100年度金上重更㈠字第1號｜刑事：證券交易法等｜裁判日期：102 年 10 月 23 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　100年度金上重更㈠字第1號上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　蕭文隆選任辯護人　李岳霖律師郭雨嵐律師顏于嘉律師上　訴　人即　被　告　胡國珍選任辯護人　黃若婷律師吳宏城律師上列上訴人等因被告等違反證券交易法等案件，不服臺灣新北地方法院96年度金重訴字第3號，中華民國98年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署95年度偵字第12213號、第14193號；96年度偵字第18557號、第25346號、第27265號），提起上訴，判決後，經最高法院發回，本院判決如下：主文原判決關於蕭文隆、胡國珍違反證券交易法所處罪刑部分撤銷。蕭文隆共同法人違反發行人依證券交易法第三十六條第一項規定申報及公告之財務報告，其內容不得有隱匿之情事，為行為之負責人，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣壹仟萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。胡國珍共同法人違反發行人依證券交易法第三十六條第一項規定申報及公告之財務報告，其內容不得有隱匿之情事，為行為之負責人，處有期徒刑參年貳月。事實一、蕭文隆自民國88年起擔任址設臺北縣中和市○○路0段000號10樓之磐英科技股份有限公司（下稱磐英公司）之董事長，並自95年11月起兼任總經理職務。胡國珍自94年1月1日起至95年10月31日止，擔任磐英公司總經理，任職期間內為磐英公司之經理人。李麗瑤（已經判決有罪確定）自93年3月1日起至95年1月30日止，擔任磐英公司財務部協理，任職期間內為該公司主辦會計人員。磐英公司登記營業項目為無線通信機械器材製造、電腦及其週邊設備製造、批發及零售等，並以電腦主機板之製作、批發及零售為主要營業項目。該公司於84年2月成立，88年11月經主管機關及財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃檯買賣中心）核准其股票得由證券經紀商或證券自營商在其營業處所受託或自行買賣（俗稱為上櫃）；嗣因經營不善聲請重整，並經臺灣新北地方法院民事庭裁定該公司記名普通股股票自96年5月7日起90日內禁止轉讓，櫃檯買賣中心因而公告該公司股票自96年5月8日起，停止由證券經紀商或證券自營商在其營業處所受託或自行買賣（俗稱為下櫃）。磐英公司係依證券交易法發行公司股票之公司，為證券交易法第5條所定義之發行人，依修正前同法第36條第1項之規定，應於每營業年度終了後4個月內、每半營業年度終了後2個月內、每營業年度第1季及第3季終了後1個月內公告，並向主管機關申報經會計師查核簽證或核閱之財務報告；而蕭文隆係磐英公司之董事長，依公司法之規定負執行公司業務之責，而負有執行編製、申報與公告上開財務報告之義務。又蕭文隆、胡國珍在上述任職總經理期間內，依公司法之規定有為公司管理事務之權，亦負有執行編製上開財務報告之責；李麗瑤在上述任職主辦會計人員期間內，依其職務亦負有依法執行編製財務報告之責，且其3人就所擔任總經理及主辦會計人員之職務，按主管機關依證券交易法第14條第2項之授權所頒訂之證券發行人財務報告編製準則（下稱至編製準則）第4條第3項之規定，應於磐英公司依上開證券交易法第36條第1項規定所製作之財務報告上簽名或蓋章。緣磐英公司於90年間因所生產主機板欲使用威盛電子股份有限公司（下稱為威盛公司）所生產「VIA 」品牌之晶片組，然因威盛公司與磐英公司主要晶片組供應商美商英特爾公司（Intel）之間發生專利權及商業爭議，英特爾公司遂限制主機板商不得使用威盛公司所生產之晶片，蕭文隆為期磐英公司能使用威盛公司生產之晶片組以強化產品競爭力，並避免遭英特爾公司因此而藉詞拒絕繼續供貨，乃思以自行設立另一表面上與磐英公司無關然實際上可由磐英公司完全控制之名義上公司（俗稱為紙上公司）之方式，由該紙上公司出面負責銷售磐英公司所生產使用威盛公司晶片組之主機板予客戶。又磐英公司生產之主機板主要使用由英特爾公司所生產之中央處理器（Central Process Unit，簡稱為CPU）與動態隨機存取記憶體（Dynamic Random Access Memory，簡稱DRAM），磐英公司為強化產品競爭力，欲同時生產使用由美商超微公司（Advanced Micro Devices, Inc.通稱為AMD公司）所生產之CPU與DRAM，然英特爾公司與超微公司長期處於競爭狀態，蕭文隆為避免英特爾公司知悉其事後拒絕繼續供貨，亦欲以自行設立另一表面上與磐英公司無關然實際上可由磐英公司完全控制之紙上公司之方式，由該紙上公司出面負責銷售磐英公司所生產使用超微公司CPU與DRAM之主機板予客戶。另磐英公司對大陸地區之主機板銷售業務係由蕭文隆主導，因受兩岸法律及現實上之限制無法直接由磐英公司在大陸地區進行銷售業務，初期遂由香港商雙敏公司（英文名稱為Fully SuccessInt'l Development Ltd.）負責代理該公司產品在大陸地區零售業務，另由大陸地區北京金百威科技有限公司（下稱為金百威公司）負責大陸地區OEM（Original Equipment Manufacturing，意指接受客戶指定按原圖設計代工製造）業務之總代理，另磐英公司對大陸地區之傳呼器業務則有成都睿康公司代理。其後因發生業務糾紛且有鉅額應收帳款無法收回，蕭文隆乃終止與雙敏公司、金百威公司及睿康公司之代理關係，而籌劃由磐英公司自行處理大陸地區之銷售業務。蕭文隆又欲藉由統一控管自大陸地區所取得貨款，利用帳上延後收回應收帳款期間方式所取得可暫時實際運用之款項，用為填補對大陸地區代理商已無法收回之鉅額應收帳款以美化帳務，避免外界及投資大眾對磐英公司經營能力之質疑，並可供作支應磐英公司及其關係企業（磐英公司關係企業先後有EPOX International Inc.、EPOX Europe Computer B.V.、EPOX Korea Co.,Ltd.、元誠投資股份有限公司、Horner Group Limited、Gold Zenith Group Limited、Darcy Holdings Limited、磐英科技（寧波）有限公司、Harvest Glory Trading Ltd.、E-kong Development Inc.、EPOX EEP Computer GmbH、樺漢科技股份有限公司等）之資金調度融通所需，乃循前述處理應付英特爾公司之模式，而以自行設立表面上與磐英公司無關然實際上可由磐英公司完全控制之紙上公司之方式，由該紙上公司出面負責銷售大陸地區之主機板業務。蕭文隆基於以上之原因，先後成立下列四家境外紙上公司：㈠於90年間指示磐英公司職員端木華委託漢邦管理顧問有限公司（下稱為漢邦公司），於90年8月23日，成立英屬維京群島商Centerpoint Services Incorporated（下稱為Centerpoint公司），由磐英公司司機廖進福出名擔任負責人；㈡於92年9月10日，在香港成立香港商Royal Chance International Limited（中文名稱為豪佳國際有限公司，下稱為RoyalChance公司），並由其香港友人程義出名擔任負責人；㈢於93年1月8日，指示端木華委託漢邦公司成立英屬維京群島商Starbase Business Limited（下稱為Starbase公司），由友人陳瀅駿出名擔任負責人；㈣於94年1月28日，委請大陸地區某客戶託由香港地區某不詳之貨物代理公司（通稱為forwarder，或稱船務代理公司）在香港成立Zenith International Development Limited（中文名稱為泰興國際發展有限公司，下稱為Zenith公司；起訴書及檢察官所提公司登記資料誤引為另一家與本件無關之香港註冊公司Zenith International Limited，應予更正）。蕭文隆復徵得程義之同意，由磐英公司自行使用程義自行成立之香港商A.Top Enterprise Limited（中文名稱為鑫駿企業有限公司，下稱為A.Top公司）名義作為銷售貨物之對象。另蕭文隆並委由在香港之程義及鄭婉君為磐英公司辦理大陸匯來款項之代收代付事宜。蕭文隆自92年起，即指示磐英公司業務人員及業務管理人員，於磐英公司銷售使用威盛公司晶片組及超微公司CPU 與DRAM等零件之主機板予客戶時，即以Centerpoint公司及 Starbase公司作為銷售對象而出售予該2公司，再由該2公司售予不詳名稱之真正訂貨之客戶；而大陸地區之業務則由胡國珍負責，以磐英公司英文名稱「EPOX」之中文直譯「易博士」作為中國市場客戶之代稱，由胡國珍規劃依地區不同將磐英公司生產之主機板等貨物銷售予6家大陸地區廠商（分別為北京磐正公司、南京恒進公司、武漢凌訊公司、廣州英典公司、成都誠華公司、瀋陽博達公司）並以Royal Chance公司、Zenith公司及A.Top公司為銷售對象而出售予該3公司，再由上開3家公司名義交貨予原訂貨之大陸地區客戶（包含北京磐正公司、南京恒進公司、武漢凌訊公司、廣州英典公司、成都誠華公司及瀋陽博達公司），其交易模式為由胡國珍負責處理報價、訂單接洽及貨款催收，該6家大陸地區客戶向胡國珍本人下訂單後，由胡國珍將所訂之貨物之品名、數量及價格等資料通知磐英公司業務人員張明鳳，由張明鳳轉知業務助理傅潔如，或由胡國珍直接通知業務協理靖心恒（已經判決確定）、業務助理傅潔如，而靖心恒、傅潔如則依上開3家境外公司（即Royal Chance公司、Zenith公司及A.Top公司）當時應收帳款之債信餘額較少之其中1家公司自行擇定為該筆交易之買方公司，依胡國珍通知之內容或張明鳳所轉知胡國珍通知之內容製作買賣約定書等訂單資料，先依既有電話號碼傳真至大陸地區由不詳之人簽章確認回覆，或省略上開傳真簽認程序而逕交由胡國珍或靖心恒簽核，經財務部門審核付款條件後，再由船務部門安排出貨事宜，貨物則運至香港由大陸真正客戶所委託之貨物代理公司以該筆交易買方公司（即上開境外公司）名義收受後而為交貨，再由該貨物代理公司自行轉運至大陸地區客戶所指定之地點。而大陸地區真正客戶應給付之貨款則依胡國珍之指示匯至鄭婉君設於中國銀行（香港）有限公司帳號為00000000000000號之帳戶或程義（已經判決確定）及鄭婉君設於香港上海匯豐銀行帳號為000000000000號之聯名帳戶後，再由胡國珍通知靖心恒或李麗瑤該等款項匯入情形，靖心恒、李麗瑤再依蕭文隆之指示通知鄭婉君、程義，⑴將該筆款項匯至上開五家境外公司帳戶內作為磐英公司對該等公司應收帳款沖帳之用；⑵或匯至雙敏公司帳戶轉予磐英公司作為填補雙敏公司所積欠應收帳款以美化磐英公司之財務；⑶或匯至磐英公司進貨對象之客戶以給付磐英公司應付貨款；⑷或匯至磐英公司其他關係企業供該等企業資金之需；⑸另蕭文隆為磐英公司資金之需而向他人借款，亦曾指示鄭婉君、程義將大陸地區匯入之款項匯至貸與人之指定帳戶作為還款之用。上開5家境外公司在交易上均屬磐英公司對之具控制能力及重大影響力之公司，依證券交易法第14條第2項及編製準則第13-2條及財團法人中華民國會計研究發展基金會於74年6月15日所發布財務會計準則公報第6號「關係人交易揭露」之規定，為磐英公司之實質關係人；而磐英公司於93年至95年與該5家公司所為如附表一、二所示之交易，其應收關係人帳款或銷貨數額，已達新臺幣1億元或磐英公司實收資本20％以上。依同法第36條、第14條第2項及編製準則第4條、第6條第13款、第13-1條第1項第7、8款之規定，為期詳盡表達財務狀況、經營結果及現金流量之資訊，應於每營業年度終了後4個月內、每半營業年度終了後2個月內、每營業年度第1 季及第3季終了後1個月內公告並向主管機關申報經會計師查核簽證或核閱之財務報告之附註欄內，對於附表一、二所示之「與關係人之重大交易事項」加以註釋，充分揭露此等關係人重大交易資訊，始能允當表達發行人之財務狀況、經營結果暨現金流量，不致誤導利害關係人之判斷與決策。以使該公司之財務、業務狀況透明化，而提供磐英公司股東與證券交易市場投資人正確之資訊憑為投資之判斷依據。蕭文隆明知於此，為隱暪其所規劃之區間接交易模式以便利資金融通運用，及避免投資大眾對磐英公司經營能力之質疑，乃基於接續之單獨犯意，或與胡國珍接續之共同犯意聯絡，或與胡國珍、李麗瑤接續之共同犯意聯絡，自93年起至96年1月止之期間內，於歷次依法應定期編製磐英公司財務報告之時，隱瞞與上開5家實質關係人間如附表一、二所示之重大交易訊息，而使不知情之承辦財會人員於所製作之磐英公司93年度第1季、93年度上半年、93年度前3季、93年度、94年度第1季、94年度上半年、94年度前3季、94年度、95年度上半年、95年度前3季、95年度財務報告均未記載該5家公司為磐英公司之關係人，而隱匿此等關係人之重大交易資訊，並於其中95年度財務報告接續以經理人身份蓋章。而胡國珍亦明知上開5家公司為磐英公司之實質關係人，然為配合蕭文隆所規劃對大陸市場經營之交易模式，仍基於接續與蕭文隆之共同犯意聯絡或接續與蕭文隆、李麗瑤之共同犯意聯絡，自94年1月起至95年10月止之期間內，就所擔任總經理之職務而執行編製之93年度、94年度第1季、94年度上半年、94年度前3季、94年度、95年度上半年、95年度前3季財務報告上，隱暪上開5家公司均為關係人之事實，而使不知情之承辦財會人員於所製作之上開財務報告均未記載該5家公司為磐英公司之實質關係人，而接續為隱匿與此等實質關係人如附表一、二所示之重大交易資訊，而未依法予以登載，並以經理人身分蓋章。而磐英公司未依法於財務報告中揭露與上述5家實質關係人公司間如附表一、二所示之重大交易訊息，用以填補客戶積欠之應收帳款，以美化其財務報表，或挪作他用，足生損害於證券交易市場投資人之正確判斷及主管機關對於磐英公司財務報告查核之正確性。二、案經法務部調查局航業海員調查處移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、共同被告或共犯對被告之案件而言，仍為被告以外之人，本質上屬於證人，證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，固為司法院釋字第582號解釋在案，及刑事訴訟法第158條之3所明定。惟被告與證人在訴訟法上受保障之程度迥異，被告受無罪推定、緘默權、不自證己罪等權利之保障，在共犯案件，法官、檢察官或以被告身分傳喚調查，較符合正當法律程序之要求。而共犯案情，時相牽連，於訊問共同被告時，多有觸及其他被告之情形，此時其他被告或未正式起訴、分案，或案情尚待釐清，不能要求法官、檢察官以證人身分，命具結而為訊問，只能踐行訊問（共同）被告程序。迨他被告之案件偵審中，共同被告可能為不同陳述，為求發現真實，及本訴訟資料越豐富越有利事實之認定，此先前之共同被告在法官前，或偵查中向檢察官未經具結之陳述，如與渠等與審判中所述不符，又攸關證明犯罪存否之關鍵，而具特別可信之情形，自有採為認定依據之必要，且與被告以外之人在檢察事務官、司法警察官、司法警察中之陳述，依第159條之2規定，尚能取得證據能力相較，舉輕以明重，此法官前或偵查中向檢察官以被告身分所為之陳述，更應賦與證據能力。況且，本案共同被告業於原審或本院前審立於證人之地位具結，賦予其餘共同被告詰問之機會，且於其等以被告之地位陳述時，給予其他被告對質，其等於刑事程序上防禦之訴訟基本權，已獲充分保障，故其等於偵查中向檢察官或歷審於法官前基於被告地位所為之陳述，認影證據能力。二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用上述共同被告以外之人於審判外之陳述及其餘所依憑判斷之非供述證據等證據方法，檢察官、被告及選任辯護人未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序取得，且無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，或其他不得作為證據之情形，因認上開證據方法，均有證據能力。貳、實體部分：一、訊據被告蕭文隆、胡國珍均否認有違反證券交易法第171條規定之犯行，分別依下列情詞置辯：㈠蕭文隆對於上揭設立Centerpoint公司、Royal Chance公司、Starbase公司及Zenith公司，使磐英公司銷售貨物予該4家公司，及徵得程義之同意由磐英公司自行使用程義所成立之A.Top公司之名義作為銷售貨物之對象，而未於磐英公司93年度第1季、93年度上半年、93年度前3季、93年度、94年度第1季、94年度上半年、94年度前3季、94年度、95年度上半年、95年度前3季、95年度財務報告內記載該5家公司為磐英公司之實質關係人及與該等公司如事實欄附表一、二所載之重大交易訊息，並於財務報告接續以經理人身份蓋章等情，固為坦認不諱，惟仍否認有於磐英公司上開財務報告為虛偽或隱匿之情事，辯稱：伊係因應商業競爭上之考量與兩岸政治法律環境對於三角貿易之特殊需求，而以該等境外公司作為交易之對象，與該等公司間於民法上仍屬實質交易，然因未受會計專門訓練，對於與該等公司之交易是否屬應揭露之關係人交易乙節，實無判斷之專業知識與能力，並無對財務報告內容故意不為正確記載之情事云云。㈡胡國珍對於自94年1月1日起至95年10月31日止擔任磐英公司總經理，及磐英公司為避免英特爾公司之壓力與對大陸地區客戶之交易往來，乃透過上開5家公司之名義進行交易，且其於磐英公司93年度、94年度上半年、94年度、95年度上半年、95年度前3季財務報告上以經理人身分蓋章等情，並不爭執。惟辯稱上開5家公司均為蕭文隆所指示設立或使用，且俱係均在伊就任磐英公司總經理前即已存在，實不知該等公司係被告蕭文隆所成立或取得同意使用而屬磐英公司對之具控制能力或重大影響力之實質關係人；且磐英公司雖未記載上開公司為關係人交易，然此實係現行兩岸制度下之錯誤，且磐英公司出貨時並未將貨物所有權移轉該5家公司之倉庫，亦即貨物所有權之風險並未移轉該5家公司，於會計上即非屬「實質交易」，則該5家公司即使為磐英公司之關係人，亦因無實質交易而無庸於財務報告中註明為關係人交易；而磐英公司上開操作縱有瑕疵，然確有將與大陸地區客戶交易之金額記載在財務報告上，並無虛增營業額而使一般投資大眾誤信磐英公司體質良好而誤為投資之虞，磐英公司又無法在財務報告記載真正之大陸客戶，此應僅屬記載錯誤而非虛偽情事云云。二、經查：㈠磐英公司登記營業項目為無線通信機械器材製造、電腦及其週邊設備製造、批發及零售等，並以電腦主機板之製作、批發及零售為主要營業項目；該公司於84年2月成立， 88年11月經主管機關及櫃檯買賣中心核准其股票上櫃；然嗣因經營不善聲請重整，並經原審法院民事庭裁定該公司記名普通股股票自96年5月7日起90日內禁止轉讓，櫃檯買賣中心因而公告該公司股票自96年5月8日起下櫃。上開事實，有磐英公司之公司基本資料查詢報表、90年度至96年度第1季歷次財務報告及年報（見原審卷三第5-6頁、證物箱：公證218、72、159）、櫃檯買賣中心96年5月7日證櫃監字第0000000000號公告（見偵字第12213號卷第78頁）等可稽。㈡蕭文隆自88年起迄今擔任磐英公司之董事長，並自95年11月起兼任總經理職務迄今，已如前述，其於任職總經理期間內為磐英公司之經理人；胡國珍自94年1月1日起至95年10月31日止，擔任磐英公司總經理，任職期間內為磐英公司之經理人；李麗瑤自93年3月1日起至95年1月30日止，擔任磐英公司財務部協理，任職期間內為該公司主辦會計人員。而磐英公司93年度第1季、93年度上半年、93年度前3季、93年度、94年度第1季、94年度上半年、94年度前3季、94年度、95年度上半年、95年度前3季、95年度財務報告未記載揭露Centerpoint公司、Starbase公司、RoyalChance公司、Zenith公司及A.Top公司等5家公司，為磐英公司之關係人及與該等公司間，有如附表一、二所示之交易訊息；蕭文隆並於其中95年度財務報告以經理人身份蓋章，胡國珍於其中93年度、94年度第1季、94年度上半年、94年度第3季、94年度、95年度上半年、95年第3季財務報告上以經理人身分蓋章；李麗瑤則在磐英公司93年度第1季、93年度上半年、93年度第3季、93年度、94年度第1 季、94年度上半年、94年度第3季財務報告上以主辦會計人員之身份蓋章等情。亦據蕭文隆、胡國珍自承不諱，並有磐英公司93年度至95年度歷次財務報告（見原審卷三第4-6頁，證物箱，公證219）足佐。㈢再者，Centerpoint公司係蕭文隆於90年間指示磐英公司職員端木華委託漢邦公司於90年8月23日成立之境外公司，由司機廖進福出名擔任負責人；Royal Chance公司係蕭文隆於92年9月10日委託會計師在香港所登記成立，並由其香港友人程義出名擔任負責人之境外公司；Starbase公司則係蕭文隆指示端木華委託漢邦公司於93年1月8日成立之境外公司，由友人陳瀅駿出名擔任負責人；上述情節亦經蕭文隆於原審審理中供承甚明（見原審卷五第340頁、第342頁、第345-347頁、第351頁、原審卷六第449頁），核與同案被告程義、證人鄭婉君、端木華在原審之證述（見原審卷三第212頁、原審卷五第54-56頁、原審卷六第444-447頁）；證人林淑芬在偵查中所為之證述（見偵字第 27265號卷第13-14頁）相符，復有法務部調查局航業海員調查處在磐英公司扣案之Centerpoint公司、Starbase公司之境外設立原始文件與鋼印（證物箱）、Royal Chance公司登記資料（偵字第27265號卷第134-135頁）、林智民會計師事務所傳真函（原審卷一第125頁）、美商花旗銀行（下稱為花旗銀行）97年9月8日97企控字第1023號函附Centerpoint公司帳戶開戶資料與匯款申請單（原審卷五第118頁）、華南商業銀行（下稱為華南銀行）國際金融業務分行97年5月20日華國金字第00000000號函附Starbase公司帳戶開戶資料來明細、同銀行97年9月9日華國金字第00000000號函附Starbase公司帳戶印鑑卡、交易明細表及交易資料（原審卷二第164頁、卷五第132頁）、記載鄭婉君歷來依靖心恒指示支付Royal Chance公司年報費及註冊費、會計師費用等內容之對帳單可稽（原審卷一第456 頁）可據。又Zenith公司係磐英公司為供對大陸地區交易之需要，而由靖心恒受蕭文隆之指示委請大陸地區客戶託由香港地區某不詳之船務代理公司（通稱為forwarder）於94年1月28日在香港成立之境外公司，此亦據同案被告靖心恒、蕭文隆於原審中供陳在卷（見原審卷五第338頁、第363頁、第365頁、第368頁），核與程義、鄭婉君在原審證述關於Zenith公司係經靖心恒之指示，由香港地區不詳之人將該公司相關資料與銀行帳戶密碼交予其等，再依靖心恒等之指示將相關大陸匯來之款項轉入Zenith公司帳戶或由該帳戶轉出至其他指定帳戶等情節吻合（見原審卷五第365頁、第367-368頁、原審卷六第451-452頁），復有卷附記載鄭婉君歷來依靖心恒指示支付Zenith公司開辦費、銀行開戶首次存款、年報費、刻印費、網站費用等內容之對帳單可稽（原審卷一第456頁），此部分事實亦可認定。另A.Top公司係由程義與鄭婉君於89年間在香港地區登記成立，主要營業項目為DRAM之買賣，此據程義及鄭婉君在原審審理中供陳明確（見原審卷一第107頁、原審卷三第196-198頁、原審卷六第455頁），並有卷附A.Top公司香港網上查冊報表（見偵字第27265號卷第136-137 頁）足據；而A.Top公司自92年起經磐英公司作為出售主機板等貨物之客戶對象而製作買賣約定書（Proforma Invoice）、商業發票（Invoice）、出貨單等交易文件，並立帳以A.Top公司為應收帳款之客戶，以此方式進行買賣交易等情，則經蕭文隆、靖心恒、胡國珍，及同案被告馮健忠、李麗瑤、郭俊雄等均供陳明確（偵字第27265號卷第5-7頁、第92-97頁、第119-130頁、偵字第18557號卷第13頁、第33頁、第40頁反面-43頁、第51頁、第148頁反面、第164頁反面-165頁反面、第168-172頁、第180-183頁、偵字第25346號卷第9頁、第13-14頁、第32頁、原審卷四第157-170頁），並有卷附上開買賣交易相關資料（含買賣約定書、商業發票、出貨單、出貨資料、轉帳傳票、收款沖帳單、匯款單等，參證物箱：公證126、128、154 ）、磐英公司客戶應收帳齡明細表、92年至95年度應收帳款前10大客戶別表、銷貨前10大客戶別表、客戶收款沖銷表、92年度至96年度第1季歷次財務報告（證物箱：公證 131、203至207及218；偵字第27265號卷第148-152頁、原審卷三第5頁）足憑。雖程義及鄭婉君均否認有同意磐英公司以A.Top公司為交易對象之情形，而稱僅係受蕭文隆之委託為磐英公司處理大陸地區匯來款項再依指示轉匯之代收代付工作云云，然蕭文隆在原審自承初期雖僅與程義商定以設立Royal Chance公司為磐英公司境外交易對象，然嗣因對Royal Chance公司應收帳款之額度已滿，需要第2家、第3家境外公司作為交易對象，程義遂好意將A.Top 公司名義借伊使用，且如未經程義同意，磐英公司亦無法出貨及開商業發票，貨款也無法由A.Top公司匯回磐英公司等語（原審卷五第354-355頁）。又鄭婉君亦有回覆磐英公司委任之會計師所發函證之情形，此有扣案由鄭婉君簽覆勤業眾信會計師事務所之函證（證物箱：附於公證155會計師工作底稿內）可稽；雖鄭婉君猶卸稱伊收到會計師函證後，係自行大致統計過去代收金額是否與函證所載數額相符，或電詢靖心恒是否將有此等數額之款項匯入，經確認相符後方為簽覆該等函證云云（原審卷六第456頁）。然觀之該函證上已載明係詢問A.Top公司確認是否有該等數額之應付帳款（AP，即account payable），意指因賒購原物料、商品或勞務所生之債務（編製準則第8條第1項第1款第7目所為之定義參照），語意甚明，鄭婉君自89 年起即開始經營A.Top公司，對於商業帳款之相關內容當無不能理解之理，是其既收受該函證並為簽覆，當能藉此知悉磐英公司係以A.Top公司為買賣交易之對象，並有對A.Top公司應收帳款之立帳情形。甚且，依扣案勤業眾信會計師事務所工作底稿內所附資料，A.Top公司曾於 96年1 月間發函予磐英公司，內容係通知將於96年1月10 日匯款美金5萬1020.41元至磐英公司銀行帳戶內，以沖銷A.Top公司對磐英公司之應付帳款（A/P)（證物箱:附於公證155會計師工作底稿內），尤見實際經營A.Top公司之程義與鄭婉君對於磐英公司係以A.Top公司為買賣交易之對象，並有對A.Top公司應收帳款之立帳情形，知之甚詳，所為前開否認之陳述顯非屬實而無可採。是以蕭文隆係徵得程義之同意，由磐英公司自行使用程義成立之A.Top公司之名義作為境外交易銷售貨物之對象乙節，亦堪認定。㈣上開5家境外公司中，Centerpoint公司、Starbase公司、Royal Chance公司及Zenith公司等4家公司均無實際之人員、資產及辦公處所，僅係作為磐英公司與實際訂貨客戶間境外交易之用，蕭文隆、胡國珍及靖心恒均不爭執（見原審卷五第340頁、第364頁、原審卷四第157-170頁），核與端木華所證述關於Centerpoint公司及Starbase公司受蕭文隆指示登記成立之內容（見原審卷六第444-445頁）、程義證稱關於Royal Chance公司係蕭文隆委託香港會計師登記成立而由伊掛名擔任負責人之內容（原審卷五第54-56頁）、及靖心恒、鄭婉君所證述關於Zenith公司係受蕭文隆指示委請大陸地區託由香港地區某不詳之船務代理公司登記成立之內容吻合（見原審卷五第365-366頁、第368頁、原審卷六第451-452頁）。而一般有人員、資產及辦公處所之公司，其相關設立原始文件與公司印章等重要物品當應自行保管，公司相關費用亦應自行支付；然Centerpoint公司、Starbase公司之設立原始文件與鋼印（證物箱:公證124、125）竟在磐英公司遭查扣起出，另鄭婉君亦受指示以大陸匯入款項代為支付Royal Chance公司及Zenith公司相關開辦費、年報費、註冊費、印章費及會計師費用等，已如前述，尤見該等公司確無實際之人員、資產及辦公處所，而僅係磐英公司實際上掌控之公司無訛。㈤磐英公司大陸地區之業務，由胡國珍負責規劃，依地區不同將磐英公司生產之主機板等貨物銷售予6家大陸地區廠商（分別為北京磐正公司、南京恒進公司、武漢凌訊公司、廣州英典公司、成都誠華公司、瀋陽博達公司）。惟磐英公司係以上開A.Top公司、Centerpoint公司及Royal Chance公司等3家境外公司為銷售對象而出售，再由該3家公司名義交貨予原訂貨之大陸地區客戶（包含北京磐正公司、南京恒進公司、武漢凌訊公司、廣州英典公司、成都誠華公司及瀋陽博達公司），其交易模式，乃由胡國珍負責處理報價、訂單接洽及貨款催收，該6家公司向胡國珍本人下訂單後，由胡國珍將所訂之貨物之品名、數量及價格等資料通知磐英公司業務人員張明鳳，由張明鳳轉知業務助理傅潔如，或由胡國珍直接通知業務協理靖心恒、業務助理傅潔如，而靖心恒、傅潔如則依上開3家境外公司當時應收帳款之債信餘額較少之其中1家公司自行擇定為該筆交易之買方公司，依胡國珍通知之內容或張明鳳所轉知胡國珍通知之內容製作買賣約定書等訂單資料，先依既有電話號碼傳真至大陸地區由不詳之人簽章確認回覆，或省略上開傳真簽認程序而逕交由胡國珍或靖心恒簽核，經財務部門審核付款條件後，再由船務部門安排出貨事宜，貨物則運至香港由大陸真正客戶所委託之貨物代理公司以該筆交易買方公司（即上開境外公司）名義收受後而為交貨，再由該貨物代理公司自行轉運至大陸地區客戶所指定之地點；而大陸地區真正客戶應給付之貨款則依胡國珍之指示匯至鄭婉君設於中國銀行（香港）有限公司帳號為00000000000000號之帳戶或程義及鄭婉君設於香港上海匯豐銀行帳號為000000000000號之聯名帳戶後，再由胡國珍通知靖心恒或李麗瑤該等款項匯入情形，靖心恒、李麗瑤再依蕭文隆之指示通知鄭婉君、程義將該筆款項匯至指定之帳戶各情，亦據蕭文隆、胡國珍、靖心恒、李麗瑤在原審分別供陳在卷（見原審卷一第98-101頁、第103-105頁、原審卷四第116頁、第123頁、第126-127頁、第129-132頁、第141-150頁、第157-160頁、第163-166頁、原審卷五第 28-32頁、原審卷五第340頁、第344頁、第349頁、第352-354頁、第361頁、第366-367頁），核與程義、鄭婉君在原審證稱：依靖心恒及李麗瑤指示將大陸匯來款項轉匯其他帳戶之情節相符（見原審卷一第107-108頁、原審卷三第201-205頁、第212 -214頁、原審卷五第56頁、第365頁、第367-368頁）。復有胡國珍所提出磐英公司大陸六家客戶95年8月至10月每日應收帳款匯總表、匯款明細、胡國珍在大陸地區所聘擔任與上開6家公司交易帳款紀錄之唐小姐（姓名年籍不詳）所發電子郵件、磐英公司大陸6 家客戶95年1月1日至7月31日明細帳（原審卷四第176頁、第197頁、第200頁、第208頁、卷五第160頁）足資憑明。另磐英公司係以英文名稱「EPOX」之中文直譯「易博士」作為中國市場客戶之代稱，業經馮健忠及靖心恒在原審供陳在卷（見原審卷三第130頁至第132頁），與證人即磐英公司負責立帳、沖帳工作之會計人員林珮玟；負責抽核、稽核之陳昆祺於原審證稱不清楚或沒聽過名為「易博士」之客戶等證詞，若合符節（見原審卷三第151頁、第195頁）。而觀諸扣案標明為「易博士出貨資料」之文件（證物箱：公證125、128），其內實為磐英公司對A.TOP公司之客戶信用明細查核表，亦與馮健忠、靖心恒上開審判中之供述吻合。此外，復無其他明確事證堪認確有大陸地區確有名為「易博士」而與磐英公司往來之公司，堪信馮健忠、靖心恒此部分之供述，可以信實。㈥而鄭婉君、程義受指示轉匯之去向，依程義所提流水帳、對帳單、匯豐銀行帳戶往來明細、中國銀行存摺影本、靖心恒發送予鄭婉君、程義、A.Top公司之電子郵件等資料（見偵字第18557號卷第60-69頁、原審卷一第126頁、第 217頁、第245頁、第418頁、第422頁、第456頁）顯示，其匯款及支付之對象包括磐英公司、Centerpoint公司、 Starbase公司、Royal Chance公司、Zenith公司、A.Top 公司、磐英寧波公司、雙敏公司（Fully）、TIMA Circuit公司、精英電腦公司（ECS）、New Eagle公司及Jinn Shing公司等及其他雜支，其中TIMA Circuit公司及精英電腦公司（ECS）等係磐英公司應付貨款之往來供應廠商，此經蕭文隆供陳明確，對New Eagle公司及Jinn Shing公司之匯款則係蕭文隆為返還先前為磐英公司經營之所需向他人借款而為返還之款項，參酌蕭文隆在原審直承曾以大陸廠商匯回之款項作為填補先前大陸代理商金百威公司、雙敏公司及睿康公司積欠之巨額應收帳款之用之情形（見原審卷五第358頁），及蕭文隆曾以鄭婉君匯入其個人帳戶之款項再轉匯磐英公司其他關係企業帳戶之狀況（原審卷五第408頁、第423頁），足認上開大陸匯來款項至少有下列數種用途：⑴係依當時之需要分別作為沖銷上開磐英公司對上開5家境外公司應收帳款沖帳之用；⑵匯至雙敏公司帳戶轉予磐英公司作為填補雙敏公司所積欠應收帳款以美化磐英公司之財務；⑶匯至磐英公司進貨對象之客戶以給付磐英公司應付貨款；⑷匯至蕭文隆帳戶再轉匯磐英公司其他關係企業供該等企業資金之需；⑸蕭文隆為磐英公司資金之需而向他人借款，亦曾指示鄭婉君、程義將大陸地區匯入之款項匯至貸與人之指定帳戶作為還款之用，亦可認定。㈦蕭文隆雖辯稱建立上開以境外紙上公司交易之模式，純係為因商業競爭之考量，及兩岸政治法律環境對於三角貿易之特殊需求，而以該5家境外公司作為交易之對象云云。查： ⑴就蕭文隆所稱磐英公司以Centerpoint公司及Starbase 公司作為交易對象係為避免英特爾之商業壓力而為之初始緣由，核與資訊產業界一般所知英特爾公司曾因與威盛公司間侵權爭議及與美商超微公司間之商業競爭，而對臺灣地區生產廠商施加壓力之情形吻合，且亦與Centerpoint公司及在93年間仍居磐英公司應收帳款排行第2名及第4名，銷貨量居排行第6名及第8名（見偵字第27265號卷第148-149頁、磐英公司92年至95年銷貨前10大客戶別表及應收帳款前10大別表），然在94年間即已結清之情形（見偵字第27265號卷第151頁、磐英公司客戶應收帳齡明細表），及磐英公司對Starbase公司最後一次出貨係在93年8月之情形（見偵字第18557號卷第27頁、磐英公司銷貨出庫成本月報表）若合符節。另本件原任職磐英公司之相關證人與被告，就有關磐英公司對大陸地區交易之部分，亦均對Centerpoint公司及Starbase公司並無印象，稽之靖心恒尚明確證稱依其記憶所及 Centerpoint公司係磐英公司為因應威盛公司與英特爾公司間晶片侵權糾紛，而借用該公司名義出口，為時約1年半等語（見偵字第18557號卷第53頁），核與蕭文隆上開辯解相符，堪信所辯屬實。是蕭文隆係因磐英公司於90年間因所生產主機板欲使用威盛公司所生產「VIA 」品牌之晶片組，然因磐英公司之主要晶片組供應商美商英特爾公司之間發生專利權及商業爭議，英特爾公司限制主機板商不得使用威盛公司所生產之晶片，蕭文隆為期磐英公司能使用威盛公司生產之晶片組以強化產品競爭力，並避免遭英特爾公司因此而藉詞拒絕繼續供貨，乃自行設立另一表面上與磐英公司無關然實際上可由磐英公司完全控制之名義上公司（通稱為紙上公司）即Centerpoint公司，由磐英公司將使用威盛公司晶片組之主機板出售予上開紙上公司，再由該紙上公司售予最終交易之客戶；又磐英公司生產之主機板主要使用由英特爾公司所生產之CPU與DRAM，為強化產品競爭力欲同時生產使用由美商超微公司所生產之CPU與DRAM，然英特爾公司與超微公司長期處於競爭狀態，蕭文隆為避免英特爾公司知悉其事後拒絕繼續供貨，亦欲以自行設立另一表面上與磐英公司無關然實際上可由磐英公司完全控制之紙上公司之方式（即Starbase公司），由磐英公司將所生產使用超微公司CPU與DRAM之主機板售予上開紙上公司，再由該紙上公司轉售予最終交易客戶等事實，堪可認定。蕭文隆於本院準備程序復自承除A.Top公司係友人程義於香港經營之公司，有無編製財務報表需向程義查詢外，其餘4家紙上公司，均未編製財務報告（見本院卷一第353頁）。堪認此等境外紙上公司與最終交易客戶間之交易資訊，除磐英公司內部外，其他之人顯然無法曉悉至明，此等近乎私下隱密交易之狀況，殊難想像。 ⑵蕭文隆雖辯稱對大陸地區出貨以A.Top公司、Centerpo int公司及Royal Chance公司等3家境外公司為交易之對象，係因兩岸政治法律環境對於三角貿易之特殊需求而不得不然云云。然臺灣地區與大陸地區因早期兩地政治及法律上之限制，臺灣地區廠商固多有透過在第三地設立境外公司進行對大陸地區之交易，以達規避政治風險、尋求投資保障與節稅等目的（參蕭文隆97年11月28日於原審所提刑事護意旨狀被證49林鑫伯著「當前企業設立境外公司常見問題--如何選擇境外公司」乙文）。惟採此境外公司交易之模式，仍應合乎一般交易常規，亦即應使大陸地區客戶給付之貨款直接匯至境外公司帳戶再轉匯予出貨公司。然本件由蕭文隆所規劃之對大陸地區交易模式，係不使大陸地區客戶直接將貨款匯入各該境外公司帳戶再匯回磐英公司，反係以私下約定之方式使大陸地區客戶將貨款匯入程義、鄭婉君之「個人帳戶」，程義、鄭婉君再依蕭文隆之指示匯至該等境外公司帳戶再轉回磐英公司銷帳，或匯至其他帳戶，此顯與商業交易常規不符，而有可疑之處。再者，以境外公司模式進行交易，在公司內部亦非不得以真正客戶作為應收帳款對象，此觀磐英公司先前亦以北京金百威公司作為應收帳款對象之情形即明（原審卷一第526頁、磐英公司應收帳齡明細表）；然磐英公司92年以後對中國地區之交易，全由胡國珍1人負責處理報價、訂單接洽及貨款催收，對大陸真正之6家客戶（即北京磐正公司、南京恒進公司、武漢凌訊公司、廣州英典公司、成都誠華公司及瀋陽博達公司）各別訂貨、應收帳款等重要資料，亦均由胡國珍私下記錄處理，磐英公司內部毫無任何對該6家公司個別銷貨或應收帳款之立帳紀錄。申言之，磐英公司內部除胡國珍外，無人知悉對上開6家大陸公司銷貨之詳確狀況，此由蕭文隆、胡國珍、馮健忠、靖心恒、李麗瑤、郭俊雄及證人傅潔如、張明鳳等在原審所為之證述，足資證明。亦即磐英公司與該6家真正客戶間之交易聯繫、出貨安排、貨款催討等交易重要事項，全賴胡國珍個人進行及留存紀錄，公司內部稽核人員與委託之會計師亦無從知悉（參陳昆祺、徐文亞在原審所為之證述、見原審卷三第144-154頁、第230-255頁）；徐文亞於本院前審復證稱：「關係人交易根據財務報表第六號公報相關規定，基本上來說公司如果跟關係人比如說公司的股東、子公司、跟公司的管理階層有交易或者往來的這些，這些都必須在關係人交易事項的附註部分揭露，明細的資料在附註上面，在資產負債表上如果金額大的話會個別揭露。所有與關係人的重大交易都有單獨揭露，其餘非重大的是以彙總的方式揭露。單獨揭露是指說將公司與關係人交易的名稱、交易內容、金額把他列示出來，彙總的方式是包含好幾個關係人或好幾筆交易但是沒有個別揭露關係人名稱及各筆的金額。如果只有關係人沒有交易，除非是子公司，以外的是不要揭露的。例如董事長的親戚，他跟公司沒有交易的話就不需要揭露。揭露的規定，適用於所有公司的財報，包含季報、半年報、年報。依照商業會計法來說，公司必須要依照法令還有一般通用會計準則處理，基金會所發布的第6號公報是包含在我們一般通用的會計準則裡面，我們在處理這個事項的時候，我們會認為這是強制規定。在商業會計法裡面規定這是屬於一般通用會計準則裡面」（見本院前審卷二第117-119頁）。而磐英公司所存之對A.Top公司、Centerpoint公司及Royal Chance公司等3家境外公司之交易紀錄，則因屬業務助理隨機任意挑選作為交易之對象，無從藉以了解對個別最終客戶之交易與應收帳款內容，就磐英公司之業務聯繫、財務控管與稽核而言實屬毫無意義，以磐英公司作為股票上櫃公司應具健全業務、財務及稽核制度之地位而言，此等近乎私下隱密交易之狀況實殊難想像，茍非一手主導之蕭文隆具有刻意隱暪磐英公司對大陸交易實情之用意，當不致為如此交易模式之安排。而由程義、鄭婉君就大陸真正客戶匯來款項依蕭文隆之指示安排，除作為沖銷上開磐英公司對上開5家境外公司應收帳款之外，尚有填補雙敏公司前所積欠應收帳款以美化磐英公司、代為給付磐英公司應付貨款、供磐英公司其他關係企業資金之需及返還蕭文隆為磐英公司資金之需而向他人借款等實際運用狀況，足認蕭文隆規劃上開境外交易模式，其主要目的應係在於欲藉由統一控管自大陸地區所取得貨款，利用帳上延後收回對紙上境外公司應收帳款期間方式所取得可暫時實際運用之款項（即大陸地區真正客戶已將貨款匯予程義、鄭婉君帳戶，然被告蕭文隆不使立即匯至各該境外公司轉至磐英公司銷帳，而為磐英公司經營上之實際需要移作他用「被訴涉及背信、侵占部分，經判決無罪確定」），以填補對大陸地區代理商已無法收回之鉅額應收帳款以美化帳務，避免外界及投資大眾對磐英公司經營能力之質疑，另可供作支應磐英公司及其關係企業之資金調度融通所需。㈧按證券交易法第36條第1項規定：「已依本法發行有價證券之公司，應於每營業年度終了後四個月內公告並向主管機關申報，經會計師查核簽證、董事會通過及監察人承認之年度財務報告。其除經主管機關核准者外，並依左列規定辦理：一、於每半營業年度終了後二個月內，公告並申報經會計師查核簽證、董事會通過及監察人承認之財務報告。二、於每營業年度第一季及第三季終了後一個月內，公告並申報經會計師核閱之財務報告。‧‧‧。」查： ⑴磐英公司係依證券交易法發行公司股票之上櫃公司，為證券交易法第5條所定義之發行人，依上開規定，應於每營業年度終了後4個月內（即翌年4月30日之前）、每半營業年度終了後2個月內（即同年8月30日之前）、每營業年度第1季及第3季終了後1個月內（即同年4月30日及10月30日以前）公告並向主管機關申報經會計師查核簽證或核閱之財務報告。蕭文隆係磐英公司董事長，依公司法之規定為公司負責人及董事會主席，對內執行業務對外代表公司，就上述磐英公司應申報及公告之財務報告，即負有執行編製、公告及申報之責；胡國珍在上述任職總經理期間內，依公司法之規定有為公司管理事務之權，亦負有執行編製上開財務報告之責；李麗瑤在上述任職主辦會計人員期間內，依其職務亦負有依法執行編製財務報告之責。次按「本法所稱財務報告，指發行人及證券商、證券交易所依法令規定，應定期編送主管機關之財務報告。」、「前項財務報告之內容、適用範圍、作業程序、編製及其他應遵行事項之準則，由主管機關定之。」、「第1項財務報告應經董事長、經理人及會計主管簽名或蓋章，並出具財務報告內容無虛偽或隱匿之聲明。」同法第14條亦有明文。而主管機關行政院金融監督管理委員會（下稱為金管會）依上述第2項規定授權頒定之「證券發行人財務報告編製準則」第4條規定：「財務報告指財務報表、重要會計科目明細表及其他有助於使用人決策之揭露事項及說明。」、「財務報表應包括資產負債表、損益表、股東權益變動表、現金流量表及其附註或附表。」、「前項主要報表及其附註，除新成立之事業或本會另有規定者外，應採兩期對照方式編製，並由發行人之負責人、經理人及主辦會計人員就主要報表逐頁簽名或蓋章。」蕭文隆、胡國珍、李麗瑤在上述兼任或專任總經理或主辦會計人員期間內，應按上述規定於所編製磐英公司之財務報告上簽名或蓋章，並不得使內容有隱匿之情形至明。 ⑵編製準則第13-2條「發行人應依財務會計準則公報第6號規定，充分揭露關係人交易資訊，於判斷交易對象是否為關係人時，除注意其法律形式外，亦須考慮其實質關係。具有下列情形之一者，除能證明不具控制能力或重大影響力者外，應視為實質關係人，須依照財務會計準則公報第6號規定，於財務報表附註揭露有關資訊：一、公司法第六章之一所稱之關係企業及其董事、監察人與經理人。二、與發行人受同一總管理處管轄之公司或機構及其董事、監察人與經理人。三、總管理處經理以上之人員。四、發行人對外發布或刊印之資料中，列為關係企業之公司或機構。」而財團法人中華民國會計研究發展基金會於74年6月 15日所發布財務會計準則公報第6號「關係人交易之揭露」，其第2點規定：「凡企業與其他個體（含機構與個人）之間，若一方對於他方具有控制能力或在經營、理財政策上具有重大影響力者，該雙方即互為關係人；受同一個人或企業控制之各企業，亦互為關係人。」；同公報第2點第2項亦明定：「在判斷是否為關係人時，除注意其法律形式外，仍須考慮其實質關係。再按編製準則第6條：「財務報告為期詳盡表達財務狀況、經營結果及現金流量之資訊，對下列事項應加註釋：‧‧十三、與關係人之重大交易事項。」、第13-1條：「財務報表附註除應依第六、七條規定辦理外，須再揭露本期有關下列事項之相關資訊：一重大交易事項相關資訊：‧‧(七)與關係人進、銷貨之金額達新台幣一億元或實收資本額百分之二十以上。(八)應收關係人款項達新台幣一億元或實收資本額百分之二十以上。‧‧」。是以，本件審認之重點，首要，在於磐英公司以Centerpoint公司及Starbase公司、Royal Chance公司、Zenith公司及A.Top公司5家境外公司為銷售對象進行交易，該5家公司是否為磐英公司之實質關係人；其次，磐英公司與上述五家境外公司間之交易，是否屬於實質重大交易，而應依上開規定於年度財務報告中揭露關係人交易資訊？經查： ①Centerpoint公司及Starbase公司係蕭文隆指示磐英公司職員委託漢邦公司所成立之境外公司，Royal Chance公司係蕭文隆委託香港會計師所成立之公司，Zenith公司則係由蕭文隆指示靖心恒委託香港地區某不詳之船務代理公司在香港成立之境外公司，已如前述；該四家公司雖與磐英公司並無「一、公司法第六章之一所稱之關係企業及其董事、監察人與經理人。二、與發行人受同一總管理處管轄之公司或機構及其董事、監察人與經理人。三、總管理處經理以上之人員。四、發行人對外發布或刊印之資料中，列為關係企業之公司或機構。」等經編製準則第13-2條及財務會計準則公報第6號擬制為關係人之情事。然而，蕭文隆於本院審理時對於該4家公司，具有實質控制力，為磐英公司之關係人乙節，自承不諱。而該4家公司既係由磐英公司負責執行業務與代表公司之董事長即蕭文隆所設立，蕭文隆對該4家公司之經營與理財政策上顯具絕對控制力，由蕭文隆擔綱Centerpoint公司及Starbase公司在花旗銀行及華南銀行所開設帳戶之交易代表人，可資參證（原審卷五第118頁、花旗銀行97年9月8日97企控字第1023號函附Centerpoint 公司帳戶開戶資料與匯款申請單；原審卷二第164頁、華南銀行國際金融業務分行97年5月20日華國金字第00000000號函附Starbase公司帳戶開戶資料來明細；原審卷五第132頁、同銀行97年9月9日華國金字第 00000000號函附Starbase公司帳戶印鑑卡、交易明細表及交易資料）。另Royal Chance公司、Zenith公司開設在香港上海匯豐銀行帳戶（帳號分別為000000000000號、000000000000號）之存摺或網路交易密碼係交予鄭婉君，由鄭婉君依靖心恒、李麗瑤承自蕭文隆之指示匯入及匯出款項之情，復經鄭婉君、靖心恒、李麗瑤及程義於原審中供述甚明，足見蕭文隆可實際掌控上開4家公司之財務；抑且，磐英公司經由蕭文隆之指示之業務執行作為，亦對該4家之經營具重要影響力，亦可由磐英公司業務協理靖心恒、業務助理傅潔如可任擇其中1家公司作為交易出貨對象之情形，亦可明瞭。揆之上揭規定及公報說明，磐英公司對該4家境外公司雖非法律形式上之關係人，然在實質關係上，不論就該4家境外公司與磐英公司同受蕭文隆1人控制之情形，或磐英公司對該4家境外公司之業務經營具重要影響力之狀況，均足認定該4家境外公司為磐英公司之實質關係人無訛。至A.TOP公司雖係程義及鄭婉君所成立並有實際自行經營業務之公司，然經由蕭文隆與程義間之約定，磐英公司透過蕭文隆之業務執行作為，可自行以A.TOP公司作為交易之對象，並控制自A.TOP公司匯回款項予磐英公司之時間與金額，反觀程義及鄭婉君就此等交易，僅能被動依磐英公司人員之指示匯回款項或回覆會計師函證，而毫無自主控制能力，則自實際關係觀察，在磐英公司與A.TOP公司之交易方面，同受蕭文隆之控制，蕭文隆及磐英公司客觀上顯可實際控制A.TOP公司之業務經營與財務作業，堪認A.TOP公司為磐英公司之實質關係人。 ②次查、觀諸磐英公司93年至95年財務報表所附之應收帳款明細（見外放證物：盤英公司92年至96年財務報表）及銷貨明細表（見本院卷一第193至302頁）可知： ⒈關係人應收帳款逾1億元或占磐英公司實收資本額 20 ％以上之重大交易訊息部分：Ａ、93年上半年：Royal Chance公司應收帳款達116,125,000元。（見外放證物：盤英公司93年度上半年財務報告第50頁）Ｂ、93年度全年：Royal Chance公司應收帳款達114,906,000元；A.TOP公司應收帳款143,882,000元。（見外放證物：盤英公司93年度財務報告第51頁。Ｃ、94年上半年：Royal Chance公司應收帳款達210,996,000元，占實收資本27.2％（210,996,000≒775,294,000『實收資本額即普通股股本』；A. TOP公司應收帳款143,497,000元。（見外放證物：盤英公司94年度上半年財務報告第5、50頁）Ｄ、94年度全年：Royal Chance公司應收帳款達148,442,000元，占實收資本21.6％（148,442,000≒685,839,000『實收資本即普通股股本』；A.TOP公司應收帳款255,385,000元，占實收資本37％（255,385,000≒685,839,000）（見外放證物：盤英公司94年度財務報告第55頁）。Ｅ、95年度上半年：A.TOP公司應收帳款達130,144,000元。（見外放證物：盤英公司95年度上半年財務報報第55頁）。Ｆ、95年度A.TOP公司應收帳款達119,309,000元。（見外放證物：盤英公司92年至96年財務報表第53頁）。 ⒉與關係人進、銷貨之金額達新台幣1億元或磐英公司實收資本額20％以上之重大交易訊息（銷貨金額係由磐英科技股份有限公司於92年8月至96年4月間與五家境外公司出貨明細表『本院卷一第193至302頁』彙整而成，由於該出貨明細表以美元計價，係參照中央銀行全球資訊網－新臺幣對美元銀行間成交之979－2011年平均收盤匯率『台北外匯經紀股份有限公司』之年資料轉換成台幣，先予敘明）：Ａ、93年度第1季報：Ｃenterpoint公司銷貨金額達 125,805,174元；Royal Chance公司銷貨金額達153,334,533元（見本院卷一第204背面至206頁、210頁）。Ｂ、93年度半年報：Ｃenterpoint公司銷貨金額達145,662,000元（見本院卷一第206頁背面至208頁背面）；Royal Chance公司銷貨金額達260,193,021元（見本院卷一第210背面至215頁），占實收資本額33.5％（260,193,021≒775,294,000『實收資本額即普通股股本』見外放證物：磐英公司93年上半年度財務報告第6頁）。Ｃ、93年度第3季報：Ｃenterpoint公司銷貨金額達 195,524,637元（見本院卷一第206頁背面至208 頁背面），占實收資本額25％（195,524,637≒ 775,294,000『實收資本額即普通股股本』見外放證物：磐英公司93年前3季財務報告第5頁）；Starbase公司銷貨金額達102,603,930元（見本院卷一第193至202頁）；Royal Chance公司銷貨金額達335,919,474元（見本院卷一第210背面至219頁背面），占實收資本額43％（335,919,474≒775,294,000『實收資本額即普通股股本』）；A.TOP公司銷貨金額達159,896,286元（見本院卷一第258至262頁），占實收資本20.6％（159,896,286≒775,294,000）。Ｄ、93年度年報：Ｃenterpoint公司銷貨金額達236 ,102,014元（見本院卷一第206頁背面至209頁），占實收資本額30％（236,102,014≒775,294, 000『實收資本額即普通股股本』見外放證物：磐英公司93年度財務報告第6頁）；Starbase公司銷貨金額達305,035,352元（見本院卷一第193至202頁），占實收資本額39％（305,035,352≒775,294,000『實收資本額即普通股股本』見磐英公司93年度財務報告第6頁）；Royal Chance 公司銷貨金額達390,898,667元（見本院卷一第 210背面至229頁），占實收資本額50％（390,898,667≒775,294,000『實收資本額即普通股股本』）；A.TOP公司銷貨金額達244,857,428元（見本院卷一第258至264頁），占實收資本31.5％（244,857,428≒775,294,000）。Ｅ、94年度第1季報：Royal Chance公司銷貨金額達134,093,440元（見本院卷一第229至238頁）；A.TOP公司應收帳款105,949,696元（見本院卷一第264頁背面至267頁背面）。Ｆ、94年度半年報：Royal Chance公司銷貨金額達279,327,168元（見本院卷一第229至244頁），占實收資本額36％（279,327,168≒775,294,000『實收資本額即普通股股本』見外放證物：磐英公司94年上半年度財務報告第6頁）；A.TOP公司應收帳款249,788,608元（見本院卷一第264頁背面至271頁）。占實收資本額32％（249,788,608≒775,294,000『實收資本額即普通股股本』）。Ｇ、94年度第3季報：Royal Chance公司銷貨金額達331,986,592元（見本院卷一第229至251頁背面），占實收資本額66％（331,986,592≒500,639, 000『實收資本額即普通股股本』見放證物：磐英公司94年前3季財務報告第5頁）；A.TOP公司銷貨金額403,091,392元（見本院卷一第264頁背面至273頁背面），占實收資本額85.9％（403,091,392≒500,639,000『實收資本額即普通股股本』）。Ｈ、94年度年報：Royal Chance公司銷貨金額達410,738,232元（見本院卷一第229至253頁），占實收資本額59.8％（410,738,232≒685,839,000『實收資本額即普通股股本』見外放證物：磐英公司94年度財務報告第6頁）；A.TOP公司銷貨金額達477,958,650元（見本院卷一第264頁至275頁），占實收資本額69.6％（477,958,650≒685,839,000『實收資本額即普通股股本』）。Ｉ、95年度上半年報：Ｚenith公司銷貨金額達109,879,328元（見本院卷一第291至296頁）；A.TOP 公司銷貨金額達116,280,992元（見本院卷一第 276至278頁）。Ｊ、95年度第3季報：Royal Chance公司銷貨金額達148,363,744元（見本院卷一第253至256頁），占實收資本額21.6％（148,363,744≒685,839,000『實收資本額即普通股股本』見外放證物：磐英公司95年前3季財務報告第5頁）；Ｚenith公司銷貨金額達196,876,256元（見本院卷一第291至297頁背面），占實收資本額28.7％（196,876,256≒685,839,000『實收資本額即普通股股本』）；A.TOP公司銷貨金額167,474,016元（見本院卷一第276至280頁背面），占實收資本額24％（167,474,016≒685,839,000『實收資本額即普通股股本』）。Ｋ、95年度年報：Royal Chance公司銷貨金額達151,801,601元（見本院卷一第253至257頁），占實收資本額22％（151,801,601≒685,839,000『實收資本額即普通股股本』見外放證物：磐英公司95年度財務報告第5頁）；Ｚenith公司銷貨金額達234,701,490元（見本院卷一第291至301頁背面），占實收資本額34％（234,701,490≒685,839,000『實收資本額即普通股股本』）；A.TOP 公司銷貨金額187,043,926元（見本院卷一第276至281頁背面），占實收資本額27％（187,043,926≒685,839,000『實收資本額即普通股股本』）。 ③綜上，可知Centerpoint、Royal Chance、Starbase 、Zenith及A.Top，磐英公司均具有實質控制力，而為該公司之關係人，且於上開營業年度確實與磐英公司間，存有編製準則明訂應於財務報表揭露、註記之重大交易，而未於磐英公司93年度第1季、93年度上半年、93年第3季、93年度、94年度上半年、94年度第1季、94年上半年度、94年第3季、94年度、95年度上半年、95年度第3季、95年度第財務報告內予以揭露、註記，而有隱匿之情事，已甚彰顯。㈨被告雖辯稱：磐英公司係透過上開5家公司進行轉單之三角貿易，實際交易之對象為北京磐正公司、南京恒進公司、武漢凌訊公司、廣州英典公司、成都誠華公司及瀋陽博達公司等6家大陸地區公司；而磐英公司雖未記載上開5家境外公司為關係人交易，然此實係現行兩岸制度下之錯誤，且磐英公司出貨時並未將貨物所有權移轉該5家公司之倉庫，亦即貨物所有權之風險並未移轉該5家公司，於會計上即非屬「實質交易」，則該5家公司即使為磐英公司之關係人，亦因無實質交易而無庸於財務報告中註明為關係人交易；而磐英公司上開操作縱有瑕疵，然確有將與大陸地區客戶交易之金額記載在財務報告上，並無虛增營業額而使一般投資大眾誤信磐英公司體質良好而誤為投資之虞，磐英公司又無法在財務報告記載真正之大陸客戶，此應僅屬記載錯誤而非虛偽情事云云。惟： ⑴依編製準則第6條：「財務報告為期詳盡表達財務狀況、經營結果及現金流量之資訊，對下列事項應加註釋：‧‧十三、與關係人之重大交易事項。」、第 13-1條：「財務報表附註除應依第六、七條規定辦理外，須再揭露本期有關下列事項之相關資訊：一重大交易事項相關資訊：‧‧(七)與關係人進、銷貨之金額達新台幣一億元或實收資本額百分之二十以上。( 八)應收關係人款項達新台幣一億元或實收資本額百分之二十以上。‧‧」（94年9月27日修正，條次移列為第13、15條）就應予揭露之「與關係人之重大交易訊息」究屬會計上之實質交易或僅係法律形式上之交易，並未予區分。 ⑵再觀諸相關磐英公司與該5家境外關係人公司相關交易之買賣約定書、商業發票、出貨單等交易文件上，磐英公司既係以該5家公司名義為買方，在法律形式上該等交易自屬磐英公司與上開5家境外公司間之交易，殊無爭議。至於會計原則上，所謂實質交易之認定，係以貨物所有權及風險之移轉為標準（原審卷三第241頁、第253頁所載徐文亞之證述），並非以經濟上真正購買者為何人而為認定，茍交易法律形式上之賣方將貨物交予買賣形式上之買方時，貨物所有權及風險即隨之移轉而不再由買方所有及承擔時，即屬實質之交易；而若貨物交予法律形式上買方時，貨物所有權及風險仍歸買方而未移轉，需至最終交予真正之購買者時方屬交易完成，則此情形交易文件上所載之買方與賣方，實僅屬法律形式上之交易，而無實質之交易。按臺灣地區廠商與大陸地區客戶所為之商品銷售交易，因受法律之限制貨物無法直接運送至大陸地區，且在貨款之給付上亦無法直接由大陸地區客戶直接匯付臺灣地區廠商，故在貨物運送方面均係透過第三地轉送大陸，而為因應貨款流向需與交易形式一致之要求，其交易形式上多係安排為由臺灣廠商出售貨物予第三地公司，再由第三地公司轉售予大陸地區客戶，其貨款之給付則反向由大陸地區客戶匯予第三地公司，再由第三地公司匯予臺灣廠商；而此第三地公司，或係與實際買賣雙方無實質控制關係之真正之中間代理商，或係由買方或賣方可實質控制之實質公司（指具人員、資產與實際業務經營之公司）或紙上公司（指不具實際之人員、資產、業務經營及辦公處所之公司）。茍係透過真正之中間代理商而為之，其實質交易係分別存在於買方與中間代理商及中間代理商與賣方之間，固無疑義；惟如透過買賣雙方中任一方具實質控制關係之關係人公司為之，臺灣地區廠商究係與中間之關係人公司（第三地公司）存在實質交易，抑或與最終取得物真正購買之大陸地區廠商之間存在實質交易，依前述之說明，應以貨物所有權及風險之移轉為判斷標準。若貨物由第三地公司名義收受時，貨物所有權及風險即隨之移轉而不再歸臺灣地區廠商公司時，臺灣地區廠商與此第三地公司間即具實質交易關係；而如貨物由第三地公司名義收受時，貨物所有權及風險並不隨之移轉而仍由歸臺灣地區廠商所有，需至最終交予大陸地區客戶時始移轉其所有權與風險者，其實質交易關係則係存在於臺灣地區廠商與大陸地區客戶之間，至於臺灣地區廠商與第三地公司之間應僅屬類似委任之關係而已，並非實質買賣交易。查，本件磐英公司出貨至大陸地區之貨物，均係運至香港地區交貨，由香港地區之貨物代理公司再運至大陸地區交由大陸地區之6家客戶，此交易模式分經張明鳳及胡國珍於審理中證陳明確。而在香港地區擔任貨物轉運之貨物代理公司，則係由大陸地區6家客戶所委託，磐英公司只需負責將貨物運至香港交予貨物代理公司即可，此亦據胡國珍於原審供證明確（原審卷四第163頁、第164頁），足見該等貨物代理公司係由大陸地區客戶所委任之貨物運送承攬人，並非受磐英公司之委任，因此磐英公司將貨物運至香港交貨時，即已失其貨物所有權，亦不再承擔貨物風險，其貨物之所有權與風險於在香港交貨時即已移轉無訛。又依扣案磐英公司與上開5家境外公司間交易有關之商業發票所載，其貨物確係由香港貨物代理公司（如東方匯集公司）處理，而其上所載受貨人（ship to ）即為上開作為交易對象之境外公司（見證物箱：公證154、155會計師工作底稿內附商業發票），而非以與Centerpoint公司、Starbase公司、Royal Chance 公司、Zenith公司、A.Top公司交易之最終交易對象之北京磐正公司、南京恒進公司、武漢凌訊公司、廣州英典公司、成都誠華公司及瀋陽博達公司等為受貨人。顯與磐英公司前透過設於大陸地區之貨物代理公司「中煤深圳公司」銷售貨物予北京金百威公司時，製作之商業發票買方交易對象為北京金百威公司，受貨人（consignee）則為中煤深圳公司之交易模式顯然有別（見原審卷五第238頁）；再參酌Ｚenith公司係由磐英公司委由大陸地區客戶託香港貨物代理公司所成立之情形，實已足認磐英公司與大陸地區客戶之交易，係由大陸地區客戶所委託在香港之貨物代理公司以上開境外公司之名義收受貨物。易言之，磐英公司將貨物在香港地區交予大陸地區之貨物代理公司，而由該等貨物代理公司以上開5家境外公司名義收受時，磐英公司即已將貨物交付予該5家境外公司，其貨物所有權及風險亦隨之移轉，磐英公司不再承擔此後運送之貨物風險。是以磐英公司與該5家境外公司間之交易，不惟具法律形式，於會計原則上亦屬實質交易。 ⑶徐文亞於原審雖亦證稱：本件5家境外公司似僅係受磐英公司委任之性質而不具實質交易，無須於財務報表上註記云云。然查，依理由㈧欄所述之磐英公司財務報表所附之應收帳款明細表及銷貨明細表，可知磐英公司就其對於5家境外公司之銷貨情形及應收帳款，仍然將之記載於該公司財務報表之應收帳款及銷貨明細表上，所隱匿者，厥為買受雙方公司立於『實質關係人』地位，至為明灼。若謂該5家境外僅係磐英公司之中間轉單之用，彼等間僅存有法律上之形式，而不具會計上之實質交易性質，毋庸於財務報表上記載？果爾，何以磐英公司仍於應收帳款及銷貨明細表上記載與5家境外公司之應收帳款及銷貨之數額，僅隱匿未註記該5家境外公司為磐英公司關係人之事實。徐文亞上開證詞，豈非矛盾；且如謂最終交易之真正買受人北京磐正公司、南京恒進公司、武漢凌訊公司、廣州英典公司、成都誠華公司及瀋陽博達公司，始與磐英公司存在實質交易。然磐英公司之財務報表對此不僅未予記載，亦無關於此部分之應收帳款及銷貨明細可資參照，而蕭文隆指示之成立之4家境外公司並未編製財務報告，又如上述，則磐英公司之財務報表將以何種方式，允當表達發行人之財務狀況、經營結果，而不致誤導利害關係人之判斷與決策？再者，依徐文亞所述磐英公司與5家境外公司及該等公司與最終客戶間之交易，俱屬法律形式上之交易，磐英公司與最終客戶間雖存有實質交易，惟不具關係人地位，俱無需於財務予以註記揭露，則磐英公司此等交易，豈非全然無毋庸在財務報告上記載？所述令人費解，編製準則第6條形同虛設，顯悖離編制準則第5條第1項昭示之發行人公司財務報告編製原則，自難據採。抑有進者，勤業眾信會計師事務所曾致函予A.Top公司確認是否對磐英公司存有應付帳款（AP，即account payable，意指因賒購原物料、商品或勞務所生之債務）等情，業據鄭婉君原審自承在卷（原審卷六第456頁）。而觀之該函證載明係詢問A.Top公司確認是否有該等數額之應付帳款，且依扣案勤業眾信會計師事務所工作底稿內所附資料，A.Top公司曾於96年1月間發函予磐英公司，內容係通知將於96年1月10日匯款美金5萬1020.41元至磐英公司銀行帳戶內，以沖銷A.Top公司對磐英公司之應付帳款（A/P)（附於證物箱會計師工作底稿內），尤見實際經營A.Top公司之程義與鄭婉君對於磐英公司係以A.Top公司為買賣交易之對象並有對A.Top公司應收帳款之立帳情形，已如理由㈢所敘，如依徐文亞所述磐英公司與A.Top 公司僅存法律形式上之交易，非會計上實質交易毋庸記載？勤業眾信會計師事務所查核時，依其專業判斷，一望眼即知，又何需大費周章致函A.Top公司針對其應付予磐英公司之帳款進行查核之必要？A.Top公司亦無慎重其事致函磐英公司以匯款入帳充銷應付帳款之理。亦徵，磐英公司與上述5家境外公司交易，係屬會計上之實質交易；否則，應無庸於財務報表應收帳款明細表上登載，會計師亦無需對之進行查核，並予簽證之必要。 ⑷鑑定，係由選任之鑑定人或囑託之鑑定機構，除憑藉其特別知識經驗，就特定物（書）證加以鑑（檢）驗外，並得就無關親身經歷之待鑑事項，僅依憑其特別知識經驗（包括技術、訓練、教育、能力等專業資格）而陳述或報告其專業意見；人證，則由證人憑據其感官知覺之親身經歷，陳述其所見所聞之過往事實。前者，係就某特定事物依法陳述其專業意見，以供法院審判之參酌依據，具有可替代性；後者，因係陳述自己親身見聞之過往事實，故無替代性。二者雖同屬人的證據方法，但仍有本質上之差異。而英美法上憑其專業知識、技術等專家資格就待證事項陳述證人意見之專家證人，則為我國刑事訴訟法所不採，析其依憑特別知識經驗而陳述或報告其專業意見之本質以觀，亦屬我國刑事訴訟法上鑑定之範疇，自應適用鑑定之規定。至依特別知識得知親身經歷已往事實之鑑定證人，因有其不可替代之特性，故本法第210條明定應適用關於人證之規定。又本法為擔保證人、鑑定人陳述或判斷意見之真正，特設具結制度，然因二者之目的不同，人證求其真實可信，鑑定則重在公正誠實，是本法除於第189條第1項規定證人之結文內應記載「當據實陳述，決無匿、飾、增、減」外，另於第202條特別定明鑑定人之結文內應記載「必為公正誠實之鑑定」，以示區別，並規定應踐行朗讀結文、說明及命簽名等程序，旨在使證人或鑑定人明瞭各該結文內容之真義，俾能分別達其上揭人證或鑑定之特有目的。從而鑑定人之結文不得以證人結文取代之，如有違反，其在鑑定人具結程序上欠缺法定條件，自不生具結之效力，依本法第158條之3規定，應認為無證據能力，不得作為證據（最高法院97年度台上字第4697號判決意旨參照）。查，蕭文隆選任之辯護人提出「富耀會計師事務所」就本案磐英公司與5家境外公司間之交易屬性、揭露方式及對於投資人判斷之影響所作成之「財務技識報告書」，衡其性質，容屬專家於審判外作成之書面陳述，又未經具結，依上說明，尚非刑事訴訟法許容之適格證據，其無證據能力自明。⑸綜上，Centerpoint公司及Starbase公司、Royal Chance公司、Zenith公司及A.Top公司等5家境外公司，不僅為磐英公司之實質關係人，彼等間亦具有附表一、二所示之實質交易關係。然未於磐英公司93年度第1季、93年度上半年、93年第3季、93年度、94年度上半年、94年度第1季、94年上半年度、94年第3季、94年度、95年度上半年、95年度第3季、95年度之財務報告內予以揭露、註記如附表所示之重大交易訊息，而有隱匿與關係人重大交易訊息之情事。被告及辯護意旨所指，磐英公司與5家境公司僅係法律形式上之交易，不具會計上之交易實質，無庸註記及登載云云，核與卷存事證不符，尚難執為有利之認定。㈩蕭文隆、胡國珍雖均辯稱因不具專門知識，對於上開揭露關係人交易之規定並不知悉；胡國珍另辯稱：不知該等境外公司係由蕭文隆所設立而磐英公司對之具有實質控制力之公司云云。經查： ⑴蕭文隆對於上開5家境外公司分係由其行設立或經由與程義之約定而由磐英公司自行使用公司名義作為境外交易銷售貨物之對象之情形，均親身參與其事而知之甚詳，是其對於該5家公司均屬磐英公司對之具有實質控制力之關係人公司乙節，當無委稱不知之理。又蕭文隆前於90年間為進行磐英公司與大陸地區之交易，自行設立於英屬維京群島設立E-KO NGDEVELOPMENT LTD.（下稱E-KONG公司），採取委託第三地公司即E-KONG公司（該公司嗣後始經磐英公司購併為子公司），作為轉單及轉匯交易之模式，並作為磐英公司與大陸地區子公司磐英寧波公司轉單轉匯之中介功能，其模式一如本案，磐英公司亦未將E-KONG公司於財務報告中揭露為關係人交易之資訊，而經櫃檯買賣中心於92年質疑有未依揭露關係人交易之違法，然嗣經磐英公司所委任之勤業眾信會計師事務所查證結果，認E-KONG公司在此交易模式中，主要係受磐英公司及其子公司磐英寧波公司之委託，扮演轉單及轉匯之中介功能，故該原料實際之買方及境外公司實際匯款對象均為磐英寧波公司，基於經濟實質重於交易形式之考量下，磐英公司於其財務報表關係人交易揭露中，直接揭露磐英寧波公司並未影響財務報表之允當表達公司，而尚無財務報告記載虛偽之情形，此有臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第12213、第14193號不起訴處分書（勤業眾信會計師事務所92年8月20日函文內容在卷可稽，原函附於95年度偵字第12213號偵查卷第117頁）。而磐英公司自92年上半年度財務報告起，亦在財務報表附註欄內，加註「本公司對磐英科技（寧波）有限公司之銷售交易往來，係委託E-KONG公司（設立登記BVI公司）出貨，帳列之銷貨收入及應收帳款係為E-KONG公司，惟其最終實質交易對象為磐英科技（寧波）有限公司，故於關係人交易事項以磐英科技（寧波）有限公司列示。」等內容（原審卷三第5頁，磐英公司92年度上半年財務報告）。另徐文亞亦在偵查及原審證稱上開加註係因發現E-KONG公司係蕭文隆所設立之紙上公司，經查證磐英公司、E-KONG公司及磐英科技（寧波）有限公司相關交易後所為，而查證後因E-KONG公司帳列之銷貨收入及應收帳款最終實質交易對象為已揭露為關係人之磐英科技（寧波）有限公司，故認90年至92年財務報告未揭露E-KONG公司僅屬瑕疵，而自92年第2季之財務報告起加註上開說明，以利財務報告使用人了解交易全貌（見偵字第18857號卷第192-198頁、原審卷三第248-249頁）。即蕭文隆在偵查中亦自承91年會計師查帳時，因發現與E-KONG公司有特別關係存在，磐英公司希望回歸正常，方於92年8月間決定購入E-KONG公司等語明確（見偵字第12213號卷第65頁）。足見至遲自編製92年第2季財務報告時起，蕭文隆即因已因E-KONG公司先前受調查之事件，而知悉由其自行設立之境外公司而與磐英公司進行交易者，依法應於磐英公司財務報告中揭露為關係人公司交易資訊。而編製準則第13條規定：「財務報告為期詳盡表達財務狀況、經營結果及現金流量之資訊，對下列事項應加註釋：十三、與關係人之重大交易事項」。第13-1條：「財務報表附註除應依第六、七條規定辦理外，須再揭露本期有關下列事項之相關資訊：一重大交易事項相關資訊：‧‧(七)與關係人進、銷貨之金額達新台幣一億元或實收資本額百分之二十以上。(八)應收關係人款項達新台幣一億元或實收資本額百分之二十以上。‧‧」復為證券交易法暨其授權之法規命令列舉定明，自屬財務報告之重大事項及主要內容，至為彰顯。蕭文隆殊難諉為不知，其所辯不諳相關規定云云，及辯護意旨指稱該等事項非屬財務報告之重大及主要內容等語，均無足採。 ⑵又磐英公司結束與Fully公司之代理關係後，即完全由胡國珍1人單獨負責對大陸地區六家最終客戶交易聯繫、出貨安排、貨款催討等交易重要事項，為胡國珍自承在卷（原審卷四第151頁）。磐英公司對上開客戶之各別訂貨、應收帳款等重要資料，亦均由胡國珍私下記錄處理，磐英公司內部毫無任何對該6家公司銷貨或應收帳款之立帳紀錄，磐英公司內部除胡國珍外，無人知悉對上開6家大陸公司銷貨之詳確狀況，亦如前述，足見其就磐英公司對大陸地區業務之爭取、交涉、營收來源等為知情最詳之人，且其亦明知磐英公司對於其所負責之大陸地區客戶之業務均係以上開5家境外公司名義為之，若謂其對於上述境外公司係磐英公司對之具有實質控制力之關係人乙節並不知情，實難置信。況且，磐英公司對大陸地區最終客戶應收帳款之收回方式，係由胡國珍囑請大陸地區客戶匯入前開程義與證人鄭婉君之個人帳戶內，並以電子郵件通知靖心恒或李麗瑤後，再由靖心恒或李麗瑤依蕭文隆之指示，以電子郵件通知鄭婉君將該款項匯至指定之帳戶內，已如前述；胡國珍未使大陸地區客戶將貨款匯至各該境外公司帳戶，反而係指示匯入非屬磐英公司成員之程義與鄭婉君帳戶內，此與一般交易常規顯然有間。而磐英公司對客戶應收帳款之沖銷，係於客戶將貨款匯入磐英公司帳戶後，依相關匯款單據所顯示匯款帳戶公司名稱而製作傳票據以沖銷對該公司之應收帳款，此經同案被告郭俊雄供陳甚明（見偵字第18557號卷第180頁），並提出磐英公司銀行存款收支憑證為據（原審卷一第573頁），復經證人即磐英公司會計人員林珮玟在原審證述甚明（原審卷三第191-195頁），是在磐英公司以上開等境外公司名義分別為買受人暨出賣人之情形下，於貨款之收回方面為使磐英公司得依合法會計作業方式沖銷應收帳款，胡國珍自當通知大陸地區客戶應將貨款匯入各該境外公司帳戶內，俾該等境外公司以自己帳戶匯款至磐英公司，而使磐英公司得依境外公司匯款帳戶名稱製作傳票沖銷對該等境外公司之應收帳款；然被告胡國珍竟使大陸地區最終客戶將原應匯至各該境外公司帳戶之款項匯入程義與鄭婉君個人帳戶，顯見對磐英公司事實上得以控制該5家境外公司之財務運用乙節係屬知情，其縱或對於本件5家境外公司之成立過程並未參與，然就磐英公司對於該5家公司具有實質控制力乙節，當無不知之理。況依胡國珍在原審之供述，其自承在任職總經理期間，如於磐英公司出貨予大陸客戶因所使用境外公司名義之公司因應收帳款超過額度而遭電腦自動鎖單時，財務部信用控管承辦人員會依程序呈報總經理決行，而因財務部門呈報之單據客戶名稱係上開5家境外公司而非大陸地區之最終客戶，故其會依自己製作之紀錄查核該筆貨物之最終客戶是否正常還款，而決定是否放行貨物，且因磐英公司只有對上開五家境外公司之帳目，其中並包含磐英公司先前之虧損金額，並無大陸地區最終客戶之紀錄，故磐英公司對於大陸地區客戶之應收帳款若干，必需由其結合磐英公司對境外公司之帳目，及其自己所記錄大陸地區最終客戶欠款之細部資料，將2份資料加以比對後方能得知大陸地區最終客戶實際上積欠磐英公司之貨款金額等情（原審卷四第150-170頁），參以其指示大陸地區最終客戶將貨款匯入程義與鄭婉君私人帳戶之情形，尤見其經由對大陸地區業務與帳款收回之實際執行過程，對於磐英公司事實上得以控制該5家境外公司之財務運用而具有實質控制力乙節，尚難諉為不知。胡國珍自承係磐英公司原始股東，並歷任該公司董事、監察人及總經理職務，並有磐英公司歷年年報（證物箱：公證72、159）可稽。其對磐英公司之實際經營狀況當能了解，則其對於前述在92年間磐英公司因未將E-KONG公司列為關係人揭露於財務報告而受主管機關調查之事，自無諉稱不知之理，足認其自斯時起，對於磐英公司應將具實質控制關係之實質關係人列載於年度報告而予揭露之法律上義務及責任，即已知悉。另證人即磐英公司副總經理顏世昌亦到庭證稱磐英公司之原始股東多在公司任主管職，並每月定期招開小型董事會，理論上每個股東對於公司內部之情況都很清楚等語（原審卷四第67頁），亦可徵胡國珍對於上開境外公司為磐英公司之實質關係人及應於財務報告中揭露與關係人之重大交易訊息確為知情，所辯因不知該等境外公司係由蕭文隆所設立而磐英公司對之具有實質控制力之公司，且對應揭露關係人之法律規定並不了解云云，無非卸詞圖卸，不足採信。 ⑶綜上，蕭文隆自93年度第1季編製財務報告時起、胡國珍於任職總經理之期間及李麗瑤自93年年底時起，對於本件5家境外公司而係磐英公司之關係人及存有附表所示之重大交易情事，依法應於磐英公司之財務報告揭露此等訊息，均已知悉。然蕭文隆自93年起至96年止之期間內，於歷次依法應定期編製磐英公司財務報告之時，竟隱暪上開5家公司均為實質關係人之事實，而使不知情之承辦財會人員於所製作之磐英公司93年度第1季、93年度上半年、93年度前3季、93年度、94年度第1季、94年度上半年、94年度前3季、94年度、95年度上半年、95年度前3季、95年度財務報告均未記載該5家公司為磐英公司之關係人，而隱匿與此等關係人如附表一、二所示之重大交易情事，並於其中95年度財務報告接續以經理人身份蓋章，其上開行為係出於故意之主觀之犯意，當無疑義。胡國珍在明知上開5家公司為磐英公司之實質關係人，仍於所負責編製磐英公司93年度、94年度第1季、94年度上半年、94年度前3季、94年度、95年度上半年、95 年度前3季財務報告上；李麗瑤則仍在所負責編製磐英公司93年度、94年度第1季、94年度上半年、94年度前3季財務報告，均隱暪上開5家公司為磐英公司之實質關係人，及與該等公司存有附表一、二所示之重大交易之事實，而使不知情之承辦財會人員於所製作之上開財務報告中未予記載該5家公司為磐英公司之關係人，而隱匿此等關係人重大交易資訊，並分別以經理人、主辦會計人員身分蓋章，亦足認其等應係為配合蕭文隆所規劃對大陸市場經營之交易模式，並避免先前磐英公司未依法揭露之違法問題曝光倒致投資人恐慌之不利結果，而基於故意之主觀犯意賡續為上開行為。 再者，依證卷交易法第36條之規定，財務報告之製作、公告及申報係每3個月1次。而依本案具體情狀，磐英公司之違法內容既係未揭露有持續交易往來之Centerpoint公司及Starbase公司、Royal Chance公司、Zenith公司及A.Top公司等5家境外公司為磐英公司實質關係人之資訊，於開始隱匿之時起，勢必於此後每季之財務報告為相同之隱匿行為，否則不啻自承先前財務報告未揭露關係人交易之違法情事。是以蕭文隆多次於歷次職務上所製作依法定期編製磐英公司財務報告隱匿此等關係人交易資訊之行為，及蕭文隆、胡國珍、李麗瑤多次在其等任職總經理或主辦會計人員期間於該等財務報告上配合隱匿而蓋章之多次行為，且行為方式、侵害法益亦為相同，堪認均係基於接續犯之單一犯意而賡續為之。 Centerpoint公司及Starbase公司、Royal Chance公司、Zenith公司及A.Top公司等五家境外公司，為磐英公司之實質關係人，亦具實質交易關係，本應依上開規定於年度財務報告中揭露關係人交易資訊。磐英公司隱匿此等與關人間之重大交易訊息，就本案而言，其營收排名前10大公司有數家係上述5家實質關係人，甚且有如表附表一、二所示應收帳款、銷貨達1億元或磐英公司實收資本額20％以上之重大交易，如未予揭示，投資人如何得知應收帳款來自關係人？此等情形，如依法予以揭露，是否意味著投資人對於磐英公司經營階層之業務執行運作，應有更深入了解之情形，而存在投資上之高度風險；而磐英公司將最終交易客戶匯入程義、鄭婉君帳戶之應收帳款，匯至雙敏公司帳戶轉予磐英公司作為填補雙敏公司所積欠應收帳款，可以美化磐英公司之財務，形成其經營狀況良好之假象；再者，匯至蕭文隆帳戶再轉匯磐英公司其他關係企業供該等企業資金之需；蕭文隆為磐英公司資金之需而向他人借款，亦曾指示鄭婉君、程義將大陸地區匯入之款項匯至貸與人之指定帳戶作為還款之用等作為，無非將磐英公司已具體實現掌控取得之貨款流動資產『即應收帳款』挪作他用，蕭文隆復自承除A.Top公司係程義經營，不知有無財務報表外，其餘4家境公司均未編製財務報表等語，長此以往，影響所及，資金之流動無異左手進，右手出，難保日後公司資金實際已遭掏空，卻因帳面上之時間差，暨未揭露此等關係人之地位之故，無法即時由財務報表查悉，顯有誤導，並造成審閱財務報表之證券交易市場投資人無法正確判斷磐英公司營運狀況，俾作成投資上之正確判斷之虞，對主管機關查核財務報告之正確性，亦足生不利之影響，殊難謂其等隱匿依法應揭露註記之「與關係人重大交易事項」所為，主觀上不具欺瞞及詐騙之意圖。 綜上，本件事證已明確，蕭文隆、胡國珍如事實欄所載之犯罪事實，均足以認定，應予依法論科。 蕭文隆之選任辯護人聲請再向行政院金融管理監督委員會該管機關請求報告：⒈「關於企業與關係人間無交易、交易金額不重大或具有實質控制關係存在，而未於財務報告揭露時，該企業所涉違反之法律效果為何？是否當然移送司法機關偵辦？或是依「證券發行人財務報告編製準則」第5條規定，通知調整更正財務報告？具體個案應如何區分處理？區分處理之法律依據分別為何？⒉是否有企業因單純違反（92）基祕字第141號函或財團法人中華民國會計研究發展基金會所研議之解釋函，經移送司法機關偵辦並判決有罪之前例；另胡國珍之選任辯護人聲請傳喚林國全教授到庭說明：⒈如交易之對象並非關係人則是否需要註記？⒉所謂「客戶」的判斷標準為何？在兩岸三地三角貿易中居中轉單、轉匯的公司算不算關係人？⒊如有一甲公司實質交易對象若為大陸廠商，而礙於法令限制必須要香港成立轉匯公司，所以形式上甲公司是在跟香港的公司做交易，但實際上是跟大陸客戶做交易，在這種情況下甲公司的財務報表該如何製作、簽核？⒋在三角貿易的模式中，如何查證第三地（中間）公司是否確實有跟大陸的客戶作交易？⒌假設這些中間公司都是甲公司設立的境外公司，依照財務會計準則公報第六號關於關係人揭露的相關規定，甲公司跟這幾家公司的交易算不算是關係人交易？或者係存在一種委託或代理的關係等各節，均核無必要，併此敘明。三、論罪科刑之法律依據：㈠論罪部分： ⑴按對於違反證券交易法第20條「發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。」規定之處罰，於證券交易法93年4月 28日修正之前（下稱修正前證券交易法），係以同法第174條第1項第5款之規定「有下列情事之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金：‧‧‧五、發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者。」，並依同法第179條之規定：「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」處罰其為行為之負責人；另對經理人、主辦會計人員等依法應於上開財務報告簽章之人為內容虛偽之記載者，則依同法第174條第1項第6款之規定：「有下列情事之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金：‧‧‧六、於前款之財務報告上簽章之經理人或主辦會計人員，為財務報告內容虛偽之記載者。但經他人檢舉、主管機關或司法機關進行調查前，已提出更正意見並提供證據向主管機關報告者，減輕或免除其刑。」。然證券交易法於93年4月28日修正之後，將違反該法第20條行為之處罰改訂於同法第171條第1項第1 款，規定為：「有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1、5或第 157條之1第1項之規定者。」，並配合未修正之同法第 179條規定處罰其為行為之負責人。考其修法理由謂：「第20條第2項有關發行人申報或公告之財務報告有虛偽不實之行為，為公司相關人之重大不法行為，亦屬重大證券犯罪，有處罰之必要，爰於第1項第1款增列違反第20條第2項之處罰規定。」，明揭修法目的在於重懲對於該法第20條所定財務報告虛偽不實之旨。循據上開修法意旨，本於特別關係優先於普通關係之法律適用原則，則就證券交易法第20條所定之財務報告有隱匿、虛偽情事者，為其行為之負責人即應依修法後證券交易法第171條第1項第1款、第179條之規定處罰，至於證券交易法第174條第1項第5款、第6款則應僅限於同法第20條所定「發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件」以外依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽記載之情形，始有適用。 ⑵核蕭文隆、胡國珍事實欄所為，均係犯現行證券交易法第171條第1項第1款、第179條之罪（按證券交易法第179條規定係處罰為行為之負責人，自非代罰之性質，最高法院90年度臺上字第7884號裁判意旨參照）。公訴人就蕭文隆、胡國珍上開犯罪漏引證券交易法第179條之條文，復贅引蕭文隆同時涉犯證券交易法第174條第1項第5款、第179條及第174條第1項第6款之罪名，容有所誤，應予更正。蕭文隆自93年起至96年4月止期間內11 次財務報告內容隱匿之行為，及胡國珍自93年4月起至 95年10月止7次財務報告內容隱匿之行為，雖屬自然上之數行為，然均係基於單一之接續犯意賡續所為，已如前述（參理由欄貳、二、）於法律評價上為接續犯之實質上一罪。公訴意旨漏未及敘及胡國珍95年度上半年、95年度前3季財務報告內容隱匿之犯行，然此與經起訴論科之胡國珍就93年度、94年度各季及年度財務報告隱匿之犯行部分，係屬接續犯之單一案件，仍為起訴效力所及，爰依法應併為審判。又蕭文隆、胡國珍上開犯行就其等任職董事長及總經理之期間與李麗瑤任職主辦會計之期間，就其等同時任職期間所應編製、申報及公告之磐英公司財務報告有犯意之聯絡與行為分擔，為共同正犯。㈡原判決撤銷之理由：按證券交易法第20條第2項規定「發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事」，違反者，應依同法第171條第1項第1款規定論處係以公司財務報告為投資人投資有價證券之主要參考依據，為使投資大眾明瞭公司之現況及未來展望，其財務報告之編製自應具體允當真實揭露公司之財務狀況，而有關發行人申報或公告之財務報告有虛偽不實之行為，為公司相關人之重大不法行為，亦屬重大證券犯罪，應有重懲之必要。發行人編製之財務報告，依證券交易法第14條第2項授權主管機關金管會所訂定之編製準則第3條規定「應依本準則及有關法令辦理之，其未規定者，依一般公認會計原則辦理」，業已明確規範發行人辦理編製財務報告所應遵循之優先順序。其中有關「一般公認會計原則」，依金管會94年9月27日金管證六字第0000000000號函釋，其範圍固包括財團法人中華民國會計研究發展基金會（下稱會計研究發展基金會）所公布之各號財務會計準則公報及其解釋。然會計研究發展基金會係民間團體，其所為有關會計財務相關問題之解釋函，係該基金會財務會計準則委員會針對外界函詢之特定財務會計問題加以研議後，以解釋函方式發布，適時解答疑問或闡述適當之會計處理方法，爾後則視實際需要再另行制定發布財務會計準則公報（見該基金會編印財務會計問題解釋函彙編總說明），其解釋函之位階不僅在各號財務會計準則公報之後，更非行政機關基於法律授權或基於職權發布之行政命令，尤非屬經立法通過總統公布之法律，因此祇有在不抵觸法令或編製準則及有關法令未規定之情形始有其適用。而關係人交易揭露之目的並非在嚇阻關係人交易之發生，而是在於充分揭露關係人交易之條件以避免關係人間利用非常規交易進行利益輸送，關係人交易之所以具有可非難性與違法性，在於關係人間利用非常規之重大交易進行利益輸送，而使現行法對於提高財務報告於資訊透明度之及時性、真實性、公平性與完整性以建立成熟資本市場機能形同虛設。財務報告為期詳盡表達財務狀況、經營結果及現金流量之資訊，編製準則第13條總計臚列有25款應在財務報告加以註釋之事項，其中第13款即係「與關係人之重大交易」，而會計研究發展基金會所發布之財務會計準則公報第六號「關係人交易之揭露」，其參、揭露準則第四款亦規定「每一會計期間，企業與關係人間如有『重大交易事項』發生，應於財務報表附註中揭露下列資料（略）」（按：編製準則第13-2條亦有「發行人應依財務會計準則公報第六號規定，充分揭露關係人交易資訊」之規定，100年12月23日修正之編製準則條號移列為第 16條），均明定企業與關係人間有重大之交易事項，始應於財務報表之附註揭露，是發行人編製之財務報告對此「與關係人之重大交易」事項有所隱匿者，自該當於證券交易法第171條第1項第1款之申報（公告）不實罪。惟原判決僅謂上訴人等在所編製之財務報告，有未依規定揭露該5家境外公司為磐英公司之實質關係人之事實，並未翔實認定磐英公司與各該關係人間有如何重大之交易事項未予揭露而有所隱匿之情事，即遽論以證券交易法第171條第1項第1款之申報（公告）不實罪刑，其適用法則自有違誤。蕭文隆、胡國珍執此指摘原判決不當，其上訴為有理由，雖公訴人主張被告等人就製作財報表之主觀犯意，非接續犯意云云，為無理由，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決關於此部分撤銷，另行改判。㈢科刑部分：審酌證券交易市場健全交易秩序建立，亟賴證券發行者遵守相關規範，尤其在客觀證券發行者與證券投資人間資訊極端不對等之情形下，若證券發行者選擇性提供相關訊息，使證券投資人獲得判斷所需資訊，不惟有使無辜投資人受實質損害之可能，亦難期證券交易市場之公平與穩定，且由於證券公開發行之故，此等隱匿資訊所造成之危害亦既深且廣，此所以證券交易相關規範強制證券發行人應為一定資訊提供之目的，是證券發行人違反資訊強制公開之規範，固非必有謀取私利或其他不法目的，然以此等行為對證券交易秩序負面作用之強烈影響，即屬不能容許而應嚴予誡命禁止；蕭文隆身為上櫃公司之負責人，既以公開發行股票並上櫃交易之方式向社大眾募集公司資金，則除維護公司利益外，尤應重視所負社會責任，其為業務策略之運用及掩飾經營失利肇致虧損，以可控制之關係人公司為交易對象而統一控管自大陸地區所取得貨款，利用帳上延長收回應收帳款期間方式所取得可暫時實際運用之款項，用為企業資金所需與填補虧損以美化帳務，該等境外公司既屬磐英公司實質關係人，自應於財務報告中依法揭露，俾使用財務報表之投資大眾得藉以取得正確資訊，觀察磐英公司營運健全與否及經營能力之良窳，而為投資策略之決斷，然其為避免外界及投資大眾對磐英公司營運實況之疑問，竟未依法於財務報告中揭露本件關係人重大交易之資訊，使財務報告無法允當表達發行人磐英公司之財務狀況與經營結果，致財務報告之使用人無法藉此獲得正確之理解，並使磐英公司之財務報告失其公開透明之作用造成證券交易市場合理、健全交易秩序之戕害至鉅，犯行時間並長達3年有餘，惡性匪淺，自應以相當之非難而不宜輕縱；胡國珍為磐英公司之原始股東，並歷任總經理、監察人之職，參與蕭文隆對大陸地區客戶給付貨款運用之規劃執行，為掩飾其實際交易內容而串同為本件犯行，亦極可訾；另在犯後態度方面，按被告於訊問時得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述，刑事訴訟法第95條第2款定有明文，此為我國刑事訴訟法明文賦與被告緘默權之規定，是被告於法院審理中，自得本諸緘默權而拒絕陳述或拒絕違背自己之意思而為陳述，蓋被告未經審判證明為有罪確定前，推定其為無罪，而國家對被告行使刑罰權，係對人民基本權利之嚴厲侵害，則在無罪推定之原則下，於進行刑罰權確認之程序中，自應由國家負積極證明之責，而無強使被告在此不利於己之程序中違背其意願而為陳述之理，是法律負與被告此項消極對抗作用之緘默權，良有以致，然上開規定僅賦與被告消極緘默之權，除此之外並未容許被告得進一步以積極之方式為不實陳述或主張，此諒屬立法者於「人權保障」與「社會保安」兩端之間持平之考量，以避免被告對法院實行確認國家刑罰權法定程序任加干擾，是以被告於審理程序中如能自白犯行，固可作為犯罪後態度良好之考量情狀，然如被告於審理中僅單純否認犯行未為自白，因屬合法權利之行使，自不能據之認其犯罪後態度不佳，而茍被告放棄此項緘默權利，除單純否認犯罪之外，甚而進一步於訴訟程序為不實陳述或主張，致國家尚需耗用更多之資源於訴訟程序之進行，此即逸脫其正當權利之行使範圍，當屬其犯罪後態度之表現，而可作為法院審酌刑度之事項；蕭文隆在偵查中否認犯行，雖無可議，然藉由未在財務報告中依法揭露關係人交易之方式，刻意掩蓋與本件5家境外公司具關係人之情形，本即不該，並於會計師進行境外查證之時猶指示靖心恒安排虛構與該等境外公司之業務往來實況而矇騙會計師（靖心恒於偵查中之供述，見偵字第18857號卷第40-46頁、第164-167頁、偵字第25346號卷第7-9頁），於磐英公司財務部經理即郭俊雄查證何以上開5家境外公司應收帳款偏高之時，尚對其謊稱該等公司係友人所開設，應收帳款較高是希望培養更多客戶云云（參郭俊雄調查筆錄，偵字第18857號卷第181頁），已屬不該，而在偵查中，猶一再卸稱本件5家境外公司均為一般單純之客戶，並否認由其指示設立其中數家公司而為虛偽陳述，甚尚誆稱將對該等實際上並無營業且根本即為其自己設立之境外公司之提起訴訟追討積欠應收帳款云云（見他字第1746號卷第29-30頁、偵字第12213號卷第62-65頁、偵字第18857號卷第31-38頁、第154-158頁、偵字第27265號卷第169-172頁），不惟造成訴訟延滯及增加勞費之結果，亦堪憑認犯罪後態度不佳，參照其本件犯罪行為中隱匿及欺暪之事實，益見其不誠實之性格，應予嚴懲；及被告2人犯罪動機、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處蕭文隆有期徒刑4 年6月，併科罰金新臺幣1000萬元，胡國珍有期徒刑3年2 月，並就蕭文隆所處罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。㈣不另為無罪諭知之部分：㈠公訴意旨尚以被告蕭文隆另於磐英公司92年度年度及各季之財務報告、95年第1季，96年度第1季財務報告未依法揭露與本件境外公司為關係人交易事項，而故意為不正確之記載不實，因指此部分亦涉犯證券交易法第171條第1項第1款（漏植第179條）之罪嫌。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決，最高法院76年度台上字第4986號判例意旨闡示甚明。再者行為非出於故意或過失者，不罰；過失行為之處罰，以有特別規定者為限，刑法第12條第1項、第2項亦規定甚明。㈢查，觀諸磐英公司92年度年度及各季，96年度第1季之財務報表可知，92年度年度及各季、96年度第1季磐英公司與5家境外關係人公司之交易，其進、銷貨或應收關係人款項，俱未達新台幣1億元或實收資本額20％上，有磐英公司上開年度、季財務報告足稽（見外放證物）。依上理由貳、三、㈡原判決撤銷理由所述，尚非財務報告應揭露之「與關係人重大交易事項」，自不得依上開罪名相繩。惟因與前述論罪科刑部分具接續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，第364條，第299條第1項前段，證券交易法第171條第1項第1款、第179條，刑法第11條前段、第28條、第42條第5項，判決如主文。本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。中華民國 102 年 10 月 23 日刑事第八庭審判長法官林瑞斌法官黃斯偉法官江振義以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官許雅淩中華民國 102 年 10 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第二十條有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。違反第一項規定者，對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損害，應負賠償責任。委託證券經紀商以行紀名義買入或賣出之人，視為前項之取得人或出賣人。證券交易法第一百七十一條有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：一、違反第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一、五或第一百五十七條之一第一項之規定者。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。犯第一項或第二項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第一項或第二項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。證券交易法第一百七十九條法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。附表一：應收關係人款項達新台幣一億元或實收資本額百分之二十以上。 ┌────────────┬─────────┬──────────┐ │財務報告（年度） │ Royal Chance公司 │A.Top公司 │ ├────┬───────┼─────────┼──────────┤ │93年度半│應收帳款明細表│116,125,000 │ │ │年報 │之金額 │ │ │ │ ├───────┼─────────┼──────────┤ │ │佔資本額比例（│ │ │ │ │775,294,000） │ │ │ ├────┼───────┼─────────┼──────────┤ │93年度年│應收帳款明細表│114,906,000 │143,882,000 │ │報 │之金額 │ │ │ │ ├───────┼─────────┼──────────┤ │ │佔資本額比例（│ │ │ │ │775,294,000） │ │ │ ├────┼───────┼─────────┼──────────┤ │94年度半│應收帳款明細表│210,996,000 │143,497,000 │ │年報 │之金額 │ │ │ │ ├───────┼─────────┼──────────┤ │ │佔資本額比例（│27.2％ │ │ │ │775,294,000） │ │ │ ├────┼───────┼─────────┼──────────┤ │94年度年│應收帳款明細表│148,422,000 │255,385,000 │ │報 │之金額 │ │ │ │ ├───────┼─────────┼──────────┤ │ │佔資本額比例（│21.6％ │37％ │ │ │685,839,000） │ │ │ ├────┼───────┼─────────┼──────────┤ │95年度半│應收帳款明細表│ │130,144,000 │ │年報 │之金額 │ │ │ │ ├───────┼─────────┼──────────┤ │ │佔資本額比例（│ │ │ │ │685,839,000） │ │ │ ├────┼───────┼─────────┼──────────┤ │95年度年│應收帳款明細表│ │119,309,000 │ │報 │之金額 │ │ │ │ ├───────┼─────────┼──────────┤ │ │佔資本額比例（│ │ │ │ │685,839,000） │ │ │ └────┴───────┴─────────┴──────────┘ 附表二：與關係人進、銷貨之金額達新台幣一億元或實收資本額百分之二十以上。 ┌────────┬────┬────┬────┬────┬────┐ │財務報告（年度）│CNTpoint│Starbase│ Royal │Zenith公│A.Top公 │ │ │公司 │公司 │Chance公│司 │司 │ │ │ │ │司 │ │ │ ├────┬───┼────┼────┼────┼────┼────┤ │93年度第│銷貨金│125,805,│ │153,334,│ │ │ │一季報 │額 │174 │ │533 │ │ │ │ ├───┼────┼────┼────┼────┼────┤ │ │佔資本│ │ │ │ │ │ │ │額比例│ │ │ │ │ │ │ │（775,│ │ │ │ │ │ │ │294,00│ │ │ │ │ │ │ │0） │ │ │ │ │ │ ├────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤ │93年度半│銷貨金│145,662,│ │260,193,│ │ │ │年報 │額 │000 │ │021 │ │ │ │ ├───┼────┼────┼────┼────┼────┤ │ │佔資本│ │ │33.5％ │ │ │ │ │額比例│ │ │ │ │ │ │ │（775,│ │ │ │ │ │ │ │294,00│ │ │ │ │ │ │ │0） │ │ │ │ │ │ ├────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤ │93年度第│銷貨金│195,524,│102,603,│335,919,│ │159,896,│ │三季報 │額 │637 │930 │474 │ │286 │ │ ├───┼────┼────┼────┼────┼────┤ │ │佔資本│25％ │ │43％ │ │20.6％ │ │ │額比例│ │ │ │ │ │ │ │（775,│ │ │ │ │ │ │ │294,00│ │ │ │ │ │ │ │0） │ │ │ │ │ │ ├────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤ │93年度年│銷貨金│236,102,│305,035,│390,898,│ │244,857,│ │報 │額 │014 │352 │667 │ │428 │ │ ├───┼────┼────┼────┼────┼────┤ │ │佔資本│30％ │39％ │50％ │ │31.5％ │ │ │額比例│ │ │ │ │ │ │ │（775,│ │ │ │ │ │ │ │294,00│ │ │ │ │ │ │ │0） │ │ │ │ │ │ ├────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤ │94年度第│銷貨金│ │ │134,093,│ │105,949,│ │一季報 │額 │ │ │440 │ │696 │ │ ├───┼────┼────┼────┼────┼────┤ │ │佔資本│ │ │ │ │ │ │ │額比例│ │ │ │ │ │ │ │（775,│ │ │ │ │ │ │ │294,00│ │ │ │ │ │ │ │0） │ │ │ │ │ │ ├────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤ │94年度半│銷貨金│ │ │279,327,│ │249,788,│ │年報 │額 │ │ │168 │ │608 │ │ ├───┼────┼────┼────┼────┼────┤ │ │佔資本│ │ │36％ │ │32％ │ │ │額比例│ │ │ │ │ │ │ │（775,│ │ │ │ │ │ │ │294,00│ │ │ │ │ │ │ │0） │ │ │ │ │ │ ├────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤ │94年度第│銷貨金│ │ │331,986,│ │403,091,│ │三季報 │額 │ │ │592 │ │392 │ │ ├───┼────┼────┼────┼────┼────┤ │ │佔資本│ │ │66％ │ │85.9％ │ │ │額比例│ │ │ │ │ │ │ │（500,│ │ │ │ │ │ │ │639,00│ │ │ │ │ │ │ │0） │ │ │ │ │ │ ├────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤ │94年度年│銷貨金│ │ │410,738,│ │477,958,│ │報 │額 │ │ │232 │ │650 │ │ ├───┼────┼────┼────┼────┼────┤ │ │佔資本│ │ │59.8％ │ │69.6％ │ │ │額比例│ │ │ │ │ │ │ │（685,│ │ │ │ │ │ │ │839,00│ │ │ │ │ │ │ │0） │ │ │ │ │ │ ├────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤ │95年度半│銷貨金│ │ │ │109,879,│116,280,│ │年報 │額 │ │ │ │328 │992 │ │ ├───┼────┼────┼────┼────┼────┤ │ │佔資本│ │ │ │ │ │ │ │額比例│ │ │ │ │ │ │ │（685,│ │ │ │ │ │ │ │839,00│ │ │ │ │ │ │ │0） │ │ │ │ │ │ ├────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤ │95年度第│銷貨金│ │ │148,363,│196,876,│167,474,│ │三季報 │額 │ │ │744 │256 │016 │ │ ├───┼────┼────┼────┼────┼────┤ │ │佔資本│ │ │21.6％ │28.7％ │24％ │ │ │額比例│ │ │ │ │ │ │ │（685,│ │ │ │ │ │ │ │839,00│ │ │ │ │ │ │ │0） │ │ │ │ │ │ ├────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤ │95年度年│銷貨金│ │ │151,801,│234,701,│187,043,│ │報 │額 │ │ │601 │490 │926 │ │ ├───┼────┼────┼────┼────┼────┤ │ │佔資本│ │ │22％ │34％ │27％ │ │ │額比例│ │ │ │ │ │ │ │（685,│ │ │ │ │ │ │ │839,00│ │ │ │ │ │ │ │0） │ │ │ │ │ │ └────┴───┴────┴────┴────┴────┴────┘

臺灣高等法院100年度金上重更㈠字第1號

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