辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分（有罪部分）：
一、訊據上訴人即被告張淑芳固坦承有販賣股票予鍾佳穎，並坦承有提供建華銀行中山分行之帳戶予陳昭龍，惟辯稱：伊沒有在通化街工作過云云。被告陳稚錞則矢口否認有公訴人指訴之犯行，辯稱：伊沒有用其他公司名義來推銷未上市公司股票，伊沒有冒用陳葦倫名義，也沒有參與鑫豐公司、聚泰公司的經營，更沒有賣股票給高啟超，伊本來就認識高啟超，伊等本來就是朋友，伊不需要用假名，伊打電話詢問高啟超，是因為他本身作資訊業云云。
二、經查：
㈠就被告張淑芳提供其建華銀行中山分行之帳戶供他人出售如附表二所示之未上市公司股票部分（即事實欄一所示之犯行）：
⒈上揭事實欄一所示之犯行，業據被告張淑芳於本院審理時供承：鍾佳穎是陳鈺庭的同事，陳鈺庭介紹鍾佳穎給伊認識，他有問伊股票的事是否真的，伊說沒有錯，這部分伊認罪；另伊出借帳戶給陳昭龍這部分，伊也認罪等語（本院卷㈡第67頁、第74頁反面），並有證人陳鈺庭、鍾佳穎之證述（內政部警政署刑事警察局刑案偵查卷宗㈡第265至268頁，原審卷㈡第64面反至71頁、第78至81頁反面），及證人陳卓君、顏鎮國、古斐瑛、馮瑩嬌、陳照雄、藍逸民、鄭家樑、謝文惠、孫瑞鳳、張國秀等人於另案之證述可參（97年度易字第342號卷㈠第57至64、86至88、91至93、122至127頁，97年
度易字第342號卷㈡第128至131、180至181、322至325頁）
。此外，復有賴慶益、陳昭龍、孫瑞鳳名片各1張，其中孫
瑞鳳、陳昭龍名片均係記載鑫豐資訊有限公司，地址均為臺北市○○區○○街200巷56號等文字，及行政院金融監督管
理委員會97年9月26日金管證一字0970052457號函、yahoo電子信箱內容列印資料及會員基本資料、經濟部99年11月19日經授商字第09901258770號函等件（內政部警政署刑事警察
局刑案偵查卷宗㈡第264頁，97年度易字第342號卷㈠第69、71、267頁，97年度易字第342號卷㈡第79、196至247、262
至266頁）及證人顏鎮國提出之鑫豐公司信封、時代生物科
技股份有限公司股票、96年度股利憑單、財政部臺北市國稅局95年4月25日、同年5月9日一般代徵稅額繳款書（外放於
顏鎮國證物資料袋）、陳卓君購買股票之財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書、時代生物科技股份有限公司股票影本（另案之12718偵卷第56至57、60至65頁
）、古斐瑛之時代公司股票影本（另案之12718號偵卷第70
至71頁）、馮瑩嬌之國內匯款申請書、臺北富邦銀行96年7
月11日基和簡易型分行函（另案之12718號偵卷第184、123
至129頁）、陳照雄購買股票之財政部臺北市國稅局年度證
券交易稅一般代徵稅額繳款書、大豐公司股票影本（另案之12718號偵卷第232至242頁）、藍逸民提供之匯款回條（另
案之342號易卷㈡第103頁）等件為憑，足堪認定。
⒉被告張淑芳固於本院供稱：伊只有提供建華銀行中山分行帳戶給陳昭龍使用，因當時伊跟他是情侶關係，他說他的帳戶不能使用，伊就借他云云（本院卷㈠第198頁反面）。然觀
諸證人藍逸民於本院證稱：伊認識張淑芳，有看過幾次，但不很熟，伊跟陳昭龍買過未上市股票，有部分款項是用匯款，有部分是開支票，陳昭龍有帶一位小姐張淑芳來伊家，這次是收支票。匯款是匯到陳昭龍指定的帳戶。這次買的股票金額總共是24萬元，是買瑪吉斯公司的股票。彰化銀行三重分行是伊本人支票帳戶，伊匯款是匯到建華銀行中山分行，應以原審所提匯款回條為準等語（本院卷㈡第65頁），對照被告張淑芳於原審以證人身分證稱：伊知道陳昭龍有賣未上市股票，是陳昭龍跟伊說的，伊有常出入鑫豐公司，因為伊的帳戶借給陳昭龍使用，伊想要知道帳戶如何使用，伊知道他們賣股票的錢會匯入伊的帳戶。鑫豐公司業務員的薪水，陳昭龍有跟伊提過，平均一張股票成交是8000到1萬元佣金
，伊知道獎金是領現金，是陳昭龍發放，有時候他發，他不在公司時，就叫伊交給有成交的人，伊在建華銀行中山方行的帳戶是93年就開始給陳昭龍使用，鑫豐公司有販賣天威、長榮、聯天等未上市股票等語（原審卷㈡第73至75頁）、於本院供稱：藍逸民部分，伊承認有跟陳昭龍去跟他收尾款，藍逸民只見過伊那次面，伊有提供建華銀行中山分行帳戶給陳昭龍使用，伊男友陳昭龍有幫伊印名片，他有叫伊去鑫豐公司，要伊跟客人聊天，他就拿名片給伊讓伊使用，名片上面印張可寧等語（本院卷㈠第160頁、第198頁反面、第246
頁反面），足見被告張淑芳除提供帳戶予陳昭龍使用外，亦明確知悉陳昭龍使用其帳戶之目的，係在於販賣未上市股票之用，甚至有陪同陳昭龍前往收款、代為轉發業務員獎金之行為。可認被告張淑芳對於陳昭龍所為販賣未上市股票之行為，應有犯意聯絡及行為分擔。
⒊綜上，因認被告張淑芳否認曾在通化街工作之辯詞，無足採信。其上揭犯行事證明確，洵堪認定，自應依法論科。
㈡就陳稚錞推介高啟超、李郁蓮購買聯天公司未上市股票部分（即事實欄二所示之犯行）：
⒈事實欄二所示之事實，業據證人高啟超於原審證稱：伊這些股票大約是93年12月份時，有一位陳葦倫打電話到伊的行動電話找伊要投資，陳葦倫係以聚泰公司專員的身分向伊推銷股票，一開始寄給伊的資料，上面是署名陳瓊如，後來打電話跟伊聯絡聯天時，給伊名片是陳葦倫，她是說她改名，陳葦倫的名片應該是郵寄給伊的，伊在聚泰公司沒有看過陳稚錞。陳稚錞打電話給伊時，是說她在忠孝東路1段的地址，
伊會到聚泰公司找吳國銘是因為接到認股同意書，伊就照上面的電話打，趙黎旻接電話，伊就去通化街的地址繳款。陳葦倫就是在庭的被告陳稚錞，她一開始打電話給伊時，有表明是在鴻揚公司上班，後來她介紹買瑪吉斯股票時，是說她在聚泰公司上班，是在忠孝東路一段152號11之6名片上的地址。至於聚泰公司到底在通化還是忠孝東路，陳葦倫她有跟伊解釋過，她說他們有很多行銷的團隊，不同組。當初是陳稚錞要伊介紹客戶給她認識，伊就打電話給伊阿姨說，有一個人會去拜訪她，隔了將近一個月後，伊阿姨有打電話給伊說她有買，一個是25元等語（原審卷㈠第250頁反面至255頁反面）、證人李郁蓮於原審證稱：伊是按照高啟超給伊的電話號碼，打電話去聚泰公司找陳葦倫，自稱是陳葦倫的人接電話後，伊問她聯天股票，她給伊聯天股務的電話，伊打電話過去，就是趙黎旻接的電話。伊沒有看過陳葦倫本人，伊只是打電話去聚泰公司等語（原審卷㈠第257頁），並有證
人高啟超提出之陳葦倫之名片（內政部警政署刑事警察局刑案偵查卷宗㈠第158頁）及一般代徵稅額繳款書、以鴻揚投
資股份有限公司陳瓊如名義寄送之信封、聯天公司股票、瑪吉斯股票（外放於高啟鈔證物袋）、證人李郁蓮提出之聯天公司股票、財政部國稅局94年2月5日一般代徵稅額繳款書（外放於李郁蓮證物袋）等件附卷足稽。
⒉被告陳稚錞固否認有賣股票云云，然被告陳稚錞於原審供稱：伊只有打電話給高啟超，伊沒有收錢，沒有交股票，伊大約4年前認識高啟超，是朋友關係，伊打電話給高啟超聊與
本件有關的事情，伊是跟他講到馬吉斯，伊當時也是接到類似推銷的電話。陳瓊如是伊之前的名字，伊有跟高啟超提到瑪吉斯這家公司，伊跟他說公司要上櫃，就這樣提到而已等語（原審卷㈠第253頁反面、第114頁）、於本院供承：伊有打電話詢問高啟超，是因為他本身作資訊業。陳瓊如是伊之前的名字等語（本院卷㈡第77頁），足徵證人高啟超、高啟超的阿姨李郁蓮確係因被告陳稚錞之推介而知悉有聯天公司、瑪吉斯公司未上市股票之事。
⒊雖證人高啟超於原審曾稱：伊在聚泰公司沒有看過陳稚錞等語（原審卷㈠第253頁）、證人李郁蓮於原審亦證稱：伊沒
有看過陳葦倫本人，伊只是打電話去聚泰等語（原審卷㈠第257頁），似難認被告陳稚錞有於通化街之聚泰公司任職，
惟被告陳稚錞以陳瓊如名義寄送之地址（信封上郵戳日期為93年5月7日、寄件人為鴻揚投資股份有限公司陳瓊如、地址為臺北縣板橋市○○路○段33號8樓之1），或證人高啟超所提之陳葦倫名片（電話：[phone]、地址：台北市○○○路○段152號11之6），即上之聯絡電話與地址均以上揭位於通化街之聚泰公司不同，兼以證人高啟超於原審證稱：伊買聯天公司股票2張後，沒有多久，就接到認股通知書，伊
就照上面的電話打，趙黎旻接電話，伊就去通化街的地址繳款等語（原審卷第254頁），足見倘非被告陳稚錞介紹高啟
超購買股票，高啟超又如何能與購得原屬吳雅玲名義之未上市股票？再者，依上開一般代徵稅額繳款書所示，證人高啟超購買瑪吉斯公司未上市股票之日期，係在其收到趙黎旻所寄送之聯天公司認股同意書後之後，倘被告陳稚錞與趙黎旻間並無犯意聯絡，何以又會恰巧與高啟超談及瑪吉斯公司未上市股票之情形。兼以高啟超既稱有與被告陳稚錞見過面，並能當庭指認陳稚錞即係化名陳葦倫之人，且同案被告張淑芳、趙黎旻等人均係使用化名對外銷售未上市股票，益徵被告陳稚錞否認使用化名云云，要難採信。
⒋綜上，因認被告陳稚錞上揭辯詞，僅係畏罪卸責之詞，委無足採。其上揭犯行事證明確，洵堪認定，自應依法論科。
三、被告張淑芳、陳稚錞行為後，刑法業經修正，有關本件情形：
㈠刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，經比較結果，以修正後刑法有利於被告2人。
㈡被告2人所犯證券交易法第175條、公司法第19條第2項之罪
，其法定本刑有罰金刑部分，因刑法第33條第5款業經修正
，罰金最低額由銀元1元提高為新台幣1000元以上，並以百
元為單位，經新、舊法比較，應以行為時之刑法第33條第5
款規定有利被告2人。
㈢修正前刑法第31條第1項係規定：「因身分或其他特定關係
成立之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正後同條項則增列但書：「但得減輕其刑」等語，經比較新、舊法，應以修正後刑法第31條第1項規定
較有利於被告2人。
㈣刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準，原依罰金
罰鍰提高標準條例第2條（已於95年7月1日刪除）之規提高
100倍，而為以銀元100元、200元、300元折算1日，修正為
以新台幣1000元、2000元、3000元折算1日，修正前之規定
較有利於被告等人。
㈤本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性原則，就論罪部分，修正後之刑法較有利於被告2人；就易
科罰金部分，則以修正前之刑法較有利於被告2人。
四、論罪部分：
㈠就事實欄一所示部分：
⒈被告張淑芳未經設立許可，以鑫豐公司名義對外經營證券業務，係違反證券交易法第15條第3款之經營有價證券買賣之
行紀、居間等證券經紀商業務，非經主管機關核准後，不得為之之規定，及同法第44條第1項非證券商不得經營證券業
務之規定，均應依證券交易法第175條之規定及公司法第19
條第1項、第2項規定處斷。
⒉公訴意旨雖以被告等人違反證券交易法第44條，應論以同法第175條、第179條規定云云。惟查：鑫豐公司既未經公司設立登記，即非法人，此部分贅引證券交易法第179條，容有
誤會，應予更正。
⒊被告張淑芳就附表二編號1所示鍾佳穎部分犯行，與案外人
陳昭龍、同案被告陳鈺庭有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；另被告張淑芳與趙黎旻、吳國銘、李龍田、薛翠琴、賴健智、陳昭龍、孫瑞鳳、謝文惠及年籍姓名不詳之「邢小姐」間，就95年1月以後於臺北市○○區○○街200巷56號處所，以鑫豐公司名義對外經營證券業務之犯行，亦有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
⒋又違反證券交易法第44條第1項規定之犯行，既謂業務，其
本質即有反覆繼續為之之性質，是被告張淑芳所為如附表二所示販售未上市（櫃）公司股票之行為，應係基於一個經營業務目的所為之數次交易行為，乃集合犯，應包括以一罪論。又被告張淑芳係以一行為同時觸犯前述證券交易法、公司法等罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依證券交易法第175條處罰。
⒌公訴意旨雖未就被告張淑芳所涉附表二編號2至9所示之部分提起公訴，然檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，是被告張淑芳此部分所為未經許可經營證券業務罪之犯行，既與共同被告吳國銘、案外人陳昭龍等於通化街址處所，同係以鑫豐公司名義所為，顯與起訴書所指未經許可經營證券業務罪之犯行，具有包括一罪之實質上一罪關係，為起訴效力所及，是本院自應就屬於同一案件之該犯行一併審理，併此敘明。
㈡就事實欄二所示部分：
⒈按證券交易法第179條規定：「法人違反本法之規定者，依
本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」，既規定係處罰「為行為」之負責人，自非代罰之性質（最高法院90年台上字第7884號判決意旨參照）。查聚泰公司未經主管機關核准即自行買賣股票而從事證券業務，則聚泰公司即法人就犯罪事實二部分所為，係違反證券交易法第15條第3款之經營有
價證券買賣之行紀、居間等證券經紀商業務，非經主管機關核准後，不得為之之規定，及同法第44條第1項非證券商不
得經營證券業務之規定，應依同法第175條論處。被告陳稚
錞有推介買賣股票權限，並以聚泰公司名義經營證券業務，其雖非公司之負責人，惟同案被告吳雅玲為聚泰公司董事長，被告吳國銘為聚泰公司實際負責人，依公司法第8條第1項之規定，為聚泰公司負責人，且有參與以該公司名義買賣未上市（櫃）股票之查詢帳務往來明細、領取交割股票等而為違法經營該管部分業務，被告吳雅玲、吳國銘此部分均經原審判決確定，是核被告陳稚錞所為，應依證券交易法第179
條、第175條之規定處罰。又因以身分關係（即公司之負責
人）而成立犯罪，無此特定關係之共同實施者即被告陳稚錞參與此部分犯行，已如前述，應依刑法第31條第1項規定，
論以共同正犯，並依刑法該條項但書規定減輕其刑。是不具身分關係之被告陳稚錞就推介股票予高啟超、李郁蓮部分，與被告吳國銘、趙黎旻等人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
⒉又違反證券交易法第44條第1項規定之犯行，既謂業務，其
本質即有反覆繼續為之之性質，是被告陳稚錞所為如附表四編號1、2所示販售未上市（櫃）公司股票之行為，應係基於一個經營業務目的所為之數次交易行為，乃集合犯，應包括以一罪論。是被告陳稚錞上開推介股票予高啟超、李郁蓮部分，應以一罪論。
參、撤銷改判之理由：
一、就被告李龍田部分：
原判決就被告李龍田被訴違反證券交易法第179條、第175條、公司法第19條部分，為免訴判決，暨被訴詐欺部分，為無罪判決，固非無見。惟被告李龍田被訴詐欺部分，因與該免訴判決部分，具有裁判上之一罪關係（詳如後述），本應屬該免訴判決之範疇，而無庸另為無罪之諭知，因認原判決就被告李龍田被訴詐欺部分單獨為無罪之諭知，要有未洽，檢察官上訴意旨固未指摘及此，然原判決既有上開可議之處，自應由本院就原判決該部分予以撤銷，另行諭知被告李龍田本案（即被訴違反證券交易法、公司法暨被訴詐欺罪部分）免訴。
二、就被告吳國銘、趙黎旻部分：
原判決就被告吳國銘、趙黎旻所犯如原判決事實欄三所示之犯行予以論罪科刑，固非無見。惟該部分犯行，既非本件起訴範圍，復未經檢察官追加起訴，原判決仍就該部分予以判決，顯屬訴外裁判（詳如前述），被告吳國銘及檢察官上訴意旨固均未指摘及此，然原判決既有上開可議之處，自應由本院就該部分予以撤銷。
三、就告張淑芳、陳稚錞部分：
㈠原判決就被告張淑芳所犯如原判決事實二所示之犯行予以論罪科刑，並就被告陳稚錞部分以犯罪不能證明而為無罪之諭知等情，固非無見。惟：①被告張淑芳僅提供其建華銀行中山分行帳戶予陳昭龍使用，至於彰化銀行三重分行之帳戶，則係證人藍逸民所有，此有證人藍逸民於本院之證述可參（本院卷㈡第65頁），因認原判決於事實欄認定被告張淑芳另有提供彰化銀行三重分行之帳戶予陳昭龍使用云云，顯有誤會。②原判決附表四編號1、2所示證人高啟超、李郁蓮購買未上市股票部分，固可知高啟超、李郁蓮係與趙黎旻聯繫，然其等均係因被告陳稚錞之推薦，始知悉購買未上市股票之途徑，顯見被告陳稚錞與趙黎旻有犯意聯絡及行為分擔等情，已如前述，因認原判決就被告陳稚錞該部分之行為，逕為無罪之諭知，尚嫌速斷。被告張淑芳提起上訴，請求從輕量刑，固無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院就該部分予以撤銷改判。至於檢察官就被告陳稚錞該部分之上訴，則為有理由，亦應由本院就被告陳稚錞該部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告張淑芳、陳稚錞未經許可經營證券業務，使國家規範證券業務、管理證券交易秩序目的有失衡之虞，被告張淑芳提供帳戶供陳昭龍使用，並參與收取股款之舉措，非單純受雇之身分，及所為經營證券業務之期間較長，惟犯後坦承犯行，且已與被害人鍾佳穎達成和解，有調解筆錄及匯款單在卷足憑（本院卷㈠第179至180頁），被告陳稚錞僅係推薦他人與趙黎旻聯絡，情節較輕，併兼衡被告張淑芳、陳稚錞犯罪之動機、智識程度等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，以資懲儆。又被告張淑芳、陳稚錞上開所犯之罪，其犯罪終了之時間，係在96年4月24日以前，所犯
上開之罪，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3
款所規定之減刑條件，應依該條例之規定各減其宣告刑之2
分之1，故減刑如主文各項所示之刑，並定其易科罰金之折
算標準，以資懲儆。
㈢又被告張淑芳、陳稚錞均未有前科紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，被告張淑芳因受男友影響、被告張稚錞或因求職謀生，均致一時失虞而罹刑典，經此偵審程序及刑之宣告後，應知警惕，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，是就被告張淑芳宣告緩刑5年、陳稚錞宣告緩刑3年，以啟自新。又緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向國庫支付一定之金額；刑法第74條第2項第4款定有明文。本院分別審酌被告張淑芳、陳稚錞均年輕，應有能力正常收入，爰命被告張淑芳、陳稚錞應分別向國庫支付新臺幣15萬元、10萬元，以彌補其等犯罪所生危害，且如有違反上述負擔而情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得為撤銷緩刑宣
告之事由，應併指明。
肆、被告張淑芳、陳稚錞不另為無罪諭知：
一、公訴意旨另以：吳國銘、李龍田及吳雅玲分別為鑫豐公司之董事長、副總經理及股東，均為鑫豐公司實際負責人，負責掌管鑫豐公司之財務及經營決策。吳國銘、李龍田、吳麗玲（被告吳麗玲業經公訴不受理判決確定）又分別為聚泰公司之實際負責人、總經理與名義負責人，負責掌管聚泰公司之實際經營與對外銷售。吳國銘、李龍田、吳雅玲又以鑫豐公司及聚泰公司名義聘用被告趙黎旻（化名吳瑜琝）、陳鈺庭（化名陳淑雲）、陳稚錞（原名陳瓊如、化名陳華倫）、張淑芳、姓名年籍不詳化名「劉佩珍」、「許懷德」、「黃秀蘭」、「賴慶益」、「薛翠琴」等人，作為公司業務員，上開人員均明知鑫豐公司不僅未向主管機關辦理公司登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，而聚泰公司、鑫豐公司亦均未向期貨局申請取得證券商之許可，不得經營證券業務，為有價證券買賣之行紀、居間、代理，竟基於非證券商經營證券業務之共同犯意聯絡，意圖為自己或他人不法之所有，於92至94年間取得聯天公司、瑪吉斯公司、天威公司、長榮公司、麒泰公司、公準公司等未上市（櫃）公司之股票後，即將上揭未上市（櫃）公司之股票交由趙黎旻等業務員，利用蒐集所得之投顧會員名單、工商電話簿及購買而得之個人基本資料，以電話與不特定之客戶聯繫，並進而推銷、販售上揭未上市（櫃）公司之股票，各該業務員均向如附表四所示客戶誆稱不實之獲利率，使客戶陷於錯誤，而購買如附表四所示之未上市（櫃）公司股票，並以交付現金、支票或匯款至指定帳戶之方式繳交股款，而公司業務員每賣出1張未上市（櫃）公司股票，資深業務員可獲得1萬元到1
萬2,000元之佣金，新進業務員則可獲得5,000元到8,000元
不等之佣金，而以此方式違法經營證券業務，並因此詐得330餘萬元。後經客戶至聚泰、鑫豐公司詢問上開未上市公司
股票，發覺人去樓空，始知受騙。因認被告陳稚錞、張淑芳另涉犯刑法第339條第1項之詐欺罪、違反公司法第19條第2
項、證券交易法第175條等罪嫌云云（不含陳稚錞、張淑芳
前揭有罪部分）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，又苟未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極之證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，此觀諸最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號及30年上字第1831號判例自明。三、公訴人固以共同被告李龍田、吳雅玲、趙黎旻、陳鈺庭之供述，告訴人高啟超、李郁蓮、鄒荻、鍾佳穎、顏鎮國、蔡明哲、葉碧璐、鄭世傑、陳仁金之證述，及陳雅錞化名陳葦倫之名片、趙黎旻化名吳瑜琝之名片、賴慶益名片、聯天公司股東認股同意書、聯天公司未上市股票、麒泰公司未上市股票、鄒荻所購買之股票明細、匯款單、扣繳憑單、委託書等件為其主要論據。訊據被告張淑芳、陳稚錞則否認有公訴人指述之犯行，被告張淑芳辯稱：伊僅有提供一個帳戶給陳昭龍使用等語、被告陳稚錞辯稱：伊沒有販賣股票等語。
四、經查：
㈠被告張淑芳、陳稚錞對外以聚泰公司或未經設立登記之鑫豐公司名義，對外經營證券業務部分：
⒈觀諸證人鄭家樑於另案審理時證稱：伊於95年初開始前後大約3個月，有在臺北市○○街200巷256號1樓之地下室上班過，伊等剛去時是用聚泰公司名義，到95年1月底農曆過年前
才改為鑫豐資訊有限公司等語（97年度易字第342號卷㈡第
322頁）、證人張國秀於另案審理時證稱：伊於94年至95年
之間，有在臺北市○○街200巷256號1樓之地下室上班過，
伊等是用鑫豐資訊有限公司的名義寄送資料等語（97年度易字第342號卷㈡第322頁）、證人孫瑞鳳於另案審理時證稱：伊於95年1月至4月有在臺北市○○街200巷256號1樓之地下
室上班過，公司是聚泰公司，但是寄送資料是以鑫豐資訊有限公司的信封袋寄送等語（97年度易字第342號卷㈡第322頁）。
⒉對照證人鍾佳穎於原審證稱：伊只有在鑫豐裡面看到張淑芳，張淑芳當初跟伊自我介紹說是鑫豐裡面的經理。伊去鑫豐公司時，張可寧跟伊介紹鑫豐公司的環境及天威公司經營的狀況。張可寧的英文名字為CASIA，伊是匯款給張淑芳，伊
一直認為張淑芳是CASIA，伊是看存摺轉帳的名字，認為張
淑芳就是CASIA，伊曾經去鑫豐公司三次，地點都是在松江
路，伊印象中有兩次有看過張淑芳，伊沒有去過通化街那邊，後來在94年5、6月間伊有再去鑫豐公司，可是公司就搬走了，最後一次是一個叫CASIA打電話給伊，時間是在94年的5月初等語（原審㈡第63至81頁）。
⒊復參酌證人鍾佳穎所提出之張可寧名片1紙（外放於鍾佳穎
證明袋），其上記載鑫豐公司名稱，地址為臺北市○○區○○路192號7樓，顯與上開同案被告吳國銘、趙黎旻於92至94年所任職聚泰公司營業處所為臺北市○○區○○街200巷56
號不同，足見被告張淑芳與同案被告吳國銘、趙黎旻於92至94年間顯非於同一處所任職甚明。故被告張淑芳於92至94年間並未以聚泰公司名義對外經營證券業務、被告陳稚錞於92至94年間亦未以鑫豐公司名義對外經營證券業務。從而，因認公訴意旨認被告張淑芳就原判決附表四編號1至3、編號5
至9所示部分另亦違反公司法、證券交易法，暨被告陳稚錞
就原判決附表四編號3至9所示部分違反公司法、證券交易法部分，罪證均有不足。
㈡被告張淑芳、陳稚錞以誆稱不實之獲利率而使如附表四所示之客戶購買未上市公司股票部分：
⒈原判決附表四編號所示之證人陳仁金、鄭世傑、葉碧璐等人，並非自聚泰公司或鑫豐公司之業務員處取得未上市公司之股票等情，有下列證據足參：
①觀諸被害人陳仁金於警詢時指稱：麒泰科技股份有限公司股票7張7000股，伊是向許懷德與黃秀蘭小姐購買，購買時間
是在93年9月17、22日，另聯天光電股份有限公司股票1張1000股，是於93年11月19日向吳雅玲購買，他們說他們是公司員工，說他們公司營運很好，並且他們有公司的股票，他們慫恿伊如果購買股票的話，不久該股票就會上市，而且一定有獲利等語（內政部警政署刑事警察局刑案偵查卷宗㈡第279頁），核與財政部臺北市國稅局之代徵稅額繳款書（內政
部警政署刑事警察局刑案偵查卷宗㈡第282至283頁）上所載之證券出賣人相合。然衡以被害人陳仁金上開所述，既未指陳出賣人係以聚泰公司、鑫豐公司名義為之，而依卷附委託書（內政部警政署刑事警察局刑案偵查卷宗㈡第284、289頁）所示，被害人陳仁金復係透過荷銀創業投資顧問有限公司之詹曉守購入上開股票。兼以被害人陳仁金嗣於第二次警詢時又改稱：伊能確定黃秀蘭、許懷德他們二人不是詐騙伊的人等語（內政部警政署刑事警察局刑案偵查卷宗㈡第288 頁），則被害人陳仁金是否確係向聚泰公司、鑫豐公司購入未上市股票，即非無疑。
②又依證人鄭世傑於警詢陳稱：伊於93年10月8日有向一位劉
佩珍小姐購買聯天公司股票1000股，還有買過基因數碼、活網生技、麒泰科技等大概5至6檔的股票等語（內政部警政署刑事警察局刑案偵查卷宗㈡第275至276頁）、於原審證稱：伊有買過聯天光電股票，是一位劉佩珍小姐介紹，伊請他把資料寄給伊，伊覺得還可以就跟她買，那天本來是要去她在永和路的公司，後來約在公司樓下沒有上去，伊也沒有為了購買股票去過通化街的公司。伊沒有印象有聽過聚泰公司、鑫豐公司，伊股票都是跟劉佩珍買，沒有跟其他人買。伊沒有看過趙黎旻、張淑芳、吳雅玲等人，劉佩珍也沒有跟伊介紹過吳雅玲等語（原審卷㈡第12頁反面至15頁），足見證人鄭世傑並未前往聚泰公司位於通化街之辦公處所，而係於永和某處與劉佩珍任職所在之公司處所樓下進行股票交易，並未與被告吳雅玲、趙黎旻、陳鈺庭、張淑芳有何就股票買賣行為有何推介接觸之舉。何況，上開證人鄭世傑所證述之劉佩珍上班地點，均非聚泰或鑫豐公司之前開營業處所所在地，自難認定劉佩珍係聚泰公司或鑫豐公司之業務員，進而有以鑫豐或聚泰公司名義推介如附表四編號8所示股票。
③另證人葉碧璐於原審亦證稱：伊沒有聽過鑫豐或聚泰公司，也沒有見吳雅玲，伊會買聯天公司、麒泰公司股票是有人在電話中跟伊推銷的，有男的，有女的，男的伊知道叫王豐毅，女的叫陳書妤，這二人是介紹伊買麒泰公司股票時電話行銷的人，伊後來有跟他們二人見過面，伊是去他們公司，在南京東路5段那裡。買聯天時就不是這兩個人，伊也不知道
是誰，聯天是打電話來，不是同一個人打來，伊也不知道他們是不是同一家公司。伊在購買這聯天、麒泰公司股票的過程中，沒有人介紹過公司位於臺北市○○街等語（原審卷㈡第8至12頁），是上開證人葉碧璐所取得之麒泰公司、聯天
公司股票，尚無法證明係向聚泰公司或鑫豐公司所取得。至於附表三編號3所示，以吳瑜琝名義寄發之股東認股同意書
，雖非證人葉碧璐所稱上開二人交付，而應係被告趙黎旻所寄送，然此係因其屬聯天公司股票持有人所致，而取得公司股票持有人聯繫資料所在多有，此亦據被告趙黎旻稱寄送股東認股同意書所依據資料係依據之前辦理過戶的資料寄送等語（原審卷㈡第35頁反面），尚難據被告趙黎旻因曾寄送股東認股同意書，即認證人葉碧璐所取得如附表四編號7所示
股票，係經聚泰或鑫豐公司業務員推介。
⒉原判決附表四所列之股票購買者，除陳仁金、鄭世傑、葉碧璐外，就其餘就股票購買者是否陷於錯誤一節：
①按買賣未上市（櫃）股票之交易相對人，其交易目的本在於賺取交易價差，對於未上市（櫃）股票之資訊不對稱風險，相較於資訊強制揭露之上市（櫃）股票部分，管理上本有極大差異一情應有認知，而參與者之所以願意冒此風險，亦在於可利用此一資訊不對稱之情形獲取將來價差，是除有詐術施用之積極作為外，若僅屬獲利率之預測說明，因屬參與買賣者所願承受之市場價格波動風險，自難僅因將來交易價格不如預期，即認推介者一概均涉有詐欺犯行，否則豈不表示任何交易行為均需保證獲利，此部分顯非詐欺罪所欲規範目的。
②衡以證人高啟超於原審證稱：依照營運計畫書上面的記載內容說EPS很高，95年聯天公司預估的股利是10元，當時還有
買10張股票，送電視的文宣，伊買的原因就是因為EPS很高
等語（原審卷㈠第254頁）、證人李郁蓮於原審證稱：伊打
電話去聚泰找陳葦倫，有自稱陳葦倫接電話後，伊問他聯天股票，他給伊聯天股務的電話，伊打電話過去，就是趙黎旻接的電話，趙黎旻她沒有提供有關聯天公司投資相關資料給伊，她只有打電話一直推銷，她說馬上要上市，剛好股票的價差有一半，說聯天很會賺錢馬上會翻幾倍，她用她親戚的名義股票1張25元賣給伊，她原本要推銷10張等語（原審卷
㈠第257頁正反面）、證人鄒荻於原審證稱：瑪吉斯部分，
他有寄營運計劃書等資料給伊，買就是要等他上市。聯天因為他跟伊說是做電視的，是口頭說的，沒有資料，說這家公司很好。買到股票後，伊就是公司股票上市，上市後就可以賺錢。伊之前在94年有買齊揚公司的股票，李龍田在95年8
月時給伊4張，要補償天威的損失。伊損失差很多，又再給
伊2張補聯天損失，這些補償的股票，伊沒有再付錢等語（
原審卷㈠261至264頁）、證人鍾佳穎於原審證稱：伊投資未上市股票是要賺價差，伊後來回去有看網路的資料，所以後來伊來會投資等語（原審卷㈡第71頁正反面）、證人顏鎮國於原審證稱：伊購買未上市櫃股票，伊沒有特別研究，就是賴慶益他寄來資料，伊大致看一下資料，就跟他買，伊是覺得買了之後可以承受風險，伊認為自己要負責，因為買股票本來就是要自己負擔風險，儘管他推銷的時候，有誇大，但是要自己承擔風險等語（原審卷㈡第20頁），顯見本件股票投資人於購買未上市（櫃）股票時，已有考量將來風險及獲利評估，尚難認定就所取得公司股票將來獲利可能描述、有無可能上市櫃，已涉有詐術之施用。雖證人蔡明哲於原審有證稱：伊當初看到薛翠琴提供的資料，公司有賺錢，伊也有買過基金股票，股票有上市上櫃，伊認為如果薛翠琴提供的資料內容是真正，是伊自己承擔。但若內容是造假的，那應該薛翠琴承擔等語（原審卷㈡第23至24頁），然未並未提出薛翠琴所提供資料供法院審酌，亦難認定薛翠琴所提供資料係內容不實之虛偽資料。從而，因認公訴意旨認被告張淑芳、陳稚錞另涉有詐欺犯嫌部分，罪證亦有不足。
㈢綜上，因認公訴人指述被告張淑芳、陳稚錞涉犯上開違反證券交易法、公司法暨詐欺部分，固屬犯罪不能證明，然因被告張淑芳、陳稚錞此部分之犯行，與前揭有罪部分，具有不可分之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
伍、被告李龍田免訴部分：
一、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第1款、第307條，定有明文
。此係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。而此項原則，關於實體上一罪（包括單純一罪、結合犯、雙行為犯、常業犯、繼續犯、接續犯、集合犯）或裁判上一罪（如想像競合犯、牽連犯及連續犯），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，均有其適用，乃因基於審判上不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，本應依法均予審判，故其判決確定之既判效力，自應及於全部之犯罪事實。
二、經查：
㈠被告李龍田、吳國銘（未據上訴）明知未經設立登記，不得以公司名義經營業務；且證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務，又出售所持有之公司股票，而公開招募者，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之，於95年5月18日前之某不詳時日起，對外以鑫豐公司
之名義經營販售未上市、未上櫃股票業務而公開招募出售所持有之如附表所示公司股票。由被告李龍田自任「副總經理」，薛翠琴任「協理」，被告吳國銘任「董事長」，與明知上情之鄭家樑、孫瑞鳳、謝文惠、張國秀、賴健智（化名賴慶益）及真實姓名年籍不詳自稱「邢小姐」之成年女子，共同基於違反上述規定之犯意聯絡，推由被告吳國銘提供其不知情之母親黃秀美向不知情之商富華所承租的臺北市○○街200巷56號1樓房屋地下室，對外公開招募銷售未上市、未上櫃公司股票。並於原判決附表二編號2至8所示時間、以原判決附表二編號2至8所示之價格、出售原判決附表二編號2至8所示之未上市、未上櫃公司股票與原判決附表二編號2至8所示客戶。股款則以現金交付與孫瑞鳳等業務員或匯入薛翠琴開設於臺北富邦商業銀行股份有限公司帳戶之犯罪事實，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以96年偵字第12718號起
訴，並經臺灣臺北地方法院以被告李龍田、吳國銘違反證券交易法第44條第1項、第22條第3項、第1項之規定，應依同
法第175條規定論處，及公司法第19條第1項規定，因認事證明確，於98年9月24日以97年度易字342號判決（下稱前案）分別判處被告李龍田有期徒刑8月，減為有期徒刑4月；另被告吳國銘有期徒刑9月，減為4月又15日，如易科罰金均以銀元300元即新臺幣900元折算1日，並於99年1月6日，經本院
以98年度上易字第2781號判決確定等情，有本院被告前案紀錄表及前開判決書等件在卷可稽，堪以認定。
㈡就被告李龍田被訴違反公司法、證券交易法部分：
⒈按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院95年台上字第1079號判決、95年台上字第3937號判決、95年台上字第4686 號
判決意旨參照）。
⒉本件起訴被告李龍田、吳國銘違反公司法第19條第2項、證
券交易法第175條之時間為92至94年間，並係以鑫豐公司、
聚泰公司名義，於臺北市○○區○○街200巷56號進行推介
未上市（櫃）買賣之證券業務犯行，與上開前案間，犯罪手段、地點、名義雷同，又證券交易法第44條第1項既規定謂
業務，其本質即有反覆繼續為之的性質，乃集合犯，業如前述，顯見被告吳國銘、李龍田係持續經營推介未上市（櫃）買賣之業務，而密集以相同方式反覆進行前開犯行，未曾間斷，此觀前案認定之犯罪終止之日係於95年5月18日亦甚明
確，是本件被告李龍田、吳國銘所為違反公司法第19條第1
項、第2項、證券交易法第44條第1項、第175條所為之犯行
，與上開前案經判決確定之犯行，實為同一之業務行為，二案核屬同一案件無訛。
㈢另就被告李龍田被訴詐欺部分，觀諸起訴書所載之犯罪事實，公訴人既係以被告李龍田未經許可而以聚泰公司、鑫豐公司名義對外經營證券業務，並以誆稱不實之獲利率之方式出購如起訴書附表所示之未上市公司股票，足見被告上開被訴違反公司法、證券交易法之行為與被訴詐欺之犯行間，實具有裁判上之一罪關係。
㈣綜上，公訴意旨所認本件犯行之犯罪時間，應為前案確定判決之既判力所及，揆諸前開說明，自應就被告李龍田本件被訴違反公司法第19條第1項、第2項、證券交易法第44條第1
項、第175條暨刑法第339條第1項詐欺罪嫌部分，均諭知免
訴之判決。
應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條、第299
條第1項前段，證券交易法第179條、第175條、第44條第1項，公司法第19條、刑法第2條第1項前段、刑法第28條、第55條、第31條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折
算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 20 日刑事第八庭審判長法 官 林恆吉
法 官 劉嶽承
法 官 黃斯偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王秀雲
中 華 民 國 100 年 12 月 20 日附表一：
┌──┬────┬───┬──┬────┬───┬───┐
│ │ │ │ │ │ │ │
│編號│取得時間│推銷 │股價│ 股 票 │股數 │購買者│
│ │ │人員 │ │ │ │ │
├──┼────┼───┼──┼────┼───┼───┤
│ 1 │93年7月6│李龍田│每股│天威公司│5000股│鄒荻 │
│ │日、同年│ │45元│ │ │ │
│ │月19日 │ │ │ │ │ │
├──┼────┼───┼──┼────┼───┼───┤
│ 2 │94年8月 │李龍田│每股│瑪吉斯公│1000股│鄒荻 │
│ │23日 │ │40元│司 │ │ │
├──┼────┼───┼──┼────┼───┼───┤
│ 3 │93年11月│李龍田│每股│聯天公司│5000股│鄒荻 │
│ │25日、同│ │25元│ │ │ │
│ │年12月29│ │ │ │ │ │
│ │日 │ │ │ │ │ │
├──┼────┼───┼──┼────┼───┼───┤
│ 4 │93年2月9│賴健智│不詳│長榮公司│1000股│顏鎮國│
│ │日 │（別名│ │ │ │ │
│ │ │賴慶益│ │ │ │ │
│ │ │） │ │ │ │ │
├──┼────┼───┼──┼────┼───┼───┤
│ 5 │94年間某│賴健智│不詳│瑪吉斯公│7000股│顏鎮國│
│ │日 │ │ │司 │ │ │
├──┼────┼───┼──┼────┼───┼───┤
│ 6 │93年11月│賴健智│不詳│聯天公司│6000股│顏鎮國│
│ │5日、94 │ │ │ │ │ │
│ │年1月13 │ │ │ │ │ │
│ │日、同年│ │ │ │ │ │
│ │2月18日 │ │ │ │ │ │
├──┼────┼───┼──┼────┼───┼───┤
│ 7 │92年8月 │賴健智│每股│公準公司│3000股│顏鎮國│
│ │5日 │ │43元│ │ │ │
├──┼────┼───┼──┼────┼───┼───┤
│ 8 │93年4月 │賴健智│每股│天威公司│2000股│顏鎮國│
│ │23 日、 │ │48元│ │ │ │
│ │同年7月 │ │ │ │ │ │
│ │19日 │ │ │ │ │ │
├──┼────┼───┼──┼────┼───┼───┤
│ 9 │93年3月 │薛翠琴│每股│公準公司│3000股│蔡明哲│
│ │20日、同│ │43元│ │ │ │
│ │年7月29 │ │ │ │ │ │
│ │日 │ │ │ │ │ │
├──┼────┼───┼──┼────┼───┼───┤
│ 10 │93年11月│薛翠琴│每股│聯天公司│2000股│蔡明哲│
│ │24日 │ │53元│ │ │ │
├──┼────┼───┼──┼────┼───┼───┤
│ 11 │94年5月 │薛翠琴│不詳│瑪吉斯公│2000股│蔡明哲│
│ │17日 │ │ │司 │ │ │
├──┼────┼───┼──┼────┼───┼───┤
│ 12 │94年2月 │趙黎旻│每股│聯天公司│5000股│李郁蓮│
│ │5日 │ │25元│ │ │ │
├──┼────┼───┼──┼────┼───┼───┤
│ 13 │94年2月 │趙黎旻│每股│聯天公司│1000股│李郁蓮│
│ │5日 │ │10元│ │ │ │
└──┴────┴───┴──┴────┴───┴───┘
附表二：
┌──┬────┬───┬──┬────┬───┬───┐
│ │ │ │ │ │ │ │
│編號│取得時間│推銷 │股價│ 股 票 │股數 │購買者│
│ │ │人員 │ │ │ │ │
├──┼────┼───┼──┼────┼───┼───┤
│ 1 │93年6月4│張淑芳│不詳│長榮公司│1000股│鍾佳穎│
│ │日 │陳鈺庭│ │ │ │ │
│ ├────┤ ├──┼────┼───┤ │
│ │93年6月8│ │不詳│天威公司│4000股│ │
│ │日、5月 │ │ │ │ │ │
│ │26日 │ │ │ │ │ │
│ ├────┤ ├──┼────┼───┤ │
│ │93年8月 │ │每股│聯天公司│3000股│ │
│ │11日 │ │45元│ │ │ │
├──┼────┼───┼──┼────┼───┼───┤
│ 2 │95年4月 │賴健智│每股│時代生物│2000股│顏鎮國│
│ │25日、同│ │50元│科技股份│ │ │
│ │年5月9日│ │ │公司 │ │ │
├──┼────┼───┼──┼────┼───┼───┤
│ 3 │95年4月 │賴健智│每股│時代生物│400股 │顏鎮國│
│ │25日、同│ │10元│科技股份│ │ │
│ │年5月9日│ │ │公司 │ │ │
├──┼────┼───┼──┼────┼───┼───┤
│ 4 │95年5月 │謝文惠│每股│時代生物│3000股│陳卓君│
│ │18日 │孫瑞鳳│63元│科技股份│ │ │
│ │ │ │ │公司 │ │ │
├──┼────┼───┼──┼────┼───┼───┤
│ 5 │95年5月 │謝文惠│每股│時代生物│3000股│陳卓君│
│ │26日 │孫瑞鳳│63元│科技股份│ │ │
│ │ │ │ │公司 │ │ │
├──┼────┼───┼──┼────┼───┼───┤
│ 6 │95年5月 │謝文惠│每股│時代生物│各1000│古斐瑛│
│ │22日、26│孫瑞鳳│63元│科技股份│股，共│ │
│ │日 │ │ │公司 │2000股│ │
├──┼────┼───┼──┼────┼───┼───┤
│ 7 │95年6月8│邢小姐│每股│大豐能源│2000股│馮瑩嬌│
│ │日 │ │41元│科技股份│ │ │
│ │ │ │ │有限公司│ │ │
├──┼────┼───┼──┼────┼───┼───┤
│ 8 │95年6月 │薛翠琴│每股│大豐能源│10000 │陳照雄│
│ │23日 │ │35元│科技股份│股 │ │
│ │ │ │ │有限公司│ │ │
├──┼────┼───┼──┼────┼───┼───┤
│ 9 │95年5月 │張淑芳│每股│瑪吉斯公│5000股│藍逸民│
│ │17日 │陳昭龍│48元│司 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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附表三：
┌──┬────┬───┬──┬────┬───┬───┐
│編號│寄送時間│行使對│可認│ 股 票 │有償認│手段 │
│ │ │象 │股價│ │股股數│ │
├──┼────┼───┼──┼────┼───┼───┤
│ 1 │94年2月1│高啟超│每股│聯天公司│2600股│寄送不│
│ │日 │ │15元│ │ │實之認│
│ │ │ │ │ │ │股書、│
│ │ │ │ │ │ │並交付│
│ │ │ │ │ │ │不實收│
│ │ │ │ │ │ │據 │
├──┼────┼───┼──┼────┼───┼───┤
│ 2 │94年1月 │鄒荻 │每股│同上 │4000股│寄送不│
│ │20日後某│ │10元│ │ │實之認│
│ │日 │ │ │ │ │股同意│
│ │ │ │ │ │ │書 │
├──┼────┼───┼──┼────┼───┼───┤
│ 3 │94年2月1│葉碧璐│每股│同上 │未認股│同上 │
│ │日 │ │15元│ │ │ │
├──┼────┼───┼──┼────┼───┼───┤
│ 4 │94年2月1│張榮達│每股│同上 │未認股│同上 │
│ │日 │ │15元│ │ │ │
└──┴────┴───┴──┴────┴───┴───┤
附表四：
┌──┬───┬───┬─────┬─────┬────┐
│編號│業務員│被害人│買賣股票 │交款方式 │被害金額│
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│1 │趙黎旻│高啟超│聯天公司2 │ │18萬5千 │
│ │吳國銘│ │張 │ │元 │
│ │陳稚錞│ │瑪吉斯公司│ │ │
│ │ │ │1張 │ │ │
├──┼───┼───┼─────┼─────┼────┤
│2 │趙黎旻│李郁蓮│聯天公司5 │現金交付趙│12萬5千 │
│ │吳國銘│ │張 │黎琝 │元 │
│ │陳稚錞│ │ │ │ │
├──┼───┼───┼─────┼─────┼────┤
│3 │趙黎旻│鄒荻 │聯天公司10│支票付款 │130萬元 │
│ │李龍田│ │張 │匯款至台新│ │
│ │ │ │瑪吉斯公 │銀行新生分│ │
│ │ │ │司2張 │行瑪吉斯公│ │
│ │ │ │天威公司10│司帳戶（20│ │
│ │ │ │張 │0000000000│ │
│ │ │ │ │83） │ │
├──┼───┼───┼─────┼─────┼────┤
│4 │陳鈺庭│鍾佳穎│聯天公司3 │張淑芳建華│30餘萬元│
│ │張淑芳│ │張 │銀行中山分│ │
│ │ │ │長榮公司1 │行帳戶（01│ │
│ │ │ │張 │0000000000│ │
│ │ │ │天威公司4 │27） │ │
│ │ │ │張 │ │ │
├──┼───┼───┼─────┼─────┼────┤
│5 │張淑芳│顏鎮國│聯天公司 │建華銀行信│不詳 │
│ │吳雅玲│ │ │義分行帳戶│ │
│ │「賴慶│ │ │（00000000│ │
│ │益」 │ │ │000000000 │ │
│ │ │ │ │） │ │
│ │ │ │ │台北富邦銀│ │
│ │ │ │ │行基和簡易│ │
│ │ │ │ │分行帳戶（│ │
│ │ │ │ │0000000000│ │
│ │ │ │ │66747） │ │
├──┼───┼───┼─────┼─────┼────┤
│6 │吳雅玲│蔡明哲│聯天公司2 │ │10萬6千 │
│ │、「薛│ │張 │ │元 │
│ │翠琴」│ │瑪吉斯公司│ │ │
│ │ │ │2張 │ │ │
│ │ │ │公準公司2 │ │ │
│ │ │ │張 │ │ │
├──┼───┼───┼─────┼─────┼────┤
│7 │吳雅玲│葉碧璐│聯天公司1 │聯天公司於│80萬元 │
│ │ │ │張 │中國信託商│ │
│ │ │ │麒泰公司15│銀安和分行│ │
│ │ │ │張 │帳戶（6915│ │
│ │ │ │ │00000000）│ │
├──┼───┼───┼─────┼─────┼────┤
│8 │吳雅玲│鄭世傑│聯天公司1 │ │3萬5千元│
│ │、「劉│ │張 │ │ │
│ │佩珍」│ │麒泰公司 │ │ │
├──┼───┼───┼─────┼─────┼────┤
│9 │吳雅玲│陳仁金│聯天公司1 │ │47萬3千 │
│ │、「許│ │張 │ │元 │
│ │懷德」│ │麒泰公司7 │ │ │
│ │、「黃│ │張 │ │ │
│ │秀蘭」│ │ │ │ │
└──┴───┴───┴─────┴─────┴────┘