100年度金上訴字第37號｜刑事：違反期貨交易法｜裁判日期：100 年 09 月 27 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度金上訴字第37號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　謝敏恆選任辯護人　莫詒文律師余政勳律師上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院 100年度金訴更（一）字第1號，中華民國100年5 月31日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第20720 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告謝敏恆係億鑫資產管理顧問有限公司（下稱億鑫公司）之負責人，沈大維（其所涉違反期貨交易法部分，業經判決確定）為億鑫公司副理，均明知該公司未經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（現改為行政院金融監督管理委員會證期局）核准經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他服務事業，且億鑫公司所實際經營業務，為客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在國內外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，且不須實際交割，在當日或到期前以反方向軋平而僅結算買賣差價之外幣保證金交易，係屬期貨交易法第3條第1項第 4款之槓桿保證金契約，詎仍與位於澳門北京街202 Ａ1246號澳門金融中心7樓Ｊ座之「利基金融集團TOPWORTH INVESTMENTS LTD.」（下稱利基集團，未在國內立案）合作，在臺北市○○○路○段68號4 樓即億鑫公司之前身「億鑫行」之營業所，經營上開期貨業務，並僱用不知情之張淳玲擔任會計，年籍不詳之吳秀玲、郭珮姍、吳惠璘、劉幸宜及楊雨昕等人擔任理財顧問，陳厚任、蔡季家、周長樺及黃天貴等人擔任業務員，自民國87年間起，對外宣稱受利基公司的委託，在臺灣境內以仲介之方式，介紹溫仁德、羅淑芬、謝蝶、曾錦容及方亮靈等不特定客戶予利基集團，每戶收取每口2 萬美元以上之保證金，從事外匯保證金即金融現貨槓桿交易的套匯交易，由億鑫公司之業務員指示在台客戶將保證金匯入利基集團指定之帳戶，並由億鑫公司業務員擔任見證人，與客戶簽訂由利基集團訂定之中、英文之「委任協議書（CLIENT'S AGREEMENT）」及「協議書（PORTFOLIO MANAGEMENT ACCOUNT AGTEEMENT）」，對客戶提供各幣值走勢資訊，接受或告訴客戶所要買賣幣值之設價，確認每筆買賣交易完成之平倉手續，操作虧損時要求客戶補足差額，轉交對帳單及合約，及確認客戶贖回或結存之外匯保證金餘額等業務；另由利基集團之操盤者依照國際幣值包括：日幣、歐元及瑞士法郎對美元之兌換走勢，將前開客戶所開外匯保證金帳戶之款項，下單於現貨市場中，進行套取匯差的交易﹔交易獲利後，則由億鑫公司與利基集團以不詳比例朋分百分之四十的利潤，嗣於91年5 月21日經告訴人方亮靈訴由檢察官指揮法務部調查局北部機動工作組查獲，因認謝敏恆涉犯期貨交易法第112條第4款、第5款之罪嫌云云。二、原判決意旨略以：本案億鑫公司與另案億和公司均係招攬客戶與利基集團簽約進行外匯保證金交易，而經營期貨經理、顧問及仲介事業，該二家公司屬關係企業，總領導人為被告謝敏恆，而被告於原審調查時亦陳稱：我於90年到91年間，買了三家公司，第一家在臺中，叫億和公司，第二家在臺北，叫億鑫公司，第三家公司也在臺北，叫富利公司，這三家公司之業務性質都是海外投資諮詢顧問公司，項目均為利基集團之產品等語，核與證人張淳玲於調查局詢問時陳稱：我在88年間進入億鑫公司前身億鑫行擔任會計工作，91年1 月間億鑫行改組為億鑫公司後續任會計工作，億鑫行之負責人為陳茂麗，億鑫公司之負責人為謝敏恆，兩者業務內容均係為利基集團在臺灣引介客戶從事外匯交易等語相符，且觀諸本案起訴書起訴之時間起迄範圍固係始自87年起至91年5 月21日經方亮靈訴由檢察官指揮法務部調查局北部機動工作組查獲止，然依據起訴書犯罪事實之記載，亦係認為被告自87年起至91年間基於同一非法之經營犯意而以億鑫公司非法經營期貨相關業務，而觀諸卷內證據資料，自87年間成為客戶之證人溫仁德、羅淑芬、謝蝶、許軒豪、溫秀惠、曾錦容之陳述，則均僅能說明其個人自87年間起經業務人員推介投資外匯保證金交易之內容，均無法佐證被告是否於90年或91年間曾另行起意成立億鑫公司之情，亦無其他任何證據資料顯示被告確曾於90年或91年間另行起意設立億鑫公司之情，再被告前於91年1月起至98年3月間止，在臺北市○○○路 167號6樓Ｈ室，以富利公司名義與「TOPWORTH INVESTMENTS LTD.」（即利基集團）簽約，非法經營期貨顧問、經理事業部分，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第8548號案件提起公訴後，經原審以98年度金重訴字第38號、臺灣高等法院99年度金上重訴字第18號判決不受理確定在案，觀諸前開判決不受理之理由，則係以於該案起訴前業已有具有裁判上一罪之另案（即本院臺中分院96年度金上更一字第81號有關億和公司之有罪判決）繫屬法院，且前開富利公司之名稱、所在位置，亦核與如附件所示通訊錄上關於富利公司為敦北分公司相合，自足佐被告係於同時期同時經營富利公司、億鑫公司及億和公司之情，又基於前開億和公司、億鑫公司、富利公司之組織架構均係與為同一利基集團合作從事外幣保證金交易，經營業務內容相同等情，堪認被告謝敏恆係基於經營同一事業之目的，而同時以億鑫公司、億和公司及富利公司名義對外反覆非法經營期貨相關事業，本案與另案（即本院臺中分院96年金上更一字第81號判決）有罪判決確定之犯行應僅成立單純一罪，而本案起訴範圍業已為前案（即本院臺中分院96年金上更一字第81號判決）有罪確定判決之既判力所及，本件爰不經言詞辯論，逕為免訴之判決等語。三、按刑事訴訟法第302 條第1 款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（最高法院67年台非字第77號判例、49年台非字第20號判例亦同此意旨）。四、經查：（一）被告於90年6 月間向案外人徐文欽概括受讓設於「臺中市南屯區○○路○段669號8樓」之「生匯財務顧問有限公司」（下稱生匯公司）設備、人員，於同址成立「億和企業管理顧問有限公司」（下稱億和公司）後，未經證期會許可，即陸續雇用與其有犯意聯絡之鄭淑芬、許貴雁等職員，為利基集團招攬客戶，從事外幣保證金交易，經營方式為：由億和公司職員，向客戶解說外幣保證金交易之內容、操作方式及獲利情形，介紹江秀滿、焦培峻等客戶與利基集團簽訂「委任協議書」，並將一定數額之保證金電匯至利基集團設於澳門國際商業銀行之帳戶，成為利基集團之客戶，直接向利基集團下單或授權億和公司人員向利基集團下單全權操作買賣外幣，億和公司並不定期提供外幣商品即時行情資訊、盤勢分析及買賣點予客戶，且按月提供當月外幣買賣對帳單予該客戶瞭解盈虧，以此方式經營外幣保證金期貨交易之經理、顧問事業，迄91年4 月15日法務部調查局臺中市調查站持搜索票搜索億和公司始遭查獲，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於92年5 月15日以91年度偵字第11772 號提起公訴，臺灣臺中地方法院於93年1 月16日以92年度金訴第22號判決判處被告有期徒刑六月，併科罰金50萬元，被告上訴後，經本院臺中分院於93年5月31日以93年度金上訴字第515號判決駁回上訴，經最高法院撤銷發回，再經本院臺中分院以96年度金上更一字第81號判決撤銷原判決，改判被告謝敏恆有期徒刑六月，併科罰金新臺幣50萬元，緩刑三年，嗣經最高法院於99年8 月26日以99年度台上字第5352號判決駁回上訴而確定等情，有相關臺灣臺中地方法院檢察署檢察官91年度偵字第11772 號起訴書、臺灣臺中地方法院92年度金訴第22號判決、本院臺中分院93年度金上訴字第515 號判決、96年度金上更一字第81號判決、最高法院96年臺上字第449 號、99年度台上字第5352號判決及本院被告前案紀錄表在卷可稽，首堪認定。（二）次按未經許可，擅自經營槓桿交易商者、擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金，期貨交易法第112條第4款、第5 款定有明文，依據前開期貨交易法之條文規定，所稱擅自經營槓桿交易商、期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或期貨服務事業，性質上本即包含反覆繼續多次實施該事業之行為，是於經營前開事業期間之多次反覆行為，應屬單純一罪（最高法院94年度台上字第494 號裁判要旨可資參照）。經核，本案億鑫公司與前案億和公司均係招攬客戶與利基集團簽約進行外匯保證金交易，而經營期貨經理、顧問及仲介事業，該二家公司屬關係企業，總領導人為被告等情，有法務部調查局北部地區機動工作組91年12月19日電防字第09178049850 號函附證物清單（見92年度偵字第4180號卷第6頁）及億鑫公司員工資料（見原審93年度訴字第130號卷㈡第45頁、第79頁）在卷足憑。另經原審勘驗法務部調查局北部地區機動工作組之承辦人員因本案於91年6 月28日、同年7月9日搜索億鑫公司所扣得之通訊錄（即臺灣臺北地方法院檢察署91年度綠保管字第1654號扣押物品清單，見91年度偵字第17488號卷第1頁、第23頁至第26頁），以及如附件所示載有億和公司、億鑫公司電話及分別為臺中分公司、臺北南京一分公司等相關之記載可佐（此復經原審勘驗在卷，亦有原審於99年10月 6日製作之勘驗筆錄在卷可憑，見原審99年度金訴字第38號卷第11頁）。參以被告於原審調查時陳稱：我於90年到91年間，買了三家公司，第一家在臺中，叫億和公司，第二家在臺北，叫億鑫公司，第三家公司也在臺北，叫富利公司，這三家公司之業務性質都是海外投資諮詢顧問公司，項目均為利基集團之產品等語（見原審99年度金訴字第38號卷第24頁反面）；證人張淳玲於調查局詢問時亦陳稱：我在88年間進入億鑫公司前身億鑫行擔任會計工作，91年1 月間億鑫行改組為億鑫公司後續任會計工作，億鑫行之負責人為陳茂麗，億鑫公司之負責人為謝敏恆，兩者業務內容均係為利基集團在臺灣引介客戶從事外匯交易等語（見調查局卷第70頁、第72頁），並審酌本案卷證資料所示，自87年間成為被告公司客戶之證人溫仁德、羅淑芬、謝蝶、許軒豪、溫秀惠、曾錦容等之陳述（分見本案調查局卷第93頁；92年度偵字第4180號卷第7 頁、第22頁、第31頁、第40頁、第53頁），僅能說明其個人自87年間起經業務人員推介投資外匯保證金交易之內容，均無法佐證被告是否於90年或91年間曾另行起意成立億鑫公司之情，亦無其他任何證據資料顯示被告確曾於90年或91年間另行起意設立億鑫公司，以及前開富利公司之名稱、所在位置，亦核與如附件所示通訊錄上關於富利公司為敦北分公司相符，可佐證被告確係於同時期同時經營富利公司、億鑫公司及億和公司之事實，以及被告基於前開億和公司、億鑫公司、富利公司之組織架構均係與為同一利基集團合作從事外幣保證金交易，經營業務內容相同等情。是以，堪認被告係基於經營同一事業之目的，而同時以億鑫公司、億和公司及富利公司名義對外反覆非法經營期貨相關事業。至於億和公司與億鑫公司，本分屬臺北、臺中二不同地區之分支機構，其內部成員及所招攬之客戶有所不同，為當然之理，尚難引此為被告非基於同一非法經營犯意而同時經營億和公司、億鑫公司之依據，附此敘明。（三）況觀諸本案起訴書起訴所載本件被告犯行之起迄時間之範圍，係始自87年起至91年5 月21日經告訴人訴由檢察官指揮法務部調查局北部機動工作組查獲止，亦係認為被告自87年起至91年間基於同一非法之經營犯意而以億鑫公司非法經營期貨相關業務。又被告前於91年1月起至98年3月間止，在臺北市○○○路167號6樓Ｈ室，以富利公司名義與「TOPWORTH INVESTMENTS LTD. 」（即利基集團）簽約，非法經營期貨顧問、經理事業部分，另經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第8584號案件提起公訴後，經原審以98年度金重訴字第38號、本院99年度金上重訴字第18號判決不受理確定在案，觀諸前開判決不受理之理由，則係以於該案起訴前，業有裁判上一罪關係之另案（即本院臺中分院96年度金上字第更一字第81號有關億和公司之有罪判決）繫屬法院等情，亦為相同之認定。若無其他證據可認本件被告並非係基於經營同一事業之目的，而同時以億鑫公司、億和公司及富利公司名義對外反覆非法經營期貨相關事業，自應為被告有利之認定。（四）是本件公訴意旨所指被告之犯行與前案（即本院臺中分院96年金上更一字第81號判決）有罪判決確定之犯行應僅成立單純一罪，而本案起訴範圍業已為前案（即本院臺中分院96年金上更一字第81號判決）有罪確定判決之既判力所及。揆諸前開規定及說明，則被告上開非法經營期貨相關業務之犯行業經判決確定，原審就本件為免訴判決之諭知，即無不合。五、檢察官上訴意旨以：（一）本件犯罪與本院臺中分院以96年度金上更一字第81號判決事實之犯罪時間、地點均不同：被告係經臺中地檢署檢察官起訴於90年6月間概括承受址設臺中市○○路○段669號8樓之生匯公司，並於同址成立億和公司，自90年6月起營業至91年2月止，嗣於91年4月15日，經臺中市調查站查獲；本件則係起訴被告另行起意，於90年12月12日向案外人陳茂麗概括受讓址設臺北市○○○路○段68號4樓之「億鑫行」，於同址成立「億鑫公司」，嗣於91年5 月21日經被害人向檢察署提出告訴，由檢察官指揮法務部調查局北部機動工作組於91年6月28日查獲。（二）被告成立之公司名稱不同：被告經臺中地檢署檢察官起訴之案件，係其概括承受生匯公司，於同址成立億和公司；本件則係起訴被告另行起意，向案外人陳茂麗概括受讓「億鑫行」，於本同址成立「億鑫公司」。（三）此外，由被告另犯自91年3月起，在臺北市○○○路167號5 樓之lB室，設立富利資產管理顧問有限公司，自任為負責人，與公司之總經理陳美玉，業務總經理鄭志偉、副總經理鄧瑞儀等人，為澳門利基金融集團招攬客戶，從事未經主管機關許可之期貨經理、顧問及仲介服務等事業，嗣於92年1月8日，為臺灣板橋地方法院撿察署檢察官指揮員警查獲之案件，經該署檢察官以93年偵字第3080號案件移送併辦後，亦經本院臺中分院於93年度金上訴字第515 號判決理由欄第5 點，說明此部分與前開被告經臺中地檢署起訴案件之「犯罪地點有別，人員更有差異，起迄時間亦非相同，如堪認有罪，尚難遽認與起訴事實有裁判上一罪關係」，而檢還板橋地檢署檢察官另行偵辦之情足觀，益徵本件與前開臺中地檢署起訴之案件並無單純一罰之法律關係。綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。六、惟原審審理結果，認本件應與前案之犯罪行為應屬同一事實行為，前案業經判決確定，逕為免訴判決之諭知，已如前述，其認事用法，核無違誤。檢察官上訴意旨徒以上開之詞指摘原判決不當，自無理由，爰不經言詞辯論予以駁回其上訴。七、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中華民國 100 年 9 月 27 日刑事第十四庭審判長法官陳志洋法官梁耀鑌法官遲中慧以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳泰寧中華民國 100 年 9 月 28 日

臺灣高等法院100年度金上訴字第37號

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