100年度金上訴字第56號｜刑事：證券交易法｜裁判日期：101 年 12 月 27 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度金上訴字第56號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　簡宏平選任辯護人　鄭洋一律師張振興律師任鳴鉅律師被　　　告　劉台安選任辯護人　劉緒倫律師凃莉雲律師上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院97年度金訴字第9 號、98年度金訴字第62號，中華民國100 年9 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第12699 、25867 號、97年度偵字第592 號；追加起訴案號：98年度偵字第3881號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於簡宏平、劉台安無罪部分均撤銷。簡宏平共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之背信罪，處有期徒刑肆年。劉台安共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之背信罪，累犯，處有期徒刑參年陸月。其餘上訴駁回。簡宏平上開撤銷改判及上訴駁回部分應執行有期徒刑肆年陸月。事實一、劉台安前曾於民國91年間因偽造文書案件，經本院以90年度上更（一）字第1018號判處有期徒刑六月，嗣經最高法院上訴駁回確定，於91年7 月30日易科罰金執行完畢。簡宏平自民國96年1 月8 日擔任公開發行有價證券上櫃公司展茂光電股份有限公司（址設桃園縣平鎮市中興路平鎮段○○○號，下稱展茂公司）董事長期間，明知展茂公司96年1 月8 日下午3時在臺北市○○路000 號7 樓召開第3 屆第4 次臨時董事會通過決議第2 案：以私募方式辦理私募現金增資發行普通股，每股面額新臺幣（下同）10元，私募總金額不超過20億元，私募股數視實際發行價格而定。私募暫訂價格為3 元，惟實際發行價格將提請股東會授權董事會依法令規定、發行當時之市場狀況及本公司營運情況訂定之。特定人選擇方式依證券交易法第43條之6 第1 項規定擇定特定人，是否洽員工及原股東認購提請股東會授權董事會決定之。第3 案：因辦理私募現金增資發行普通股，定於96年3 月27日下午2 時30分召開96年度股東臨時會。其並於該次臨時董事會中改派為展茂公司之法人董事展豊公司之代表，由其當選為展茂公司第3 屆董事長。惟其於當選後，意圖為自己之利益取得展茂公司之經營控制權，先於96年2 月8 日另行召開展茂光電董事會，將私募金額提高到30億元，並與榮安企管顧問股份有限公司（址設臺北市大安區○○○路0 段0 號10樓之4 ，下簡稱榮安公司，登記負責人為劉台安之女友高美女）之實際負責人劉台安二人明知展茂公司財務困難，竟共同意圖為簡宏平、劉台安之利益及損害展茂公司之利益，於96年3 月下旬謀議，由展茂公司與榮安公司簽訂顧問合約書，支付240 萬元予榮安公司為對價（詳如下述），共同違背簡宏平之職務，明知展茂公司於96年3 月間，增資案之私募價格先前已由該公司董事會決議訂為不低於參考價格7 成，且私募價格訂定之依據及合理性，依證券交易法第43條之6 第6 項規定，應於股東會召集事由中列舉並說明，不得以臨時動議提出，竟約定由簡宏平於96年3 月27日以董事長身分召開展貿公司臨時股東會主持並指揮議事程序之際，就該股東臨時會討論議案第一案（即辦理私募現金增資發行普通股案）提請討論時，由劉台安（股東出席證號0000000 ）負責於該次股東會中以臨時動議將私募價格從原訂之「不低於參考價格7 成」改定為「參考價格1 成」，以遂行其得以較低成本取得展茂公司股權之目的，並約定由劉台安委由其不知情之員工提案將簡宏平任職董事長之薪水自前任董事長余宗澤月薪24萬元（實際領取21萬元）提高至120 萬元，交際費及餐費提高至80萬元（即按月共200 萬元），並提案停止原獨立董事邰中和及執行長余宗澤之職權，將二人移送法辦，以遂行簡宏平得以較低之價格洽私募之特定人購得較多股權而得掌控展茂公司之經營，並排除展茂公司原經營者參與經營之目的。嗣於96年3 月27日下午2 時30分在高雄縣路竹鄉○○村00鄰路○○路0 號召開展茂公司96年度股東臨時會時，簡宏平明知其以董事長身分任股東會主席，應忠實執行股東會主席職務並盡善良管理人之注意，於劉台安修改私募條件之提案，違反證交法第43條之6 第6 項之規定，依股東會主席之職責，應不許該違法提案進入表決，惟其竟讓該提案逕付表決並通過，而為違背其職務之行為，使簡宏平日後得以遂行其以較低之價格洽特定人購得較多股權以掌控展茂公司，並致展茂公司之股價於臨時股東會日之收盤價自1.95元每日以跌停價格下跌，直到96年4 月9 日停止交易，損害該公司及股東權益甚鉅。其二人接續上開背信犯意，於臨時動議時由劉台安委由其不知情之員工徐國隆及蔣宗霖提案：第一案：追認董事長每月薪水不超過120 萬元、交際費及餐費不超過80萬元，總共不超過200 萬元，及第二案：停止證人即獨立董事邰中和及執行長余宗澤職權，將彼二人移送法辦，劉台安配合附議，並於簡宏平依勢表決通過後，再由劉台安提出散會動議，結束當天臨時股東會，而違背簡宏平之職務，圖得簡宏平之利益並致生損害於展茂公司及相關投資人之權益。簡宏平與劉台安於96年3 月下旬謀議上情時，基於上開背信之共同犯意聯絡，為使劉台安取得240 萬之對價，明知榮安公司自94年間起即無實際營業，並無企業管理之能力與實績，乃意圖為劉台安不法之利益，由簡宏平代表展茂公司與不知情高美女簽訂內容為「展茂光電委託榮安公司進行可行性等研究、報酬240 萬元」之「委託研究協助經營」顧問合約書，該合約書內容由劉台安擬定，內容抽象而無具體作為義務，僅係作為劉台安配合上開股東會發言取得240 萬元對價之工具，由不知情之高美女依劉台安之意，以榮安公司代表人身分，於96年4 月間某日在榮安公司辦公室內，於劉台安擬妥之「委託研究協助經營議定書」（內無簽約時間之記載）內簽名用印，再由劉台安送至展茂公司交予簡宏平用印，簡宏平旋指示展茂公司於96年4 月9 日一次支付240 萬元及百分之5 的營業稅12萬元予劉台安，劉台安則指示不知情之高美女開立同額發票共10張作為榮安公司收到240 萬元委任報酬之依據。劉台安於收到款項後，即陸續虛以委蛇以無關重要內容之信函通知展茂公司、和鑫光電股份有限公司及各債權銀行，表示渠受展茂光電委託向各債權銀行協商延展款項及與和鑫光電洽談併購一事之意，佯為達成上開契約之作為義務，以遂渠等共同對展茂公司背信取得款項之行為，圖得劉台安之利益並致生損害於展茂公司及相關投資人之權益，其上開圖得簡宏平薪資及交際費用每月達200 萬元、支付予劉台安所經營之榮安公司240 萬元及百分之5 的營業稅12萬、展茂公司因上開簡宏平背信行為致股價下跌至停止交易，所受損害已超過新臺幣五百萬元。二、簡宏平明知有價證券之私募，不得為一般性廣告或公開勸誘之行為，若有一般性廣告或公開勸誘之行為，視為對非特定人公開招募。而若屬於有價證券之公開招募行為，依證券交易法第22條第1 項規定，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。竟未向主管機關行政院金融監督管理委員會證券期貨局（下稱證期局）申報，也未經中華民國財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心（下稱投保中心）同意，於96年5 月2 日發函展茂光電所有股東，表示：「貴股東台端／貴公司為本公司股東，諒悉本公司於民國96年3 月27日股東臨時會通過私募案，私募價額以96年4 月6 日收盤價1.29元之一成，即每股0.129 元。因私募對象，法有明文之積極資格限制，原有股東未必均有認購之資格。『中華民國財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心』具有法定認購資格，該中心亦多為保護小股東之利益而發聲，本公司已函請該中心作為不符合認購資格之股東之代表，台端／貴公司若有意認購可向該保護中心申購，由該中心匯集後，以該中心之名義向本公司私募之認購以符規定，如於五月十五日前，未收回覆視同放棄，耑達。」，而違反前揭規定。經投保中心再以臺北郵局101 支局第572 號存證信函展茂光電要求澄清更正，簡宏平仍置之不理。三、案經法務部調查局臺北市調查處移送暨倪勝雄及臺灣凸版電子股份有限公司告發由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。理由壹、程序部分：一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。證人即告發人倪勝雄、證人余宗澤、證人即臺灣銀行股份有限公司經理陳俊彥、證人即和鑫光電股份有限公司董事長張文毅（下均逕稱其名）於調查局調查、檢察事務官前之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述。被告簡宏平、劉台安均否認其證據能力，嗣原審審理中傳喚該等證人到庭結證，認渠等審判外陳述與審理中之供述並無不符，依前開規定，自不得作為證據。二、被告劉台安於偵查中之陳述，雖被告簡宏平否認其證據能力。惟所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合同法第158 條之3 規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力，不能因陳述人未經具結，即一律適用同法第158 條之3 規定，排除其證據能力（最高法院96年度臺上字第3527號判決意旨參照）。原審審理中依刑事訴訟法第287 條之1 第1 項規定，裁定被告劉台安與被告簡宏平之審判、調查證據程序分離，被告劉台安即以證人身分經交互詰問，由被告簡宏平行使反對詰問，認被告劉台安之審判外陳述與審理中之供述有所不符。查被告劉台安自承其偵查中以為是一般小詐欺案件而不以為意，到原審審理中才知道是違反證券交易法的重罪，足認其於偵查中之陳述，應較無規避、匿飾之權衡心態而能照主觀上真實為陳述，且被告劉台安在偵查中所陳：於十年前認識被告簡宏平，當時被告簡宏平為證券公司董事長等語，亦經本院調閱臺灣臺北地方法院80年度自字第1232號所載被告簡宏平於79年起擔任鼎盛證券股份有限公司總經理，其三姐簡壽美擔任董事、財務部經理之事實相符，（該案被告簡宏平經臺灣臺北地方法院判決被訴會計憑證登載不實、背信、業務登載不實罪嫌部分程序上不得提起自訴，判決自訴不受理，其餘被訴部分無罪），有該判決在卷可憑（見本院卷二證物袋）（該案經最高法院86年台上字1620號判決確定），足以補強被告劉台安於偵查中陳述與客觀事實相符之可信性。故被告劉台安於審理時翻異前詞，改稱所謂認識應是指從報章雜誌跟股東會上看到被告，不是說其與被告簡宏平是有互動的好友；所謂和被告簡宏平在「福華飯店」用餐是在展茂光電96年3 月27日臨時股東會後而不是開會之前就見面會商云云，無非砌詞避就。被告劉台安於偵查中之陳述顯具有較可信之特別情況，是其該等陳述仍得作為證明被告簡宏平有罪之證據，而有證據能力。三、又按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」固為刑事訴訟法第一百五十九條第一項所規定。然所謂「書面陳述」，係指證人以書面提出說明、陳述以替代到庭證述並接受詰問或類此之行為。而被告簡宏平與余宗澤於九十六年一月四日簽訂之協議書（下稱本案協議書），性質上為記載該二人意思表示合致內容之書證，與「被告以外之人於審判外之書面陳述」性質不盡相同，只要該等書證的真實性無礙，且經法院依刑事訴訟法第一百六十四條所定程序為調查，自非不得作為證明被告簡宏平有罪之證據。經本院提示該協議書（臺灣高雄地方法院檢察署96年度他字第3000號卷第7 頁）予被告簡宏平並未否認本案協議書之真實性，余宗澤亦證述當日協議內容應以本案協議書為準，協議書可作為證明被告簡宏平有罪之證據。四、又按「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：……二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。」為刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所規定。投保中心致展茂光電之九十六年四月二十五日第四八四號存證信函（臺灣臺北地方法院檢察署九十六年度偵字第一二六九九號卷㈠第五五至五九頁參照）、臺北郵局一○一支局第五七二號存證信函（上開一二六九九號卷㈠第六二至六四頁參照），投保中心致證期局函（上開偵字第一二六九九號卷㈠第七○、七一頁參照），財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心致證期局函（上開偵字第一二六九九號卷㈠第七三頁參照）。各係因本案私募涉嫌違法，是依各自之保護證券投資人、維持證券交易秩序等法定義務，於發現上市、上櫃公司公司之某種行為可能損及投資人權益、違反證券交易法時，按其通常業務過程必須出具之紀錄、存證函件，依前述規定，除能證明顯有不可信情況下，應具有證據能力。被告簡宏平未能敘明該函具何顯有不可信情狀，其泛稱無證據能力之辯稱，即難採信。五、末以本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告二人及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。貳、實體部分：一、事實欄一部分：訊據被告簡宏平雖不否認行使展茂光電董事長職權，惟辯稱其係以展豊公司派駐展茂光電代表行使董事長職權，且矢口否認上開犯行，辯稱：伊並沒有在3月8日買進展茂壹仟萬股，這是倪勝雄誣告的。那天展茂公司所有的成交量不過才壹仟萬股，所以這是不可能的。至於96年3 月展茂公司股東會私募價額的依據及合理性，都有在股東會的通知函上，都有敘明清楚，而起訴書說該議案是在臨時動議提出該案並提出修正案並不正確，而且修正案也不是在臨時動議提出的，是在正式討論議案提出的，其並非違反證券交易法第43條之6 第6 項之規定。展茂公司通過私募修正案，後來股票有跌停價格並不是跟修正案通過有關，而是在股東會上很多股東質疑展茂前任董事、執行長的弊端，甚至於中鋼、兆豐都不願意認購私募案一成的修正案，所有的持股股東當然會驚慌賣出。至起訴書所指蔣宗霖跟我勾結，共同意圖提我的薪水案超過120 萬部分，已經傳訊證人到庭作證，故起訴事實是錯的，且起訴書所指劉台安迅速附議也是錯的。提案第二案，蔣宗霖提出獨立董事邰中和、余宗澤停止職權是因為他們兩位有很多弊端，而由蔣宗霖提出。伊只是依法徵求附議，交付表決。並不是伊依勢表決，而且劉台安自以為熟悉股東會的程序，他在投票的過程中說開會要合法，散會也要表決，伊望向律師顧問團，律師顧問團也點頭表示同意，所以才作成散會表決，伊沒有在股東會之前跟劉台安有互動，也沒有謀議，劉台安跟他公司的職員參加股東會，並不是以提出議案作為交換他支付顧問費的對價，所以伊根本不知道他和他的職員一起有參加股東會的事情。該協議的內容是在4 月下旬簽訂的，並不是作為謀議犯罪對價的工具，而且劉台安的信，每一封都是有主題都是他進行工作的具體結論報告。伊並沒有指示展茂公司4 月9 日一次付清，這是錯誤的，而且展茂公司要請款，一定要先有發票才能請款核准，起訴書所指劉台安收了錢以後才指示高美女開發票作為收據，只要熟悉會計作業，這絕對是不對的，而且劉台安確實有盡到顧問的責任，並不是以空洞的言詞寫信，都有相當的進展，「委託研究協助經營議定書」並非事先謀議的對價，若事先謀議之對價，何以報酬部分，曾執行長會加以修正？榮安公司96年4 月26日函，乃簽訂「議定書」後第一次進行其顧問工作後之回函。函中敘明與台銀總經理室涂仁傳、台銀大安分行陳俊彥、華南銀行、合作金庫、慶豐銀行、日盛銀行洽商情形，另覓洽簽證會計師之經過等，均屬具體之事由。榮安公司96年5 月4 日函，敘明與和鑫公司董事長張文毅、財務處長楊淑嬌、副會計長吳靜怡四人面敘，談購併展茂或租五代廠之事。此函內容嗣經張文毅、楊淑嬌、吳靜怡在原審及鈞院證述在案。榮安公司96年5 月11日函，敘明5 月10日與和鑫張董事長、展茂曾執行長、張總經理在喜來登大飯店洽商之經過，並有草擬「意向書」等情形，均屬其盡顧問之職責行為云云。訊據被告劉台安矢口否認有上開犯行，辯稱：公訴意旨指述的內容都是主觀推理勾串，榮安公司是一個設立有年的公司，對於資本市場和公司的營業作為，公訴人尚未深度明瞭臺灣公司經營的實際，如果用榮安公司開立發票和營業額的多寡，作為入罪的論證，今日所有上市公開公司所設立的各種公司，關係企業，像伊就有13家公司，自然有各種事業、生意的往來，公訴人的瞭解顯為主觀的勾串入罪，榮安公司並未以240 萬作為對價與簡宏平做出各種謀議損害展茂公司的利益，與展茂公司均為合法的商業往來。所以公訴人的起訴是有瑕疵不實。展茂公司付了240 萬給伊，是伊去展茂公司解決銀行及購併問題，伊去跟銀行談過所有的債務要和鑫公司承受，結果沒有辦法做到。要去併購需要壹個團隊，不是240 萬可以解決。至於蔣宗霖他們的發言是他們自己發言，所有的程序伊有提供意見。他自己隨便發言，不是伊個人能夠指揮他們。伊的意思是程序要合法，不可能由伊叫他們講什麼內容。當時伊是依照現場情況，突然想到改為一成比較容易成功，當時也有別人附議，為何別人沒有勾結。他們提何種案件是他們自己思考，伊只是提示程序部分。我絕對沒有為了收240 萬元，配合展茂公司或簡宏平作任何事情。伊沒有監控榮安公司的員工。至於高美女證述榮安公司沒有實績，是因為他不清楚業務云云。惟查： (一)被告簡宏平於擔任展茂公司董事長期間，於96年3月27日召開臨時股東會，於該會議討論事項第一案辦理私募現金增資發行普通股案，原說明私募普通股每股價格之訂定，私募參考價格以定價日前一、三或五個營業日擇一計算普通股收盤價簡單算數平均數為參考價格，擬於不低於參考價格之七成為訂定私募價格之依據，實際定價日授權董事長視當時之市場狀況洽特定人情形決定之，有展茂公司九十六年股東臨時會議事錄在卷可參（見96年度偵字第12699 號卷第93頁），惟於該次會議討論私募價格時，由被告劉台安臨時動議提出修正案「參考價格之一成為訂定私募價格」，經在場數位股東附議，由被告簡宏平裁示就該修正案逕付表決經投票表決通過修正案，亦有上開股東臨時會議事錄在卷可參，並經原審勘驗本案臨時股東會錄影紀錄在卷可憑，且為被告簡宏平、劉台安二人所不否認，被告劉台安提出以參考價格之一成作為私募價格，現場有許多股東表示反對，業據證人即展茂公司股東倪勝雄於原審中到庭結證稱：當時被告主張以股價一成作為私募價格，現場有很多人反對，伊即其中一員，中鋼公司代表人及其他股東都反對，認為這樣的私募價格太低，救不了展茂公司，是把展茂公司賤賣。當時有股東提出此議案，伊等反對，當時被告主張投票表決，但因為被告當時掌握大部分股數，就通過表決。於該次股東會就私募價格並無充分討論。後來抗議很厲害，台上的人有稍微休會去裡面開會。私募價格案係由被告劉台安提出，伊感覺這是公司安排好的人在那邊，票都握在手中，伊講有用嗎？等語明確（見原審卷一第224 頁背面至225 頁、第226 頁背面），並經證人即展茂公司前任董事長余宗澤於原審到庭結證稱：伊於96 年1月8 日由董事長轉任執行長，展茂公司財務部分由被告簡宏平負責，伊負責業務及工廠出貨及應付票款展延事宜，伊辭退董事長時，展茂公司現金餘額約有九億多，公司資產淨值每股7 元多，總資本額為115 億元，於96年2 月12日到期一聯貸案，要償還3 億2800萬元，於96年2 月28日到期的應付工程款為6 億多元，公司的資金缺口約10到15億元左右，96年1 月4 日與被告簡宏平簽立協議書向私人借貸20億元，於3 月召開股東會通過私募案20億元，以私募之款金清償私人借款。96年1 月8 日臨時董事會即改選被告擔任董事長。被告簡宏平答應要挹注資金20億元，即向正宏開發股份有限公司等3 家公司借款20億元。（見原審卷三第3-4 頁背面) 於私募案通過後，伊有向展茂公司表示要全部認購私募股份，有幾個法人股東包括兆豐金控、廣達、投保中心等要伊替他們努力先把位置卡住，免得整個公司被新的董事團隊掌控，避免公司股權遭到不當稀釋，並保護公司全體股東權益。最後大家都沒有認購，因為展茂公司重整。因為股東會決議的私募價格不合理，是有問題，所以要阻止展茂公司被有心人掌控，所以伊等要認購，股東權益才可以保住，否則原股東只占3%，出2.7 億認購就可以佔97% 。後來私募沒有進行，伊等成功阻止這麼低的價格被有心人認購，伊所阻止的對象是當時的董事會，因股東會已經通過這個價格，故伊已去投保中心提出訴訟，要假處分等語明確（見原審卷三第93頁至背面）。依被告簡宏平擔任該次股東會主席，被告劉台安於該次股東會就宣布討論私募案後發言次數達32次，有原審勘驗筆錄在卷可參（見原審97年度金訴字第9 號卷四第203 、205 、206 、208 、209 、210 、215 、216 、217 、218 頁），且證人即展茂公司前財務長許子正於原審亦證稱：原先被告簡宏平與余宗澤及伊討論私募價格為3 元，伊表示依據市場與主管機關的辦法，私募通常以不低於近期平均市價的八折，若是私募低於七折，就必須洽請第三者專業機構提出意見，比如證券商或會計師，3 元的價格是他們二人討論好由伊紀錄的等語明確（見原審97年度金訴字第9 號卷三第237 頁），有被告簡宏平與余宗澤於96年1 月4 日所簽之協議書影本在卷可參（見96年度他字3000卷第7 頁），故被告劉台安當時於臨時股東會臨時動議提案內容係否定以參考價格7 成作為私募價格，逕改以1 成訂價，惟斯時其他股東黃德榮則提議認為至少應以淨值且不損害股東為前提要件來訂價（同上卷第203 頁），上開改定為參考價格1 成顯有損原始股東權益至明。是故被告簡宏平於該股東臨時會明知展茂光電於96年3 月間，增資案之私募價格先前已由該公司董事會決議訂為不低於參考價格7 成，且私募價格訂定之依據及合理性，依證券交易法第43條之6 第6 項規定，應於股東會召集事由中列舉並說明，不得以臨時動議提出，其依股東會主席之職責，應不許該違法提案進入表決，竟違背其職務，任由被告劉台安以臨時動議將私募價格從原訂之不低於參考價格7 成改定為參考價格1 成，並將該提案逕付表決並通過，致簡宏平得以較低之價格洽私募之特定人購得較多股權，以掌握展茂公司之經營，致展茂公司之股價於本案召開臨時股東會日收盤價自召開臨時股東會日收盤價1.95元後每日均以跌停價格下跌，直到96年4 月9 日停止交易，損害該公司及股東權益甚鉅。被告簡宏平雖辯稱展茂公司之股價下跌與訂定私募價格從原訂之不低於參考價格7 成改定為參考價格1 成無關，係因於股東臨時會時股東所提出不利於展茂公司之意見，造成股價下跌云云，惟其同意於股東臨時會由被告劉台安臨時動議提議將私募價格改定為參考價格之1 成，並表決通過，此未來私募股票之價格因素對於展茂公司股票之現行市場價格自有重大影響，展茂公司之股價於96年3 月27日召開股東臨時會係1.95元，於96年3 月28日、29、30日、4 月2 、3 、4 、9 日均跌停，至96年4 月9 日停止交易，有展茂公司收盤價一覽表、K 線圖在卷可參（見96年度他字第3000號卷第8 、9 頁），故其所辯，顯係卸責之詞，並不足採。 (二)於上開展茂公司96年度股東臨時會臨時動議中，由被告劉台安委由其員工徐國隆及蔣宗霖提案：第一案：追認董事長每月薪水不超過120 萬元、交際費及餐費不超過80萬元，總共不超過200 萬元，及第二案：停止獨立董事邰中和及執行長余宗澤職權，將彼二人移送法辦，劉台安應配合附議，並於簡宏平依勢表決通過後，再由劉台安提出散會動議，結束當天臨時股東會之事實，有上開股東臨時會議事錄在卷可參，且經本院勘驗明確（見本院卷二101 年10月17日準備程序筆錄，第113-117 頁），並經證人蔣宗霖到庭證稱：伊確實有參加高雄展茂公司的股東會，當時是奉公司負責人劉台安的指示，劉台安的公司有好幾家，伊不知道他是用那家公司，伊的勞保是在劉台安的建開物業股份有限公司，劉台安是水沙蓮集團的實際負責人，建開物業當時的登記負責人是劉台安的兒子劉伯鑫，實際負責人是劉台安，當時伊的工作是所有水沙蓮集團的法務兼行政，伊當時有發言，當時公司有受委任，劉台安先生指示伊發言，他所指示的發言內容是在會場時劉台安臨時告訴伊的，他當時有提幾個議題，當場去的法務，除了伊之外，還有徐國隆、特助張新宏，劉台安有指示幾個，有指示因為簡宏平工作太辛苦所以要求加薪，但這是徐國隆所發言的，伊發言的內容是追訴前董事長余宗澤是否有不法的行為。伊參與是因為劉台安常常參與各上市上櫃公司的股東會，他集團的公司也是上市上櫃公司的小股東，至於水沙蓮與展茂有何關係伊並不清楚。劉台安是否有受僱或與展茂公司有任何的合作，詳細情形伊不清楚，但是之前榮安公司或其他公司好像有擬過顧問契約或協議書，那份不是伊弄的，但當時伊有審閱過，時間太久了，所以實際上的情況伊並不清楚。展茂公司股東孫燦榮、李文松兩人，伊並沒有實際上受他們委託，伊會參加股東臨時會完全是因為公司負責人劉台安的指示，出席簽到卡上面的名字不是伊本人親自簽的，伊也沒有授權任何人幫伊簽名。96年度偵字第12699 號卷第93至96頁展茂公司96年股東臨時會議事錄，就96頁伊提案的部分，有稍許錯誤，第一案應係由徐國隆所提案，第二案雖然日期長遠伊有點不記得，但是伊記得伊沒有提到經營公司治理管理，建議接下來改選要停止職權的部分，伊只有提到如果有不法案件的話要追訴。徐國隆也是由劉台安指派，被告劉台安在提案之前，在現場告訴伊跟徐國隆、張新宏要提案這個議題，現場沒有特別講為何要伊提第二案，因為劉台安常常出席上市上櫃公司的股東會，他提了很多的案件，有時會偏離法律或他主觀的案件，伊選擇這個提案是對公司較為有利，且較無法律風險，之前開會有討論，現場參加股東會時，因為股東會是比較混亂的，可以判斷出這家公司在經營與財務上是有些問題，伊那時是針對公司負責人余宗澤或相關人員，並沒有說特定是經營團隊或獨立董事，股東會議事錄的內容，與伊所提案的內容不一致，伊提第二案時劉台安有補充意見，但伊不知道算不算是附議人。我們當初出席股東會議，伊與徐國隆都是受劉台安的指示，一個人只能代表一個法人，伊究竟是代表那個法人伊並不清楚，劉台安代表何法人詳細部分伊不清楚，要問他自己或是高美女。第一案追認董事長薪水部分，當初情形是徐國隆先發言提完，伊在發言提，之後劉台安補充，之後情況準備投票，好像沒有人附議就帶過，投票是整個講完才投票，薪水部分伊完全沒有提到，如果按照正常程序應該是要一案講完附議後投票，但當天因為現場混亂，所以是提案完再一起投票，伊忘記有無一案一案投票。第一案追認董事長薪水，總共不超過200 萬元是劉台安先生叫我們提的，是劉台安決定的，由徐國隆發言，第二案停止余宗澤、邰中和職權，移送法辦，是伊提出追訴前負責人有無不法，之後劉台安補充，他在大會上講說如果有不法的話要提起追訴，如果是清白的，也要還他們清白，精確的講，伊並沒有說要停止這兩人的職權，伊只有講說原來的經營團隊如果有不法，看要追訴或解任，這也是劉台安叫伊提的。關於股東會的發言和提案，在現場是劉先生會看現場狀況，將他想要發言的議案和內容，以口頭請我們發言，但並沒有討論，當天的會議流程上，大致上是按照法律規定的流程進行，但是後面劉台安要伊提薪資問題，伊認為有問題，所以伊不碰，就由徐國隆處理。有關董事長的薪水交際費的多寡，就是因為沒有關係，所以這個案子伊並沒有提，劉台安的指示我們的提案，有些與會場狀況有關，有些不是，在現場時，伊可以針對劉台安所提的案件，伊自己可以再做法律上的修飾。在水沙蓮是擔任公司法務，也常陪劉台安參加股東會，但伊在證交法、公司法比較薄弱，所以伊對流程並不清楚，伊在報到時，沒有提示任何證件或簽名，報到的程序，原則上是由高美女在負責。跟隨劉台安參加股東會時，對於劉台安指示的提案，我們必須要去認提案中的一個或兩個重要提案，只要達到他的要求才可以等語明確（見本院卷二第59頁反面至67頁），而被告簡宏平以董事長之身分支領月薪120 萬元及交際費、餐費80萬元，共200 萬元，於展茂公司斯時之財務狀況，顯然過高之事實，亦據證人即展茂公司股東倪勝雄於原審到庭結證稱：伊於股東會提案，還不止針對董事長、財務長等人都認為薪水高得離譜，伊當時提案，認為展茂公司虧損，應該降低薪水，甚至作義工，等公司賺錢以後要多領，伊等沒有意見。當時被告之月薪120 萬元、交際費80萬元，總共200 萬元，已經偏離上市上櫃公司董事長薪水太多。就伊所知，展茂公司前任董事長月薪20萬元等語明確（見原審卷一第225 頁、第227 頁），核與證人即展茂公司前任董事長余宗澤於偵訊以被告身分供稱：於96年1 月8 日之前薪資約在20至25萬元，96 年1月底被告簡宏平為提高自己的薪資將所有人的薪水提高，伊被提高到90萬元，他告訴伊時，伊不同意，因為當時公司在虧錢，但被告簡宏平在96年2 月10日左右匯80幾萬元薪資匯到伊戶頭。伊在96年2 月26日有把超過60幾萬匯回公司，於96年3 月1 日後就未支領任何薪資等語（見96年度偵字第12699 號卷第21頁），其於原審以證人身分到庭結證稱：伊自89年3 月23日至96年1 月8 日擔任展茂公司董事長，伊離開時月薪為24萬元，實際領取21萬元等語相符（見原審卷三第2 頁背面至第3 頁），則被告意圖為自己不法之利益，與被告劉台安共同由不知情之徐國隆以臨時動議提案將被告簡宏平之月薪及交際費、餐費提高至共計200 萬元，並由被告劉台安指示不知情之蔣宗霖以臨時動議提案排除原展茂公司經營者獨立董事邰中和及執行長余宗澤之職權，以遂行其得以掌控展茂公司之事實，應可認定。 (三)榮安公司自94年間起即無實際營業，並無企業管理之能力與實績之事實，亦據證人蔣宗霖於本院審理中到庭證稱：伊當時常常參加劉台安參加的股東會，超過三次以上，雖然當時擔任水沙蓮的法務，也常陪劉台安參加股東會，當時劉台安實際負責之水沙蓮企業裡面有很多的公司，但當時有入帳，有交易的大部分就水沙蓮、建開物業這兩家，其他的公司都沒有任何的交易往來，因為伊跟會計郭忠義很熟故知悉上情。從帳面上看，榮安公司是涉及做帳行為，伊是依伊任職的情形來看，當時榮安公司並沒有任何的商業交易往來。榮安公司與水沙蓮在台北都是設在同一個地址，在敦化南路二段等語綦詳（見本院卷二第59頁反面至67頁），被告簡宏平以委託榮安公司顧問、研究為名，給予被告劉台安240 萬元之報酬，並有該顧問合約書在卷可參（見98年度偵字第3881號卷第96、97頁），被告簡宏平於10幾年前即認識被告劉台安，被告簡宏平知悉被告劉台安是公司法、證券交易法之專家，而委由被告劉台安於股東會上為上開提案之事實，業據被告劉台安於偵訊中坦認：被告簡宏平於10幾年前即認識被告劉台安，被告簡宏平是一家證券公司董事長，他知悉伊是公司法、證券交易法之專家，96年有一天被告簡宏平打電話給伊，說他是展茂公司之董事長，有事要請伊幫忙，要伊去處理公司如何繼續經營、如何與銀行接洽，並要伊在股東會上依程序發言。伊忘記是他找伊前或後伊買展茂公司之股票，每一家上市公司伊都有股份。伊當時開會之後就覺得公司快要經營不下去，只想說要趕快拿到錢以便公司經營。當時也有其他股東提議其他成數，認為公司拿到錢最重要，所以私募價錢越低越好越快可以拿到錢。因為以前幫完他他就跑了，這次他要我幫忙有關展茂公司經營的事情，我就要求他要簽協議，一個月20萬，以一年為限，採先支付制度。伊公司的名稱是榮安企業管理公司。伊幫展茂公司寫信給銀行，希望銀行融資給展茂公司，每天帶簡宏平去拜會銀行、電力公司，雖然最後失敗，但也讓銀行拍賣延後。簡宏平要伊做一年，伊怕他公司倒閉，所以要求先支付一年一次付清。伊找伊自己的法律顧問、公司作業人員，主要工作是要幫他去處理銀行債權問題等語明確（見98年度偵字第3881號卷第31頁），雖被告劉台安於原審及本院審理中否認上開證詞，被告簡宏平亦否認曾於事先認識被告劉台安，亦否認其曾擔任證券公司董事長，亦否認有與被告劉台安事前謀議為上開提案，惟被告劉台安於偵訊中初訊所為之陳述，經本院調閱被告簡宏平前於79年起擔任鼎盛證券股份有限公司總經理，經公司有16名被告均為其家族胞兄弟姐妹、姐夫、甥舅、甥姨之關係，（其中本案檢察官原起訴書所載被告簡宏平之胞姐簡壽美並於該公司擔任董事、財務部經理、其外甥女郭芳琪則任該公司承銷之業務），經自訴人鼎盛證券股份有限公司向臺灣臺北地方法院自訴被告簡宏平等人會計憑證登載不實、背信、業務登載不實等罪嫌，經臺灣臺北地方法院80年度自字第1232號判決被告簡宏平被訴會計憑證登載不實、背信、業務登載不實等罪嫌部分程序上不得提起自訴，判決自訴不受理，其餘被訴部分無罪，該案經最高法院84年台上字第1620號判決確定，有本院調閱臺灣臺北地方法院80年度自字第1232號等案卷在卷可參，並有臺灣臺北地方法院80年度自字第1232號判決在卷可佐（見本院卷二證物袋），足認被告劉台安於偵查中陳述與客觀事實相符。故被告劉台安於原審及本院審理時翻異前詞，改稱所謂認識應是指從報章雜誌跟股東會上看到被告，和被告簡宏平在「福華飯店」用餐是在展茂光電96年3 月27日臨時股東會後而不是開會之前就見面會商云云，並不足採，其於偵查中之陳述顯具有較可信之特別情況，應堪採信。至被告劉台安曾以榮安公司名義擬具相關信函與台銀總經理室涂仁傳、台銀大安分行陳俊彥、華南銀行、合作金庫、慶豐銀行、日盛銀行洽商及與和鑫公司董事長張文毅洽談購併展茂或租五代廠之事，惟上開文件及空泛之協商內容實際上對展茂光電無任何幫助，有上開信函在卷可參（見98年度偵字第3881號卷第77-91 頁、第98-131頁），並經證人張文毅於原審中證述：伊並無與被告簡宏平就展茂公司與和鑫公司達成合併的共識，被告劉台安直接到和鑫公司來談，來兩次，但內容伊不記得，談到展茂公司的事情時間很短，比重也不大，都在聊天等語（見原審97年度金訴字第9 號卷第204 頁及背面），並經證人即和鑫公司會計副處長吳靜怡在本院證述：伊有在和鑫公司見過被告劉台安一次，見面的主題不記得，公司內部沒有聽說有討論有關和鑫與展茂公司合併之事等語明確（見本院卷二第58-59 頁），證人即和鑫公司財務處長楊淑嬌於本院審理中到庭證稱：伊不記得和鑫公司在有關的會議上有提到與展茂公司有關的事情，被告劉台安與董事長張文毅開完會之後就沒有後續，伊亦沒有再追蹤，被告劉台安好像有很多頭銜，他到公司1 、2 次等語明確（見本院卷二第127-128 頁），而展茂公司亦未因其參與上開協商而得以獲得財務疏困，並經原審傳喚證人余宗澤、倪勝雄、陳俊彥到庭證述明確。 (四)至被告簡宏平所辯其並非擔任展茂公司之董事長，而係由展豊公司當選為董事長，其所為並不符合證券交易法第171 條第1項第3款之構成要件云云，核與本院依職權函詢經濟部之函釋：「本部96年1月11日經授商字第00000000000號函之公司變更登記表，所載董事長「簡宏平」係以法人股東「展豊投資股份有限公司」之代表人身分擔任董事（公司法第27條第2項及第3項），復經董事會選任為董事長。「簡宏平」並非以自然人身分當選董事，而被選任為董事長；該公司董事長亦非法人股東「展豊投資股份有限公司」（公司法第27條第1項之情形）。」並不相符，有經濟部101年8月1日經商字第00000000000號函附卷可憑（見本院卷一第293頁），而被告簡宏平亦於董事長願任同意書上以本人名義於立同意書人欄簽名，亦有董事長願任同意書在卷可參。按法人之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務違反刑罰規定而予以處罰，係因其為實際行為人之故，倘代表人、代理人執行其業務而違法，該代表人、代理人自有可非難性及可歸責性，應加以處罰。其之所以受罰，乃因其行為本身違法，行為人具可非難性所致，是「自己行為責任」。依公司法第27條第1 項以法人名義當選董事，由該條立法意旨以觀，係由法人之代表人即自然人實際執行董事職務，如將其排除為處罰之對象，則與立法目的相違，否則倘若公司之董事均規避以法人身分當選，而法人董事之代表人所為違背法令之行為均無刑責加以規範處罰，將使公司治理盪然無存。參諸證券交易法第171 條第1 項第3 款之立法理由係為嚇阻公開發行公司董事、監察人及經理人利用職務掏空公司資產，且避免嚴重影響企業經營、金融秩序及損及廣大投資人權益，始有加重刑法處罰之立法目的，公開發行公司董事、監察人及經理人所為背信行為，於證券交易法第171 條第1 項第3 款之立法理由復敘明其係就行為人涉犯刑法背信之加重規定，亦可知證券交易法第171 條第1 項第3 款背信構成要件，係以實際執行董事職務之人所為背信行為，作為該條款處罰之標的。（此亦可參考行使歸入權之對象除法人董監事外，亦包括代表法人董事行使董監事職務之自然人，二者均為歸入權行使對象之事理至明，（賴英照著，「股市遊戲規則，最新證券交易法解析」頁398 參照），故被告簡宏平係以自然人身分從事展茂公司董事職務而擔任展茂公司董事長，而展茂公司為公開發行有價證券上櫃公司，有展茂公司基本資料查詢在卷可參（見96年度偵字第12699 號卷二第132 頁），其所涉犯背信犯行，自符合證券交易法第171 條第1 項第3 款之構成要件至明。 (五)綜上所述，被告簡宏平身為公開發行有價證券展茂公司之董事長執行董事職務，其與被告劉台安共同意圖為自己及劉台安之利益，而為違背其職務之行為，其等上開圖得簡宏平薪資及交際費用每月達200 萬元、支付予劉台安所經營之榮安公司240 萬元及百分之5 的營業稅12萬、展茂公司因上開簡宏平背信行為致股價下跌至停止交易，所受損害已超過新臺幣五百萬元之事實，應可認定，其二人所辯均係事後飾卸之詞，並不足採。二、事實欄二部分: 訊據被告簡宏平雖坦承於96年5月2日發函展茂光電所有股東，敘明：「貴股東台端／貴公司為本公司股東，諒悉本公司於民國96年3 月27日股東臨時會通過私募案，私募價額以96年4 月6 日收盤價1.29元之1 成，即每股0.129 元。因私募對象，法有明文之積極資格限制，原有股東未必均有認購之資格。『中華民國財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心』具有法定認購資格，該中心亦多為保護小股東之利益而發聲，本公司已函請該中心作為不符合認購資格之股東之代表，台端／貴公司若有意認購可向該保護中心申購，由該中心匯集後，以該中心之名義向本公司私募之認購以符規定，如於五月十五日前，未收回覆視同放棄，耑達。」，惟矢口否認有違反證券交易法之犯行，辯稱：5 月2 日信函第1 段確實是向小股東說，小股東沒有資格認購，第2 段提到保護中心有資格，請小股東跟保護中心接洽，這封信已經鈞院請證人李成功律師，郭芳琪、簡壽美具結作證，完全是展茂公司顧問律師團，林俊倩律師所長為展茂公司所擬定，這封信由他所擬定，他還跟李成功律師研究是否有違法，是否有勸誘，連他們專業律師，這麼專業都不知道是否有勸誘，怎麼可以說是由展茂負責人是我來勸誘，何況這個信下面的印章不是展茂公司的印鑑，也不是展茂公司發給股東會的印章，是財務部的便印，發這封信時，證人郭芳琪、簡壽美都證實沒有給我看過，展茂公司每個人有他的職掌，怎麼可能這個小小回應小股東的信會拿給我看，我也沒有去看這個信，更何況4 月25日投保中心已經來存證信函說他反對私募，他不會當替我們小股東，當私募的特定人，郭芳琪也證實看到以後把這封信的內容傳真給林俊倩律師，換句話說，保護中心不會替展茂私募，展茂公司的勸募或是歸咎於我是行為不能的不能犯，就像警察替我殺人一樣，不能產生危險行為或犯罪，是不罰的。原審對於這個問題，都沒有調查，而且我也沒有去勸誘的動機，我也沒有犯罪的動機，原審說這個信是我為了奪取展茂的資產，想要用廉價的價額認私募的股票，那這樣我為何給小股東信，為何展茂公司同意林俊倩的信，我根本沒有勸誘犯罪的動機，這剛好是矛盾的。4 月16日由力鼎律師事務所代理展茂公司的聲明啟事，就是替展茂公司將96年3 月30日董事會的紀錄，說我們通過由國泰人壽中國開發等等大股東，用函邀他們以一成認購，這個洽報社登這個4 月16日的函，這是力鼎的助理洽報社，錢是報社向力鼎收，力鼎向展茂收，跟我無關，都是律師事務所的主張，展茂只有接受，原審都沒有提到我是否有犯罪動機，是否不能犯，我有無勸誘的意思就判我是非常冤枉的。至於4 月16日函，是將展茂已經通過的函邀大股東來認的事情告訴社會大眾，展茂的經營階層沒有私心，此部分於原審無罪諭知部分已經很清楚。伊完全沒有犯罪的犯意，伊不懂法律，小股東來公司電話要求有權利參與私募都是按照我們的顧問律師林俊倩律師的想法，按照他的想法第一步先在4 月中旬登聲明啟事，第二步、擬定4 月底、5 月初回復小股東的回復函，內容我根本沒有看，因為我對法律完全不清楚，公司很多事情是依賴專業，我也信任他們，回信的內容我也沒有去看，只是盡到大公司該回復給小股東的回應而已，這封信發出去我們沒有要人來認購股票的意思，沒有募款，也沒有任何人受到傷害，這封信上我沒有看過，也沒蓋過我的章，只是例行信如發股東會通知的函，是平常的信件，沒想到檢方、原審這樣認定。依據證券交易法第43條之6 第5 項規定，私募無須事先申報，而係採事後報備制，故檢察官認展茂光電未事先向證期局申報即行私募涉嫌違法，應屬誤會。本案展茂致股東函，是考量投保中心向以保護股東權益為標榜，又在展茂光電96年3 月27日臨時股東會上與倪勝雄前後發言主張私募要由小股東先認購。展茂光電考量小股東依法不得認購私募，乃以私函告知小股東，有意認購可向投保中心為之。展茂光電以「私函」發出，並非「公開」，小股東不能各自向展茂光電認購私募股份，足見並非公開勸誘云云。惟查：(一)按「本法所稱私募，謂已依本法發行股票之公司依第四十三條之六第一項及第二項規定，對特定人招募有價證券之行為。」、「公開發行股票之公司，得以有代表已發行股份總數過半數股東之出席，出席股東表決權三分之二以上之同意，對左列之人進行有價證券之私募，不受第二十八條之一、第一百三十九條第二項及公司法第二百六十七條第一項至第三項規定之限制：一、銀行業、票券業、信託業、保險業、證券業或其他經主管機關核准之法人或機構。二、符合主管機關所定條件之自然人、法人或基金。三、該公司或其關係企業之董事、監察人及經理人。前項第二款及第三款之應募人總數，不得超過三十五人。」證券交易法第7條第2項、第43條之6 第1 項、第2 項分別定有明文。而前述所謂「符合主管機關所定條件之自然人、法人或基金。」依財政部證期會91 年6月13日臺財證一字第0000000000號號令之解釋，係指：「一、對私募公司財務業務有充分瞭解的國內外自然人，且於應募或受讓時符合下列情形之一者：㈠本人淨資產超過一千萬元或本人與配偶淨資產合計超過一千五百萬元。㈡最近兩年度，本人年度平均所得超過一百五十萬元，或本人與配偶之年度平均所得合計超過二百萬元。㈡最近期經會計師查核簽證的財務報表總資產超過五千萬元的法人或基金，或依信託業法簽訂信託契約之信託財產超過五千萬元者。㈢以上所稱淨資產指在中華民國境內外之資產市價減負債後之金額；所得指依我國所得稅法申報或經核定之綜合所得總額，加計其他可具體提出之國內外所得金額。㈣自然人、法人或基金的資格，應由私募公司盡合理調查的責任，並向應募人取得合理可信的佐證依據，應募人須配合提供。但依證交法第四十三條之八第一項第二款規定轉讓者，其資格應由轉讓人盡合理調查責任，並向受讓人取得合理可信之佐證依據，受讓人亦須配合提供。」亦即，並非任何自然人或法人均得為私募行為之特定人，而係必須符合一定條件，以保障應募人權益。又因私募行為依據證券交易法第43條之6 第5 項：「該公司應於股款或公司債等有價證券之價款繳納完成日起十五日內，檢附相關書件，報請主管機關備查。」規定，僅須於私募完成後報主管機關備查，而無須如公開募集，應依證券交易法第22條第1 項、第2 項：「有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定發行新股時，除依第四十三條之六第一項及第二項規定辦理者外，仍應依前項規定辦理。」規定，事先申報。故為防依證券交易法發行股票之公司假私募之名，行公開招募之實而規避事先申報義務、損及投資人權益與證券交易秩序，該法對於私募之行為設有相當之限制（公開募集必須申報核准之原因，即在透過主管機關介入審核機制，用以維持證券交易秩序並保護投資人權益。私募因不公開，且僅須事後核備，故必須限制參與私募者的一定資格。證券交易法第43條之6 第1 項所列三類人因具備專業知識、龐大的資力以及對內部資訊之瞭解，有保護自己的能力，故可免由主管機關依該法第22條申報生效制度之把關）。是以，該法第43 條之7 第1 項明定：「有價證券之私募及再行賣出，不得為一般性廣告或公開勸誘之行為。」，復在證券交易法施行細則第8 條之1 詳列：「本法第四十三條之七所定一般性廣告或公開勸誘之行為，係指以公告、廣告、廣播、電傳視訊、網際網路、信函、電話、拜訪、詢問、發表會、說明會或其他方式，向本法第四十三條之六第一項以外之非特定人為要約或勸誘之行為。」綜合前開規範意旨，僅要對於不符前開條件之不特定多數人，以前開之方式告知募集訊息者，毋論所用名目、文字、途徑為何，皆該當一般性廣告或公開勸誘之行為。而展茂光電既為上櫃公司，依經驗法則，股東結構中必有多數不符得應私募之資格，參諸本案展茂致股東函「原有股東未必均有認購之資格」之記載，顯然被告簡宏平亦明知如此。被告簡宏平以信函遍發所有展茂光電股東，告知所有股東得於一定期限前，以一定價格參加私募，依據前開說明，顯然該當以信函向證券交易法第43條之6 第1 項以外之非特定人（人數、資格均違反規定）為要約或勸誘之行為，構成一般性廣告或公開勸誘。被告簡宏平辯稱只是以「私函」發出，並非「公開」云云，顯非可採。 (二)又被告簡宏平雖辯稱是考量投保中心與倪勝雄發言主張私募要由小股東先認購，但小股東依法不得認購私募，乃以私函告知小股東，有意認購可向投保中心為之，小股東不能各自向展茂光電認購私募股份云云。然查，原審於99年4 月29日勘驗臨時股東會紀錄光碟，投保中心對於私募之發言，略以：「這家公司我們從財報上面9 月30號可以看得出來，現在公司的話只有去年度虧損20億左右，包括今年度來看的話淨值有8 塊錢的價值，你現在用兩毛錢就要讓股東全部把他賣掉然後洽特定人嗎？難道兩毛錢你去問股東的話，他會不會收購？（背景聲音：會會！！）會買啊，為什麼要私募呢？……」其出發點確是為保障小股東權益，但其真意乃如訂價過低，小股東亦會認購，故不應採私募方式進行。被告辯稱依據投保中心意見，應先讓小股東「參加私募」云云，扭曲投保中心意見，並非可採。又縱使倪勝雄或其他任何股東曾表示要讓小股東參與私募，但此種與法有違之建議，被告簡宏平顯不應採納，若其係因他人之建議而違反法律規定，充其量為被告簡宏平是否應與他人共負其責之問題，礙難資為無罪之藉口。 (三)又被告簡宏平雖於本案展茂致股東函內另稱：投保中心具有法定認購資格，該中心亦多為保護小股東之利益而發聲，本公司已函請該中心作為不符合認購資格之股東之代表云云。但私募依法本應洽具備一定條件之特定人，豈可允由該特定人再向不特定多數人集資而規避上開法律之強制規定。且投保中心於被告簡宏平發本案展茂致股東函以前，早曾以96年4月25日第484號存證信函告知被告簡宏平：「主旨：為貴公司進行私募案涉有未依法辦理及侵害原有股東權益與有損公司利益之情事，請即停止本次私募案認購之相關程序，避免訟累，請查照。說明：一、經查貴公司於96年3 月27日之股東臨時會違反當初徵求委託書時股東擬於不低於參考價之七成作為私募價格的原意，且不顧在場絕大多數股東及本中心之異議，在未確實說明不採公開募集之必要理由及私募價格之合理性的情況下，違法動用徵求之委託書強行表決通過修正私募價格為參考價格一成之私募有價證券30億元乙案，由於當日會議召集程序及決議方法實有違反法令之情事，本中心業已於96年4 月17日提起撤銷股東會決議之訴，此合先敘明。……三、若貴公司不顧法令之規定仍執意進行私募案，依金管會頒布之『公開發行公司辦理私募有價證券應注意事項』之規定，私募價格與參考價格差異達20％以上者，必須於定價日2 日內洽獨立專家表示意見，並公開差異合理性及專家意見，惟目前不僅未見貴公司採行，且據報載及股東向本中心申訴案件所言，法人股東及債權銀行願以高於……每股0.129 元之價格認購私募現金增資，足徵貴公司所定之私募認購價格明顯偏低且有損股東權益。四、……，公司經營階層應就私募訂價之合理性以利於公司及股東之方式詳予重為評估，貴公司如仍擬以每股0.129 元進行繳款認購，實已不利益於公司且嚴重侵害全體股東之權益，爰此通知貴公司請及停止本次私募案之認購程序，並依法踐行相關法律程序後再行辦理。事涉貴公司董監事之刑、民事責任，希台端自重。」，此有該存證信函在卷可稽（96年度偵字第12699 號卷一第55-59 頁參照）。足證投保中心自始反對本案私募，何有可能「幫忙小股東應募」？且投保中心得知被告簡宏平片面發出前開函件後，旋再以臺北郵局101 支局第572 號存證信函表示：「主旨：為貴公司未徵得本中心同意即於致股東信函中宣稱如股東有意願認購展茂光電公司私募股票可向投保中心申購乙事，請即發函予原股東或於公開資訊觀測站予以澄清，請查照。說明：一、本中心近日接獲貴公司股東申訴，貴公司於96年5 月2 日發函指稱公司股東如有意願可以每股0.129 元認購私募股份並向本中心申購以符法令規定事。經查，貴公司片面發函予本中心，要求本中心代表小股東為私募案之特定人，明顯於法不合，且本中心已於96年4 月25日以存證信函請貴公司立即停止私募案之進行，本中心不會代表投資人認購私募股票，貴公司竟仍函致股東之前開內容已嚴重影響本中心之信譽且混淆社會視聽，應請貴公司立即於公開資訊觀測站及對全體股東予以澄清。二、針對貴公司私募案價格之合理性，且對為依法踐行私募定價與參考價格差異達20％以上應洽獨立專家意見之程序，本中心已多次表達強烈之質疑，僅此再次重申請貴公司立即停止私募案之進行，且立刻就前項未經本中心同意之代股東認購程序做出澄清，事涉貴公司及相關行為人等之法律責任，請貴公司即刻慎重處理。」，此有該函附卷足憑（96年度偵字第12699 號卷一第62至64頁參照），被告簡宏平於知悉投保中心有上開反對之意見，仍無停止或做任何澄清，益證被告簡宏平違法之意圖明確，而非所辯考量投保中心意見並照顧小股東云云，至其所辯係由律師提供專業意見始發送上開信函，惟律師雖提出法律意見，惟其身為展茂公司負責人仍應自行判斷展茂公司對外之作為，並就其自身所為擔負刑事責任，要難推卸予展茂公司委任之律師即可避責。 (四)被告簡宏平既違反證券交易法第43三條之7第1項：「有價證券之私募及再行賣出，不得為一般性廣告或公開勸誘之行為。」之規定，依同條第2 項，視為對非特定人公開招募。而公開招募需依同法第22條第1 項、第2 項規定事先向主管機關申報生效後始得為之已如前述，然被告簡宏平未事先向主管機關申報生效，即對外向小股東發送上開信函，自應以同法第175 條規定予以處罰，當無私募僅須事後報備規定之適用餘地，其所辯無可採信。據上，此部分事證明確，被告簡宏平犯行堪以認定。三、論罪科刑： (一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。經查：證券交易法第171 條於被告簡宏平、劉台安行為後已於101 年1 月4 日修正公布，將原條文第1 項第3 款對於公開發行股票公司之董事、監察人或經理人，有背信或侵占之行為，增列應以「致公司遭受損害達新台幣五百萬元」為要件，且配合增訂同條第3 項規定，對於雖有同條第1 項第3 款規定之行為，惟所致公司遭受損害未達新台幣500 萬元時，應適用刑法第336 條、第342 條規定處罰。是第1項第3 款之罪，增加「致公司遭受損害達新臺幣五百萬元」之要件，該修正已涉及構成要件之限縮，自屬刑法第2 條第1項所規定行為後法律有變更之情形。比較新舊法律，以適用修正後之規定，對被告較為有利，應適用裁判時法。 (二)核被告簡宏平、劉台安就事實欄一所為，均係犯修正後證券交易法第171條第1項第3款之背信罪。被告劉台安雖非展茂公司董事，惟與具有展茂公司董事長職行董事職務身分之被告簡宏平間有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1項規定，均應論以共同正犯。其二人接續為上開數背信犯行，顯係基於同一意圖為簡宏平、劉台安二人不法利益，致生損害於展茂公司而為，應認係接續犯，而論以一罪。被告劉台安有事實欄二所載之科刑及執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。 (三)次按被告簡宏平對外所發致股東函，該當以信函向證券交易法第43條之6第1項以外之非特定人為要約或勸誘之行為，構成一般性廣告或公開勸誘，違反證券交易法第43條之7第1項規定，依同條第2項規定視為對非特定人公開招募，然因被告簡宏平未曾事先向主管機關申報生效，違反同法第22條第1項、第2項規定，應依同法第175條處罰。核被告簡宏平就事實欄一所為，係犯證券交易法第22條第1項、第2項規定，應依同法第175條非法募集有價證券罪論處。四、不另為無罪諭知部分： (一)公訴意旨及移送併辦意旨(98年度偵字第5304號與起訴書事實相同)另略以： 1.被告簡宏平除犯前述非法募集有價證券罪外，其曾於96年4 月16日假「聲明啟事」為由，在臺灣地區各大報紙刊登內容要旨如下之一般性廣告：「……展茂公司股東臨時會通過私募案，重要內容為⑴經在場到席之區會計師等人說明私募之必要性後，通過私募總金額不逾30億元，……⑵通過股東提案修正參考價之一成為私募價格。……就私募案通過正式函邀該公司法人股東：兆豐國際商業銀行股份有限公司、仁寶電腦工業股份有限公司、中華開發工業股份有限公司、中國鋼鐵股份有限公司、廣達電腦股份有限公司、統寶光電股份有限公司、鴻揚創業投資股份有限公司、日商凸版印刷株式會社、六合紡織廠股份有限公司、國泰人壽保險股份有限公司、及前執行長余宗澤參與該公司私募。展茂光電依董事會決議後已發函上揭各大股東，每股0.129 元整，如有意願參與，請詳細說明私募額度及意願，煩請在文到十個營業日內回函，如未回函視同放棄此私募之權利。……」（下稱本案聲明），亦違反證券交易法第43條之7 第1 項規定，依同條第2 項規定視為對非特定人公開招募，被告簡宏平未經申報，違反同法第22條第1 項、第2 項規定，亦應依同法第175 條處罰云云。 2.簡宏平於96年1月8日出任展茂公司董事長，意圖損害展茂公司之利益，明知依其就任前所為承諾，應為公司挹注資金20億元，復未能妥善運用展茂公司剩餘資金，致無法支付臺灣凸版電子股份有限公司等32家日系廠商之彩色濾光片原料貨款及電費，使展茂公司各地工廠無原料進行生產並遭臺灣電力股份有限公司電而全面停工，且無法繳付聯貸銀行團之貸款本息。 3.於展茂公司經營困難、工廠停工、股票下櫃之際，仍承續前揭損害展茂公司之犯意，購買價值471萬7,000元之富豪轎車使用，並任用其外甥女郭芳琪為財務部助理，月薪為32萬6,000 元，胞姐簡壽美為督導財務與出納、月薪為26萬8,000 元，致生損害於展茂公司及相關投資人之權益之犯罪事實，因認被告簡宏平另犯有證券交易法第171 條第1 項第3 款之罪嫌。 (二)按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。次按「犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料。」（最高法院亦著有53年台上字第2750號判例意旨參照）。 (三)公訴意旨認被告簡宏平涉有非法募集有價證券、違背其職務行為罪嫌，主要係以證人倪勝雄、小澤康雄、陳俊彥、林信東、邵正明、陳春長、劉鎮雄、張寶蓀等人之證詞及金管會證期局之信函為其論據。訊據被告簡宏平堅詞否認有何犯行，辯稱：展茂公司刊登的聲明啟事是余宗澤在他私人的各種公開媒體說，展茂公司高階層要圖利自己，可是我們在96年3 月30日的董事會，已經通過私募案要請我們公司的大股東，國泰人壽等等，來參加私募並且我們一定要函邀，國泰人壽、兆豐、中鋼等等參加私募案，已經都通過的事實，也在我們公開訊息揭露站揭露了，還遭到誹謗，所以我們的顧問律師團林俊倩所長，他就在董事會之後的兩個禮拜擬了聲明啟事，該聲明啟事於96年4 月中旬，聲明展茂已經在3 月30日通過請大股東參加，也將3 月27日股東會的決議重點在報上揭露，這封聲明啟事是替展茂公司聲明函特定人當私募的對象，並不是以不特定人為對象，也澄清當時展茂的高階層或董事有私心要圖利自己。並非伊不願意引進二十億資金部分。展豊公司的股份到96年6 月底以前我都還沒有辦法買到展茂的股票給余宗澤，匯到余宗澤指定的大華證券帳戶，所有的權利印章都在余宗澤，我對展茂、展豊都沒有實質權利。這個由展豊的股權轉讓契約書付款條件第二條可以看得清楚。伊也沒有不還本息，因為要還的錢超過七億元，沒有辦法付銀行本息是余宗澤、許子正、張寶蓀與伊，財務單位大家都認同要跟銀行洽商展延貸款本息的支付；96年元月8 日董事會通過向私人借貸20億時，中鋼、兆豐都有通過要向銀行洽商展延還款，所以並不是說公司有3 億的現金就還款，那將來展茂要怎麼辦，私募的錢還沒有進來，公司未來怎麼辦，那時是公司的經營階層必須要面對的，余宗澤在email 也說要秦銀霞辦理把銀行名字改為伊的，可見當時伊沒有辦法動用資金。至公司在買車子是元月9 日余宗澤要買的，不是公司經營困難以後要買的，是余宗澤說他要買新車，是他的司機陳治華去交車，還選定時辰交車，並不是我要自己用。這部車我沒有用過一分一秒，我自己有同樣款式的車子，這部分於原審已經審理清楚，余宗澤在3 月16日的email 也有說他車子交回公司去，但事實上他是停在公司的停車場，行車執照、鑰匙都在他司機身上，並沒有給公司管理部簽收。於余宗澤停職之後他的司機拜託我的司機在台北市仁愛路把該部車交還給公司。我的薪水調高到120 萬，是1 月25日董事會余宗澤要邰中和提出董事長、執行長薪水案，有董事會紀錄可證。這部分在後來公訴人檢察一體，已經不將此部分認在起訴範圍。郭芳琪為財務長兼發言人，簡壽美是財務副總經理，卻故意扭曲他們的職稱，比較其他同階的總經理、副總經理，他們的薪水並沒有偏高。這部分也經原審公訴人不列入追加起訴部分。由100 年4 月21日補充理由書取代原來起訴書。股票下櫃是96年7 月，工廠停工是96年3 月，余宗澤在公司核准買車子的時間，是我上任第一天，由管理部徐彬瑤寫簽呈簽上來的，我有批准此車專給執行長余宗澤專用，所以起訴檢察官所寫不是事實。余宗澤本來是董事長兼執行長，後來他辭董事長，只擔任執行長。這些後來公訴人看到原審卷證後就不在援引起訴書，而以補充理由書為主。經查： 1.上開展茂公司之聲明雖曾記載略以：「……每股○．一二九元整，如有意願參與，請詳細說明私募額度及意願，煩請在文到十個營業日內回函，如未回函視同放棄此私募之權利。」（見原審卷㈥第九六頁）。然綜觀其全文，乃針對符合證券交易法第四十三條之六第一項資格之展茂光電特定股東及余宗澤之通告，無涉其他不特定人，雖屬以公開方式通知私募訊息與條件，但與證券交易法施行細則第八條之一規範情形不同，難認違反證券交易法第四十三條之七第一項規定，檢察官所指，容有誤會。 2.至起訴書所載被告購買價值471萬7,000元之富豪轎車使用乙節，業據證人余宗澤於原審到庭證稱：該車係展茂公司購入交由余宗澤使用，由其司機陳治華向車廠領回等語（見原審卷第92頁），並有相關簽呈在卷可參，則公訴人就此部分容有誤會。至被告簡宏平任用其外甥女郭芳琪為財務部助理，月薪為32萬6,000 元，胞姐簡壽美為督導財務與出納、月薪為26萬8,000 元，其薪資金額雖為偏高，惟此乃屬被告簡宏平擔任展茂公司董事長之權限，尚難僅依其所任用之人與其有相當親屬關係，即認其有背信之罪嫌。 3.至於被告簡宏平似有違背與余宗澤引進20億元之約定，惟其與余宗澤簽訂協議書時，尚無法評估展茂公司之資產，依當時協議內容係私募20億元，價格3 元，由被告簡宏平對外貸款20億元，期限2 個月，利息8000萬，被告簡宏平應於董事會通過上述議案後五日內將相關款項匯入展茂公司指定銀行戶頭，有該協議書影本在卷可參（見96年度偵字第3000號卷第7 頁），惟依展茂公司第四次臨時董事會議，就短期融資案，提起討論：為因應公司未來營運資金不足，擬經由郭芳琪之安排，向正宏開發股份有限公司借入不逾新台幣陸億元之資金，向金新科技有限公司借入不逾新台幣陸億元之資金，向麗霖有限公司借入不逾新台幣捌億元之資金，以上合計借款總額不逾新台幣貳拾億元。上述借款期間為六十天，借款利率為年利率百分之二十，。上述借款另將以展茂公司所有座落於桃園縣平鎮市土地約12,702.9坪及其上建物約31,767.12 坪作為擔保品，其他相關事項如借款起訖日期之決定、借款合約、仲介合約之簽訂等擬授權董事長全權處理，經董事會決議改由兩位監察人全權處理，其他通過。有展茂公司96年1 月8 日第三屆第四次臨時董事會議事錄在卷可參（見96年度偵字第12699 號卷第38、39頁），依該決議內容，於五日後被告簡宏平應該款項匯入展茂公司之帳戶，然展茂公司貸款期限只能至96年3 月13日，僅支付2 個月之利息，而展茂公司之臨時股東會係於98年3 月27日，私募案尚有一定期間始能完成資金之募得，顯然無法於96年3 月13日完成還款20億之可能，故展茂公司前董事長余宗澤與被告簡宏平簽訂之上開協議書將使被告簡宏平對外貸款20億後出現展茂公司無法按期償還亦不支付利息之資金缺口，此亦經行政院金融監督管理委員會證券期貨局96年4 月17日證期一字第00000000000 號函：櫃買中心近期赴展茂公司查核，發現疑涉違反公司法第23條公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人注意義務之情事... 展茂公司負責人私自簽署涉及公司經營契約，恐有違善良管理人之義務（見96年度偵字第12699 號卷第76、77頁），則被告簡宏平無從為簡宏平向私人借貸款項之情事，尚難遽論其即涉犯背信罪嫌。 4.上開展茂公司無從支付銀行貸款、廠商貨款、電費之事，係展茂公司前因資金已有不足而導致經營困難，業據證人許子正即展茂公司前財務長於原審到庭證稱：展茂公司高雄五代廠的營運嚴重落後，所以營收的收入比預期的還少，95年9 月已經委託兆豐銀行承辦聯貸案，只有10億，但展茂公司提供的不動產擔保品依95年的估價有20幾億元，在10、11、12月伊有與余宗澤去兆豐銀行問進度，加上當時銀行圈因力霸案趨向保守，伊才提議向其他大股東或其他管道借款等語明確（見原審97年度金訴字第9 號卷三第236 頁背面），而展茂公司前董事長余宗澤亦因展茂公司資金缺口而與被告簡宏平協議引進20億元，有上開協議書在卷可參，上開貸款因故無法達成，故被告簡宏平雖擔任展茂公司董事長而未能將展茂公司予以扶植，惟亦難僅憑展茂公司無法支付上開貸款、貨款、電費，即認係被告簡宏平背信所致。 5.此外，依卷內證據資料復查無其他積極證據足證被告簡宏平有上開犯行，公訴人所舉證據尚難使本院達成有罪之心證，此部分犯罪均無法證明，然公訴意旨認因與前述有罪部分具接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。五、移送併辦意旨（臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第3881號）另以： 1.被告簡宏平自96年1 月8 日擔任董事長後，於96年2 月12日台灣工業銀行聯貸之3 億2,800 百萬元借款屆期，被告簡宏平故意不還款，致展茂公司股票自同年2 月27日起價格下跌至2 元，被打入全額交割股，使被告簡宏平得於同年3 月8 日以低價收購1,000 萬股股票，因認被告簡宏平另犯有證券交易法第171條第1項第3款之罪嫌。 2.被告簡宏平於96年2月13日將展茂公司現有之5億4,800萬元現金轉換為無記名臺灣銀行支票共10張，並侵占入已。於96年2月間起，簡宏平拒不給付展茂公司向銀行借款之本息，致銀行團涷結展茂公司貸款，致該公司股價下跌，另展茂公司於96年2月28日仍有3億餘元現金，詎被告簡宏平故意停止支付供貨商之貨款，致生產線停工之犯罪事實，因認被告簡宏平另犯有證券交易法第171條第1項第3款之罪嫌等語。訊據被告簡宏平辯稱：展茂現有的現金換成台支每張都放在公司的保險箱，要動用要余宗澤的簽字。伊並沒有在3月8日買進展茂壹仟萬股，這是倪勝雄誣告的。那天展茂公司所有的成交量不過才壹仟萬股，所以這是不可能的。伊並沒有什麼收購一仟萬股的事情，於原審已經有查otc的交易紀錄，都沒有伊的交易紀錄，伊也沒有用人頭戶買任何展茂、和鑫的股票等語。經查：(一)上開展茂公司無從支付銀行貸款、廠商貨款、電費之事，係展茂公司經營困難所致，雖被告簡宏平擔任展茂公司董事長而未能將展茂公司予以扶植，惟尚難僅憑展茂公司無法支付上開銀行貸款，即認係被告簡宏平之責。(二)至公訴人所指於96年2月13日被告簡宏平將展茂公司現有之5億4800萬元現金轉換為無記名臺灣銀行支票共10 張，並侵占入己部分，亦經財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心函覆略以：本中心於96年2月14日至展茂公司進行實地查核，盤點時發現當時展茂公司無記名臺灣銀行支票係存放於展茂公司保管箱，密碼及鑰匙均由出納秦銀霞一人保管等語明確（見96年度偵字第12699號卷第80頁），有財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心96年4月13日證櫃監字第0000000000號函在卷可佐，（三）公訴人雖指稱被告簡宏平於96年3月8日以低價收購1,000萬股股票，惟依財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心99年8月30日證櫃交字第0000000000號函所附96年3月8日之展茂公司股票交易明細展茂公司成交買賣前3000名投資人明細表所示，並查無被告簡宏平交易之資料，有上開函文在卷可憑（原審97年度金訴第9號卷四第290-325頁背面），依卷內資料復查無其他被告簡宏平有使用其他人名義交易展茂公司股票之積極證據，故公訴人之舉證尚難使本院對被告簡宏平此部分犯行有合理之確信。（四）綜上，被告簡宏平是否確有併辦意旨書此部分所載之背信、侵占犯嫌，尚難證明，且與本案起訴及論罪科刑部分尚無足資證據證明有裁判上一罪關係，本院自無從併予審理，應退為臺灣臺北地方法院檢察署檢察官另為適法之處理。六、撤銷改判：原審以被告簡宏平未具展茂公司董事長身分，認其不符合背信罪之構成要件，遽為被告無罪之諭知，核與事實不符，就被告劉台安部分逕以被告簡宏平無董事長身分而認無共犯關係，亦為被告劉台安無罪諭知，顯有未當，檢察官上訴意旨，以此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷。又原審就上開不另為無罪諭知部分漏未判決，亦應予補充判決如上。爰審酌被告簡宏平、劉台安之犯罪動機、目的係為趁展茂公司陷於經營危機，而入主展茂公司，圖自己利益，攫奪展茂公司資產，被告劉台安與被告簡宏平同謀，於臨時股東會以臨時動議方式大幅降低私募價格，而得以顧問、研究名義，索取報酬，及衡酌被告二人冀圖以遊走法律邊緣之手段故意違反法令，造成之損害程度，素行非佳，被告劉台安曾任多家公司負責人，社會地位不低，智識程度亦高，然犯後卻不願坦然面對所為等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資儆懲。七、上訴駁回：原審審理結果，認被告簡宏平所為事實欄二部分事證明確而適用證券交易法第22條第1 項、第2 項、第175 條規定，並審酌被告簡宏平之犯罪動機、目的係為趁展茂公司陷於經營危機，即入主展茂公司以圖自己利益，冀圖以遊走法律邊緣之手段故意違反法令，造成之損害程度，及其素行，曾任多家公司負責人，社會地位不低，智識程度亦高，但犯後卻不願坦然面對所為等及其他一切情狀，認被告簡宏平犯證券交易法第175 條之非法募集有價證券罪，處有期徒刑8 月，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。被告簡宏平提起上訴，仍執陳詞否認犯行，為無理由，應予以駁回。八、被告簡宏平就其撤銷改判及上訴駁回部分，定其應執行刑如主文所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299 條第1 項前段，修正後證券交易法第171 條第1 項第3 款，刑法第2 條第1 項後段、第31條第1 項、第47條，判決如主文。本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。中華民國 101 年 12 月 27 日刑事第十一庭審判長法官許宗和法官潘進柳法官沈君玲以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。書記官彭于瑛中華民國 101 年 12 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第171條有下列情事之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金：一、違反第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2項、第 157條之1第1項或第2項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣5百萬元。犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金。有第 1 項第 3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣 5 百萬元者，依刑法第 336 條及第 342 條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第 1 項至第 3 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第 1 項或第 2 項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第 1 項至第 3 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 20 條第 1 項、第2 項、第155 條第1 項、第2 項、第157 條之1 第1 項或第2 項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。第1 項第2 款、第3 款及第2 項至第7 項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。

臺灣高等法院100年度金上訴字第56號

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