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臺灣高等法院100年度金上重訴字第9號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　100年度金上重訴字第9號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 上　訴　人　方祖熙 即　被　告 上　訴　人　方祖豪 即　被　告 上二人共同 選任辯護人　林攸彥律師 張仁龍律師 趙乃怡律師 被　　　告　郭文斌 被　　　告　張秋惠 上二人共同 選任辯護人　李永然律師 黃介南律師 陳曉祺律師 被　　　告　黃素燕 選任辯護人　洪國勛律師 劉志鵬律師 上列上訴人等因被告等違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度金重訴字第16號，中華民國99年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第26279號 、98年度偵字第15543、17406號，移送併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第6818號），提起上訴，本院判決如下：主 文 原判決關於甲○○、乙○○、戊○○有罪部分，均撤銷。 甲○○共同已依證券交易法發行有價證券公司之董事，意圖為自己之利益，而侵占公司資產，處有期徒刑壹年拾月，附表一所示偽造之印章、印文及署押均沒收；又共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑陸月；又共同違反有價證券之募集與發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之規定，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑貳年，附表一所示偽造之印章、印文及署押均沒收。緩刑伍年，並向公庫支付新臺幣壹佰伍拾萬元。 乙○○共同已依證券交易法發行有價證券公司之董事，意圖為自己之利益，而侵占公司資產，處有期徒刑壹年柒月，附表一所示偽造之印章、印文及署押均沒收；又共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑陸月；又共同違反有價證券之募集與發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之規定，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑壹年拾月，附表一所示偽造之印章、印文及署押均沒收。緩刑肆年，並向公庫支付新臺幣壹佰貳拾萬元。 戊○○共同違反有價證券之募集與發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之之規定，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並向公庫支付新臺幣伍萬元。 其他上訴駁回。 事 實 一、甲○○為邰港科技股份有限公司（下稱邰港公司，專營螢光魚、基因轉殖魚類技術、海洋生技產品研發及醫學實驗魚應用平台相關技術廠商，為公開發行公司，民國96年5月16日 經中華民國證券櫃檯買賣中心〔下稱櫃買中心〕獲准登錄興櫃股票，股票代號3350，現營業處所新北市○○區○○○路○段0巷00號10樓）及尼莫海洋生物技術有限公司（下稱尼 莫公司，負責人甲○○，為邰港公司百分之百轉投資公司，未公開發行，設臺北市○○區○○○路○段000巷00弄00號 ）、全球實驗魚有限公司（下稱全球實驗魚公司，負責人甲○○，為邰港公司百分之百轉投資公司，未公開發行，設於新北市○○區○○○路00號6樓）及愛族企業有限公司（下 稱愛族公司，登記負責人何麗英，係乙○○配偶，為邰港公司持股百分之37.5之公司，未公開發行，設臺北市○○區○○○路○段00號1樓）之實際負責人；乙○○係邰港、尼莫 、全球實驗魚及愛族等公司之總經理，二人係兄弟均綜理邰港、尼莫、全球實驗魚及愛族等公司財務、業務；戊○○為邰港公司財務長兼發言人，綜理該公司財務會計業務，甲○○、乙○○、戊○○均為邰港公司董事，同屬商業會計法第71條所稱之商業負責人。 二、甲○○、乙○○為使邰港公司登錄興櫃進行有價證券（股票）買賣，因而擴展公司營運規模，於96年3、4月間，籌設尼莫、全球實驗魚等公司，辦理愛族公司三次增資，以擴展邰港公司營業規模（如犯罪事實三所示），因邰港公司94、95年度獲利不如預期，為隱藏公司營運不佳窘境，使公司帳面獲利能力達成上櫃目標，而陸續以該公司或股東個人名義，向民間金主借貸款項支應公司週轉所需資金。且為美化95、96年度財務報表及業務文件，使公司帳面獲利能力維持良好，吸引投資人入股，而基於共同意圖為自己利益、偽造及行使偽造私文書、虛偽記載帳冊、財務報告內容及偽填製不實會計憑證之犯意聯絡，偽造該公司與外國公司技術授權契約、透過不詳管道取得嘉至股份有限公司（下稱嘉至公司）發票而偽作買賣等方式，用以提高進銷貨業績、虛增營業額及獲利假象，掩飾向民間金主借貸事實，再接續偽造邰港公司陸續與他人簽訂不動產買賣契約，虛增買受價格，將差額填補虛偽權利金收入或清償先前民間借貸款項，由乙○○指示邰港公司不知情財務、會計出納人員丁○○、庚○○、林玉聆、楊亞葶等，將不實事項填製會計憑證及記入帳冊，以掩飾不實交易及美化財務報告，將不實財務報表送不知情會計師事務所查核，使不知情會計師陷於錯誤通過財務報表查核，足生損害於櫃買中心對邰港公司會計查核之正確性，且因甲○○、乙○○所為虛偽行為，誤導投資大眾誤認邰港公司營收良好，而為投資買賣邰港公司發行之有價證券股票。而甲○○、乙○○明知上開不動產買賣契約、技術授權契約均係偽造，並無該買賣價金支付、技術授權交易，竟共同基於為自己不法所有犯意聯絡，於96年12月25日、97年1月14日 、5月30日、6月16日，指示不知情邰港公司出納人員庚○○以交付現款或匯入甲○○個人帳戶等方式，將部分款項挪供私人使用，共同侵占邰港公司資產，總計金額新台幣（下同）249萬元。分述如下： ㈠、虛增邰港公司權利金收入部分（起訴書犯罪事實一㈥己案部分）：甲○○、乙○○為增加邰港公司營收美化財務報表掩飾其等向民間借款，降低股東往來科目金額，明知96年間邰港公司無出售「螢光魚生產技術」、「魚種養殖技術」等專利予大陸地區廣州拉瑪公司、馬來西亞拉瑪貿易有限公司（LAR-MAX TRADING（M）SDN.BHD，下稱馬來西亞拉瑪公司） 、香港商萬鴻貿易有限公司（MAN HUNG TRADING LTD.，下 稱萬鴻公司）、香港商恒旋科技有限公司（HANG SUEN TECH. LTD.，下稱恒旋公司）及百信得貿易有限公司（下稱百信得公司），竟共同基於虛偽記載帳冊、財務報告內容、偽填製不實會計憑證及偽造、行使偽造私文書之犯意聯絡，接續為下列犯行，事後調度資金，將款項匯入邰港公司掩飾： １、先由乙○○於不詳時地，偽造邰港公司與馬來西亞拉瑪公司之技術授權契約，虛偽記載契約簽署日期為2004年6月7日及2004年6月25日，表示邰港公司將邰港2號紅螢光仙子、紫螢光仙子、綠螢光仙子（基因型螢光基因魚）等觀賞魚種魚之繁衍、養殖、雜交技術，及實際養殖魚類經驗授權給馬來西亞拉瑪公司，而馬來西亞拉瑪公司應每月按其所銷售之契約產品銷售總額之30%給邰港公司作為授權金（但每尾授權金 不得低於0.05美金），繼之偽造授權簽約人「KEN NETH LEDING」及連帶保證人「Wang Kuo Chuy」署押各一枚，由甲○○代表邰港公司簽名於偽造授權技術契約書完成契約形式（詳如附表一編號6所示），乙○○再將之傳真給不知情香港 成年友人回傳給邰港公司。甲○○、乙○○承前開犯意聯絡，持交不知情財務部課長丁○○、會計林玉聆開具不實傳票（Z000000000、Z000000000），將96年6月30日以廣州拉瑪 公司名義匯入邰港公司帳戶之新臺幣（下同）276萬元、馬 來西亞拉瑪公司名義匯入邰港公司帳戶之366萬元（實為甲 ○○向民間金主借貸）認列為權利金收入，將不實交易記入邰港公司帳冊，虛增權利金收入642萬元，以此方式行使偽 造私文書，足生損害於廣州拉瑪公司、馬來西亞拉瑪公司、「KEN NETH LEDING」、「Wang Kuo Chuy」及邰港公司。 ２、乙○○先於不詳時間委由不知情成年刻印店人員盜刻「恒旋科技有限公司」印章，再於不詳時地偽造邰港公司與恒旋公司之技術授權契約，虛偽記載契約簽署日期為2007年4月23 日，表示邰港公司將邰港1號紅夜明珠、金夜明珠、綠夜明 珠（全身型螢光基因魚）等觀賞魚種魚之繁衍、養殖、雜交技術，及實際養殖魚類經驗授權給恒旋公司，而恒旋公司須在契約簽訂後30天內支付邰港公司2200萬元簽約金，及恒旋公司應每月按其所銷售之契約產品銷售總額之30%給邰港公 司作為授權金（但每尾授權金不得低於0.05美金），繼之偽造授權簽約人「蔡清文」署押及接續蓋印偽造之「恒旋科技有限公司」印章，於該契約書之末頁立契約人欄及騎縫，由甲○○代表邰港公司簽名於偽造授權技術契約書完成契約形式（詳如附表一編號7所示），乙○○再將之傳真給不知情 香港成年友人回傳給邰港公司。甲○○、乙○○承前開犯意聯絡，持交不知情之財務部課長丁○○、會計林玉聆開具不實傳票（Z000000000、Z000000000），將96年4月30日以恒 旋公司名義匯入邰港公司帳戶之2200萬元（實為甲○○向民間金主借貸）認列為權利金收入，並記入邰港公司帳冊，虛增權利金收入2200萬元，以此方式行使偽造私文書，足以生損害於恒旋公司、「蔡清文」及邰港公司。 ３、乙○○先於不詳時間委由不知情之成年刻印店人員盜刻「百信得集團百信得貿易有限公司」印章，再於不詳時地偽造邰港公司與百信得公司之技術授權契約，虛偽記載契約簽署日期為2007年11月14日，表示邰港公司將邰港1號紅夜明珠、 金夜明珠、綠夜明珠（全身型螢光基因魚）等觀賞魚種魚之繁衍、養殖、雜交技術及實際養殖魚類經驗授權給恒旋公司，約定簽約金為美金100萬美金，百信得公司須在契約簽訂 後30天內支付5%給邰港公司，餘款在120天內付清，以及百 信得公司應每月按其所銷售之契約產品銷售總額之30%給邰 港公司作為授權金（但每尾授權金不得低於0.05美金），繼之偽造授權簽約人「Brown Lin」署押及接續蓋印偽造之「 百信得集團百信得貿易有限公司」印章於該契約書之末頁立契約人欄及騎縫，並由甲○○代表邰港公司簽名於偽造授權技術契約書以完成契約形式（詳如附表一編號8所示），乙 ○○再將之傳真給不知情香港成年友人回傳給邰港公司。甲○○、乙○○承前開犯意聯絡，持交不知情之財務部課長丁○○、會計林玉聆開具不實傳票（Z000000000），將96年11月30日以百信得公司名義匯入邰港公司帳戶之100萬美元（ 實為甲○○向民間金主借貸之款項）認列為權利金收入，並記入邰港公司帳冊，虛增權利金收入3242萬元，以此方式行使偽造私文書，足以生損害於百信得公司、「Brown Lin 」及邰港公司。 ４、乙○○先於不詳時間委由不知情之成年刻印店人員盜刻「萬鴻貿易有限公司」印章，再於不詳時地偽造邰港公司與萬鴻公司之技術授權契約，虛偽記載契約簽署日期為2006年11月20日，表示邰港公司將邰港2號紅螢光仙子、紫螢光仙子、 綠螢光仙子（基肉型螢光基因魚）等觀賞魚種魚之繁衍、養殖、雜交技術，及實際養殖魚類經驗授權給萬鴻公司，而萬鴻公司須在契約簽訂後90天內支付邰港公司95萬美金（或折合台幣3040萬元）簽約金及萬鴻公司應每月按其所銷售之契約產品銷售總額之30%給邰港公司作為授權金（但每尾授權 金不得低於0.05美金），繼之偽造授權簽約人「蔡清揚」署押及接續蓋印偽造之「萬鴻貿易有限公司」印章於該契約書立契約人欄及騎縫，並由甲○○代表邰港公司簽名於上開偽造授權技術契約書以完成契約形式（詳如附表一編號9所示 ），乙○○再將之傳真給不知情香港成年友人回傳給邰港公司。甲○○、乙○○承前開犯意聯絡，持交不知情之財務部課長丁○○、會計林玉聆開具不實傳票（Z000000000、Z0000000000），將96年12月31日以萬鴻公司名義匯入邰港公司 帳戶之229萬9960元、311萬4995元（實為甲○○向民間金主借貸）認列為權利金收入，並記入邰港公司帳冊，虛增權利金收入541萬4955元，以此方式行使偽造私文書，足以生損 害於萬鴻公司「蔡清揚」及邰港公司。 ㈡、甲○○、乙○○明知邰港公司於94年間起，因經營不善導致鉅額虧損多以民間借貸方式支應，為美化該公司95、96年度財務報告及填補先前以虛偽外國公司簽立技術授權契約而應獲得之權利金收入，避免遭往來銀行抽取銀根，乙○○思及該公司曾購入或打算購入多筆不動產（土地及建物），提議可利用虛增購買不動產價款方式增加公司資產，除可提高向銀行辦理抵押貸款，以籌措較多資金可供該公司周轉外，亦可先將該公司所有款項以給付買賣價款名義支出，交付現金或直接匯入甲○○個人帳戶，以供周轉，或作為填補先前偽造技術授權契約之權利金收入之帳面款項匯入、匯出。甲○○、乙○○均明知該公司於95、96年間，陸續向蔡清華、吳瓊娥、陳天送、陳俊羽及鄭玉㺨購買位於嘉義縣布袋鎮、屏東縣佳冬鎮、臺東縣長濱鄉、臺北縣淡水鎮等不動產（土地及其上建物），詎竟承前開偽造及行使私文書、虛偽記載帳冊、財務報告內容及偽填製不實會計憑證之犯意聯絡，虛增前開不動產之買賣金額（詳如附表一編號1至5所示），再指示不知情之公司財務會計人員丁○○、林玉聆、徐雅婷等人，將虛增之不實買賣價格虛偽登載於該公司帳冊及相關支付憑證（傳票），並據以編制該公司財務報表，足生損害於該公司，其行為分述如下（起訴書犯罪事實一㈤戊案部分）：１、嘉義縣布袋鎮土地及建物部分：邰港公司於95年10月間欲購買坐落於嘉義縣布袋鎮○○段地號841、842、843、844、845、846、847、848號等8筆土地及其上建物（建號嘉義縣布 袋鎮○○段0號、第1-1號建物，即門牌號碼嘉義縣布袋鎮○○路000○00號，下稱系爭嘉義縣布袋鎮土地及建物）作為 公司養殖之用，惟系爭嘉義縣布袋鎮土地及建物，已由周明清向許文德借款購買而暫登記在許文德名下，繼之周明清再轉售給蔡清華，蔡清華透過代書李天寶介紹以總價5102萬5000元出售給邰港公司，並於95年10月23日與甲○○簽訂房地產買賣契約書及協議買賣備忘錄，甲○○執此房地產買賣契約書向銀行辦理貸款以支應價款，直至95年12月6日雙方正 式簽訂房地產買賣契約書，並約定直接從許文德名下辦理過戶移轉登記，是以李天寶再行交付買方係邰港公司、賣方為許文德之房地產買賣契約書作為辦理過戶之公契，然甲○○、乙○○為提高向銀行辦理抵押貸款之額度及美化公司財務報表，竟共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，由甲○○於95年10月間至96年1月間之某日，在不詳處所將李天寶上開 買方係邰港公司、賣方係許文德之房地產買賣契約上虛偽填載交易價格總價「9500萬元」，並接續偽造記載「茲收到邰港科技股份有限公司由臺灣土地銀行土城分行轉付嘉義布袋工業廠房部分尾款：肆仟伍佰貳拾捌萬柒仟肆佰玖拾參元整」、「此致邰港科技股份有限公司」、「立據人許文德、身分證字號：Z000000000、地址：台北縣板橋市○○街00巷0 號、中華民國九十六年一月四日」之收據一紙，用以表示邰港公司於95年12月5日以9500萬元向許文德購買系爭嘉義縣 布袋鎮土地及建物，且「許文德」業已收訖4528萬7000元之收據等不實事項（詳如附表一編號1所示），並將上開不實 房地產買賣契約書、收據持交不知情之邰港公司會計人員登載於邰港公司帳冊及財務報表，致生損害於許文德及邰港公司；而帳上虛增應付款4400萬元部分，甲○○、乙○○即指示不知情之丁○○、林玉聆、庚○○、楊亞葶等人，於支付憑單、傳票內不實登載係邰港公司於95年12月22日，以合作金庫帳戶存款（帳號0000000000000）支付前揭價款，惟僅 填補之前虛增權利金收入之帳務處理，事實上並無款項匯出、支付之行為（起訴書犯罪事實一㈤戊案1部分）。 ２、屏東縣佳冬鎮土地及建物部分：甲○○於95年間獲悉下游養殖魚類廠商名下之屏東縣佳冬鎮○○段○000號、842號、855號、856號（重測前地號屏東縣佳冬鄉○○○段地號280號 、334號、336號、337之2號）等土地及其上建物（門牌號碼屏東縣佳冬鄉○○路00號）將遭拍賣，遂委託寬頻房訊公司（下稱寬頻公司）以吳瓊娥名義出面代為投標，雙方於95年7 月19日簽約，約定土地價款850萬元（開邰港公司為發票 人、付款人為臺灣銀行松山分行支票付款），另支付寬頻公司利息及服務費各40萬元，並自吳瓊娥名下過戶給邰港公司。然甲○○、乙○○為籌劃邰港公司興櫃事務，聽從會計師建議需減少邰港公司95年度報表中有關股東往來（借款）科目數額，遂承前開行使偽造私文書之犯意聯絡，於95年10月間某日，先由乙○○委由不知情成年刻印店人員偽造「吳瓊娥」印章，繼在臺北市○○○路○段000巷00弄00號以「吳 瓊娥」名義偽造不實之95年10月15日不動產買賣契約書，虛偽填載買賣價金為「5100萬元」，並在95年10月15日不動產買賣契約書末頁之「立契約書人賣主（乙方）」欄蓋印前開偽造「吳瓊娥」印章而偽造「吳瓊娥」印文一枚，虛偽表示邰港公司係於95年10月15日以5100萬元向吳瓊娥購買係爭屏東縣佳冬鎮之土地及建物之意，進而偽造該份不動產買賣契約書，並接續以吳瓊娥名義偽造95年1月6日收據一紙，蓋印上開偽造「吳瓊娥」印文，表示吳瓊娥在95年1月6日收受2000萬元預付款之意（詳如附表一編號2所示），再由乙○○ 將前述偽造之不動產買賣契約書及收據各一份交給不知情之邰港公司會計人員，於帳冊內虛偽記載該筆價款係先後分二十三次支付予吳瓊娥，並將其中部分款項挪作己用（詳如下述），部分用以填補邰港公司資金缺口，而行使前述偽造不動產買賣契約書及收據，致生損害於吳瓊娥、邰港公司（起訴書犯罪事實一㈤戊案2部分）。其中，甲○○、乙○○均 明知虛增該筆不動產買賣價金之情事，卻仍以上開虛偽不動產買賣契約支付價款為由，接續為下列挪供己用之行為：於97 年1月14日指示不知情邰港公司出納庚○○從邰港公司第一銀行興雅分行帳戶（帳號00000000000）提領現款60萬元 交給乙○○，供甲○○、乙○○私人使用，而共同侵占邰港公司資產。復於97年5月30日指示不知情邰港公司會計從邰 港公司第一銀行興雅分行帳戶轉帳200萬元匯入甲○○第一 銀行興雅分行帳戶（帳號00000000000），同日即匯款141萬元至邰港公司其他帳戶，供邰港公司營運使用、在同年6月3日匯款50萬元償還民間借款，其餘9萬元款項則挪供乙○○ 、甲○○私人使用，而共同侵占邰港公司資產。又於97年6 月16日指示不知情邰港公司會計自邰港公司上開第一銀行興雅分行帳戶轉帳130萬元至甲○○前開第一銀行興雅分行帳 戶，即於同日以甲○○個人名義匯款28萬元至愛族公司帳戶（帳號0000000000）、匯款102萬元至甲○○台灣銀行松山 分行帳戶（帳號000000000000），除簽發面額100萬元支票 （票號AB0000000）作為 邰港公司支付陳天送購入臺東縣 長濱鄉土地及建物之部分價款外，其餘款項則挪供己用。 ３、臺東縣長濱鄉土地及建物部分：甲○○、乙○○明知邰港公司係於96年間透過土地仲介吳金德向陳天送以總價約1800萬元（含仲介費用）購買坐落在臺東縣長濱鄉八仙洞段第789 、790、791、792、794地號土地及其上建物（臺東縣長濱鄉水母町1-12號），同時取得承租上開地段第783、783-1、784、784-1地號土地（屬國有土地）之權利，卻為美化公司財務報表、減少邰港公司應收帳款數額（用以填補甲○○、乙○○虛增權利金收入），竟承前開犯意聯絡，於96年8月間 委由不知情成年刻印人員盜刻「黃士淵」、「陳天送」之印章，再由乙○○於96年8月20日在臺北市南港區園區16樓之1邰港公司辦公室內，先偽以「黃士淵」名義偽造不實之96年8月20日之不動產買賣契約書，虛偽填載買賣價金為「3926 萬2000元」，並在該不動產買賣契約書首頁「立契約書人黃士淵（以下簡稱甲方）」、末頁「立契約書人（賣方，甲方）：黃士淵」欄內蓋印前開偽造之「黃士淵」印章而偽造「黃士淵」印文二枚，虛偽表示邰港公司係於96年8月20日向 黃士淵購買系爭臺東縣長濱鄉土地及建物之意，進而偽造該份不動產買賣契約書，並接續以黃士淵名義偽造96年8月22 日收據一紙，蓋印上開偽造「黃士淵」印文，表示黃士淵在96年8月22日收受邰港公司所支付臺東縣長濱鄉土地及建物 之買賣價金3048萬2000元之意。乙○○、甲○○再接續前開偽造私文書之犯意聯絡，偽以「陳天送」名義偽造不實之97年1月25日不動產買賣契約書，虛偽填載買賣價金為「2512 萬元」，並在該不動產買賣契約書首頁「立契約書人陳天送（以下簡稱甲方）」、末頁「立契約書人（賣方，甲方）：陳天送」欄內、契約書騎縫處，接續蓋印前開偽造之「陳天送」印章而偽造「陳天送」印文四枚，虛偽表示邰港公司係於97年1月25日向陳天送購買臺東縣長濱鄉土地及建物之意 ，進而偽造該不動產買賣契約書（詳如附表一編號3所示） 。乙○○再將前述偽造不動產買賣契約書及收據各一份交給不知情之邰港公司會計人員於帳冊內虛偽記載該筆價款並據以開立支票付款（實際金額係匯入洪蔡月娥帳戶，用以償還甲○○先前為邰港公司營運而向洪蔡月娥、洪英哲商借之款項），而行使前述偽造不動產買賣契約書二份及收據一紙，致生損害於黃士淵、陳天送及邰港公司（起訴書犯罪事實一㈤戊案3部分）。 ４、新北市淡水區土地及其上建物部分：甲○○、乙○○均明知邰港公司於96年7、8月間登記購買坐落新北市○○區○○段00000000○00000000地號土地及其上建物（建號新北市淡水區海鷗段2111、2113、2110、2112、2119、2121號，門牌號碼為新北市○○區○○○路○段0巷00號10樓、35號10樓、 37號10樓、39號10樓、41號10樓、45號10樓），係甲○○透過友人陳建誠洽談，於96年7月31日與所有權人陳俊羽簽訂 不動產買賣契約書，約定買賣總價款為5635萬元，但為美化公司財務報表、減少邰港公司應收帳款數額，共同承前開犯意聯絡，於96年間委由不知情成年刻印人員盜刻「陳俊羽」印章，再由乙○○在96年間某日，於臺北市○○區○區街0 號16樓之1邰港公司辦公室內，偽以「陳俊羽」名義接續偽 造不實之96年8月15日不動產買賣契約書、96年11月29日不 動產買賣契約書，虛偽填載買賣價金為「3695萬元」、「6000萬元」，並在該二份不動產買賣契約書末頁「立契約書人賣主（乙方）：陳俊羽」欄內接續蓋印前開偽造之「陳俊羽」印章而偽造「陳俊羽」印文二枚，虛偽表示邰港公司係於96年8月15日、11月29日向陳俊羽分批購得系爭新北市淡水 區土地及建物之意，進而偽造該二份不動產買賣契約書，及收受3000萬元收據一份（詳如附表一編號4所示）並將前述 偽造不動產買賣契約書等，交給不知情之邰港公司會計人員於帳冊內虛偽記載該筆價款及據以開立支票或匯款，甲○○、乙○○則將此等款項用以償還先前以邰港公司名義所為之民間借貸，而行使前述偽造不動產買賣契約書，致生損害於陳俊羽及邰港公司（起訴書犯罪事實一㈤戊案4部分）。甲 ○○、乙○○亦明知全球實驗魚公司及尼莫公司於97年3月 10日與鄭玉㺨簽訂不動產買賣契約書，約定購買坐落新北市○○區○○段00000000○00000000地號土地及其上建物（門牌號碼為新北市○○區○○○路○段0巷00號2樓、43號2樓 、45號2樓），係甲○○透過友人陳建誠洽談，於96年11月 間談妥，延至97年3月10日與所有權人鄭玉㺨簽訂不動產買 賣契約書，約定買賣總價款為2550萬元，且實際僅支付950 萬元，但為美化邰港公司財務報表、減少邰港公司應收帳款數額，竟承前開犯意聯絡，甲○○、乙○○先於96年12月間委由不知情成年刻印人員盜刻「鄭玉㺨」印章，再由乙○○在96年12月13日，於臺北市○○區○區街0號16樓之1邰港公司辦公室內，偽以「鄭玉㺨」名義接續偽造不實之96年12月13日、16日不動產買賣契約書各一份，虛偽填載買賣價金為「2400萬元」、「2450萬元」，並在上該二份不動產買賣契約書末頁「立契約書人賣主（甲方）：鄭玉㺨」欄內接續蓋印前開偽造之「鄭玉㺨」印章而偽造「鄭玉㺨」印文二枚，虛偽表示全球實驗魚公司、尼莫公司係於96年12月13日、12月16日向鄭玉㺨分批購得系爭新北市淡水區土地及建物之意，進而偽造該二份不動產買賣契約書（詳如附表一編號5所 示），並將前述偽造不動產買賣契約書交給不知情之邰港公司會計人員丁○○、林玉聆於邰港公司帳冊內虛偽記載該筆價款及據以開立支票或匯款，用以償還先前向洪英哲之民間借貸，而行使前述偽造不動產買賣契約書，致生損害於鄭玉㺨、全球實驗魚公司、尼莫公司及邰港公司（起訴書犯罪事實一㈤戊案5部分）。甲○○、乙○○均明知虛增該筆不動 產買賣價金之情事，卻仍以上開虛偽不動產買賣契約支付價款為由，承前開侵占邰港公司資產之犯意聯絡，以支付上開新北市淡水區土地及建物之買賣價款為由，於96年12月25日，指示不知情邰港公司會計人員丁○○從邰港公司第一銀行興雅分行帳戶（帳號00000000000）支付150萬元給乙○○，挪供乙○○、甲○○私人使用，而共同侵占邰港公司資產。㈢、另甲○○、乙○○為美化公司財務，以招徠社會大眾投資買賣邰港公司在櫃檯買賣中心上櫃之股票，遂基於共同犯意聯絡，以向他人取得不實發票做為邰港公司進項憑證，虛偽擴增公司業績，渠等明知邰港公司與嘉至公司並無商品或服務之交易事實，於95、96年間，接續由乙○○透過不詳管道，取得嘉至公司開立金額總計00000000元之統一發票共16紙，持交作為邰港公司之進項依據，用以虛增邰港公司之進項金額。嗣後再由乙○○、甲○○持交給不知情之邰港公司會計人員，將上開虛偽交易不實事項，填製記帳憑證、傳票，登載於邰港公司會計帳簿內，並據該等不實進項資料，編列不實之資產負債表、損益表、現金流量表等財務報表，以此方式虛增邰港公司95、96年度會計帳簿上之營業額及成本，藉此美化邰港公司95、96年度財務報表，且將前述不實之財務報表送交不知情之會計師事務所查核，使該等不知情會計師陷於錯誤而通過財務報表之查核，足以生損害於台灣證券交易所對邰港公司會計查核之正確性（此部分為檢察官99年度偵字第6818號移送併辦意旨書）（邰港公司逃漏95、96年度營業稅、營利事業所得稅部分，非本案審理範圍）。 三、甲○○、乙○○為使邰港公司得登錄興櫃進行有價證券（股票）買賣而大幅擴展公司營運規模，遂謀議籌設邰港公司百分之百轉投資之子公司，然甲○○、乙○○均明知以其個人或邰港公司於96年間之資金狀況，根本無法繳納投資子公司之應納股款，竟基於共同違反公司法、商業會計法、行使業務登載不實文書及使公務員登載不實之犯意聯絡，於96年4 、5月間接續籌設尼莫公司、全球實驗魚公司，並接續辦理 愛族公司三次增資，用以擴展邰港公司營業規模外。茲分述如下（起訴書犯罪事實一㈦庚案部分）： ㈠、尼莫公司、全球實驗魚公司之設立登記部分（起訴書犯罪事實一㈦庚案1、2部分）：甲○○、乙○○於96年4月間，為 籌設尼莫公司（資本額2500萬元，址設臺北市○○○路○段000巷00弄00號，負責人甲○○）、全球實驗魚公司（資本 額2600萬元，設於新北市○○區○○○路00號6樓，負責人 甲○○），以作為邰港公司擴展業務經營之子公司，明知尼莫公司及全球實驗魚公司之唯一股東即邰港公司未有足夠資金得以繳納上開股款，然為辦理尼莫公司、全球實驗魚公司之設立登記，渠等竟基於共同違反公司法、商業會計法、行使業務登載不實文書及使公務員登載不實之犯意聯絡，先由甲○○透過游蓁蓁之介紹認識金主洪英哲、洪蔡月娥，於96年4月間向知情且同具違反公司法犯意聯絡之洪英哲、洪蔡 月娥商借短期借款作為驗資證明，獲得洪英哲及洪蔡月娥允諾後，洪英哲及洪蔡月娥即於96年4月16日接續匯款2500萬 元、2600萬元至甲○○合作金庫銀行敦化分行帳戶（帳號000000000000），而甲○○、乙○○於96年4月18日至合作金 庫銀行敦化分行開立尼莫海洋生物技術有限公司籌備處帳戶（帳號0000000000000）及全球實驗魚有限公司籌備處帳戶 （帳號000000000000），96年4月19日再從甲○○帳戶接續 轉存入邰港公司合作金庫分行帳戶（帳號0000000000000） 後，同日再以邰港公司名義分別存入2500萬元至尼莫公司合作金庫敦化分行帳戶、存入2600萬元至全球實驗魚公司合作金庫敦化分行帳戶，甲○○、乙○○在96年4月24日向合作 金庫敦化分行請領存款餘額證明書，將存摺內頁影印，作為股款業經股東即邰港公司如數繳納之存款證明，再委由不知情成年會計師製作不實之尼莫公司、全球實驗魚公司存款2500萬元、2600萬元之股東繳納股款明細、資產負債表及公司設立登記資本額查報告（出具「資產負債表所列實收資本查核結果認定確已收足」簽證）後，甲○○、乙○○於96年4 月24日將2500萬元、2600萬元提領匯入洪英哲、洪蔡月娥指定帳戶，將帳戶內股款提領一空。嗣甲○○、乙○○再委由不知情成年會計師填製尼莫公司、全球實驗魚公司設立登記申請書，而以存摺影本、存款餘額證明、不實資產負債表及設立登記資本額查核報告書等文件為附件，表明尼莫公司、全球實驗魚公司應收股款已收足，在96年4月30日持向主管 機關臺北市政府商業管理處、經濟部中部辦公室申請尼莫公司、全球實驗魚公司之設立登記而行使之，使承辦公務員形式書面審查誤信為真，將前開不實事項登載於職務上所掌管之公司登記事項卡，臺北市政府、經濟部中部辦公室並分別於96年5月1、3日核准尼莫公司、全球實驗魚公司之設立登 記，均足以生損害於主管機關對於公司管理之正確性。 ㈡、愛族公司於96年4月間三次辦理增資部分（起訴書犯罪事實 一㈦庚案3部分）：愛族企業有限公司負責人原登記甲○○ 之配偶鄧瑪麗為名義負責人，然實際由甲○○、乙○○負責愛族公司之財務、業務。甲○○、乙○○於96年3月間為辦 理愛族公司2000萬元增資變更登記，明知愛族公司股東何麗英（乙○○之妻）未實際繳納增資股款2000萬元，竟共同基於違反公司法、使公務員登載不實、違反商業會計法使財務報表發生不實結果之單一犯意聯絡，透過游蓁蓁介紹向洪英哲、洪蔡月娥短期借款，作為驗資之資金證明後，甲○○、乙○○於96年3月21日至合作金庫敦化分行開設愛族公司帳 戶（帳號0000000000000）之活期存款帳戶，洪英哲、洪蔡 月娥基於與甲○○、乙○○共同犯意聯絡，於96年3月23日 從洪蔡月娥之合作金庫敦化分行帳戶（帳號000000000）提 領2000萬元存入鄧瑪麗設於合作金庫敦化分行帳戶（帳號00000000000），再以鄧瑪麗名義無摺轉存入愛族公司帳戶， 將存摺影印及向合作金庫敦化分行請領存款餘額證明書，作為增資股款業經股東（即何麗英）繳納之存款證明，並製作不實之愛族公司股東繳納股款明細表及資產負債表，交不知情會計師事務所人員查核，待完成會計師查核簽證資本額作業後，於96年3月27日將愛族公司帳戶2000萬元全數提領轉 入洪蔡月娥之合作金庫敦化分行帳戶，而未實際充實愛族公司資本並用於愛族公司之經營。嗣由不知情會計師事務所人員填製愛族公司增資登記申請書，以上開存摺影本、存款餘額證明書、資產負債表及公司增資登記資本額查核報告書等申請文件，表明愛族公司應收增資股款均已收足，於96年4 月2日向主管機關臺北市政府申請增資登記，使承辦臺北市 政府商業管理處公務員審查認為形式要件均已具備，誤以為愛族公司之增資股款已收足，而於同年月4日核准愛族公司 增資登記，並將前述不實事項登載於職務上所掌之愛族公司登記案卷內，足以生損害於主管機關對於公司管理之正確性。甲○○、乙○○承前開單一犯意聯絡，繼續辦理愛族公司之增資登記，渠等明知愛族公司股東鄧瑪麗並未實際繳納2500萬元增資股款，竟仍向知情且同具違反公司法犯意聯絡之金主洪英哲、洪蔡月娥短期借款，作為驗資之資金證明，依循前開模式，由洪英哲、洪蔡月娥於96年4月2日從洪蔡月娥合作金庫敦化分行帳戶提領2500萬元存入鄧瑪麗帳戶，再以鄧瑪麗之名義無摺轉存入前揭愛族公司帳戶，並將存摺影印及向合作金庫敦化分行請領存款餘額證明書，作為增資股款業經股東（即鄧瑪麗）繳納之存款證明，並製作不實之愛族公司股東繳納股款明細表及資產負債表，交由不知情之會計師事務所人員查核，待完成會計師查核簽證資本額之作業後，於96年4月4日將愛族公司前揭帳戶2500萬元全數提領轉存入洪蔡月娥之合作金庫敦化分行帳戶，而未實際充實愛族公司資本並用於愛族公司之經營。嗣由不知情之會計師事務所人員填製愛族公司增資登記申請書，且以上開存摺影本、存款餘額證明書、資產負債表及公司增資登記資本額查核報告書等申請文件，表明愛族公司應收增資股款均已收足，於96年4月11日向主管機關即臺北市政府申請增資登記，使承辦 之臺北市政府商業管理處公務員審查認為形式要件均已具備，誤以為愛族公司之增資股款已經收足，而於同年月12日核准愛族公司之增資登記，並將前述不實事項登載於職務上所掌之愛族公司登記案卷內，足以生損害於主管機關對於公司管理之正確性。甲○○、乙○○承上開犯意聯絡，繼續辦理愛族公司之增資登記及增加邰港公司為愛族公司之股東，渠等明知邰港公司已無資力繳納3000萬元之股款，竟仍向知情且同具違反公司法犯意聯絡之金主洪英哲、洪蔡月娥短期借款，作為驗資之資金證明，依循前開模式，由洪英哲、洪蔡月娥於96年4月10日從洪蔡月娥合作金庫敦化分行帳戶提領 3000萬元存入鄧瑪麗帳戶，再以鄧瑪麗之名義無摺轉存入愛族公司前揭帳戶，但甲○○、乙○○等人發現作業疏失，旋即從愛族公司帳戶提領3000萬元轉匯回鄧瑪麗帳戶，由鄧瑪麗帳戶轉存入邰港公司之合作金庫敦化分行帳戶（帳號00000000000），再以邰港公司帳戶名義將3000萬元存入愛族公 司帳戶，並將存摺影印及向合作金庫敦化分行請領存款餘額證明書，作為股款業經股東（邰港公司）繳納之存款證明，並製作不實之愛族公司股東繳納股款明細表及資產負債表，交由不知情之會計師事務所人員查核，待完成會計師查核簽證資本額之作業後，於96年4月12日將愛族公司帳戶3000萬 元全數轉匯至不詳帳戶，而未實際充實愛族公司資本並用於愛族公司之經營。嗣由不知情會計師事務所人員填製愛族公司增資登記申請書，且以上開存摺影本、存款餘額證明書、資產負債表及公司增資登記資本額查核報告書等申請文件，表明愛族公司應收增資股款均已收足，於96年4月17日向主 管機關臺北市政府申請增資、改推何麗英為董事、修正章程變更登記，使承辦之臺北市政府商業管理處公務員審查認為形式要件均已具備，誤以為愛族公司之增資股款已經收足，而於同年月19日核准愛族公司之申請登記，並將前述不實事項（股東邰港公司未實際繳納股款）登載於職務上所掌之愛族公司登記案卷內，足以生損害於主管機關對於公司管理之正確性。 四、另邰港公司於95年間起，積極辦理興櫃業務而透支大部分資金，以致公司屢有週轉困難之情事，為籌措財源，乃計畫以現金增資、發行新股之方式募集資金，甲○○、乙○○及戊○○均明知上市櫃公司募集新股，須經由主管機關核准或申報生效，然因邰港公司存有鉅額資金需求，竟未待向金管會提出並經核准前，共同基於未經主管機關核准或申報生效前，而為募集增資（發行新股）之犯意聯絡，由戊○○負責統籌財務部門規劃增資及向金管會提出邰港公司增資發行新股申請案，同時，甲○○、乙○○則以其規劃、製作之「邰港科技股份有限公司2007年增資說明書」表示邰港公司預計以每股12元溢價發行1000萬新股，募資1億2000萬元，預定96 年6月15日前完成增資計畫，且將邰港公司原在臺灣銀行松 山分行申設之帳戶（帳號000000000000）作為匯入募得股款之用，再透過洪崇恩、羅柏園等人介紹不知情之梁金生等人（詳如附表二）私下進行募資，梁金生等乃於96年3月9日至96年7月4日間，陸續將股款匯入上開帳戶，總計募得股款共計1億4696萬6000元。而邰港公司於96年6月27日經董事會議決議通過辦理現金增資2億元（發行新股2000萬股，每股以 12元溢價發行，計2億4000萬元），並向主管機關即行政院 金融監督管理委員會（下稱金管會）提出申請，再經金管會於96年7月10日以金管證一字第0000000000號函告核准，自 即日起生效。而甲○○、乙○○預收增資股款後，因週轉資金所需，先予將上開預收股款挪作邰港公司營運使用，惟在資金週轉時，復承前開意圖為自己不法所有之犯意聯絡，將下列屬邰港公司資產之股款挪為己用而侵占屬邰港公司之資產（以上為起訴書犯罪事實一㈠甲案之前段）： ㈠、於96年6月28日指示不知情邰港公司會計人員楊亞葶從邰港 公司第一銀行興雅分行帳戶（帳號00000000000）提領現金 600萬元交予甲○○、乙○○，挪供乙○○及甲○○私人使 用，而共同侵占邰港公司資產（以上為起訴書犯罪事實一㈣丁案之前段，起訴書犯罪事實認侵占邰港公司增資款2785萬元）。 ㈡、另乙○○於96年6月29日指示不知情之出納人員庚○○製作 支付憑單，不實填載「退回預收款204萬元，沖收款單號A00000000」，並指示不知情之庚○○、楊亞葶自邰港公司臺灣銀行松山分行帳戶提領204萬元，並由不知情會計楊亞葶以 甲○○個人名義匯入愛族公司第一銀行興雅分行帳戶，以此方式將邰港公司資產挪供甲○○、乙○○私人使用而侵占之。之後，乙○○再指示不知情會計人員徐雅琪製作會計科目為其他預收款之不實轉帳傳票，以掩飾其犯行（以上為起訴書犯罪事實一㈣丁案之後段）。 五、甲○○與乙○○明知犯罪事實欄二㈠、㈡、㈢中所示各項邰港公司之授權契約、不動產買賣交易、進項憑證發票均係虛偽不實，竟自95年間起，基於虛偽記載財務報告及公開說明書之犯意聯絡，於前揭歷次虛偽交易中指示不知情之會計人員虛偽填製會計憑證，並將前揭假銷貨記入邰港公司之帳冊中，以致於在96年6月、7月間向金管會申請現金增資發行新股時，在依規定應提出於主管機關之簡式公開說明書中引用上開虛偽不實之財務報告內容，誤導投資大眾之判斷，誤認邰港公司營收良好，進而認購邰港公司之股票（起訴書犯罪事實一㈡乙案）。 六、嗣經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官另案偵辦洪蔡月娥涉嫌違反公司法等案件，於97年8月8日搜索時，起獲洪蔡月娥、洪英哲借款予邰港公司1億5480萬元之借據一紙及相關匯款 往來記事資料，發覺可疑，再調閱邰港公司財務報告等資料，查悉上情，於97年11月25日指揮法務部調查局北部地區機動工作組及檢察事務官持搜索票前往邰港公司、尼莫公司、全球實驗魚公司及愛族公司等處所執行搜索，並扣得各該帳冊、傳票、交易明細等資料為證物。 七、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官，及該署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、甲○○、乙○○、戊○○、丁○○、庚○○（下稱甲○○等五人）於法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）司法警察詢問（下稱警詢）、檢察官訊問時，所為陳述之證據能力部分：甲○○等五人不爭執警詢、偵查中所為陳述之證據能力，自承基於自由意願陳述，亦無事證認警詢及偵查時，有使用不正方法，應認該等陳述具任意性有證據能力。另按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。甲○○等五人於警詢時，分別就丁○○、庚○○所涉犯嫌之供述，屬丁○○、庚○○以外之人於審判外所為之陳述，而庚○○、丁○○已於原審就上開供述之證據能力爭執，是甲○○等五人上開警詢時所為陳述，不符刑事訴訟法第159條之2、第159條之5情形，應認無證據能力。至於甲○○、乙○○、戊○○，對於其個人以外之共同被告於警詢所為供述之證據能力均不爭執證據能力，依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。另庚○○、丁○○雖分別辯稱：甲○○等五人之偵查陳述均無證據能力等語。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之 情況者，排除其得為證據外，原則上為有證據能力之傳聞證據，得為證據之使用；而被告以外之人，除共犯、被害人、告訴人、告發人及證人等外，尚包括共同被告。偵查中檢察官訊問被告以外之共同被告，該共同被告所為之陳述，就屬於自己犯罪部分，乃被告之自白範疇；涉及其他共同被告犯罪事實者，則屬傳聞供述。若檢察官依刑事訴訟法第175條 規定，以證人身份傳喚共同被告到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問中，轉換為證人身分為調查時，其供述之身分為證人，檢察官應依同法第186條有關具結規定， 命證人供前或供後具結，擔保證言據實陳述，其陳述始符合同法第158條之3規定，而有證據能力。倘違背具結規定，未令具結，其證言應排除其得為證據；若檢察官以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即無依法應具結問題，縱未命其具結，而訊問有關其他共同被告之犯罪事實，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，此以共同被告身分於偵查中向檢察官所為陳述，與檢察官以證人身分傳訊並已依法令其具結者，同屬傳聞證據。此項傳聞證據證據能力之有無，應依刑事訴訟法第159條之1第2項規定 為斷，不能因陳述人未經具結，即一律適用第158條之3之規定，排除其證據能力。又被告或其辯護人於審判程序中，除已明示捨棄對共同被告之反對詰問權，或未聲請傳喚共同被告到庭對質、詰問，可認其已捨棄對共同被告之反對詰問權，或該共同被告客觀上不能受詰問者外，如聲請該共同被告到庭詰問對質，仍應依法傳喚到庭依法具結，踐行詰問程序，使被告或其辯護人針對該共同被告於偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會，否則該審判外於偵查中以被告或證人身份向檢察官所為具有證據能力之陳述，雖屬傳聞證據之例外，仍屬未經合法調查之證據，不得作為認定犯罪事實之判斷依據（96年台上字第3527、4064、3481號、98年度台上字第984、6387號判決參照）。而甲○○、乙○ ○、戊○○雖具被告身分，惟其等於檢察官訊問時，除就其自身是否涉有犯罪以外之陳述，就與庚○○、丁○○是否涉有犯罪行為等待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，是其於檢察官偵查中所為陳述，亦屬庚○○、丁○○以外之人於審判外所為之言詞陳述，然經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，甲○○、乙○○、戊○○以證人身分，就其先前於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷之陳述，再次確認，且審酌其言詞陳述作成時情況，係經檢察官告知具結義務及偽證處罰後具結而為任意陳述，核其製作筆錄過程，其外部附隨環境或條件（即其當時陳述時之偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等）加以觀察其信用性，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，並無顯有不可信之情形，庚○○、丁○○復未釋明有何顯不可信狀況；況原審已依傳喚甲○○、乙○○、戊○○等人到場作證詰問，使庚○○、丁○○有對質及詰問機會，嗣提示甲○○、乙○○、戊○○之筆錄告以要旨，由丁○○、庚○○辯論，認已保障其等對質詰問權，是甲○○、乙○○、戊○○之偵查具結陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，具有證據能力。庚○○、丁 ○○之主張尚有誤會。 二、證人楊亞葶之警詢陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，性質屬傳聞證據，雖甲○○、乙○○、戊○○、丁○○對此部分之證據能力均不爭執，但庚○○於原審爭執此部分之證據能力，是楊亞葶之警詢陳述，就庚○○所涉犯罪事實部分，不符刑事訴訟法第159條之2、第159條之5情形，應認無證據能力。至於楊亞葶於偵查訊問時，就甲○○等五人涉犯本件犯罪事實，依其親身知覺、體驗過之事實作證具結陳述，其製作筆錄過程，無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述出於供述者真意，具信用性，可認其所為證述之真實性可獲確保，無顯有不可信情形，引用上開言詞陳述作為證據應屬適當，而甲○○等五人對此部分證據能力亦均不爭執，則依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，認楊亞葶之偵查 中陳述有證據能力。 三、甲○○、乙○○、丁○○、庚○○爭執起訴書附表1（邰港 公司臺銀帳號000000000000帳戶增資款資金流向表）、附表2 （甲○○、乙○○償還金主借款表）、附表3（甲○○、 乙○○侵占邰港公司增資款表）資為證明甲○○等人犯罪之證據能力，檢察官於原審表示：附表1、2、3均係依扣案傳 票、支付憑單、銀行交易明細等資料製作而成，是性質上應屬起訴書內容之一部分而為本案待證事實，並非證據本身，而無證據能力。至於扣案傳票、支付憑單、銀行帳戶交易明細資料、存摺等，均係員警持搜索票合法搜索扣得，非依記憶轉述，均非供述證據，無傳聞證據排除法則適用，復無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，是均有證據能力。另甲○○等五人對下列所引證據資料（含審判外之言詞或書面陳述）之證據能力，均不爭執，且經審理時提示告以要旨，亦表示無意見，於言詞辯論終結前亦未為聲明異議，視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，且審酌下列證據資料作成情況，無違法取證或證明力明顯過低等瑕疵之情形，經於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障，爰依刑事訴訟法第159條 之5第2項規定，認例外均具有證據能力。 貳、甲○○、乙○○、戊○○有罪部分： 一、犯罪事實二㈠部分：甲○○、乙○○坦承此部分犯行，且有核與卷附邰港公司財務報表、偽造之技術授權契約書（98年刑保管字第783號第3-2箱編號36、42㈤之證物）可稽，其等任意性自白與事實相符可信。 二、犯罪事實二㈡部分：甲○○、乙○○坦承偽造附表一所示五筆房地產買賣契約書，指示不知情之邰港公司會計人員依偽造買賣契約書記載之買賣價格付款、製作不實會計傳票後，記入公司帳冊等情，惟辯稱略以：偽造不實房地產買賣契約書是為美化財務報表、為公司生存，未侵占公司款項，亦無背信等語。經查： ㈠、甲○○、乙○○不否認邰港公司於95年12月6日向蔡清華以5102萬5000元購買嘉義縣布袋鎮○○段地號841到848等8筆土地及其上建物（即嘉義縣布袋鄉○○路000○00號）之房地 產買賣契約書（第26279號偵卷二第123至127頁，下稱與蔡 清華之房地產買賣契約書）方為真正之買賣契約書，然對簽署日期95年12月6日、邰港公司向許文德以9500萬元購買嘉 義縣布袋鎮○○段地號841到848等8筆土地及其上建物（即 嘉義縣布袋鄉○○路000○00號）之房地產買賣契約書（第 16179號偵卷二第128至130頁，下稱與許文德之房地產買賣 契約書）及許文德收到4528萬7493元之尾款之收據如何而來，乙○○辯稱：係甲○○交付，不知道如何取得等語。甲○○辯稱：係代書李天寶拿來，這份契約書是虛偽的，當初為拿這筆土地及建物去貸款，所以代書李天寶就拿這份契約書，拿來時「許文德」之簽名、印章都已經完成等語。然證人李天寶於警詢時證稱：【95年10月23日有幫邰港公司處理房地產買賣事宜，因為在95年初周明清向高泰山購得嘉義縣布袋鎮○○段地號841到848等8筆土地及其上建物（即嘉義縣 布袋鄉○○路000○00號）打算轉賣給他人，賺取中間價差 ，但當時周明清資金不足，由其與周明清共同向許文德借款，但許文德要求在周明清還清借款前，需將上開土地及建物過戶登記在其名下，後來周明清透過賴泓豫找蔡清華購買，就約定以3500萬元賣給蔡清華，95年9月13日簽約，可是蔡 清華在95年10月間又轉賣給邰港公司，因此在95年10月23日到邰港公司簽約，約定以5102萬5000元出售給邰港公司（契約中有特別載明許文德只是登記名義人，蔡清華才是真正所有權人），後來甲○○要求幫邰港公司辦貸款，其就協助向土地銀行土城分行貸款5000萬元，其中2000萬元用以塗銷許文德之抵押權登記、3000萬元匯到蔡清華指定之帳戶；至於扣案之「與許文德之房地產買賣契約書」雖是其代書事務所的買賣契約書格式，但並非其所製作，上面「許文德」之簽名、印章均非其或許文德所為，應該是邰港公司自行製作】等語（第26279號偵卷二第239至241頁）。而證人蔡清華於 警詢時證稱：【95年9月間透過土地仲介賴泓豫向許文德以 3500萬元購買嘉義縣布袋鎮○○段地號841到848等8筆土地 及其上建物（即嘉義縣布袋鄉○○路000○00號），再透過 另一位土地仲介出售給邰港公司，95年10月23日有與邰港公司簽署備忘錄性質之契約，同年12月6日簽的契約才是正式 契約，約定買賣價金是5102萬5000元，契約有載明其投資邰港公司100萬股，其中部分股款由邰港公司支付之房地價款 中扣除；當時向許文德購得房地時，尚未過戶就又賣給邰港公司，因此就直接由許文德名下過戶給邰港公司，至於扣案之「與許文德之房地產買賣契約書」其從未見過，要問邰港公司的人才清楚】等語（同上偵卷第265至267頁）。另證人許文德於警詢時證稱：「95年3月間，其友人周明清向高泰 山購得嘉義縣布袋鎮○○段地號841到848等8筆土地及其上 建物（即嘉義縣布袋鄉○○路000○00號）後轉賣給蔡清華 ，但周明清資金不足且蔡清華無法先行付清價款，所以周明清就向其借款先償付給高泰山，其為求保障，遂要求周明清還清借款前，上開土地及建物必須登記在其名下，所以上開土地及建物在95年8月中旬登記在其名下，後來周明清繼續 與蔡清華在95年9月13日談妥並簽訂買賣契約，但過戶事宜 全部授權給李天寶處理，事後有聽李天寶說該土地及建物又轉賣給邰港公司，所以直接從其名下過戶給邰港公司，但其從未與邰港公司簽訂買賣契約書，也沒有從邰港公司收到4528萬7493元」等語（同上偵卷二第99至104頁），並提出蔡 清華、蘇坤城與周明清之不動產買賣契約書、許文德與蔡清華之房地產買賣契約書、二紙支票等為證（同上卷第105 至121頁）。是系爭「與許文德之房地產買賣契約書」及收據 確屬偽造。而該偽造之「與許文德之房地產買賣契約書」及收據既係從邰港公司辦公室內所扣得，且甲○○明知邰港公司購得系爭房地之真正買賣價金僅5102萬5000元，卻提出上開偽造「與許文德之房地產買賣契約書」及收據交付給乙○○，則上開偽造「與許文德之房地產買賣契約書」及收據應係甲○○於不詳時間（應係在95年12月6日至96年初之期間 內某日）、地點所偽造。 ㈡、甲○○、乙○○坦承邰港公司購買屏東縣佳冬鄉○○段○000號、842號、855號、856號（重測前之地號為：屏東縣佳冬鄉○○○段地號280號、334號、336號、337之2號）等土地 及其上建物（屏東縣佳冬鄉○○路00號），係甲○○於95年7月19日委由寬頻公司以吳瓊娥名義標得，土地價款850萬元以二紙支票（發票人為邰港公司、付款人為臺灣銀行松山分行、發票日為97年3月30日、97年6月9日）付清，另支付寬 頻公司利息及服務費各40萬元，其後過戶登記給邰港公司，吳瓊娥未於95年10月15日再與邰港公司簽定不動產買賣契約書（第26279號偵卷三第147至149頁之「與吳瓊娥不動產買 賣契約書」）以5100萬元出售上開土地，未在95年1月6日收受邰港公司支付之2000萬元預付款且簽署收據（第26279號 偵卷三第168頁），係甲○○、乙○○為求平衡公司帳冊， 由乙○○偽造，持交邰港公司不知情之會計人員登入帳冊等情。且證人吳瓊娥於警詢時證稱略以：【在寬頻公司任職時，95年間，同事陳志光說甲○○想標邰港公司下游廠商鄭仲良名下法拍不動產，標的為屏東縣佳冬鄉○○段地號837、842、855、856（重測前原地號為屏東縣佳冬鄉○○○段地號280、334、336、337之2）之土地及其上之建物，因甲○○ 資金不足，先由寬頻公司代標墊款，公司借用其名義以850 萬元標得後，甲○○陸續將寬頻公司墊款歸還，再將該不動產過戶給邰港公司；寬頻公司與邰港公司不動產交易有簽買賣契約書，簽約日期、地點為95年7月19日邰港公司，寬頻 公司收服務費、利息各40萬元，寬頻公司標該筆不動產時，所繳163萬5000元保證金，是邰港公司簽發之支票，後續686萬5000元由寬頻公司墊款，邰港公司以二張臺灣銀行支票還款給寬頻公司（票號、金額分別為：AB0000000、343萬5000元及AB0000000、343萬元），40萬元服務費是以第一銀行支票支付，沒有簽署「與吳瓊娥不動產買賣契約書」及收據，其上「吳瓊娥」之簽名、印章均非其所為，也不知道為何交易價格高達5100萬元】等語甚詳（第15543號偵卷第190至193頁），並有吳瓊娥提出之95年7月19日寬頻公司買方訂金收款憑證、付款支票三紙可稽（第15542號偵卷第194至195頁 ），足認「與吳瓊娥之不動產買賣契約書」及收據均係偽造，是甲○○、乙○○之任意性自白與事實相符可信。 ㈢、甲○○、乙○○坦承邰港公司購買坐落在臺東縣長濱鄉○○○段○000○000○000○000○000地號土地及其上建物（臺 東縣長濱鄉水母町1-12號），同時取得承租上開地段第783 、783-1、784、784-1地號土地（屬國有土地）權利，係甲 ○○於96年間透過土地仲介吳金德向地主陳天送以約1800萬元價格購得，但為美化公司財務報表，甲○○、乙○○共同基於犯意聯絡，由乙○○於96年8月20日在臺北市○○區○ 區街0號16樓之1邰港公司辦公室，偽以「黃士淵」名義偽造簽訂日期係96年8月20日之不動產買賣契約書（下稱「與黃 士淵之不動產買賣契約書」）及96年8月22日收受3048萬2000元之收據（第26279號偵卷二第38至39、42頁），虛偽填載買賣價金為3926萬2000元，冒用「陳天送」名義偽造簽訂日期為97年1月25日之不動產買賣契約書，交給不知情邰港公 司會計人員登入帳冊，其中價差用以填補先前公司支出而未登帳之缺口等情。且證人陳天送於警詢時證稱略以：【96年間透過吳金德將其名下土地（坐落臺東縣長濱鄉○○○段地號789、790、791、792、794號）及其上建物（門牌號碼為 同縣長濱鄉水母町1-12號）出售給甲○○，但全權委託給吳金德幫忙處理，最後以1650萬元成交（包含200萬元承租國 有土地之權利金），在96年9月11日吳金德拿一份上面買方 簽印「廖啟鈞」之買賣契約書，其簽名用印後，就交給吳金德，之後吳金德帶甲○○到家裏交付150萬元現金，再清償 其積欠臺東縣長濱鄉農會318萬元（放款帳號：0000-00-00-000000000）及邰港公司開立面額300萬元、250萬元、50萬 元、100萬元、232萬元、250萬元（其中尾款250萬元交給吳金德作為佣金及服務費），從未跟邰港公司簽不動產買賣契約，卷內「與陳天送之不動產買賣契約書」上面的印章非其本人所有，其也從未簽署過】等語（第15543號偵卷第202至204頁），並提出「96年9月11日臺東縣長濱鄉不動產買賣契約書」、「顧問敦聘合約書」、「臺東縣長濱鄉農會還款備查卡」等（同上卷第205至207頁）。另證人黃士淵於警詢時證稱略以：【不認識邰港公司或其負責人甲○○、總經理乙○○等人，未曾與邰港公司或甲○○等人土地買賣，卷內「與黃士淵之不動產買賣契約書」）及96年8月22日收受3048 萬2000元收據（第26279號偵卷二第38至39、42頁），其上 「黃士淵」印章非其所有】等語（同上卷第219至220頁）。足認「與陳天送之不動產買賣契約書」及收據、「與黃士淵之不動產買賣契約書」及收據均係偽造，是甲○○、乙○○任意性自白與事實相符可信。 ㈣、甲○○、乙○○坦承購買坐落在新北市○○區○○○路○段0巷00號10樓、35號10樓、37號10樓、39號10樓、41號10樓 、45號10樓之建物及其坐落土地，係甲○○於96年間向羅碁生化科技股份有限公司（負責人陳瑞麟）以5635萬元之價格購得，但為美化公司財務報表，共同基於犯意聯絡，由乙○○於96年8月15日在台北市○○區○區街0號16樓之1邰港公 司辦公室，偽以「陳俊羽」名義偽造簽訂日期係96年8月15 日、96年11月29日之不動產買賣契約書（下稱「與陳俊羽之不動產買賣契約書」）二份及96年8月15日收受3000萬元收 據（第26279號偵卷二第184至188頁），虛偽填載買賣價金 為3695萬元、6000萬元及陳俊羽收受3000萬元預付款，交給不知情邰港公司會計人員登入帳冊，其中價差用以填補先前公司支出而未登帳之缺口等情。且證人陳俊羽於警詢時證稱略以：「邰港公司向羅碁公司購買銀鑽大樓10樓及2樓過程 ，主要是陳建誠跟甲○○洽談，最後2樓部分是由鄭玉㺨出 面簽訂買賣契約，10樓部分談定買賣價款為5635萬元，由其在96年7月31日出面與邰港公司乙○○簽訂買賣契約後，邰 港公司於96年8月8、9日、9月26日、10月9日、12月2、4日 、97年3月19日及4月29日，分別匯款500萬元、550萬元、544萬9930元、323萬480元、99萬9970元、30萬元、35萬元到 陳俊羽之萬泰銀行淡水分行帳戶（帳號000000000000）及97年10月15日支票兌現146萬1900元，共計2229萬2280元，另 邰港公司代償貸款3500萬元、先前代墊水電、修繕等雜支費用，支付款項比契約價格多一些，但多餘款項與購屋款無關，實際上邰港公司支付不動產價金是5635萬元；沒有看過卷內96年8月15日、96年11月29日不動產買賣契約書，未簽3000萬元預付款之收據」等語（第26279號偵卷二第169至171頁），並提出不動產買賣契約書四份、96年7月11日之不動產 買賣契約書（契約雙方為陳俊羽、乙○○）、購屋付款明細、陳俊羽之萬泰商業銀行淡水分行帳戶存摺內頁影本等（同上卷二第172至182頁），足認系爭96年8月15日、11月29日 之「與陳俊羽之不動產買賣契約書」及收據係偽造，則甲○○、乙○○任意性自白與事實相符可採。 ㈤、甲○○、乙○○坦承以尼莫公司、全球實驗魚公司名義，購買坐落在臺北縣淡水鎮○○○路○段0巷00號2樓、43號2樓 、45號2樓之建物及坐落土地，係甲○○於96年間向羅碁生 化科技股份有限公司（負責人陳瑞麟）以2550萬元價格購得，但為美化公司財務報表，甲○○、乙○○共同基於犯意聯絡，由乙○○於96年12月13日在臺北市○○區○區街0號16 樓之1邰港公司辦公室，偽以「鄭玉㺨」名義偽造簽訂日期 係96年12月16日全球實驗魚公司與鄭玉㺨簽訂之不動產買賣契約書、96年12月13日尼莫公司與鄭玉㺨簽訂之不動產買賣契約書各一份（第26279號偵卷三第156至158頁），虛偽填 載買賣價金為2450萬元、2400萬元，交給不知情之邰港公司會計人員登入帳冊，其中價差則用以填補先前公司支出而未登帳之缺口等情。且證人鄭玉㺨於警詢時證稱略以：【96年間邰港公司想購買羅碁公司辦公室所在大樓之10樓及2樓， 就由陳建誠與甲○○洽談，因為10樓登記陳俊羽名下，2樓 登記在其名下，96年8月初，甲○○先購買10樓6戶，97年3 月10日簽訂契約買2樓3戶，總價金2550萬元，但在96年11月就已談妥要賣，邰港公司分別於96年11月30日、12月10日匯入599萬9930元、299萬9960元到陳俊羽萬泰銀行淡水分行帳戶，餘款1700萬元，契約上載明買方（即甲○○）要以銀行貸款支付，但甲○○未申請到貸款，邰港公司有跳票事件，在97年11月間又把這三戶過戶登記回來，所以只收800多萬 元，其餘款項均未收取；未簽署卷內之96年12月16日之鄭玉㺨與全球實驗魚公司不動產買賣契約書，及96年12月13日之鄭玉㺨與尼莫公司不動產買賣契約書，其上「鄭玉㺨」印章也不是其本人用印，但確實有交付該印章給邰港公司作為辦理過戶之用】等語（第26279號偵卷二第132至135頁），並 提出不動產買賣契約書三份及付款支票四紙、97年3月10日 之不動產買賣契約書（契約雙方為鄭玉㺨、尼莫海洋生物技術有限公司、全球實驗魚有限公司）、陳俊羽之萬泰商業銀行淡水分行帳戶存摺內頁影本（第26279號偵卷二第136至159 頁），足認96年12月16日之鄭玉㺨與尼莫公司之不動產買賣契約書、12月13日之鄭玉㺨與全球實驗魚有限公司之不動產買賣契約書均係偽造，是甲○○、乙○○任意性自白與事實相符可採。 ㈥、至於甲○○、乙○○雖否認利用偽造不動產買賣契約書侵占邰港公司資產云云。然戊○○於原審證稱略以：「95、96年間，我們就是用股東往來的科目做帳，傳票應該是借現金或銀行存款，貸方應該不是作股東往來，而是作類似暫收款的科目，詳細科目還要看，而股東往來的部份，是會計師在財務報表裡面揭露這些錢應該是屬於股東往來，科目不是直接作股東往來，因為這是暫時借給公司的」等語（原審卷二第72頁至第77頁），且扣案邰港公司95年度至97年度之傳票明細表檔記錄（原審卷附98年刑保管字第783號證A-40-3傳票 明細列印資料），在邰港公司95、96年度之傳票紀錄中確有多筆「收現貸暫收款」，且備註欄內註記為「向股東暫借入」傳票（股東包括乙○○、甲○○、戊○○、王麗貞、何麗雲、辛○○、方禾蓁、何麗專等人），繼之於收現當天即將「暫收款」科目沖轉同額之「應付票據」科目，票據到期時則由持票人存入銀行兌現（帳上應付票據與銀行存款沖銷）、或由邰港公司提領現金贖回支票（帳上應付票據與銀行存款沖銷或與現金科目沖銷，並於備註欄記載「撤票換現」文字）、或開新票換舊票（帳上新票號之應付票據沖銷原票號之應付票據），期末未償還之「應付票據」餘額則由會計師轉作「股東往來」科目，核與戊○○所述帳務處理過程相符，足認甲○○、乙○○所述係由甲○○向民間金主借貸，款項匯入時以暫收款及股東往來等科目入帳等語，應屬事實，堪予採信。況甲○○、乙○○就97年1月14日指示不知情出 納庚○○從邰港公司第一銀行興雅分行帳戶（帳號00000000000）提領現款60萬元交給乙○○，傳票上卻記載支付吳瓊 娥購地款等事實均不否認，並有邰港公司第一銀行帳戶存摺扣案可資佐證，堪信為真實。佐以扣案之邰港公司95年度至97年度之傳票明細表檔記錄（98年刑保管字第783號證A-40-3傳票明細列印資料），在該日期前後查無相同或近似金額 之應收帳款、預收款或暫收款之帳款紀錄，是甲○○、乙○○之辯解，尚難採信。至於證人陳益增於原審並未就此60萬元作證陳述，其證詞與此部分無關，原判決未予論述，並不違法，甲○○、乙○○上訴意旨就此指摘尚有誤會。另甲○○、乙○○上訴意旨雖稱將60萬元中之20萬元存入帳戶，再將其中13萬元開支票交游世一，7萬元交乙○○償還代墊公 司向銀行信用貸款，然侵占罪為即成犯，甲○○、乙○○之辯解並非可取。又甲○○、乙○○就97年5月30日指示不知 情會計人員從邰港公司第一銀行興雅分行帳戶轉帳200萬元 匯入甲○○第一銀行興雅分行帳戶（帳號00000000000）， 同日即匯款141萬元至邰港公司其他帳戶，供作邰港公司營 運使用，同年6月3日匯款50萬元償還民間借款，但邰港公司帳務處理，均登載用以支付吳瓊娥購地款等事實均不爭執，並有邰港公司第一銀行帳戶存摺扣案可證。而剩餘9萬元， 參酌扣案邰港公司95年度至97年度之傳票明細表檔記錄，在該日期前後，無相同或近似金額之應收帳款、預收款或暫收款之帳款紀錄，甲○○、乙○○之辯解或上訴意旨另主張將其中7萬5千元支付清償向銀行之貸款，及1萬5千元係向戊○○借款之利息云云，尚難採信。至於甲○○、乙○○上訴意旨雖以所提被證十九可資證明，然原審卷四第103頁之被證 十九，並無前述50萬元、9萬元，或甲○○、乙○○上訴意 旨所稱之60萬元、120萬元之記載，且戊○○亦未就前揭金 額陳述，則原判決未予說明，於法亦無不合。另甲○○、乙○○對於97年6月16日指示不知情邰港公司會計人員自邰港 公司第一銀行興雅分行帳戶轉帳130萬元至甲○○第一銀行 興雅分行帳戶，即於同日以甲○○個人名義匯款28萬元至愛族公司帳戶（帳號0000000000）、匯款102萬元至甲○○臺 灣銀行松山分行帳戶（帳號000000000000），並簽發甲○○為發票人、面額100萬元之支票1紙（票號AB0000000）作為 邰港公司支付陳天送購入臺東縣長濱鄉土地及建物之部分價款等情，均坦認不諱，並有邰港公司第一銀行帳戶存摺扣案可資佐證。佐以扣案邰港公司95年度至97年度之傳票明細表檔記錄，在該日期前後查無相同或近似金額之應收帳款、預收款或暫收款之帳款紀錄，甲○○、乙○○上訴意旨雖辯稱係將28萬元匯至愛族公司，2萬元支付向林學廉借款之利息 ，均難能採信。甲○○、乙○○上訴意旨雖另以已提出被證八、九之商標授權契約書與付款明細表為證，原判決未予審酌云云，然前開書證並無28萬元、2萬元款項之記載，原判 決未就此論述，尚難指為違法。而證人丁○○於警詢時證稱乙○○以支付購買新北市淡水區土地及建物價款為由填載支付憑單，指示不知情出納庚○○，於96年12月25日從邰港公司第一銀行興雅分行帳戶提領150萬元交給乙○○等情（第 26279號偵卷三第2至12頁），乙○○對此不否認，雖辯稱：確實有交付150萬元給陳俊羽，但是在96年12 月25日前，只是公司帳做在96年12月25日云云。然證人陳俊羽於警詢時證稱：「確實沒有收受這筆150萬元，邰港公司是在96年8月8 、9日、9月26日、10月9日、12月2、4日、97年3月19日及4 月29日，分別匯款500萬元、550萬元、544萬9930元、323萬480元、99萬9970元30萬元、35萬元到其萬泰銀行淡水分行 帳戶及97年10月15日支票兌現146萬1900元，共計2229萬2280元等語（第26279號偵卷二第169至171頁），上開各筆款項均無150萬元之金額，而陳俊羽提出之萬泰銀行淡水分行帳 戶存摺內頁，其中96年8月8日、9日以乙○○名義分別匯款 500萬元、590萬元（同上卷第179頁），期間經第三季季報 查核及各月份銀行調節表核對，當無遲至96年12月25日方行入帳之理，是甲○○、乙○○之辯解尚難採信。至於甲○○、乙○○上訴意旨雖以原判決未審酌證人游蓁蓁於警詢時之證詞，然游蓁蓁於警詢時並未就150萬元說明，而甲○○、 乙○○所提之被證二三至二七，均無96年12月25日使用150 萬元之記載，原判決未予論述，並不違法。 三、犯罪事實二㈢部分：甲○○、乙○○於原審時坦承此部分犯罪事實，且有財政部臺灣省北區國稅局汐止稽徵所98年8月 31日北區國稅汐止三字第0000000000號函暨所檢附嘉至公司營業人銷售額與稅額申報書、營業稅年度資料查詢銷項去路明細、98年9月14日北區國稅淡水三字第0000000000號函暨 所檢附之邰港公司營業人銷售額與稅額申報書、營業稅年度資料查詢銷項去路明細、進項來源明細附卷可稽（第489號 偵緝卷第39至56、92至126頁），是其等任意性自白與事實 相符可採。 四、犯罪事實三部分：甲○○、乙○○坦承此部分犯行，且有臺北市政府96年4月30日、5月1日函暨所檢附全球實驗魚公司 、尼莫公司登記資料、臺北市政府96年4月4日、同年月12日、同年月19日函暨所檢附愛族公司登記資料、合作金庫商業銀行敦化分行97年12月3日函暨所檢附之愛族限公司（帳號 0000000000000）、尼莫公司籌備處（帳號0000000000000）、全球實驗魚公司籌備處（帳號0000000000000號）、甲○ ○（帳號0000000000000）、鄧瑪麗（帳號0000000000000）、何麗英（帳號：0000000000000）之開戶建檔明細表、交 易明細資料、存款憑條、取款憑條附卷可稽（他字第10332 號卷一第49至80頁）。其等任意性自白與事實相符可信。 五、犯罪事實四部分（即甲○○、乙○○、戊○○所涉違反證券交易法第22條第1項）：甲○○、乙○○坦承在主管機關（ 即金管會）核准前，已預收股東增資款，且挪作公司週轉使用等情，惟否認違反商業會計法等犯行，辯稱略以：上市櫃公司辦理現金增資部分，十分技術性，為節省經費才由公司財務部門處理，但最終仍獲主管機關核准，同意辦理現金增資，未危害到公司，預收股款先挪作公司週轉用，未侵占等語。戊○○對邰港公司未經主管機關核准即先行辦理現金增資之對外募集行為，並將收取股東增資款挪用等情，然辯稱略以：雖係邰港公司財務長，但公司事務由甲○○、總經理乙○○處理，甲○○提出增資想法時，已明確告知需經主管機關核准後，方能收取增資股款，96年3月初，發現邰港公 司台灣銀行松山分行帳戶陸續有資金匯入，詢問甲○○才知係股東增資股款，並再次向甲○○表示不可先挪用，然甲○○為邰港公司資金週轉，挪用增資股款，係事後得知，並無犯意聯絡等語。然查，邰港公司為充實營運資金，改善財務結構，於96年6月21日經董事會會議決議現金增資發行普通 股1000萬股、每股面額10元、發行價格定為每股12元，除依公司法第267條規定保留發行股總額10%（計100萬股）由邰 港公司員工承購外，其餘由原股東按原比例認購，未滿1股 之畸零股由股東於繳款截止前自行拼湊，認股不足或放棄認購部分，授權董事長洽特定人認購之，又於96年6月22日再 召開董事會，決議發行股數增為1250萬股，於96年6月27日 再召開董事會，變更發行股數為2000萬股，最後經董事會會議決議為充實營運資金，通過辦理現金增資2億元（發行新 股2000萬股，每股以12元溢價發行，計2億4000萬元），並 依法向主管機關行政院金融監督管理委員會（即金管會）於96 年7月10日以金管證一字第0000000000號函核准等情，此有邰港公司96年6月21日、22日、27日、96年7月11日董事會會議紀錄影本、96年7月10日金管證一字第0000000000號函 影本在卷可按（第10332號他卷㈡第128至133頁），是邰港 公司申報以現金增資發行普通股2000萬股，每股面額10元，總金額2億元之現金增資案，雖經邰港公司董事會於96年6月27 日決議通過，然係於96年7月10日始行申報生效。而邰港公司之臺灣銀行松山分行帳戶（帳號0000000000）從96年2 月起，即有羅伯園、高泉聰、蔡印秋、潭淑芳、蔡佳儒、李智明、徐文輕、林秀足、王惠高、張瓊月、劉秋蓉、陳俊臣、徐正剛、徐啟文、許如文、李玉美、郭怡秀等人陸續匯入款項，此有臺灣銀行松山分行存摺可證（98年刑保管字第783號第3-1箱編號20），且證人蔡佳儒、蔡印秋、高泉聰於警詢時證稱：96年間透過羅伯園介紹決定投資邰港公司，並匯股款到邰港公司指定之帳戶等語（第26279號偵卷一第178至181、191至192、185至186頁），另證人羅伯園於原審時證 稱：96年間認識甲○○後，由甲○○介紹去南港科學園區內之邰港公司瞭解其營運狀況，第一次去甲○○有提到邰港公司即將辦理現金增資，所以之後有帶親戚朋友去參觀邰港公司，用以決定是否投資邰港公司，是由甲○○做公司介紹簡報，也有介紹親友投資邰港公司，伊繳款後大多是電話通知戊○○，雖有拿到公司名義出具之收據，但不是認股憑證等語（原審卷一第238至242頁），是邰港公司在尚未經董事會會議決議、送經金管會核准同意前，即已自96年3月間至7月4日止對外招募且收受增資股款。至戊○○雖辯稱：事先不 知甲○○、乙○○已對外募集新股且收受股款，知悉後告知甲○○、乙○○在金管會核准前不能動用云云，然甲○○於原審證稱：戊○○是財務部最高主管，負責銀行往來業務，公司辦增資戊○○知道，他會與會計師或相關專業人士討論，主要是由伊負責找投資者、洽特定人，戊○○只負責打招呼、介紹公司，從96年初就開始找親戚、朋友、同學來參觀公司認股，並製作增資計劃書，請投資人直接匯入指定銀行帳戶，一般投資人匯款後會通知伊，伊會告知財務長（戊○○）及總經理（乙○○），至於公司帳要如何登載，伊不清楚，財務事情只針對財務長；邰港公司歷次辦理增資，會與戊○○討論，詢問增資作業程序，他也會找專業人士參與討論，所以戊○○對於增資程序熟悉，96年邰港公司有1億多 元增資款匯入公司，財務長戊○○應知道是什麼錢等語（原審卷一第243至247頁），且證人羅伯園亦於原審時證稱：會將戊○○之電話告知伊親友，當伊或伊親友將投資款匯入邰港公司指定之帳戶後，就會打電話告知戊○○股款已匯入，戊○○就會去查，有問題就會通知；印象中是與董事長接觸，但有關錢的問題會與財務長戊○○聯繫、確認股數等語（原審卷一第240至241頁），是身為邰港公司財務長，且知悉邰港公司於董事會決議並送金管會申報生效前即已對外募集新股、收受新股股款，就此部分自與甲○○、乙○○有犯意聯絡及行為分擔。按有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之；已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定發行新股時，除依第43條之6第1項及第2項規定辦理外， 仍應依前項規定辦理，證券交易法第22條第1項、第2項分別定有明文。邰港公司係於96年5月16日興櫃，邰港公司之股 票或增資認股憑證等自屬證券交易法規範之有價證券範疇，而甲○○、乙○○、戊○○在未經主管機關核准或向主管機關申報生效前，即自96年3月至7月間，對非特定人公開招募邰港公司現金增資發行新股之股票及收受股款，當已違反證券交易法第22條第2項、第1項及第175條（修正前，詳如下 述）之規定。 六、犯罪事實欄四部分（甲○○、乙○○違反證券交易法第171 條第1項第2款部分）：甲○○及乙○○坦承任邰港公司董事長及總經理時，於起訴書附表三所示時間，在邰港公司臺北市○○區○○○路○段000巷00弄00號，指示庚○○自臺灣 銀行松山分行000000000000增資帳戶分次提領現金合計2785萬元交甲○○、乙○○，及96年6月29日於前開處所，指示 庚○○自前開增資帳戶轉帳204萬元至愛族公司第一銀行00000000000000帳戶等事實，惟否認侵占犯行，辯稱略以：基 於邰港公司經營者身分，指示會計提領募得之增資股款，係以還款贖票方式清償邰港公司民間借款，並無侵占等語。查起訴書附表三所指甲○○、乙○○侵占部分，在邰港公司會計帳務記載上，係「退還甲○○應付票」或「退回預收款」。甲○○、乙○○辯稱：起訴書附表三所列支出，係用以償還向外界金主借款，借款入帳時以暫收款入帳或以股東往來登帳，還款時再以退回作帳務處理，但96年邰港公司要上櫃，會計師查核時表示股東往來數額過高，才虛增不動產買賣價金、虛列權利金收入等科目入帳等語。然戊○○證稱略以：95、96年間是用股東往來科目做帳，傳票應是借現金或銀行存款，貸方應不是作股東往來，而是作類似暫收款科目，詳細科目還要看，而股東往來部分，是會計師在財務報表揭露這些錢應是屬於股東往來，科目不是直接作股東往來，因這是暫時借給公司等語（原審卷二第73至77頁），而扣案邰港公司95至97年度之傳票明細表檔記錄（98年刑保管字第783號證A-40-3傳票明細列印資料），在邰港公司95、96年度 之傳票紀錄中確有多筆「收現貸暫收款」，且備註欄內註記為「向股東暫借入」傳票（股東包括乙○○、甲○○、戊○○、王麗貞、何麗雲、辛○○、方禾蓁、何麗專等人），繼之於收現當天即將「暫收款」科目沖轉同額之「應付票據」科目，票據到期時則由持票人存入銀行兌現（帳上應付票據與銀行存款沖銷）、或由邰港公司提領現金贖回支票（帳上應付票據與銀行存款沖銷或與現金科目沖銷，並於備註欄記載「撤票換現」文字）、或開新票換舊票（帳上新票號之應付票據沖銷原票號之應付票據），期末未償還之「應付票據」餘額，則由會計師轉作「股東往來」科目，核與戊○○所述帳務處理過程相符，足認甲○○、乙○○所述係由甲○○向民間金主借貸，款項匯入時以暫收款及股東往來等科目入帳等語，堪予採信。而乙○○辯稱：95、96年財報裡面，針對乙○○及乙○○親戚借款部分，在96年上半年時候公司準備上櫃，會計師建議公司帳上不宜有股東往來情形，所以有些借款改成權利金收入，放棄借款權利，有部分是董事長在外跟親友借款，有部分錢改成其他預收款，就是起訴書附表二、附表三這些對象，有部分是當時轉的，有部分是後續公司還缺錢，進來的錢就以其他預收款的方式，起訴書附表三是對方要求提現，並沒有侵占問題等語。就96年6月28日從 第一銀行興雅分行帳戶提領現金600萬元交予甲○○、乙○ ○，帳面上記載「退回黃一德預收款」（即起訴書附表三項次12所示）部分，甲○○、乙○○不否認收受該600萬元， 乙○○辯稱：楊亞葶在96年6月28日曾提領現金600萬元交給伊，但後來交給甲○○處理還給金主等語，甲○○則辯稱：乙○○應有交付600萬元，伊拿去還給金主，至於那個金主 ，已經不記得等語。查依邰港公司95年、96年度傳票電子檔記錄（98年刑保管字第783號第3-3箱編號40之電腦資料光碟列印資料），帳上記錄為傳票編號「Z000000000」會計科目記載為「其他預收款」、「銀行存款-台銀松山乙000000000000」，備註欄記載「沖A00000000預收款」，並非沖銷借款紀錄，回查傳票號碼Z000000000之會計科目記載「銀行存款-臺銀松山乙000000000000」、「其他預收款」，備註欄記 載「5/24預收黃一德款」，此筆款項帳務記載，與甲○○、乙○○所辯向民間借款以借款、股東往來等科目進行帳務處理等情有違，再卷附96年度邰港公司增資股東名冊，黃一德於邰港公司96年度辦理現金增資時現金認購實股「50萬股」（第26279號偵卷一第279頁），應繳股款即為600萬元（邰 港公司該次現金增資係以12元溢價發行），而甲○○、乙○○、戊○○均坦認於96年7月10日經金管會核准前所預收之 增資款係以暫收款、其他預收款等科目登錄帳冊，足認此600萬元應係預收之黃一德增資股款，應非如甲○○、乙○○ 所稱係以邰港公司名義向民間借款所匯入之款項。至於證人壬○○於原審時雖證稱：96年5月初曾借款600萬元給邰港公司，同年7月4日還款等語（原審卷二第40至42頁），然此與上述傳票登載紀錄顯然不符，縱或確有該筆借款，亦無從認定係清償該筆借款，是甲○○、乙○○此部分所辯，尚無足採。而採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決已說明不採壬○○證詞之理由，甲○○、乙○○上訴意旨仍執己見任意指摘，並非可取。就有關「6/25預收徐啟文款204萬元」部分， 對照卷附之96年度邰港公司增資股東名冊，徐啟文於邰港公司96年度辦理現金增資時現金認購實股「17萬股」（第26279號卷一第280頁），應繳股款即為204萬元（邰港公司該次 現金增資係以12元溢價發行），而甲○○、乙○○、戊○○均坦認於96年7月10日經金管會核准前所預收之增資款係以 暫收款、其他預收款等科目登錄帳冊，足認此204萬元應係 預收之徐啟文增資股款。再乙○○於96年6月29日指示不知 情庚○○製作支付憑單，記載「退回預收款204萬元，沖收 款單號A00000000」，自臺灣銀行松山分行帳戶提領204萬元，由不知情會計楊亞葶以甲○○名義匯入愛族公司第一銀行興雅分行帳戶，並指示不知情會計徐雅琪製作轉帳傳票，傳票會計科目記載「其他預收款」、「銀行存款-臺銀松山乙 」等情，業據證人楊亞葶於原審時證述：「該筆204萬元匯 款，是甲○○匯給愛族公司，不是甲○○代表邰港公司匯給愛族公司，看匯款單之記載就知道等語（原審卷二第79至84、133至138頁），並有96年6月29日支付憑單、轉帳傳票、 臺灣銀行取款憑條、臺灣銀行匯出匯款用紙等附卷可稽（第15543號偵卷第113至115頁），顯見甲○○、乙○○指示不 知情庚○○、楊亞葶提領挪用股東增資股款，並以甲○○個人名義匯給愛族公司，則甲○○、乙○○就該筆204萬元款 項客觀上已有支配、處分款項之易持有為所有之行為；而甲○○、乙○○雖辯稱此筆款項係替邰港公司償還民間借款云云，然未能具體說明此筆款項之流向，其等辯稱並未侵占或上訴辯解稱係暫時性支配與處理云云，均難以採信。至於甲○○、乙○○提出之上訴理由、陳報、刑事準備、辯護狀等，所提各項資料及分別記載：邰港公司之經營事項（在德國參展）；邰港公司仍在經營中；將資金挹注邰港公司之各項資料；所提各家銀行函之資料，辯稱邰港公司借款均付利息，且清償銀行債務，無銀行受損害等語，均與侵占係即成犯無關，且甲○○、乙○○之前述各情及與銀行之借還款關係等，均併於其等犯後之態度審酌，而為緩刑宣告之依據，附此敘明。 七、犯罪事實五部分（起訴書犯罪事實一㈡乙案）（甲○○、乙○○所涉違反證券交易法第20條第1項、第2項）：甲○○、乙○○否認邰港公司96年度增資之公開說明書有何虛偽不實之處，甲○○辯稱：有關增資行政事務是由財務部門處理，公司辦理增資是為充實營運資金等語。乙○○辯稱：因公司需要資金，才辦理現金增資，增資是為充實營運資金，增資募集來款項用在購買不動產及償還民間借款等語。查公司募集、發行有價證券，於申請審核時，除依公司法所規定記載事項外，應另行加具公開說明書，前項公開說明書，其應記載之事項，由主管機關以命令定之，證券交易法第30條第1 項、第2項均分別定有明文，其旨乃為保護投資人，防止公 司藉由虛偽或不完整之財務資料，誤導投資人認股，因而遭受損失。又該條所謂公開說明書，依同法第13條規定，係指「發行人為有價證券之募集或出賣，依本法之規定，向公眾提出之說明文書」而言。而主管機關財政部證券暨期貨管理委員會依該法第30條第2項訂定「公司募集發行有價證券公 開說明書應行記載事項準則」，以為公司募集、發行有價證券時，製作公開說明書之準據。而依該準則第2條明定：「 公開說明書編製之基本原則如下：①公開說明書所記載之內容，必須詳實明確，文字敘述應簡明易懂，不得有虛偽或欠缺之情事。公開說明書所記載之內容，必須具有時效性。公開說明書刊印前，發生足以影響利害關係人判斷之交易或其他事件，均應一併揭露」。依此規定，公開說明書之內容，對於所有已發生之「足以影響利害關係人判斷之交易或其他事件」自應全部揭露（93年度台上字第4393號判決意旨參照）。邰港公司96年7月31日刊印之簡式公開說明書內，關於 「三、發行計畫及執行情形」欄之計畫項目是記載「充實營運資金」，而在「2.本次募集與發行有價證券計畫之必要性評估」欄記載「為增進本公司之長期競爭能力，提高自有資本比率及健全財務結構，本公司擬辦理現金增資用以充實營運資金，除了可以減少資金成本之外，亦可增加公司營運的應變能力及減少未來年度的利息支出，並降低負債比率。為因應公司未來業務持續擴展需要，強化整體營運風險之控制並改善財務結構，故本次現金增資計畫時有其必要性」等語，並於「資金運用概算及可能產生之效益」欄內，敘明本次辦理現金增資非為收購其他公司、擴建或新建固定資產、轉投資其他公司、轉投特許事業、償還債務、購買營建用地或支付營建工程款等用途（98年刑保管字第783號第3-2箱證物編號37之「邰港科技股份有限公司TAIKONG CORP簡式公開說明書」影本），是邰港公司之簡式公開說明書未記載本次現金增資用途將用以清償民間借款及購置不動產等事宜。然證人即邰港公司財務部經理陳建銓於原審時證稱：現金增資公開說明書是由公司各部門提供資料，由其負責審核校對，再呈給主管參考；而書面製作格式是券商提供之標準格式，初稿是其負責擬稿，當初就現金增資之用途有與券商討論後，建議用途全部寫充實營運資金，因為充實營運資金可以用來購買設備、土地，其擬稿後會由券商與主管討論，其不參與後半部等語（原審卷㈡第99至101頁），是邰港公司簡式公 開說明書之擬稿、製作係由陳建銓負責，且與券商詢問討論過後建議以「充實營運資金」作為辦理本次現金增資之用途目的，則甲○○、乙○○、戊○○辯稱系爭簡式公開說明書是由財務部門製作，不清楚詳情等語，尚非不可採。而證券交易法第20條第1項規定「有價證券之募集、發行、私募或 買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。」所謂「虛偽」係指陳述之內容與客觀之事實不符，所謂詐欺，係指以欺罔之方法騙取他人財物；所謂其他足致他人誤信之行為，係指陳述內容有缺漏，或其他原因，產生誤導相對人對事實之瞭解發生偏差之效果。惟無論虛偽、詐欺或其他使人誤信等行為，均須出於行為人之故意，否則尚不為罪（83年度台上字第4931號判決意旨參照）。甲○○、乙○○、戊○○依據分層負責，由陳建銓與券商討論後擬稿，甲○○、乙○○、戊○○對此未必清楚知悉並參與，故難認甲○○、乙○○對於簡式公開說明書中邰港公司現金增資之用途部分登載「充實營運資金」有何犯罪故意。然證券交易法第174 條第1項第5款規定：「發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者」，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金，此項刑罰之規定，旨在確保證券交易相關帳簿、表冊、財務報表等文件內容之真實，以健全證券市場之交易與管理，而保護證券交易之安全。故為貫徹該法所規範之目的，前開法條所謂「虛偽之記載」，不僅指故意在帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件上積極為不實或虛偽之記載而言，並包括故意將應記載之重要事項加以隱匿或遺漏，致使該等文件之內容發生不正確之結果在內。經查，邰港公司係公開發行之公司，甲○○、乙○○均明知前揭犯罪事實欄二所示之各項邰港公司權利金、不動產交易均係虛偽不實，竟仍於歷次虛偽交易中指示不知情之會計人員虛偽填製會計憑證，並將之記入邰港公司之帳冊中，而將此前揭假交易之訊息在邰港公司於96年7月間向金管會申請現金增資發行新股 時，在依證券交易法第30條應提出於主管機關之公開說明書內揭露，致邰港公司96年7月31日增資發行新股之簡式公開 說明書中內容有關邰港公司財務概況之記載均係虛偽不實等事實，此有96年7月31日邰港公司簡式公開說明書扣案可憑 （97年刑保管字第783號第3-2箱之證據編號37號），參酌前述偽造契約（虛增不動產買賣價金、虛增權利金收入）、不實傳票等，多係在95年及96年度，正係邰港公司申請股票興櫃及增資發行新股之際，上開公開財務資訊，嚴重誤導投資大眾之判斷甚明。況甲○○、乙○○於原審時均自承：當初偽造不動產買賣契約、技術授權契約，目的都是在掩飾邰港公司於95年間起資金不足而向民間借貸、股東借貸之事實，美化財務報表，藉以申請股票興櫃、辦理現金增資發行新股等語，是甲○○、乙○○明知邰港公司有以假權利金收入等，猶指示出納、會計人員為不實傳票之製作，並為帳冊登載，二人尚且同在邰港公司95年、96年度財務報表及96年7月 31日簡式公開說明書上開財務報表、簡式公開說明書上簽署，不僅明知邰港公司財務報表內容不實，並且參與製作不實財務報表、簡式公開說明書之犯罪行為，堪信甲○○、乙○○均係有意在邰港公司95年、96年度財務報表及96年7月31 日簡式公開說明書內登載嚴重不實之財務資訊，誤導投資大眾之判斷自明。是甲○○、乙○○、戊○○違反證券交易法第20條第1項等行為之事證明確，其等所辯尚難採信。至於 證人己○○、丙○○、壬○○於本院時作分別證稱：「經手之訓練費若干，已不記得」、「借過很多次，確切次數我不記得」、「（你是否記得有幾張票，金額多少？）我不記得」等語，均無法明確陳述，是其等之證詞無從為甲○○、乙○○、戊○○等有利認定。綜上，甲○○、乙○○、戊○○之上揭犯行均堪以認定，各應依法論科。 參、論罪科刑部分： 一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查證券交易法第171、175條，於甲○○ 、乙○○、戊○○行為後已於101年1月4日修正公布，將原 第171條文第1項第3款對於公開發行股票公司之董事、監察 人或經理人，有背信或侵占之行為，增列應以「致公司遭受損害達新台幣五百萬元」為要件，且配合增訂同條第3項規 定，對於雖有同條第1項第3款規定之行為，惟所致公司遭受損害未達新臺幣500萬元時，應適用刑法第336條、第342條 規定處罰。是第1項第3款之罪，增加「致公司遭受損害達新臺幣五百萬元」之要件，該修正已涉及構成要件之限縮，自屬刑法第2條第1項所規定行為後法律有變更之情形。比較新舊法律，以適用修正後之規定，對甲○○、乙○○較為有利，應適用裁判時法。而原第175條有關違反第22條未向主管 機關申報生效而為有價證券募集、發行或公開招募之處罰，從二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金，提高為五年以下有期徒刑，得科或併科新臺幣一千五百萬元以下罰金，並移列至第174條第2項第3款規定， 修正理由為對於違反第22條第1項至第3項規定違法募集、發行或公開招募有價證券者，其行為與證券投資信託顧問法第107條第2款違法從事或代理募集、銷售境外基金之行為，均屬妨害證券市場秩序及危害投資人權益之行為，為求衡平，並適度遏阻該類行為，參考證券投資信託顧問法第107條第2款規定，有將其刑度由二年以下有期徒刑提高為五年以下有期徒刑之必要，爰將現行第175條中違反第22條第1項至第3 項之處罰移列至174條第2項第3款。經比較修正前、後之規 定，行為後之法律有變更，刑度由二年以下有期徒刑提高為五年以下有期徒刑，是行為後之法律不利於甲○○、乙○○、戊○○，自以行為時之證券交易法第175條之規定有利於 被告並適用之。 二、犯罪事實二㈠、㈡、㈢、四㈠、㈡部分，即甲○○、乙○○虛增權利金、虛增不動產買賣價金收入、持不實發票登入帳冊及財務報表、侵占邰港公司資產部分：按證券交易法第171條第1項第3款之罪，係以已依證券交易法發行有價證券公 司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產為其構成要件，屬純正身分犯。甲○○、乙○○分係邰港公司之董事長、總經理，為邰港公司之董事，且邰港公司乃依證券交易法發行有價證券之公司，有邰港公司登記資料在卷可佐，足見甲○○、乙○○均係依證券交易法公開發行有價證券公司之董事。次按會計憑證，依其記載之內容及其製作之目的，亦屬文書之一種（偶然文書），凡商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實事項而填製會計憑證或記入帳冊者，即該當商業會計法第71條第1 款之罪，該罪乃刑法第215條業務上文書登載不實罪之特別 規定；又因商業會計法第33條定有明文：「非根據真實事項，不得造具任何會計憑證，並不得在帳簿表冊作任何記錄。」倘明知尚未發生之事項，不實填製會計憑證或記入帳冊，即符合商業會計法第71條第1款之犯罪構成要件，立法認上 開行為當然足生損害於他人或公眾，不待就具體個案審認其損害之有無，故毋庸明文規定。另證券交易法第174條第1項第5款之罪，與商業會計法第71條第1款，刑法第215條之業 務文書登載不實罪，係因法規錯綜關係，致同時有前揭二種符合該犯罪構成要件法條可資適用，屬於法規競合，應依重法優於輕法、全部法優於一部法，或新法優於舊法等關係擇一處斷，故證券交易法第174條第1項第5款為特別法且為重 法，應優先適用（最高法院92年台上字第6792號、97台非字第133號判決參照）。此部分甲○○、乙○○所為，係犯刑 法第216條、第210條行使偽造私文書罪（偽造技術授權契約書、不動產買賣契約書部分）、違反證券交易法第179條、 第174條第1項第5款之證券發行人（即法人）之行為負責人 ，於依法及主管機關基於法律所發佈之命令規定之帳簿、表冊、傳票及財務報告等內容有虛偽之記載之罪（製作不實之傳票及財務報告部分）而應依同法第179條處斷、證券交易 法第171條第1項第3款已依證券交易法發行有價證券公司之 董事，意圖為自己之利益，而侵占公司資產之罪。商業會計法第71條第1款之罪，甲○○、乙○○就上開犯行有犯意聯 絡與行為分擔，為共同正犯。其等盜刻如附表一編號1、2、3、4、5所示吳瓊娥等人及附表一編號6、7、8所示恒旋科技有限公司等公司之印章並接續蓋印印文及冒用「蔡清文」等人名義偽造如附表一所示簽名（署押）之行為，均為偽造私文書之部分行為；其偽造私文書後，復持交給不知情之邰港公司會計人員登入會計帳冊而行使之，其偽造私文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨雖漏未論列甲○○、乙○○有偽造如附表一編號6、7、8所示 之技術授權契約書之罪責，然此與業經起訴之違反商業會計法行為部分，具有想像競合之裁判上一罪關係（詳如後述），且上開技術授權契約書等資料，於起訴時即已附於扣案證物內，經甲○○、乙○○及其辯護人閱卷，足資保障甲○○、乙○○之防禦權，應併予審理。另檢察官起訴法條認甲○○、乙○○所為係犯商業會計法第71條第5款之罪，然邰港 公司為依證券交易法公開發行股票之公司，商業會計法第71條第1款之明知為不實事項，而填製會計憑證或記入帳冊罪 ，與證券交易法第174條第1項第5款之於帳簿文件虛偽記載 罪，均以在帳簿、表冊或財務報表為不實之登載，為其構成要件，而證券交易法第174條第1項第5款之罪，含有業務上 登載不實會計憑證之本質，應為商業會計法第71條第1款之 填製不實會計憑證罪之特別規定，應論以證券交易法第179 條、第174條第1項第5款之罪，甲○○、乙○○等共同在邰 港公司95、96年度會計憑證及年度財務報告等故意為虛偽不實之記載，甲○○復為發行人邰港公司之行為負責人，應係犯證券交易法第174條第1項第5款之罪，其為商業會計法第 71 條第1款之特別規定，應優先適用，公訴意旨認應論商業會計法第71條第5款之罪嫌，復未適用證券交易法第179條，尚有未洽，起訴法條應予變更。乙○○雖非邰港公司之董事長，其與甲○○共同實施此部分違反證券交易法第174條之 犯罪，為身分犯，依刑法第31條第1項規定論以共同正犯， 乙○○並依據刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。甲○○ 、乙○○利用不知情之成年刻印店人員而為盜刻印章之行為、利用不知情之邰港公司會計人員填載不實會計憑證、帳冊及財務報表，均為間接正犯。按行為人實施犯罪之時地，在自然意義上雖非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；是於刑法廢除牽連犯及連續犯後，應依個案情狀，考量一般社會通念及刑罰公平原則，適度擴張一行為概念，論以接續犯或一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（97年台上字第1880號判決參照）。甲○○、乙○○係因為美化邰港公司財務報表、隱匿公司資金不足等情形之單一目的，而於密切接近之時地指示不知情會計人員為虛偽不實之登載，且侵害同一種法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，各舉動難以強行分開，應視為數個舉動之接續實施，合為包括之一行為予以評價，為接續犯。另檢察官移送併案之甲○○、乙○○就犯罪事實二㈢所示之不實購入嘉至公司發票資為進項憑證而使邰港公司95、96年度財務報表發生不實記載之情形，與前揭論罪科刑部分為同一之事實，本在本案起訴之範圍內，併予指明（惟邰港公司所涉逃漏營業稅部分則因與本件起訴範圍無實質或裁判上一罪關係，非所得審理範圍）。再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（95年度台上字第1079號判決參照）。另甲○○、乙○○係因籌措邰港公司營運資金而向民間借款，以致其中部分款項挪為私用，其本質上原具有有反覆、延續實行之特徵，倘行為人在密切接近之一定時間及空間內反覆為之，於行為概念上，應認為包括的一罪，其於刑法評價上自應僅成立集合犯一罪，且此行為態樣既經評價為包括一罪，而此集合行為係延續至96年12月間，自無比較新舊法之問題，亦無減刑條例之適用。又按證券交易法第171條第1項第3款之罪，為刑法背信罪之特別 規定（96年度台上字第2453號判決參照），是檢察官認甲○○、乙○○除成立證券交易法第171條第1項第3款之罪外， 另成立刑法第342條第1項之背信罪，尚有誤會，特予敘明。乙○○、甲○○所犯上開行使偽造私文書罪及證券交易法第17 4條第1項第5款之罪、第171條第1項第3款之罪，係以一 行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯。 三、犯罪事實三部分：甲○○、乙○○分別為愛族公司、全球實驗魚公司、尼莫公司之實際負責人，為公司法第8條第1項之公司負責人，亦為商業會計法第4條之商業負責人，其等於 96年4、5月間為設立尼莫公司、全球實驗魚公司及辦理愛族公司之增資事宜，明知該公司應收之股款，股東均未實際繳納，卻以申請文件表明收足，並分別據以製作已收足股款之不實內容之資產負債表，委由不知情之會計師併持向經濟部中部辦公室、臺北市政府之承辦公務員，提出設立登記及變更登記之申請，使該承辦公務員將上開不實事項，登載於其職務上掌管之公文書上，核甲○○、乙○○此部分所為，係犯公司法第9條第1項之罪、刑法第214條使公務員登載不實 罪、商業會計法第71條第5款商業負責人，以其他不正當方 法，使財務報表發生不實結果罪。甲○○、乙○○利用不知情之會計師為上開行為，為間接正犯；甲○○、乙○○與金主洪英哲、洪蔡月娥間，就此部分犯行均具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。甲○○、乙○○以一行為，同時觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應從一重之公司法第9條第1項之罪論處。另甲○○、乙○○就有關辦理尼莫公司設立登記、全球實驗魚公司設立登記及愛族公司三次增資部分，渠等係因為擴展邰港公司營業規模而得上櫃之單一目的而於密切接近之時地為之，且侵害同一種法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，各舉動難以強行分開，應視為數個舉動之接續實施，合為包括之一行為予以評價，為接續犯。 四、犯罪事實四部分：甲○○、乙○○、戊○○均明知有價證券之募集及發行，非向主管機關申報生效後，不得為之，卻在96年6月27日邰港公司董事會會議決議前、96年7月10日金管會核准生效前，即從96年初公開對外招募，繼之於96年3月 至7月4日間向股東預收增資股款，核甲○○、乙○○、戊○○此部分所為，均係違反犯證券交易法第22條第1項之規定 ，應依同法第175條論處。而甲○○、乙○○、戊○○對於 上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。 五、犯罪事實五部分：邰港公司為證券交易法所指發行人，甲○○為發行人之負責人，與乙○○均明知辦理邰港公司96年度現金增資時，前揭犯罪事實欄二中所示各項邰港公司之技術授權契約、與嘉至公司之交易均係虛偽不實，竟違反證券交易法第20條第1項所科義務（有價證券之募集、發行、私募 或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為），明知邰港公司之95、96年度財務報表因渠等虛偽製造假交易而有虛偽登載之處，進而在邰港公司96年7月31日簡式公開 說明書內所提供之邰港公司財務概況，內容當亦有虛偽不實之處，卻仍利用不知情之陳建銓製作，將上開假交易訊息登載於依證券交易法第30條規定應做成之簡式公開說明書內，是甲○○、乙○○此部分所為係違反證券交易法第171條第1項第1款違反證券交易法第20條第1項義務、第174條第1項第1款依同法第30條申請公司募集、發行有價證券及申請有價 證券在證券交易所上市時公開說明書等事項為虛偽記載、第179條、第174條第1項第5款發行人之負責人於依法應製作之帳簿、表冊、傳票、財務報告之內容虛偽登載等罪。乙○○雖非邰港公司之董事長，然其與甲○○共同實施此部分違反證券交易法第20條第1項、第174條第1項第1款、第5款之犯 罪，為身分犯，依刑法第31條第1項規定論以共同正犯，被 告乙○○並減輕其刑。乙○○、甲○○所犯上開違反證券交易法第174條第1項第1款、第5款之罪、第171條第1項第1款 之罪，係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯。 六、犯罪事實二㈠、㈡、㈢、四㈠、㈡部分，與犯罪事實五部分：甲○○、乙○○係為95年間起，積極拓展邰港公司營業規模，以推動邰港公司興櫃，吸引社會投資大眾投資，在自有資金困窘情形下，為籌措邰港公司營運資金，而以邰港公司或其個人名義向民間金主借款，間或因資金往來過程混雜公司及其個人款項，以致部分挪為其二人私用，然多數仍留供邰港公司營運使用，復為掩飾上開資金不足之窘境，甲○○、乙○○又以偽造權利金收入、購買不實進項發票、虛增購置不動產價值等方式填製不實會計憑證、記入帳冊，藉以美化邰港公司財務報表，因之在96年7月間邰港公司辦理現金 增資時所製作之簡式公開說明書及其附具之邰港公司95、96年度財務報表均有虛偽不實之情形，從而，犯罪事實二㈠、㈡、㈢、四㈠、㈡部分，與犯罪事實五部分，觸犯上開證券交易法第171條第1項第3款已依證券交易法發行有價證券公 司之董事，意圖為自己之利益，而侵占公司資產之罪、違反證券交易法第171條第1款違反證券交易法第20條第1項義務 、證券交易法第174條第1項第1款、第5款之罪等罪，雖甲○○、乙○○實施前開犯罪之時地，在自然意義上雖非完全一致，然就有關填製不實會計憑證、記入帳冊進而編制不實財務報表等情節，仍有部分合致，且其等犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合，應仍可認渠等係以單一行為之犯意同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應從一重處斷；又證券交易法第171條第1項第1 款、第3款之罪刑雖相同，然審酌甲○○、乙○○觸犯證券 交易法第20條第1項行為之原因乃在於之前95、96年度會計 憑證及據以編制之財務報表即存有虛偽不實之處，其並未辦理增資多做其他虛偽不實之記載，對邰港公司及社會投資大眾雖有損害，然渠等挪用邰港公司資產，對於邰港公司之營運影響甚為深遠，因認甲○○、乙○○上開所犯之違反證券交易法第171條第1項第3款罪行之犯罪情節對邰港公司影響 較大，此部分應從情節較重之證券交易法第171條第3款之罪處斷。又甲○○、乙○○所犯第171條第1項第3款之罪，係 最輕本刑為有期徒刑三年以上之罪，審酌甲○○、乙○○分別係邰港公司董事長、總經理，因公司營運狀況未如預期，為公司籌措營運資金，除向股東、員工借款、向銀行借款，並由甲○○以公司名義向民間金主借貸，因金主為求擔保而多由甲○○背書，以致入款或還款均以現金為之，且值公司籌辦興櫃等事宜，因之偽造不實契約書、填製不實會計憑證登載於財務報表，用以美化財務報表，且向民間金主借得之款項大部分均投入邰港公司營運資金之用，僅少部分因資金金流紊亂而挪作甲○○、乙○○私人使用，渠等侵占金額相較於金主借款並非至鉅，且邰港公司現仍正常營運中，復無投資大眾出面主張受害，顯見甲○○、乙○○之犯罪情節、犯罪所生損害並非甚為嚴重，甲○○、乙○○前無前案紀錄，素行良好，且坦承部分犯罪過程，配合犯罪調查，免去訴訟資源浪費，犯後態度良好，其等受本件刑事追訴及刑之宣告，應已足資警惕，若以證券交易法第171條第1項第3款所 規定之法定本刑而科處最輕本刑有期徒刑三年以上，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，認就本件個案情節情狀處以相當之有期徒刑，即足懲儆，並可達防衛社會目的，爰適用刑法第59條規定，均酌量減輕其等此部分之刑。綜上，甲○○、乙○○所為係犯：㈠、違反證券交易法第171條第1項第3款已依證券交易法發行有 價證券公司之董事，意圖為自己之利益，而侵占公司資產之罪。㈡、違反公司法第9條第1項之罪。㈢、違反證券交易法第22 條第1項有價證券之募集與發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之規定之罪，以上各罪犯意各別，行為互殊，罪名有異，應予分論併罰。另證券交易法第171條第1項第4項固規定 ，犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。然甲○○、乙○○雖犯同條第1項第1款、第3款之罪，於偵查中僅自白部分犯行，且並 未自動繳交全部所得財物，故無從邀此部分減輕其刑之寬典。 七、原審認甲○○、乙○○、戊○○之前述犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原判決關於甲○○、乙○○、戊○○有罪部分之：㈠、甲○○、乙○○共同已依證券交易法發行有價證券公司之董事，意圖為自己之利益，而侵占公司資產部分（事實二㈠、㈡、㈢、四㈠、㈡、五部分）。甲○○、乙○○行為後，證券交易法第171條第1項第3款於101年1月4日修正變更（詳如前述），原判決未及比較適用。原判決第13頁第12行至第14頁第6行事實，漏未記載「收受3000萬元收據一份」。原判決第55頁第2行，漏未敘述甲○○、乙○○就該犯行有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。原判決第96頁據上論斷欄，漏引刑法第210條、第216條、第219 條。㈡、關於甲○○、乙○○共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足部分（事實三部分），原判決第18頁第27行、第19頁第21行之事實欄，漏未在金主洪英哲、洪蔡月娥之前，記載「知情且同具違反公司法犯意聯絡」。㈢、關於甲○○、乙○○、戊○○共同違反有價證券之募集與發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之規定部分（事實四部分），證券交易法第175條，於甲○○ 、乙○○、戊○○行為後已於101年1月4日修正公布（詳如 前述），原判決未及比較適用。又原判決第96頁據上論斷欄，就緩刑宣告所引法條應為刑法第74條第1項第1款，原判決誤為刑法第74條第1款，而有未洽。檢察官上訴指摘原審判 決理由、參、論罪科刑部分（原審判決第58頁、第59頁）：漏未論及甲○○、乙○○此部分犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯等語，尚非無理由。另指摘略以：「甲○○、乙○○、戊○○除坦承少部分犯行外，對其等與庚○○、丁○○之犯罪，均飾詞圖卸，造成訴訟資源浪費，犯後態度非佳，又指示其等會計人員製作不實財務報表，造成資金追查困難，侵占資金總計達數千萬元，犯罪所造成損害甚鉅，原審僅量刑甲○○應執行有期徒刑貳年陸月、乙○○應執行有期徒刑壹年拾月緩刑肆年、戊○○處有期徒刑肆月緩刑貳年，減為有期徒刑參月又拾伍日，量刑顯有過輕、諭知緩刑顯有未當。」等語，然原判決就戊○○部分之主文，並無「減為有期徒刑參月又拾伍日」之記載，且甲○○、乙○○、戊○○係坦承大部分犯行，而本件認定之金額，亦非檢察官上訴意旨所認之數千萬元，是檢察官此部分上訴意旨所指尚非可取。另檢察官上訴所稱：「原審判決理由貳、六、犯罪事實欄四部分（原審判決第45頁至第49頁）及原審判決理由參、論罪科刑部分（原審判決第58頁、第59頁）：漏未論及乙○○違反商會法第71條第1款之犯行」部分，原判決 第55頁理由欄已有記載。另稱「犯罪事實一㈡甲○○、乙○○、戊○○增資公開說明書不實部分（乙案），此部分邰港公司96年度現金增資簡式公開說明書不實，係對甲○○、乙○○、戊○○起訴，原審僅對被告戊○○諭知無罪之判決（原審判決第79至84頁），漏未對起訴範圍內之甲○○、乙○○為判決，顯係已受請求之事項未予判決之違誤。」此部分原判決列於第21頁事實五，並無檢察官上訴所稱之漏未判決，是檢察官此部分上訴理由，並非可取。至於甲○○、乙○○上訴否認侵占部分犯行，雖非可採，然原判決關於甲○○、乙○○、戊○○有罪部分，既有前述不當，即應將原判決關於甲○○、乙○○、戊○○有罪部分，予以撤銷改判。 八、爰審酌甲○○、乙○○、戊○○分係邰港公司董事長、總經理、財務長，其等決策分工執行不同之差異。甲○○、乙○○共同經營邰港公司，為彌補95年間邰港公司獲利不如預期之資金缺口，復為促使該公司股票興櫃、擴大營業規模，大量向民間金主借款，本應依循合法方式應變，卻為隱匿該營運狀況，遂偽造假交易紀錄而虛增該公司權利金收入，又為使該公司股東往來數額下降，美化財務報表，竟以不法手段，擅自偽造不實不動產買賣契約，虛增買賣價款而挪用該公司資金，再以帳務處理、以虛位廠商名義匯款之暫收款方式匯回邰港公司帳戶，容或各有不同動機，然已非全為推行公司業務而動用公司資金，亦為顧及渠等個人私利，致公司帳面上獲利能力能達到興櫃之資本額及獲利能力之標準，使當時體質尚不健全之該公司股票能興櫃交易，更使證券投資人誤信公開說明書及財務報表而投資該公司股票，行為嚴重影響正常股票市場運作之經濟秩序，惟甲○○、乙○○、戊○○素行良好（卷附前案紀錄表），犯後坦認大部分罪行，避免訴訟資源浪費，且邰港公司仍正常營運中（卷附該公司登記資料），復無被害人與銀行請求損害賠償，難認渠等所為已實際造成該公司及其投資人、投資大眾損害，兼衡量甲○○負責向民間金主借貸、處理自邰港公司帳戶挪用款項，乙○○偽造契約書、填製不實會計憑證，並指示不知情公司人員製作不實財務報表等，造成資金查核困難，渠等犯罪時間、侵占資金，然甲○○、乙○○亦挹注相當資金入邰港公司，及金管會於96年7月10日核准等情，認檢察官求刑尚嫌過 重，暨其等素行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第二、三、四項所示之刑，甲○○、乙○○部分併依法定其應執行之刑。戊○○部分併諭知易科罰金之折算標準。如附表一所示之印章、印文、署押，均係甲○○、乙○○所偽造，並依刑法第219條宣 告沒收。至其他扣案證物，或為邰港公司所有，或僅為被告等犯罪之證明，均毋庸為沒收之諭知。查乙○○、甲○○、戊○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告（卷附前案紀錄表），並坦承大部分犯罪過程，復配合調查，免去訴訟資源浪費，犯後態度良好，已知所警惕，且邰港公司現仍正常營運中，為讓該公司正常繼續運作，減低社會投資大眾損失，認尚無逕對其等在監處遇必要，爰併宣告甲○○、乙○○、戊○○各緩刑伍年、肆年、貳年。另依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知甲○○、乙○○、戊○○應分別向公庫支付新臺幣壹佰伍拾萬元、壹佰貳拾萬元、伍萬元，以勵自新，如違反所定負擔情節重大者，依法得撤銷其緩刑宣告。而乙○○、戊○○部分，檢察官上訴意旨指摘原審判決諭知緩刑不當，且係因原審判決適用法條不當撤銷，不受刑事訴訟法第370條前段規定之限制，併此敘明。 肆、不另為無罪諭知： 一、公訴意旨另略以：甲○○、乙○○、戊○○均明知梁金生等人期前繳納之增資款項係預收股款，卻仍指示丁○○、庚○○，由庚○○登錄邰港公司臺灣銀行松山分行帳戶存摺後，以不實之「預收貨款」科目製作不實收入傳票，並呈報給丁○○審核，以上開方式虛偽入帳並記入帳冊。因認甲○○、乙○○、戊○○此部分亦涉犯商業會計法第71條第1款等罪 嫌。另前開梁金生等人於96年3月至7月間匯入邰港公司帳戶之股款，雖係非法增資之收入，惟仍應循前開公開說明書所宣示之用途，全數作為充實營運資金之用，甲○○、乙○○除前揭認定之侵占犯行外，尚有將前開部分增資款、虛增權利金、虛增不動產買賣價金部分予以侵占（即起訴書附表三、附表六項次1(1)、(2)、(3)、2、7、14(2)、15、16、20(2)、22所示之款項及附表七之3048萬2000元），因認甲○○、乙○○此部分亦涉犯證券交易法第171條第3款等罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。至刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之依據。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，最高法院82年度台上字第163號判決、76年 度台上字第4986號、30年度上字第816號、29年上字第3105 號、40年台上字第86號判例參照。 三、公訴意旨認甲○○、乙○○、戊○○涉犯上開罪嫌，係以甲○○、乙○○、戊○○之供述、共同被告丁○○、庚○○之供述、證人楊亞葶之證述、邰港公司96年6月27日董事會會 議紀錄、96年7月10日金管會證一字第0000000000號函、邰 港公司臺灣銀行松山分行帳戶交易明細及傳票、愛族公司第一銀行帳戶交易明細、不動產買賣契約書、支付憑單及傳票、邰港公司財務報表等資為論據。 四、查公訴意旨認甲○○、乙○○、戊○○在未經金管會核准前，就開始對外募集新股並收受股款，再指示知情丁○○、庚○○以不實之「預收貨款」科目製作不實收入傳票及記入帳冊云云。然扣案邰港公司95年度、96年度傳票電子檔光碟3 片（98年度刑保管字第783號第3-3箱編號A-40-1、A-40-2、A-403），均係邰港公司傳票紀錄，其中就徐啟文等人於96 年3月起至7月4日間陸續匯股款之會計科目（詳如附表二所 示），均未有以「預收貨款」科目製作傳票，而係以「暫收款」、「其他預收款」等科目登入帳冊，公訴意旨認甲○○、乙○○、戊○○、庚○○、丁○○等人係以「預收貨款」登錄會計帳冊，顯有誤會。再會計科目所謂「預收款」係指凡未到期之預收款皆屬之，收入之收記入貸方，沖轉或退還之數記入借方，其貸方餘額表示尚未沖轉或退還之預收款總額；而所謂「暫收款」係指凡未確定性質之收入皆屬之，收入之數記入貸方，沖轉或退還之數記入借方，其貸方餘額表示尚未沖轉或退還之暫收款總額，是以被告庚○○於查悉邰港公司臺灣銀行松山分行帳戶收受各投資人之匯款後，先以「暫收款」科目記帳，並無違反會計登帳科目；其後復以「其他預收款」科目登帳，實難認有何以不實科目製作不實之收入傳票。從而，公訴意旨認甲○○、乙○○、戊○○此部分涉犯商業會計法第71條第1款之罪嫌，顯有誤會。原審以 公訴意旨所持論據與指出證明方法，尚不足為甲○○、乙○○、戊○○此部分有以明知為不實之事項而填製會計憑證、記入帳冊之積極證明，此外，公訴人復未提出其他積極證據足資證明甲○○、乙○○、戊○○此部分有何違反商業會計法之犯行，亦無何積極事證可證，本應為無罪之諭知，惟該部分與前揭經起訴論罪科刑之違反有價證券之募集與發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之部分，具有實質上一罪之關係，就此部分爰不另為無罪之諭知。經核原判決此部分之論述，於法並無不合，檢察官就此部分上訴意旨雖略以：【原審未審酌甲○○、乙○○、戊○○共同基於未經主管機關核准或申報生效前，而為募集增資並收受增資股款之犯意聯絡，又該增資股款並非「暫收款」所指未確定性質之收入、亦非「預收款」所指未到期之預收款，而甲○○、乙○○、戊○○為隱瞞已收入股款之事實，竟指示會計丁○○、出納庚○○以「暫收款」、「其他預收款」製作不實收入傳票及記入帳冊等情，顯有認定事實、適用法律之違誤。】云云，然並未提出任何證據，置原判決已明白論斷之事項於不顧，指責原判決此部分不當，並非可取，其上訴為無理由，應予駁回。五、另關於檢察官認定起訴書附表三、附表六項次1(1)、(2)、(3)、2、7、14(2)、15、16、20(2)、22所示之款項及附表七之3048萬2000元，除認定侵占部分外，亦遭甲○○、乙○○侵占入己部分。訊據甲○○及乙○○對於上開公訴意旨所指之時間，透過指示邰港公司人員提領現款或匯款進入甲○○帳戶等方式，取得上開款項等事實固不否認，惟否認侵占犯行，辯稱：基於邰港公司經營者之身分，指示會計提領募得之增資款，係均以「還款贖票」方式清償邰港公司民間借款，並無侵占等語。查甲○○、乙○○辯稱：先前邰港公司為擴展公司營業規模，準備興櫃上市，為週轉資金而向民間金主借款，由甲○○以邰港公司名義向金主借款，並開立邰港公司為發票人、甲○○為背書人之支票給金主，借款入帳時係以暫收款入帳或是以股東往來登帳，之後還款時，再由甲○○交還現金或是存入款項供支票兌現，公司則以退回、清償股東往來等科目作帳務處理，但因為96年邰港公司要上櫃，會計師查核時表示「股東往來」科目數額過高，所以才虛增不動產買賣價金、虛列權利金收入用以沖帳，起訴書附表三所示之款項均係作為清償民間借款等語。就此戊○○於原審時證稱：「95、96年間就是用股東往來的科目做帳，傳票應該是借現金或銀行存款，貸方應該不是作股東往來，而是作類似暫收款的科目，詳細科目還要看，而股東往來的部份，是會計師在財務報表裡面揭露這些錢應該是屬於股東往來，科目不是直接作股東往來，因為這是暫時借給公司的」等語（原審卷二第72至77頁），再佐以扣案之邰港公司95年度至97年度之傳票明細表檔記錄（98年刑保管字第783號證A-40-3傳票明細列印資料），在邰港公司95、96年度之傳票紀 錄中確有多筆「收現貸暫收款」，且備註欄內註記為「向股東暫借入」傳票（股東包括乙○○、甲○○、戊○○、王麗貞、何麗雲、辛○○、方禾蓁、何麗專等人），繼之於收現當天即將「暫收款」科目沖轉同額之「應付票據」科目，票據到期時則由持票人存入銀行兌現（帳上應付票據與銀行存款沖銷）、或由邰港公司提領現金贖回支票（帳上應付票據與銀行存款沖銷或與現金科目沖銷，並於備註欄記載「撤票換現」文字）、或開新票換舊票（帳上新票號之應付票據沖銷原票號之應付票據），期末未償還之「應付票據」餘額則由會計師轉作「股東往來」科目，核與戊○○所陳帳務處理過程相符，足認甲○○、乙○○所述係由甲○○向民間金主借貸，款項匯入時以暫收款及股東往來等科目入帳等語，應堪採信。又依扣案邰港公司95年度至97年度之傳票明細表檔記錄，就有關起訴書附表三各個款項之傳票記錄，在96年4 月26日後即未見以上述乙○○、甲○○、戊○○、王麗貞、何麗雲、辛○○、方禾蓁、何麗專等股東個人名義入帳之暫收款，轉而在96年4月27日、4月30日、5月4日大量將股東個人名義之應付票據改為以銀行存款支付，並以AZOO MEXICO 、香港卡奇公司、馬來西亞昇華、恒旋科技等名義匯入款項（以暫收款科目入帳）沖銷：於96年4月27日傳票中，記載 有邰港公司合作金庫銀行敦化分行帳戶（帳號0000000000000）存入4筆暫收款（分別為「4/27AZOOMEXICO」340萬元、 「4/27-香港卡奇公司」380萬元、「4/27-馬來西亞昇華」310萬元、及「4/27-恒旋科技」2200萬元），金額合計3230 萬元，同日則以該帳戶存款沖銷何麗專之應付票據6509123 元、何麗雲之應付票據0000000元、戊○○之應付票據484000元、辛○○之應付票據0000000元、甲○○之應付票據00000000元等記錄，合計沖銷應付票據3230萬元；於4月30日 將「4/27-恒旋科技」2200萬元之暫收款轉作「權利金收入 」；於96年5月4日傳票記錄中，載有上開邰港公司之合作金庫銀行敦化分行帳戶中，以「5/3-恒旋科技」名義存入暫收款2350萬元，同日則以該帳戶存款沖銷甲○○之應付票據00000000元、何麗雲之應付票據0000000元、鄧瑪麗之應付票 據417209元、乙○○之應付票據922119元之記錄，合計沖銷應付票據2374萬7520元。從而，上述部分合計共沖銷00000000元之應付票據款，其中00000000元轉作客戶名義之暫收款、2200萬元轉作對恒旋科技之權利金收入。則乙○○於原審辯稱：在96年上半年時候公司準備上櫃，會計師建議公司帳上不宜有股東往來的情形，所以將部分借款改成「權利金收入」科目，有部分董事長甲○○在外跟親友的借款則改為「其他預收款」科目等語，應堪採信。甲○○、乙○○等人向壬○○等債權人借款入邰港公司者多係以暫收款、股東往來、其他預收款等科目入帳，查無證據證明甲○○、乙○○以上開會計科目入帳、沖帳卻將款項挪作私用之前，依據罪疑為有利被告認定之原則，尚難以論究何筆款項係甲○○、乙○○於何時地挪作私用，反應合理推斷，乃充作甲○○對外以邰港公司名義舉債以供邰港公司週轉資金使用、繼之清償邰港公司債務。是公訴意旨所認甲○○、乙○○另涉有侵占犯行部分，說明如下：起訴書附表三第1項部分：此為96年3月9日庚○○自臺銀增資戶提領315萬元交甲○○清償應付票，帳上記錄為傳票編號Z000000000與第一銀行興雅分行提領之現金5萬元一併償還應付票據「AZ0000000000000甲○○」320萬元；以支票號碼AA0000000再查詢，則為96年1月4日、傳票編號Z000000000開新票「AZ0000000000000甲○○」換 舊票「AZ0000000000000甲○○」；以票號AA0000000再查詢，為95年11月23日，傳票編號Z000000000開新票「AZ0000000000000甲○○」換舊票「UZ0000000000000甲○○」；以票 號UA0000000再查詢，為95年8月25日，傳票編號Z000000000開立應付票據「UZ0000000000000甲○○」沖銷暫收款「沖 A00000000&A00000000甲○○暫借本利」；經依日期查詢確 有8月25日傳票編號Z000000000，備註為「8/25-向股東甲○○暫借入」之暫收款3,030,000元，及8月2日傳票編號Z000000000，備註為「8/1-向股東甲○○暫借入」之暫收款12819 97元。該筆應付票據既可追溯至借入現金之會計記錄，則以撤票換現方式償還應付票據，自不構成侵占行為。就起訴書附表三第2項部分：為96年5月25日由庚○○提領現金300萬 元交予甲○○、乙○○，帳面上記載「退回地球魚公司預收款」，而扣案邰港公司95年度至97年度之傳票明細表檔記錄，帳上記錄為傳票編號「Z000000000」清償對地球魚公司應付票據二紙「UZ0000000000000地球魚（汐止）、UZ0000000000000地球魚（汐止）」，再以票號UA0000000及UA5811859 查詢，為96年5月7日傳票編號Z000000000沖銷暫收款300萬 元「預收款退回A00000000」，惟5月7日並無暫收地球魚300萬元入帳記錄，縱以「地球魚公司」為條件查詢相近之傳票紀錄，邰港公司係於96年4月30日以傳票編號Z000000000帳 入地球魚300萬元之暫收款「4/30-地球魚水族設計坊」，且除5月7日傳票編號Z000000000之傳票外，並無他筆沖銷地球魚300萬元之紀錄，故認定5月7日傳票編號Z000000000之傳 票所沖銷者，為96年4月30日傳票編號Z000000000地球魚300萬元之暫收款。邰港公司帳上既有此筆現金償還及借入對象之紀錄，自不構成侵占行為。就起訴書附表三第3項及第8項部分：為由庚○○等人提領現金130萬元、90萬元交給甲○ ○、乙○○，然此部分依扣案邰港公司95年度至97年度之傳票明細表檔記錄，帳務處理上係以傳票號碼Z000000000之科目暫收款80萬元、銀行存款-一銀興雅乙00000000000（備註欄記載沖A00000000預收款退回）、Z000000000之科目暫收 款130萬元、庫存現金（備註欄記載沖A00000000預收退回）、Z000000000之科目暫收款90萬元、庫存現金（備註欄記載：沖A00000000＆A00000000預收款退回），再以上開沖帳之收款單日期查詢，係該些款項用以償還96年5月23日以昇華 公司名義入款170萬元（傳票編號Z000000000，科目係暫收 款）及96年5月25日以昇華公司名義入款130萬元（傳票編號Z000000000，科目為暫收款、庫存現金），而邰港公司帳上既有此筆現金償還及借入對象之紀錄，自不構成侵占行為。起訴書附表三第4項部分：為96年6月1日由庚○○等人提領 現金150萬元交付給甲○○、乙○○，然此部分依扣案邰港 公司95年度至97年度之傳票明細表檔記錄，帳務處理上係以傳票號碼Z000000000之科目應付票據、庫存現金（備註欄記載UA0000000、070521SAVA SDN.BHd、原應付票據NO.5811872退回換現），經查詢扣案之邰港公司傳票電子紀錄，在96 年5月10日之傳票編號Z000000000中，記載150萬元應付票據沖銷暫收款（備註欄記載沖A00000000預收退回、UZ0000000000000SAVA SDN.BHd），再以上開沖帳之收款單日期查詢， 該些款項係用以償還96年4月27日以馬來西亞昇華名義入款 310萬元（傳票編號Z000000000，科目暫收款、銀行存款-合庫敦化0000000000000）之借款記錄。而邰港公司帳上既有 此筆現金償還及借入對象之紀錄，自不構成侵占行為。起訴書附表三第5項部分：為96年6月1日由庚○○等人提領現金 150萬元交付給甲○○、乙○○，然此部分依據扣案之邰港 公司95年度至97年度之傳票明細表檔記錄，帳務處理上係以傳票號碼Z000000000之科目應付票據、庫存現金（備註欄記載UA0000000、070521 CARKEYAQ UARIUM LTD.、原應付票據NO.0000000換現撤票），經查詢扣案之邰港公司傳票電子紀錄，在96年5月10日之傳票編號Z000000000中，記載150萬元應付票據沖銷暫收款（備註欄記載：沖A00000000預收退回 、UA0000000、070521 CARKEYAQU ARIUM LTD.），繼之以上開沖帳之收款單日期查詢，該些款項係用以償還96年5月7日以香港卡奇名義入款150萬元（傳票編號Z000000000，科目 暫收款、銀行存款-一銀興雅支00000000000）之入款記錄。邰港公司帳上有此筆現金償還及借入對象之紀錄，自不構成侵占行為。起訴書附表三第6項部分：為96年6月1日由庚○ ○等人提領現金400萬元交付給交給甲○○、乙○○，然此 部分依據扣案之邰港公司95年度至97年度之傳票明細表檔記錄，帳務處理上係以傳票號碼Z000000000之科目應付票據、庫存現金分別支付150萬元、150萬元、100萬元（備註欄記 載：UZ0000000000000 HANG SUEN TECHNOLOGY、UZ0000000000000 HANG SUENTECHNOLOGY、UZ0000000000000HANG SUEN TECHNOLOGY、原應付票據NO.0000000、UA0000000、UA5814051換現撤票），合計400萬元，再以上開支票號碼查詢邰港 公司傳票之電子紀錄，在96年5月29日之傳票編號Z000000000中，記載100萬元應付票據沖銷暫收款（備註欄記載：退回 預收款A00000000、UZ0000000000000 HANG SUENTECHNOLOG Y）、96年5月14日之傳票號碼Z000000000中，記載3筆150萬元（合計450萬元）之應付票據沖銷暫收款（備註欄記載沖 A00000000預收退回、UZ0000000000000 HANG SUEN TECHNO LOGY、UZ0000000000000HANG SUEN TECHNOLO GY、UZ0000000000000 HANG SUEN TECH NOLOGY），繼之以上開沖帳 之收款單日期查詢，該些款項係用以償還96年5月4日以恒旋科技名義入款2350萬元（傳票編號Z000000000，科目暫收款、銀行存款-合庫敦化0000000000000）之入款記錄。邰港公司帳上既有此筆現金償還及借入對象之紀錄，自不構成侵占行為。起訴書附表三第7項部分：為由庚○○等人提領現金 50萬元交給甲○○、乙○○，然此部分依據扣案之邰港公司95年度至97年度之傳票明細表檔記錄，帳務處理上係以傳票號碼Z000000000之科目暫收款50萬元、庫存現金（備註欄記載沖A00000000預收款退回），再以上開沖帳之收款單日期 查詢，係該些款項用以償還96年5月4日以香恒旋科技名義入款2350萬元（傳票編號Z000000000，科目暫收款、銀行存款-合庫敦化0000000000000）之入款記錄。而邰港公司帳上既有此筆現金償還及借入對象之紀錄，清償邰港公司債務之舉措，難認具有不法利益。起訴書附表三第10項及第11項部分：為由庚○○等人提領現金200萬元、400萬元交給甲○○、乙○○，然此部分依據扣案之邰港公司95年度至97年度之傳票明細表檔記錄，帳務處理上係以傳票號碼Z000000000、科目「應付票據」之傳票記載分別支付3筆200萬元、合計600 萬元之應付票據（備註欄記載UZ0000000000000 SAVA SDN .BHd、UZ0000000000000 SAVA SDN.BHd、UZ0000000000000SAVA SDN.BHd），並於同日轉帳傳票上記載科目「銀行存款-一銀興雅乙000000000000」、金額「400萬元」（備註欄記 載：原6/22到期應付票NO.UA0000000＆UA0000000＆UA5814137撤票換現）、科目「銀行存款-彰銀松山乙000000000000 」、金額「200萬元」（備註欄記載：原6/22到期應付票NO .UA0000000＆UA0000000＆UA0000000撤票換現），再以上開支票號碼查詢邰港公司傳票之電子紀錄，在96年6月21日之 傳票編號Z000000000中，記載三筆200萬元應付票據沖銷暫 收款（備註欄記載沖A00000000預收款退回、UZ0000000000000SAVA SDN. BHd、UZ0000000000000SAVA SDN.BHd、UZ0000000000000SAVA SDN.BHd），繼之以上開沖帳之收款單日期 查詢，該些款項係用以償還96年6月14日以昇華公司名義入 款600萬元（傳票編號Z000000000，科目暫收款、庫存現金-台幣）之入款記錄。邰港公司帳上既有此筆現金償還及借入對象之紀錄，清償邰港公司債務之舉措，難認具有不法利益，自不構成侵占行為。起訴書附表6項次1(1)、(2)、(3)部 分：係95年1月2日支付給吳瓊娥不動產買賣價金1700萬元之其中3筆（200萬元、500萬元、500萬元），然此部分依據扣案之邰港公司95、96年度傳票明細表檔記錄，帳務處理上係以傳票編號Z000000000、Z000000000為95年1月2日購買松隆路段辦公室之預付設備款，並於95年1月2日Z000000000號傳票及1月6日Z000000000號傳票資為付款，松隆路段辦公室之預付設備款1700萬元則於95年1月2日Z000000000傳票即轉作屏東海水養殖場之預付設備款，並遲至97年6月30日方以Z000000000傳票轉列土地及房屋資產。然起訴書附表六項次1(1 )所指之95年1月2日一銀00 000000000支出之200萬元係償還94年12月30日以廣州拉瑪名義匯入之203萬6600元，依邰港 公司權利金認列明細，邰港公司94年確有認列廣州拉馬授權金203萬6600元，並註記於94年12月31日收款，乙○○主張 虛增不動產係償還金主以權利金名義匯入款，應屬可採。起訴書附表六項次2部分：係95年1月6日支付給吳瓊娥不動產 買賣價金3000萬元，然此部分依據扣案之邰港公司95、96年度傳票明細表檔記錄，於權利金認列明細中有94年12月30日華藝（HK）授權金收款3000萬元之記錄，依乙○○主張權利金係期末向金主借款虛增營收用，此3000萬元係用於償還金主借款之說詞應可採信。起訴書附表六項次3、4、5、6、7 、8、9、10、11、12、13、14（項次14帳入預付設備款金額為100萬元）、15部分：係95年9月至11月間，以簽發支票（金額總計2000萬元）及提領現金60萬元（即項次7部分）， 參諸往來明細可知，各該筆票款多係在95年9月22日、9 月 26日、10月11日、10月12日、10月23日、10月25日、10月27日、11月10日密集兌現，可見均係支應陸續屆期之票款而來，這些支票可能係為作債權人借款之擔保，若認係被甲○○、乙○○侵占，尚乏確切根據。況此部分依據扣案之邰港公司95、96年度傳票明細表檔記錄，雖因預付設備款為虛增而致邰港資金流出2060萬元，惟邰港96年4月30日另將對股東 之應付票據轉列為權利金收入（先由應付票據轉列恒旋公司暫收款，再由暫收款轉列權利金收入），而使邰港減少2200萬元之資金流出，乙○○雖主張其為放棄債權，惟以邰港公司當時財務狀況判斷，乙○○當時應無此資力，可能認列此筆2200萬元權利金收入，係為平衡虛增之2060萬元預付設備款之資金流向，此種虛增收入與資產之方式雖造成財報不實，若據此認甲○○、乙○○對該數筆款項存有不法利益，尚有合理懷疑。起訴書附表六項次22(2)部分：在起訴書附表 六項次22部分係於97年6月16日由邰港公司一銀興雅分行帳 戶（帳號00000000000）轉帳130萬元至甲○○第一銀行帳戶（帳號00000000000），然其中100萬元係用以支付臺東縣長濱鄉地主陳天送之不動產買賣價款（係以開立票號AB5588818、票面金額100萬元、發票日），而邰港公司確有透過土地仲介吳金德向地主陳天送購得臺東縣長濱鄉土地及其上建物，業如前述，此部分價款支付本為邰港公司履行契約義務，並非甲○○、乙○○任意支配使用，當不認有何侵占犯行（至於97年6月16日轉帳至愛族公司帳戶之28萬元應認甲○○ 與愛族公司間往來、97年6月16日轉帳至甲○○臺銀銀行松 山分行帳號000000000000帳戶之2萬元皆應認定為甲○○、 乙○○所共同侵占），此部分公訴人於起訴書附表七㈡邰港公司實際付款予陳天送明細表編號第6項亦為相同認定。起 訴書附表七㈠項次1部分：於96年8月29日由邰港公司合作金庫敦化分行帳戶（帳號0000000000000）轉帳3048萬2000元 匯入洪蔡月娥設於合作金庫敦化分行帳戶（帳號000000000 號），然甲○○、乙○○為辦理邰港公司96年度現金增資之驗資，而由甲○○於96年8月22日間，在不詳地點，透過掮 客游蓁蓁之介紹，向洪英哲、洪蔡月娥即英哲企管顧問社（設於臺北市○○區○○路○段000巷00弄0號）借款以充作驗資款項，洪英哲、洪蔡月娥於96年8月23日接續匯款1730萬 元、3665萬元、1億85萬元至甲○○之合作金庫復旦分行帳 戶，再由甲○○於96年8月23日、8月24日分別匯款1億548萬元、1億00000000元至邰港公司合作金庫復旦分行帳戶，待 會計師完成增資資本額查核後，旋在96年8月28日陸續從邰 港公司帳戶匯款4200萬元、1200萬元、3000萬元到洪蔡月娥帳戶，繼之在96年8月29日匯款150萬元、3048萬元、7358萬元、4159萬8千元到洪蔡月娥帳戶等事實，為甲○○、乙○ ○、戊○○供明在卷，且經游蓁蓁、洪英哲於警詢及偵查中證述甚詳（第10332號他卷一第55至56、59至61頁，第26279號偵卷三第99至100、104至106頁），復有96年8月22日商業借款借據、匯款申請書、存款憑條、邰港公司合作金庫復旦分行及敦化分行帳戶之交易往來明細、甲○○之合作金庫復旦分行帳戶交易往來明細、乙○○之合作金庫敦化分行帳戶交易往來明細等附卷可證（第10332號他卷二第126至127、 134至147頁，第26279號偵卷一第27至32頁），堪信甲○○ 、乙○○於96年8月29日自邰港公司合作金庫敦化分行帳戶 內轉帳匯款3048萬2000元至洪蔡月娥帳戶，應係償還驗資借款，既係清償邰港公司債務之舉措，尚無侵占之不法所有意圖及客觀行為。原審以前開如起訴書附表三、附表六項次1(1)、(2)、(3)、2、7、14 (2)、15、16、20(2)、22所示之 款項及附表七之3048萬2000元之款項，實難認有何遭甲○○、乙○○所侵占之事實，公訴意旨亦未提出其他積極事證可證，認該部分尚難認有侵占之情事，惟該部分與前揭經起訴論罪科刑之侵占部分有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。經核原判決依憑卷內證據詳敘理由，所為論斷與經驗、論理法則無違。因認甲○○、乙○○此部分被訴罪嫌尚屬不能證明，於法要無不合。檢察官上訴意旨略以：「起訴書附表三除第12項（原審判決犯罪事實四㈠參照）外，均係庚○○將自邰港公司之臺灣銀行、彰化銀行、第一銀行帳戶提領或自邰港公司庫存取出，附表三所示之現金交付予甲○○、乙○○，為甲○○、乙○○所不爭執，且有相關轉帳傳票可資佐證。甲○○、乙○○雖否認侵占上開款項，辯稱上開款項支出係分別清償民間金主丙○○、陳益增、徐進安之借款。而原審認定起訴書附表三第1項部分：此為96年3月9日 庚○○自臺銀增資戶提領315萬元交予甲○○清償應付票， 帳上記錄為傳票編號Z000000000，可追溯至95年8月1日向股東甲○○暫借入0000000元之會計記錄。起訴書附表三第2項部分：為96年5月25日由庚○○自庫存取出現金300萬元交予甲○○、乙○○，帳面上記載「退回地球魚公司預收款」、帳上記錄為傳票編號Z000000000，溯及至96年4月30日傳票 編號Z000000000地球魚300萬元之暫收款。就起訴書附表三 第3項及第8項部分：為庚○○自庫存取出現金130萬元、90 萬元交給甲○○、乙○○，此部分依扣案邰港公司95年度至97年度之傳票明細表檔紀錄，該些款項用以償還96年5月23 日以昇華公司名義入款170萬元（傳票編號Z000000000，科 目係暫收款）及96年5月25日以昇華公司名義入款130萬元。起訴書附表三第4項部分：為96年6月1日由庚○○自庫存取 出現金150萬元交給甲○○、乙○○，此部分依據扣案之邰 港公司95年度至97年度之傳票明細表檔紀錄，該款係用以償還96年4月27日以馬來西亞昇華名義入款310萬元。起訴書附表三第5項部分：為96年6月1日由庚○○等人自庫存取出現 金150萬元交給甲○○、乙○○，此部分依扣案邰港公司95 年度至97年度之傳票明細表檔紀錄，該款係用以償還96年5 月7日以香港卡奇名義入款150萬元。起訴書附表三第6項部 分：為96年6月1日由被告庚○○等人自庫存取出現金400萬 元交給甲○○、乙○○，此部分依扣案邰港公司95年度至97年度之傳票明細表檔紀錄，該款係用以償還96年5月4日以香港恒旋科技名義入款2350萬元。起訴書附表三第7項部分： 為由庚○○等人自庫存取出現金50萬元交給甲○○、乙○○，此部分依據扣案之邰港公司95年度至97年度之傳票明細表檔紀錄，該些款項係用以償還96年5月4日以香港恒旋科技名義入款2350萬元。起訴書附表三第10項及第11項部分：為由被告庚○○等人自彰化、第一銀行帳戶提領現金200萬元、 400萬元交給甲○○、乙○○，此部分依扣案邰港公司95年 度至97年度之傳票明細表檔紀錄，該款係用以償還96年6月 14日以昇華公司名義入款600萬元。上開款項交付甲○○、 乙○○沖帳入款有95年8月1日甲○○借款、96年4月30日地 球魚、96年5月25日、4月27日、6月14日昇華、96年5月7日 卡奇、96年5月4日恒旋科技公司等暫收款，依扣案邰港公司95年度至97年度之傳票明細表檔紀錄，該暫收款並非甲○○、乙○○向金主丙○○、陳益增、徐進安之借款，況甲○○、乙○○於98年7月17日偵查時供述：起訴書附表三帳載退 回某某公司預收款，帳冊記載都是假的，是伊指示會計人員以此方式入帳，是隨便找一個公司記帳等語。且甲○○多次向洪蔡月娥商借短期借款，於96年4月27日由洪蔡月娥合作 金庫敦化分行之帳戶，以恒旋、愛族、卡奇、昇華公司分別轉存2200萬、340萬、380萬、310萬元共3230萬元，到邰港 公司合作金庫帳戶內，旋於次交易日即轉帳支出3230萬元，返還予洪蔡月娥;另於96年5月3日由洪裕程（即洪蔡月娥之 子）合作金庫敦化分行之帳戶，以恒旋公司轉存2350萬元，到邰港公司合作金庫帳戶內，旋於翌日即分別轉帳支出464 萬2090元、41萬7209元、1844萬701元共2350萬元，返還予 洪蔡月娥，以此方式製作虛假資金入款，有邰港公司合作金庫帳戶存摺內頁影本（97年度他字第10332號卷一第64頁） 、合作金庫敦化分行相關資金傳票彙整表（97年度他字第10332號卷二第51頁）可證。原審未審酌於此，逕以上開款項 可追溯至借入現金之會計紀錄、或有現金償還及借入對象紀錄，在別無其他原始憑證、或未審酌甲○○、乙○○以上開公司名義不實入帳，逕認其等無不法利益，不構成侵占行為云云。再證人丙○○、陳益增、徐進安到庭對於借款數額，借款還款日期、借款次數均無法確定，僅記得大約是在96年初、4月至6月間借款給甲○○、乙○○云云。益徵甲○○、乙○○之辯解全無可採，其等虛偽以退回預收款予上開公司沖銷，侵占上開款項犯行明確。」等語，係就原判決已論述部分，再為爭執，其此部分上訴無理由，應予駁回。 伍、無罪部分： 一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為被告無罪判決之諭知（40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例參照）。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（92年台上字第128號判例意旨參照）。 二、戊○○被訴違反證券交易法第20條第1項、第2項部分： ㈠、公訴意旨略以：戊○○明知有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，且發行人依證券交易法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿情事，竟隱匿前已為非法募資、以部分募資所得款項清償民間借款、購置不動產及部分已由甲○○、乙○○二人侵占入己之事實（詳後述），竟共同基於犯意聯絡，於96年7月31日虛偽以「邰港公司簡式公開 說明書」（下稱公開說明書）呈報予金管會及中華民國財團法人證券櫃檯買賣中心，誆稱：增資之目的係在「充實公司營運資金」云云，而隱匿前開不法情事，致金管會不察誤予同意，並於96年7月10日函告自即日起申報生效，並行公告 ，致部分股東、不特定人誤信增資發行新股確為「充實營運資金」，不知有上開侵占、購置不動產、清償民間借款等情事，而誤予認股，總計金額達7476萬456元。因認戊○○涉 嫌與甲○○、乙○○共同違反證券交易法第20條之罪嫌（起訴書犯罪事實一㈡乙案部分）。 ㈡、公訴意旨認戊○○涉犯上開罪嫌，係以共同被告甲○○、乙○○、丁○○、庚○○之供述、證人游蓁蓁、洪英哲、林玉聆、楊亞葶、蔡清華、許文德、李天寶、吳瓊娥、陳天送、黃士淵、陳俊羽、鄭玉㺨之證述、卷附邰港公司96年7月31 日簡式公開說明書、金管會96年7月10日金管證一字第0000000000號函影本、邰港公司之臺灣銀行松山分行帳戶交易明 細及傳票、愛族公司第一銀行帳戶交易明細資料、邰港公司臨時董事會會議記錄、房地產買賣契約書、不動產買賣契約書、支付不動產之傳票、支付憑單、收據等為論據。訊據戊○○否認明知邰港公司96年度增資之公開說明書有何虛偽不實之處，辯稱略以：邰港公司申報增資之目的是要充實營運資金，之後公司才購置不動產，不知公司有向民間借款，無故意隱匿之意等語。 ㈢、按公司募集、發行有價證券，於申請審核時，除依公司法所規定記載事項外，應另行加具公開說明書，前項公開說明書，其應記載之事項，由主管機關以命令定之，證券交易法第30條第1項、第2項分別定有明文，其旨乃為保護投資人，防止公司藉由虛偽或不完整之財務資料，誤導投資人認股，因而遭受損失。又該條所謂公開說明書，依同法第13條之規定，係指「發行人為有價證券之募集或出賣，依本法之規定，向公眾提出之說明文書」而言。而主管機關財政部證券暨期貨管理委員會依該法第30條第2項訂定「公司募集發行有價 證券公開說明書應行記載事項準則」，以為公司募集、發行有價證券時，製作公開說明書之準據。而依該準則第2條明 定：「公開說明書編製之基本原則如下：公開說明書所記載之內容，必須詳實明確，文字敘述應簡明易懂，不得有虛偽或欠缺之情事。公開說明書所記載之內容，必須具有時效性。公開說明書刊印前，發生足以影響利害關係人判斷之交易或其他事件，均應一併揭露」。依此規定，公開說明書之內容，對於所有已發生之「足以影響利害關係人判斷之交易或其他事件」自應全部揭露（93年度台上字第4393號判決參照）。然邰港公司96年7月31日刊印之簡式公開說明書內，關 於「三、發行計畫及執行情形」欄之計畫項目是記載「充實營運資金」，而在「2.本次募集與發行有價證券計畫之必要性評估」欄記載「為增進本公司之長期競爭能力，提高自有資本比率及健全財務結構，本公司擬辦理現金增資用以充實營運資金，除了可以減少資金成本之外，亦可增加公司營運的應變能力及減少未來年度的利息支出，並降低負債比率。為因應公司未來業務持續擴展需要，強化整體營運風險之控制並改善財務結構，故本次現金增資計畫時有其必要性」等語，並於「資金運用概算及可能產生之效益」欄內，敘明本次辦理現金增資非為收購其他公司、擴建或新建固定資產、轉投資其他公司、轉投特許事業、償還債務、購買營建用地或支付營建工程款等用途（98年刑保管字第783號第3-2箱證物編號37「邰港科技股份有限公司TAIKONGCORP簡式公開說 明書」影本），因此，邰港公司之簡式公開說明書的確未記載本次現金增資之用途，將用以清償民間借款及購置不動產等事宜。 ㈣、然證人即邰港公司財務部經理陳建銓於原審時證稱：現金增資公開說明書是由公司各部門提供資料，由其負責審核校對，再呈給主管參考；而書面製作格式是券商提供之標準格式，初稿是其負責擬稿，當初就現金增資之用途有與券商討論後，建議用途全部寫充實營運資金，因為充實營運資金可以用來購買設備、土地，其擬稿後會由券商與主管討論等語（原審卷二第99至101頁），核與甲○○於原審時證稱：簡式 公開說明書是由陳建銓統籌，因為這是專案，所以中間過程都是由陳建銓處理，因為戊○○是陳建銓的主管且係公司財務長，所以戊○○應該有看過該公開說明書，有無指示修改或如何製作，伊不清楚；公開說明書是制式規格，陳建銓統籌製作時，並沒有參與討論，如果陳建銓有問題應該會去請教券商或會計師，至於公司內部會不會與戊○○討論，伊不清楚等語（原審卷一第297至301頁），且乙○○於原審時證稱：95年間，戊○○本來是邰港公司之財務經理，但因罹患青光眼，恐無法負荷公司相關計畫，所以才又聘請陳建銓擔任公司會計主管等語（原審卷一第299頁反面），是系爭邰 港公司簡式公開說明書之擬稿、製作係由陳建銓負責，且與券商詢問討論過後建議以「充實營運資金」作為辦理本次現金增資之用途目的，則戊○○辯稱系爭簡式公開說明書是由財務部門製作，不清楚詳情等語，堪予採信。而證券交易法第20條第1項規定「有價證券之募集、發行、私募或買賣， 不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。」所謂「虛偽」係指陳述之內容與客觀之事實不符，所謂詐欺，係指以欺罔之方法騙取他人財物；所謂其他足致他人誤信之行為，係指陳述內容有缺漏，或其他原因，產生誤導相對人對事實之瞭解發生偏差之效果。惟無論虛偽、詐欺或其他使人誤信等行為，均須出於行為人之故意，否則尚不為罪（83年度台上字第4931號判決參照）。戊○○依據分層負責，由財務部經理陳建銓與券商討論後擬稿，戊○○對此未必清楚知悉並參與，難認有何犯罪故意。 ㈤、況有關邰港公司購買臺東縣長濱鄉土地及建物、新北市淡水區土地及建物等不動產，其購買時間係在96年8月間以後， 董事會決議辦理增資時並無打算購置不動產，且其後購置不動產事宜，多為甲○○出面與地主或土地仲介接洽，在成交前董事會並無任何討論或會議記錄等情，此為甲○○、乙○○於原審證述明確（原審卷一第297、300頁），因之，在邰港公司簽訂買賣契約或支付款項前，戊○○未必即知悉邰港公司有購置不動產，自難認戊○○在審閱財務部經理陳建銓製作之簡式公開說明書時，有何刻意隱瞞邰港公司增資款實際用途之主觀犯意。 ㈥、甲○○於原審時證稱：戊○○擔任財務長，是財務部最高主管，主要是與銀行往來、接觸，其他可能都是交辦工作等語（原審卷一第242頁），乙○○於原審時證稱：95、96年間 邰港公司流動資金相當不足，情形相當嚴重，會用營業收入上去催收應收帳款、向銀行借貸或向股東借款，如果金額不足，甲○○會洽民間借款，在以前是用股東往來科目做帳，但後面不能用股東往來科目時，就改用其他公司名義存匯入邰港公司作為預收款，還款時再以退還預收款做帳；通常甲○○向民間借款後，有的直接匯入公司，有的係甲○○交付現金，就由伊將現金交給出納、營業會計作為某某公司之預收款，之後還款也交代出納、會計人員以退回預收款科目來支付（現金或支票）、做帳等語甚詳（原審卷二第92至108 頁），另陳建銓亦於原審時證稱：財務報表會由丁○○統合所有財務報表相關資訊，交給伊審核，有錯的話會加以註記，每個月固定送給董事長、總經理、財務長；每日或每月之資金日報表均係丁○○審核後，再交伊覆核，之後再送交給財務長、總經理、董事長等語（原審卷一第299頁），顯見 戊○○並未參與甲○○、乙○○在前揭事實欄二所示各項偽造、虛增邰港公司權利金收入、虛增不動產交易價格等，並指示不知情邰港公司會計人員將虛偽不實事項登載於公司帳冊等情，戊○○並未參與甲○○、乙○○謀議過程或分擔部分行為，亦非邰港公司會計憑證、財務報表之主要編制、審核人員，難據此認定戊○○依其職務所在而簽署邰港公司財務報表或是邰港公司96年7月31日增資發行新股之簡式公開 說明書時，主觀上明知其內記載關於邰港公司財務概況之記載均係虛偽不實，或對財務報表、簡式公開說明書虛偽不實，必然知情。原審以公訴意旨所舉，均不足以作為不利於戊○○之認定，尚難僅以戊○○係邰港公司財務長，推論其與甲○○、乙○○就上揭犯行有犯意聯絡及行為分擔。此外，復查無其他積極證據足資證明戊○○有公訴人所指之違反證券交易法第20條第1項、第2項之犯行，既不能證明犯罪，揆諸前揭說明及判例意旨，自應戊○○此部分為無罪判決之諭知。經核原判決此部分之論述，於法並無不合，檢察官上訴意旨略以：「戊○○於98年10月1日答辯狀自承於96年3月初發現邰港公司松山分行帳戶陸續有資料匯入，經詢問甲○○才知是股東匯入之增資股款。因邰港公司資金窘迫，若不動用，將有跳票之立即危機，在此情況下，甲○○仍先動用該筆增資股款，以解決邰港公司燃眉之急。伊於審查報表時知悉邰港公司增資款項係以預收款科目入帳，然伊之錯誤在於知悉匯入金額為增資股款後，審核報表時未糾正會計人員在財務帳戶中之科目登載，有失財務長之職責等語。顯見戊○○於96年7月10日金管會核准邰港公司96年度增資前，已知 增資股款已遭被告甲○○先行動用。又乙○○於98年12月22日證述：戊○○負責整個增資目標達成的責任。戊○○應該有審閱該份文件等語。證人陳建銓於99年1月12日證述：96 年現金增資公開說明書是由公司各部門提供資料，伊只負責幫忙看有無打錯字及審核校對，看完後再交給主管參考等語。且邰港公司96年7月31日之簡式公開說明書非僅記載本次 現金增資之用途將以清償民間借款及購置不動產等事宜，尚詳載資金預定運用進度從96年第3季至第97年第2季（該公開說明書第30頁參照），此部分資金預定運用進度係由財務部提出，再經財務部最高主管被告戊○○審核決定，顯非出自於原審所認由郭建銓與券商討論後擬稿。故戊○○於明知甲○○先行動用增資股款，仍於審核邰港公司之簡式公開說明書所載資金預定運用進度為不實之記載，再由甲○○、乙○○、戊○○共同具名製作邰港公司96年7月31日之簡式公開 說明書。而原審僅以該簡式公開說明書所載「充實營運資金」，此一事項係由陳建銓與券商間討論後擬稿，逕認戊○○對此未必清楚知悉而認無犯罪之故意，認定事實、適用法律顯有違誤。」亦係就原判決已論述事項為爭執，其此部分上訴為無理由，應予駁回。 三、甲○○、乙○○、戊○○就有關辦理邰港公司96年度現金增資事宜，被訴違反公司法、商業會計法、使公務員登載不實部分： ㈠、公訴意旨略以：甲○○、乙○○、戊○○明知並未實際取得足額之增資發行新股之認購股款，除部分違法取得無法充作驗資款項外，其中尚有部分資金已先行挪用償還民間債務、部分已用以支付不實之不動產交易、部分業已由甲○○、乙○○侵占入己，帳戶上仍不足1億5000餘萬元，無法完成驗 資。甲○○、乙○○、戊○○竟意圖損害邰港公司、股東之利益之犯意聯絡，由甲○○於96年8月22日間，在不詳地點 ，透過掮客游蓁蓁之介紹，向金主洪英哲、洪蔡月娥即英哲企管顧問社（設臺北市○○區○○路○段000巷00弄0號）借款1億5480萬元，以充作驗資款項，並以申請文件向臺北市 政府表明增資款項業已收足，使承辦人員將此一不實事項登載於公司登記資料，完成資本額之變更登記，而為違背渠等任務之行為，致生損害於邰港公司及其股東，且足生損害於臺北市政府對於公司管理之正確性及邰港公司。邰港公司並將此一不實事項，公告於邰港公司及其子公司96年度95年度合併財務報表（下稱財務報表）上。因認甲○○、乙○○、戊○○均涉嫌公司法第9條、刑法第214條、商業會計法第71條第5款及證券交易法第20條第2項等罪嫌（起訴書犯罪事實一㈢丙案部分）。 ㈡、公訴意旨認甲○○、乙○○、戊○○共同涉犯上開罪嫌，係以甲○○、乙○○、戊○○之供述、證人游蓁蓁、洪英哲之證述以及卷附之證人洪英哲96年8月22日商業借款借據影本 、邰港公司合作金庫敦化分行帳戶交易明細、甲○○合作金庫敦化分行帳戶交易明細、甲○○合作金庫復旦分行帳戶交易明細、洪英哲及洪蔡月娥之匯款申請書、存款憑條、合作金庫敦化分行及中國信託銀行分別出具之存款餘額證明書、台北市政府96年10月12日府產業商字第00000000000號函暨 所附邰港公司檢送之申請增資變更登計文件、邰港公司增資發行新股變更登記資本額查核報告書等為論據。 ㈢、訊據甲○○、乙○○、戊○○否認公訴意旨所指此部分犯嫌，查邰港公司為完成96年度之現金增資，而由甲○○於96年8月22日間，在不詳地點，透過掮客游蓁蓁之介紹，向洪英 哲、洪蔡月娥即英哲企管顧問社借款以充作驗資款項，洪英哲、洪蔡月娥於96年8月23日接續匯款1730萬元、3665萬元 、1億85萬元至甲○○之合作金庫復旦分行帳戶，再由甲○ ○於96年8月23日、8月24日分別匯款1億548萬元、1億00000000元至邰港公司合作金庫復旦分行帳戶，待會計師完成增 資資本額查核後，旋在96年8月28日陸續從邰港公司帳戶匯 款4200萬元、1200萬元、3000萬元到洪蔡月娥帳戶，繼之在96年8月29日匯款150萬元、3048萬元、7358萬元、4159萬8 千元到洪蔡月娥帳戶，並於96年9月12日持申請文件向臺北 市政府申請辦理增資、額定資金本增加、變更章程登記等事項，且表明增資款項業已收足等事實，為甲○○、乙○○、戊○○所不爭執，且經游蓁蓁、洪英哲於警詢及偵查中證述甚詳（第10332號他卷一第55至56、59至61頁，第26279號偵卷三第99至100、104至106頁），復有96年8月22日商業借款借據、匯款申請書、存款憑條、邰港公司合作金庫復旦分行及敦化分行帳戶之交易往來明細、甲○○之合作金庫復旦分行帳戶交易往來明細、乙○○之合作金庫敦化分行帳戶交易往來明細、臺北市商業管理處邰港科技股份有限公司案卷中所附臺北市政府府產業商字第00000000000號函、變更登記 申請書、致遠會計師事務所邰港科技股份有限公司增資發行新股變更登記資本額查核報告書、邰港科技股份有限公司試算表、2007年8月24日邰港科技股份有限公司資產負債表、 邰港科技股份有限公司股東繳納現金股款明細表、合作金庫存款餘額證明書、中國信託存款餘額證明書等附卷可證（第10332號他卷二第126至127頁、134至147頁，第26279號偵卷一第27至32頁），此部分事實應堪認定。惟甲○○、乙○○、戊○○均辯稱：股東確實都有繳納增資股款，也都有拿到所認購之股票，但因公司週轉需要而先予以挪用，才會向金主借款來驗資，並無增資不實等語。查公司法第9條第1項前段之處罰，係以「公司負責人於公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足」為其構成要件，所謂「股東繳納之股款」，以公司申請登記時，公司應收之股款，股東已否繳納為準，至股東繳納股款之來源，係股東自有資金，抑或借貸而得，則非所問，是如能證明股東確已實際繳納時，縱申請文件表明收足之記載與實際繳納之情形不符（如為申請方便，未記載股款財產抵繳及提出抵繳資料證明，或提已實際分期繳納股款之存款證明等，而於申請設立登記時未據實記載者），固有成立刑法第216條、第215條行使業務登記不實罪或其他犯罪與否問題，要難論以公司法第9條 第1項前段之罪（88年度台上字第4714號判決意旨參照）。 從而公司法第9條第1項之立法目的，繼係旨在防止虛設公司及防範經濟犯罪之發生，其之構成要件乃以公司應收之股款，股東並未實際繳納，而公司負責人以申請文件虛偽表明收足者為限。邰港公司於96年6月24日董事會決議通過後申報 、同年7月10日始經主管機關核准辦理現金增資發行新股， 雖甲○○、乙○○、戊○○等人係在經金管會核准前即已對外募集且收受股東之股款，而有違反證券交易法第22條規定之情事，而有關現金增資股東名冊上之股東確有參與邰港公司96年間之現金增資認股，且該些股東確實於邰港公司辦理完成現金增資登記前，即已全數繳納股款等情，除經羅伯園、蔡印秋等人於警詢及原審時證述明確外，復有邰港公司臺灣銀行松山分行帳戶存摺扣案可資佐證，此部分堪信為真實。因之，甲○○、乙○○、戊○○以上開文件表明股東已繳足股款之行為，與登記當時之實情相符，亦為未損害公司債權人及股東之權益，應非屬公司法第9條第1項立法所欲處罰之行為，且此部分因非屬虛偽不實之記載，亦顯與商業會計法第71條第5款及刑法第214條規定之構成要件不該當。原審以公訴人所持之前開論據、指出證明之方法，尚不足為證明甲○○、乙○○、戊○○就邰港公司96年間辦理現金增資之應收股款有何未收足之情形，亦無將不實之事項而填製會計憑證、記入帳冊，或有何背信犯行，此外，公訴人復未提出其他積極證據足資證明被告甲○○、乙○○、戊○○有何此部分公訴人所指違反公司法、商業會計法或使公務員登載不實等犯行，即屬不能證明甲○○、乙○○、戊○○犯罪，揆諸前開說明意旨，自應為甲○○、乙○○、戊○○此部分無罪之諭知。經核原判決此部分之論述於法並無不合，檢察官上訴意旨略以：「原審肯認甲○○向洪英哲、洪蔡月娥借款以充作96年度之現金增資驗資款項，甲○○8月24日分別匯 款1億6523萬3544元至邰港公司合作金庫敦化分行帳戶等情 ，另甲○○、乙○○、戊○○均辯稱：股東確實都有繳納增資股款，也都有拿到所認購之股票，但因公司週轉需要而先予以挪用，才會向金主借款來驗資，並無增資不實等語，又甲○○、乙○○、戊○○所挪用金額，係梁金生等90名不特定人向邰港公司所繳納的增資股款為1億4696萬6000元，有 證十四邰港科技股份有限公司臺銀增資戶000000000000號在卷可稽，顯見甲○○向金主借款之金額與梁金生等人所納之邰港公司現金增資股款之差額，即為未實際取得足額之增資發行新股之認購股款為1826萬7544元，而甲○○、乙○○、戊○○於會計師完成增資資本額查核後，在96年8月28日陸 續從邰港公司帳戶匯款4200萬元、1200萬元、3000萬元到洪蔡月娥帳戶，繼之在96年8月29日匯款150萬元、3048萬元、4159萬8千元到洪蔡月娥帳戶，並於96年9月12日持申請文件向臺北市政府申請辦理增資、額定資金本增加、變更章程登記等事項，且表明增資款項業已收足。原審未審酌於此，以邰港公司現金增資股東名冊上之股東確有參與邰港公司96年間之現金增資認股，且該些股東確實於邰港公司辦理完成現金增資登記前，即已全數繳納股款，逕認甲○○、乙○○、戊○○以上開文件表明股東已繳足股款之行為，與登記當時之實情相符，顯有認定事實之上開違誤。」等語，然並未提出任何證據，置原判決已明白論斷之事項於不顧，指責原判決此部分不當，並非可取，其此部分上訴為無理由，應予駁回。 四、丁○○、庚○○部分： ㈠、公訴意旨另以：甲○○、乙○○、戊○○均明知梁金生等人期前繳納之增資款項係預收股款，卻仍指示丁○○、庚○○，由庚○○登錄上開臺灣銀行松山分行帳戶存摺後，以不實之「預收貨款」科目製作不實收入傳票，並呈報給丁○○審核，丁○○亦知上開收入並非預收貨款，仍同意以上開方式虛偽入帳等罪嫌（起訴書犯罪事實一㈠甲案部分）。丁○○、庚○○明知梁金生等人期前繳納之增資款項虛偽以「預收貨款」科目入帳，雖係非法增資之收入，惟仍應循前開公開說明書所宣示之用途，全數作為充實營運資金之用，甲○○、乙○○二人除將前開增資款用以償還前向民間金主鄭明生等人借款計1175萬元外，竟共同意圖為自己及第三人愛族公司不法之所有，在邰港公司臺北市○○區○○○路○段000 巷00弄00號處所，指示知情之庚○○，虛偽以「退回預收款」、「繳交學分費」、「應付票據」等科目沖銷前所收取之「預收貨款」，並由庚○○提領現金後，交予甲○○、乙○○二人，並呈報予知情之丁○○，以此方式侵占邰港公司增資款2785萬元；又於96年6月29日間，在前開處所，指示知 情之庚○○自前開增資帳戶，轉帳204萬元至愛族公司第一 銀行帳號00000000000000帳戶，再由庚○○在邰港公司帳冊及傳票上不實登載「退回徐啟文預收款」，以沖銷上開「預收貨款」科目，並呈報予知情之丁○○，以此方式侵占邰港公司之增資款（參附表1之序號25），亦均違背前述增資目 的。因認丁○○、庚○○此部分涉犯證券交易法第171條第3款、商業會計法第71條等罪嫌（起訴書犯罪事實一㈣丁案部分）。 ㈡、公訴意旨認丁○○、庚○○涉犯有上開犯行，係以丁○○及庚○○、共同被告甲○○及乙○○之供述、卷附臺灣銀行松山分行邰港公司帳戶交易明細、傳票、愛族公司第一銀行帳戶交易明細等資為論據。查丁○○、庚○○固坦認於95、96年間分別擔任邰港公司財務部會計課長、財務部出納，惟均否認違反商業會計法、侵占等犯行，丁○○辯稱：僅為邰港公司財務課長，就邰港公司各部門收受任何現金、票據、匯入款等款項，只負責審核應收票據收票明細表、收款明細表與資金日報表上金額是否相符、有無誤載等情事，無法知悉資金日報表上會計科目之實際收入情況為何，不知道庚○○以暫收款科目入帳之款項是預收之股東增資款等語。庚○○辯稱略以：係邰港公司財務部出納，並非會計人員而無權限編制收入傳票，就96年3月到同年7月4日間匯入邰港公司台 灣銀行松山分行帳戶之1億4696萬6000元資金，原先以暫收 款科目登錄在公司ERP系統，之後乙○○指示改以「其他預 收款」科目登錄，只得聽從指示，而依據公司當日資金收入與支出狀況製作資金日報表交由財務部課長丁○○、經理陳建銓簽核，簽核完成後才由會計人員楊亞葶辦理收入或支出傳票之編制及沖銷，因此並無編制會計傳票之權限及行為等語。 ㈢、查邰港公司為充實營運資金，改善財務結構，於96年6月21 日經董事會會議決議現金增資發行普通股1000萬股、每股面額10元、發行價格定為每股12元，除依公司法第267條規定 保留發行股總額10%（計100萬股）由邰港公司員工承購外，其餘由原股東按原比例認購，未滿1股之畸零股由股東於繳 款截止前自行拼湊，認股不足或放棄認購部分，授權董事長洽特定人認購之；繼之，又於96年6月22日再度召開董事會 ，決議發行股數增為1250萬股，然復於96年6月27日再度召 開董事會，變更發行股數為2000萬股，最後經董事會會議決議為充實營運資金，通過辦理現金增資2億元（發行新股2000萬股，每股以12元溢價發行，計2億4000萬元），並依法向主管機關行政院金融監督管理委員會（即金管會）於96年7 月10日以金管證一字第0000000000號函核准等情，有邰港公司96年6月21日、22日、27日、96年7月11日董事會會議紀錄影本、96年7月10日金管證一字第0000000000號函影本在卷 可按（第10332號他卷二第128至133頁），是邰港公司申報 以現金增資發行普通股2000萬股，每股面額10元，總金額2 億元之現金增資案，雖經邰港公司董事會於96年6月27日決 議通過，然係於96年7月10日始行申報生效。而邰港公司之 臺灣銀行松山分行帳戶（帳號0000000000號）從96年2月起 ，即有羅伯園、高泉聰、蔡印秋、潭淑芳、蔡佳儒、李智明、徐文輕、林秀足、王惠高、張瓊月、劉秋蓉、陳俊臣、徐正剛、徐啟文、許如文、李玉美、郭怡秀等人陸續匯入款項，此亦有上開臺灣銀行松山分行帳戶存摺可資佐證（98年度刑保管字第783號第3-2箱編號35），另羅伯園於原審時證稱：96年間認識甲○○後，由甲○○介紹去南港科學園區內之邰港公司瞭解其營運狀況，第一次去甲○○有提到邰港公司即將辦理現金增資，所以之後有帶親戚朋友去參觀邰港公司，用以決定是否投資邰港公司，是由甲○○做公司介紹簡報，也有介紹親友投資邰港公司，伊繳款後大多是電話通知戊○○，雖有拿到公司名義出具之收據，但不是認股憑證等語（原審卷一第238至242頁），是邰港公司在尚未經董事會會議決議、送經金管會核准、同意前，即已自96年3月間至7月4日止對外招募且收受增資股款等事實。 ㈣、然依邰港公司95年度、96年度傳票電子檔光碟3片（98年度 刑保管字第783號第3-3箱編號A-40-1、A-40-2、A-40-3），均係邰港公司傳票紀錄，其中就徐啟文等人於96年3月起至7月4日間陸續匯股款之會計科目（詳如附表二所示），並未 有以「預收貨款」科目製作傳票，而係以「暫收款」、「其他預收款」等科目登入帳冊，公訴意旨認甲○○等五人係以「預收貨款」登錄會計帳冊，顯有誤會。再會計科目所謂「預收款」係指凡未到期之預收款皆屬之，收入之收記入貸方，沖轉或退還之數記入借方，其貸方餘額表示尚未沖轉或退還之預收款總額；而所謂「暫收款」係指凡未確定性質之收入皆屬之，收入之數記入貸方，沖轉或退還之數記入借方，其貸方餘額表示尚未沖轉或退還之暫收款總額，是庚○○於查悉邰港公司臺灣銀行松山分行帳戶收受各投資人之匯款後，先以「暫收款」科目記帳，並無違反會計登帳科目；其後復以「其他預收款」科目登帳，實難認有何以不實科目製作不實之收入傳票。從而，公訴意旨認庚○○、丁○○此部分涉犯商業會計法第71條第1款之罪嫌，顯有誤會。再乙○○ 於偵查中證稱：在金管會核准生效前就有對外募資，款項匯入台灣銀行松山分行帳戶後，出納庚○○就找會計入帳，伊指示以預收貨款入帳；另有關2793萬元增資款以提領現金方式交給伊或乙○○，是伊指示會計人員以退回預收款、支付甲○○學分費、應付票據予甲○○等科目入帳，實際上是償還民間借款等語（第26279號偵卷四第48至53頁），並於原 審時證稱：關於96年6月增資案，主要是甲○○在找股東， 在金管會核准前就預收股款這件事，會影響當年度增資審核是否通過，一般不會讓基層員工知悉這些公司機密，所以丁○○、庚○○應該都不會知道；據伊所瞭解，當出納庚○○所管理之公司帳戶有入款時，會先將款項掛在「暫收款」科目項下，再通知各業務單位確認，再由各業務單位會計轉為其他科目之帳款，當96年3月間陸續有增資款匯入邰港公司 之台灣銀行松山分行帳戶時，庚○○有詢問伊係何款項，伊告知以暫收款登帳，但96年5月間會計師進行半年報的查核 ，所以伊與財務經理陳建銓討論，決定改以「其他預收款」科目入帳，之後由主管交辦；之前在調查局人員、檢察官訊問時說以「預收貨款」入帳，是因為伊以為預收進來的錢就是用預收貨款科目入帳，後來回公司詳細看資料後才知道是以「其他預收款」入帳等語（原審卷一第248至254頁），且乙○○於原審時證稱：庚○○曾經來找伊詢問為何之前有些款項以暫收款入帳，科目卻被改成其他預收款，伊告訴庚○○這是公司政策，因為公司暫收款金額過高，請庚○○配合等語（原審卷一第252頁），佐以會計原則中，會計人員在 處理公司款項實際進出時，若沒辦法確定交易標的時，可先使用「暫付款」、「預付貨款」等過渡科目，嗣知悉款項進出之真正原因時，即應予以調整為正確科目，且過渡科目不能於帳冊中掛太久，否則會計師查核時會瞭解該科目內容，而將之轉列其他適當科目，則乙○○所證：原先庚○○以暫收款科目入帳，後為免會計師查核時有意見，就要求庚○○改以其他預收款科目入帳等語，並非有背於會計處理原則，是乙○○所證應屬可採。另戊○○於原時證稱：當錢進來時，出納會在公司ERP系統做收現金或收銀行存款、貸暫收款 之紀錄，出納會把當天之收支狀況作成資金日報表，交給財務課長丁○○、財務經理陳建銓審核，再將資金日報表連同憑證回到會計楊亞葶，由楊亞葶在ERP系統內製作暫收款傳 票，列印傳票後，製票人係楊亞葶、財務課長丁○○審核、財務經理陳建銓核決，所以庚○○沒有列印傳票之權限，如果要更改登帳科目，必須要課長或經理等高階主管才有權限更改；96年增資款匯入臺灣銀行帳戶時，因為尚未經主管機關審核，因此無法以預收股款之科目入帳，所以先以暫收款入帳，之後再改為其他預收款科目，但因伊不管傳票的事情，所以就未深究；就伊看公司帳冊，預收之96年增資款的確是先以暫收款入帳，後來改以其他預收款入帳等語（原審卷一第271至277頁）。 ㈤、綜合乙○○、戊○○之證述，參以庚○○係財務部出納人員、丁○○係財務課長，其上尚有財務經理陳建銓、財務長戊○○、總經理乙○○，有邰港機構組織圖影本在卷可參（原審卷一第159頁），顯見在專業分工、分層管理之邰港公司 中，庚○○、丁○○不過係受雇之出納、會計人員，並非經營管理階層，堪信丁○○、庚○○對於邰港公司辦理96年度現金增資時，存有在經主管機關核准前即預收股款之行為，事前並不知情，且庚○○原係以暫收款科目入帳，經乙○○指示始改以其他預收款入帳，足認僅係單純聽從指示登入帳冊。而96年3至7月間增資股款匯入，因未經許可而無法製作正式股款繳納憑證，以致於上開傳票中未附交易憑證，惟其會計科目為「暫付款」，本係尚未確定之交易，未據檢附憑證，尚無不合，若非有證據足認丁○○、庚○○確知該些匯款是預收增資股款，尚難僅以丁○○、庚○○於登入會計科目時未察覺其異，即遽論其與甲○○、乙○○、戊○○間有共同犯意聯絡。渠等上開辯解，應堪採信。 ㈥、至於庚○○於偵查中雖曾稱：96年6月29日那筆「退回徐啟 文預收款」204萬元，實際卻是轉至愛族公司之第一銀行帳 戶，雖是由伊填寫支付憑單，但實際作業是楊亞葶，因愛族公司跟邰港公司一直有資金往來，所以乙○○指示將204萬 元轉至愛族公司帳戶等語（第26279號偵卷四第79至80頁） ，核與證人楊亞葶於原審時證稱：（提示證物15編號序號25之96年6月29日支付憑單）此張支付憑單應該是伊製作，取 款條是庚○○之字跡，應該是庚○○將取款條及匯款資料交給伊辦理匯款，但忘記是誰指示匯款；從匯款單記載可以看出是股東甲○○匯給愛族公司的款項，不是邰港公司或是甲○○代表邰港公司匯給愛族公司等語相符（原審卷二第133 至138頁），然庚○○僅依乙○○指示從事工作，係公司正 常行政工作，殊難要求庚○○於工作中發現公司交易有異，尤難認其明知公司之交易為假，庚○○係聽從乙○○指示為此匯款指示，是尚無證據證明庚○○明知上開款項係甲○○、乙○○之侵占款項。 ㈦、況庚○○僅係財務部出納人員、丁○○係財務課長，在邰港公司之職位係受雇人，未參與公司實際經營及決策，當總經理乙○○指示登錄會計科目由原「暫收款」改以「其他預收款」科目，庚○○焉可能質疑、拒絕乙○○之指示，而丁○○於審核傳票時，既知係總經理指示，何能任意拒絕。況庚○○、丁○○登帳時，僅接觸乙○○、甲○○所交付之單據，並未實際接觸交易過程，以渠等在邰港公司之身分地位，何能質疑甲○○、乙○○交付之單據係虛偽不實，又如何認定丁○○、庚○○知悉交易內容之真假。是庚○○、丁○○聽從乙○○指示登入帳冊，本為邰港公司員工之工作內容，即無從以此逕指渠等有與甲○○、乙○○有侵占、違反商業會計法等共同犯意之聯絡。從而，本案並無任何丁○○、庚○○確實明知96年3月至7月間匯入款項係預收增資股款之證據，自難認渠等有何違反商業會計法、侵占之犯意至明。原審以丁○○、庚○○所辯，應屬可採，認為公訴人所持之前開論據、指出證明之方法，尚不足為丁○○、庚○○有以明知為不實之事項而填製會計憑證、記入帳冊之積極證明，亦無法證明丁○○、庚○○就甲○○、乙○○侵占邰港公司資產犯行部分，有何犯意聯絡或行為分擔，此外，公訴人復未提出其他積極證據足資證明被告丁○○、庚○○有何違反商業會計法、參與侵占邰港公司資產之犯行，致無從說服以形成丁○○、庚○○有罪之心證，渠等犯罪自屬不能證明，應為丁○○、庚○○無罪之諭知。經核原判決之論述於法並無不合。檢察官上訴意旨略以：【庚○○就梁金生等人匯入台灣銀行松山分行增資帳戶，以不實之「預收貨款」科目製作不實收入傳票，並呈報給丁○○審核部分：庚○○於98年7 月20日偵訊時供述：邰港公司96年3月9日至7月4日間，收到1億4696萬6000元，是甲○○、乙○○、戊○○要伊去刷摺 ，要伊先用預收貨款或預收款入帳，之後沖帳再轉給楊亞葶，伊也會做收入傳票，特別是存摺進來的部分等語。核與乙○○於98年12月15日證述：董事長有匯款進來會告訴伊與財務長。伊會跟庚○○說董事長今日有匯入款請她去確認，但不會講詳細金額，庚○○會跟伊說有什麼人匯錢進公司，伊會跟庚○○說這是預收款項等語相符。再甲○○於98年12月15日證述：增資款進入時資金預估表是出納做的，所以出納庚○○會來問伊，伊有跟出納說這個是增資投資款。丁○○於98年10月1日答辯狀自承：伊就邰港公司各部門收受之現 金、票據或匯入款項時，主要係負責審應收票據收票明細、收款明細表與資金日報表上金額是否相符。又庚○○於98年12月17日證述：一開始以暫收款入款，後來有課長丁○○向伊表示以後不能以暫收款入款，又因前一天的那筆就被改成其他預收款，要伊去問總經理，乙○○則說是公司政策，因為公司暫收款太高要伊配合作業。況依邰港公司之資金日報表上已載明銀行帳戶為台銀邰港增資乙、項目為其他預收款，且有眾多人匯入，有庚○○於99年1月19所提出被證九96/4/11-6/29日資金日報表可參。顯見於從上開短暫4個月期間邰港公司臺銀松山分行增資帳戶內，眾多人數之累積匯入鉅款，而該匯入款非僅沒有營業部門確認之收入，上開期間邰港公司資金窘迫，若不動用，將有跳票之立即危機，此時有鉅額貨款匯入，身為邰港公司之會計丁○○、出納人員庚○○理應知該款項之來源，況庚○○曾被知會該匯入款是增資投資款，為其上屬之丁○○豈能不知，否則丁○○如何指示庚○○更正會計科目之記載，是丁○○、庚○○主觀上確知該匯入款是增資投資款。丁○○、庚○○於明知上開收入增資股款並非「暫收款」所指未確定性質之收入、亦非「預收款」所指未到期之預收款，仍受甲○○、乙○○、戊○○指示，由庚○○隱瞞不以收受股款會計登入，而以不實「暫收款」、「其他預收款」登載於邰港公司ERP系統，旋經丁○ ○審核後製作收入傳票，以此方式虛偽入帳，並記入帳冊。而原審以若非有證據足認丁○○、庚○○確知該些匯款是預收增資股款，尚難僅以丁○○、庚○○於登入會計科目時未察覺其異，逕認丁○○、庚○○與甲○○、乙○○、戊○○間有共同犯意聯絡，原審認事用法顯有上開違誤。庚○○，虛偽以「退回預收款」、「繳交學分費」、「應付票據」等科目沖銷前所收取之「預收貨款」，並由庚○○提領現金後，交予甲○○、乙○○，並呈報予知情之丁○○部分：公訴意旨係甲○○、乙○○指示知情之庚○○，虛偽以「退回預收款」、「繳交學分費」、「應付票據」等科目沖銷前所收取之「預收貨款」，並由庚○○提領現金後，交予甲○○、乙○○，並呈報予知情之丁○○，以此方式侵占邰港公司增資款2785萬元；又於96年6月29日間，在前開處所，指示知 情之庚○○自前開增資帳戶，轉帳204萬元至第三人愛族公 司第一銀行帳號00000000000000帳戶，再由庚○○在邰港公司帳冊及傳票上不實登載「退回徐啟文預收款」，以沖銷上開「預收貨款」科目，並呈報予知情之丁○○。惟公訴意旨認丁○○、庚○○涉犯商業會計法第71條第1款之犯行，尚 不包括丁○○、庚○○與甲○○、乙○○共同意圖為自己及第三人愛族公司不法之所有，以此方式侵占邰港公司之增資款，而原審以公訴意旨因認丁○○、庚○○此部分涉犯證券交易法第171條第3款，顯有未請求之事項予以判決之違誤。庚○○於98年7月20日偵訊時自承：伊拿到存摺時，發現其 中有1億6000多萬元被挪用，伊表示無法入帳，經課長等人 詢問乙○○後，他們說要以退回預收貨款方式入帳，沖銷已經被挪用的錢。甲○○、乙○○於98年7月17日偵訊時對於 檢察官所提示起訴書附表三並問：「臺銀松山分行帳戶之增資款，其中有2793萬元係以提現方式交給你們二位，但帳冊上是記載退回某某公司預收款、某某人預收款、支付甲○○學分費、應付票據予甲○○等科目，錢現何去？」甲○○稱：「帳冊記載均為假，是我指示會計人員以此方式入帳。」又問：「入帳時，入帳公司都有特別註記，例如金主柳仍文借款即記恒旋公司預收款？」甲○○、乙○○均答：「沒有，隨便找一個公司記帳。」另乙○○99年1月12日證稱：附 表三（係起訴書附表三）編號2-11是伊指示對應的營業單位提出支付申請單，作退款的申請，由各對應單位的主管去核決。支付憑單上記載退款事由由伊決定。96年6月1日的三張票據異動申請書（即起訴書附表編號4、5、6），是伊指示 庚○○製作，由伊核准等語。證人邰港公司兼營業會計莊麗萍於99年1月19日證述：恒旋、昇華這兩家預收貨款是財務 部通知伊，掛在渠等部門上面，伊沒有經手。總理經乙○○通知退回預收款項卡奇、昇華、地球、恒旋的業務伊不太記得。96年6月1日支付憑單（起訴書附表三編號3）是伊蓋章 、填的事由、說明。三張異動申請書章是伊蓋的但都不是伊字跡，可能是財務部需要渠等填給的證件。顯見甲○○、乙○○挪用邰港公司現金增資款項而無法入帳，經庚○○透過丁○○向乙○○請示後，甲○○、乙○○即指示邰港公司會計人員、出納、相關業務人員，以地球魚、昇華、卡奇等公司虛增預收款，並指示以「退回預收款」、「應付票據」會計科目製作不實相關會計憑證。庚○○、丁○○明知虛增上開地球魚、昇華、卡奇等公司預收款，依附表所示日期之收款沖單、溢收款退回單、應付票據換票通知單、支付憑證、票據異動申請書等卷附之邰港公司之相關會計憑證所示：庚○○將不實應付票據票期、票號、票款等明細，記載於票據異動申請書、支付憑單等會計憑證，丁○○以不實「退回預收款」、「應付票據」等會計科目登載，或利用不知情之楊亞葶、徐雅琪登載後，由丁○○自己審核收款沖單、溢收款退回單、應付票據換票通知單等會計憑證，為原審就已受請求之事項未予判決之違誤。】云云，係就原判決已論述事項（原判決第88至95頁）再為爭執，且檢察官之上訴書所為記載有部分係錯誤（如關於戊○○部分，原判決主文並無檢察官上訴書第13頁第12行所指摘之「減為有期徒刑參月又拾伍日」），是其此部分上訴為無理由，應予駁回。 陸、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官移送併案（99年度偵字第6818號）意旨另略以：甲○○、乙○○分係邰港公司董事長、總經理，為美化邰港公司財務報表帳面，於95年、96年間，透過饒玉麟販賣發票集團成員（另由檢察官偵辦中），取得虛設行號嘉至股份有限公司之不實發票共16紙，憑以製作不實財務報表且持之申報稅捐，共計逃漏營業稅175萬574元，因認甲○○、乙○○除涉犯證券交易法第20條第2項、第171條第1項第1款、第179條製作虛偽財務報表罪、商業會計法 第71條第1項製作不實會計憑證罪外（業經論述如前），尚 涉有稅捐稽徵法第41條、第47條逃漏稅捐等罪嫌。惟公司為法人，公司負責人為自然人，二者在法律上並非同一人格主體，而公司負責人為公司之代表，其為公司所為行為，應由公司負責。是以本件檢察官移送併辦意旨稱之邰港公司取得嘉至公司虛偽開立之不實發票做為進項憑證，而涉嫌逃漏邰港公司本身營業稅乙節，因認邰港公司負責人即甲○○涉犯稅捐稽徵法第47條、第41條之公司負責人為公司以不正當方法逃漏稅捐罪，而公司負責人為公司以不正當方法逃漏稅捐，因納稅義務人為公司，其所觸犯稅捐稽徵法第41條之罪之犯罪或受罰主體，仍為公司，而非公司負責人，僅因公司於事實上無從擔負自由刑之責任，基於刑事政策上之考慮，同法第47條第一款將納稅義務人之公司應處徒刑之規定，轉嫁於公司負責人，是公司負責人依該條款而適用徒刑之處罰，乃屬代罰之性質，並非因其本身之犯罪而負行為責任，自無與他人有犯意聯絡、行為分擔，而成立共同正犯之可能。從而，檢察官移送併辦意旨所稱甲○○、乙○○涉犯證券交易法第20條第2項、第171條第1項第1款、第179條製作虛偽財 務報表罪、商業會計法第71條第1項製作不實會計憑證罪、 稅捐稽徵法第41條、第47條逃漏稅捐等罪嫌，其中稅捐稽徵法第47條、第41條之罪，係屬代罰性質，與另犯之證券交易法第20條第2項、第171條第1項第1款、第179條製作虛偽財 務報表罪、商業會計法第71條第1款之罪，二罪之犯罪行為 主體不同，無從成立裁判上一罪關係，當無從因移送併辦部分係起訴效力所及範圍而併為審究，應由檢察官另為適法之處理，附此說明。 柒、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官移送併案（99年度偵字第14145號）意旨另略以：甲○○、乙○○係兄弟，分別為邰港 公司之負責人、總經理，二人綜理邰港公司相關營運事務，均為從事業務之人及商業會計法所定之商業負責人。95、96年間，邰港公司經營不善鉅額虧損，正值邰港公司計畫登錄為興櫃股票期間，甲○○、乙○○為掩飾邰港公司虧損情形及美化財務報告，避免遭往來銀行抽取銀根，竟偽造不實之不動產買賣契約書，以虛增不動產購入價額共約1億6133萬 餘元，且以向民間金主借貸方式虛偽辦理邰港公司增資2億 4000萬元，另虛增權利金收入6625萬餘元，並指示會計人員將上開不實事項填製會計憑證及記入帳冊，之後據以編製內容虛偽之邰港公司95、96年度財務報告（二人所涉刑法偽造文書、違反證券交易法及商業會計法等罪嫌，另案以97年度偵字第26279號等案件提起公訴，現由臺灣高等法院以100年度金上重訴字第9號案件審理中）。二人並共同基於意圖為 邰港公司不法所有之犯意聯絡，均明知銀行審核企業貸款、申請開立信用狀等授信程序，主要依據企業之年度財務報告資料，藉以了解企業之營運狀況，惟二人為順利取得融資，竟以前揭不實之邰港公司95、96年度財務報告及相關財務資料，自96年11月間起，陸續向第一銀行興雅分行等如移送併辦意旨書附表所示之金融機構，辦理信用狀合約延展、周轉金信用貸款及商業本票保證等，使第一銀行興雅分行、台中商銀台北分行、土地銀行土城分行、合作金庫敦北分行、彰化銀行松山分行、國際票券金融中山分公司、華南銀行內湖分行、臺灣銀行松山分行、全國農業金庫銀行等金融機關之承辦人員陷於錯誤，誤認邰港公司獲利良好、財務結構健全及有充足償債能力，而先後同意核撥貸款、授予發行商業本票額度或准予展延信用狀合約或貸款期間，以此方式詐取銀行貸款及取得授信額度或融資合約展期之財產上利益，致生損害於前揭金融機構對於核撥貸款、授信展期管理之正確性。甲○○及乙○○所為，均係犯刑法第339條第1項、第2項 之詐欺取財及詐欺得利等罪嫌。本件同一被告所涉詐欺取財、詐欺得利等罪嫌，與臺灣高等法院以100年度金上重訴字 第9號案件審理中之犯罪事實有想像競合之裁判上一罪關係 ，為法律上同一案件等語。惟查，檢察官移送併辦部分，係甲○○、乙○○自96年11月14日至97年10月9日，以綜合授 信周轉金、開立信用狀、商業本票保證、不動產抵押借款方式，向前述金融機關，以綜合授信周轉金、開立信用狀、商業本票保證、不動產抵押借款方式貸款，在時間、行為態樣、次數、對象、目的等各方面，均與本案犯罪情形不同，顯係另起意為之，且行為亦不止一個，復與本案非基於同一犯意，而行為又先後可分（最高法院70年台上字第1971號判例參照），尚難認係以一行為而觸犯本案與移送併辦之數罪名，而無從與本案成立裁判上一罪關係，亦非起訴效力所及，應退由檢察官另為適法處理，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，商業會計法第71條第5款、公司法第9條第1項、證券交易法第20條第1項、第22條第1項、第2 項、第171條第1項第1款、第3款（修正後）、第174條第1項第1 款、第5款、第175條（修正前）、第179條，刑法第2條第1項、 第11條前段、第28條、第31條第1項、第210條、第214條、第216條、第219條、第41條第1項、第55條、第59條、第51條第5款、 第74條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。 本案經檢察官黃和村到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 1 月 18 日刑事第七庭審判長法 官 溫耀源 法 官 朱瑞娟 法 官 施俊堯 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。甲○○、乙○○、戊○○共同違反有價證券之募集與發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之規定部分，不得上訴。 檢察官如對丁○○、庚○○上訴，須受刑事妥訴審判法第9條規 定之拘束。 妥速審判法第9條 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。 書記官 莊雯棋 中 華 民 國 102 年 1 月 18 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 商業會計法第71條第1、5款 商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併 科新臺幣60萬元以下罰金： 一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。 五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。 公司法第9條第1項 公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬 元以上250萬元以下罰金。 證券交易法第20條第1項 有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。 證券交易法第22條第1項 有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。 證券交易法第171條第1項第1款 有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺 幣1千萬元以上2億元以下罰金： 一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1、5或第157條之1第1項之規定者。 證券交易法第171條第1項第3款（修正後） 有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金： 三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。 174條第1項第1款、第5款、 證券交易法第174條 有下列情事之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金： 一、於依第30條、第44條第1項至第3項或第93條規定之申請事項為虛偽之記載者。 五、發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者。 證券交易法第175條（修正前） 違反第18條第1項、第22條、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第2項、第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。 證券交易法第179條 法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。 刑法第214條 明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害 於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。 附表一 ┌─┬───────────┬─────┬─────┬────────────┐ │編│標的 │原契約簽訂│偽造契約之│偽造文書之名稱及其上偽造│ │號│ │日期及價額│日期及價額│之印章、印文、署押 │ ├─┼───────────┼─────┼─────┼────────────┤ │ │嘉義縣布袋鄉○○段地號│95年10月23│95年12月6 │1.偽造許文德與邰港公司簽│ │1 │841至848號及其上建物（│日、95年12│日 │ 立之房地產買賣契約書及│ │ │ │月6日 │ │ 收受4528萬7000元收據各│ │ │門牌號碼：嘉義縣布袋鄉├─────┼─────┤ 1 份 │ │ │○○路000○00號） │5102萬5000│9500萬元 │2.偽造「許文德」印章1枚 │ │ │ │元 │ │ 、「許文德」印文9枚 │ ├─┼───────────┼─────┼─────┼────────────┤ │ │屏東縣佳冬鄉○○段地號│95年7月19 │95年10月15│1.偽造吳瓊娥與邰港公司簽│ │2 │837、855、856號及其上 │日 │日 │ 立之不動產買賣契約書及│ │ │建物（門牌號碼：屏東縣│ │ │ 收受2000萬元收據各1 份│ │ │佳冬鄉○○路00號） ├─────┼─────┤2.偽造「吳瓊娥」印章1枚 │ │ │ │850萬元（ │5100萬元 │ 、「吳瓊娥」印文4枚 │ │ │ │另加40萬元│ │ │ │ │ │服務費、40│ │ │ │ │ │萬元利息）│ │ │ ├─┼───────────┼─────┼─────┼────────────┤ │ │台東縣長濱鄉八仙洞段地│96年間 │96年8月20 │1.偽造陳天送與邰港公司簽│ │3 │號789、794、783、783-1│ │日、97 年1│ 立之不動產買賣契約書1 │ │ │、784、784-1號及其上建│ │月25日 │ 份、偽造黃士淵與邰港公│ │ │物（門牌號碼：台東縣長├─────┼─────┤ 司簽立之不動產買賣契約│ │ │濱鄉水母町1-12號） │1800萬元 │3926萬2000│ 書及收受348萬2000元收 │ │ │ │ │元、2512萬│ 據各1份 │ │ │ │ │元 │2.偽造「陳天送」印章1枚 │ │ │ │ │ │ 、「陳天送」印文3枚、 │ │ │ │ │ │ 「黃士淵」印章1枚、「 │ │ │ │ │ │ 黃士淵」印文2枚 │ ├─┼───────────┼─────┼─────┼────────────┤ │ │台北縣淡水鎮○○段地號│96年7月31 │96年8月15 │1.偽造陳俊羽與邰港公司簽│ │4 │000-0000、401-001號及 │日 │日、11月29│ 立之不動產買賣契約書2 │ │ │其上建物（台北縣淡水鎮│ │日 │ 份及收受3000萬元收據1 │ │ │中正東路一段3巷33號10 ├─────┼─────┤ 份 │ │ │樓、35號10樓、37號10樓│5635萬元 │3695萬元、│2.偽造「陳俊羽」印章1枚 │ │ │、39號10樓、41號10樓、│ │6000萬元 │ 、「陳俊羽」印文2枚 │ │ │、45號10樓 │ │ │ │ ├─┼───────────┼─────┼─────┼────────────┤ │ │台北縣淡水鎮○○段地號│97年3月10 │96年12月 │1.偽造鄭玉㺨與尼莫公司、│ │5 │000-0000、401-001號及 │日 │13日、12月│ 全球實驗魚公司簽立之不│ │ │其上建物（台北縣淡水鎮│ │6日 │ 動產買賣契約書各1份 │ │ │○○○路○段0巷00號2樓├─────┼─────┤ │ │ │、43號2樓、45號2樓） │2550萬元 │2400萬元、│ │ │ │ │ │2450 萬元 │2.偽造「鄭玉㺨」印章1枚 │ │ │ │ │ │ 、「鄭玉㺨」印文2枚 │ ├─┼───────────┼─────┼─────┼────────────┤ │6 │邰港公司將邰港2號紅螢 │ │2004年6月7│1.偽造馬來西亞拉瑪公司與│ │ │光仙子、紫螢光仙子、綠│ │日、6月25 │ 邰港公司簽立之技術授權│ │ │螢光仙子（基因型螢光基│ │日 │ 契約書1份 │ │ │因魚）等觀賞魚魚種之繁├─────┼─────┤2.偽造「KEN NETH LEDING │ │ │衍、養殖、雜交技術及實│ │ │ 」及「Wang Kuo Chuy」 │ │ │際養殖魚類經驗授權給馬│ │ │ 署押各1枚 │ │ │ 來西亞拉瑪公司 │ │ │ │ ├─┼───────────┼─────┼─────┼────────────┤ │7 │邰港公司將邰港1號紅夜 │ │2004年4月 │1.偽造恒旋科技股份有限公│ │ │明珠、金夜明珠、綠夜明│ │23 日 │ 司與邰港公司簽立之技術│ │ │珠（全身型螢光基因魚）│ │ │ 授權契約書1份 │ │ │等觀賞魚魚種之繁衍、養├─────┼─────┤2.偽造「恒旋科技有限公司│ │ │殖、雜交技術及實際養殖│ │ │ 」印章1枚、偽造「恒旋 │ │ │魚類經驗授權給恒旋科技│ │ │ 科技有限公司」印文4枚 │ │ │股份有限公司 │ │ │ 、偽造「蔡清文」署押1 │ │ │ │ │ │ 枚 │ ├─┼───────────┼─────┼─────┼────────────┤ │8 │邰港公司將邰港1號紅夜 │ │2007年11月│1.偽造百信得貿易有限公司│ │ │明珠、金夜明珠、綠夜明│ │14 日 │ 與邰港公司簽立之技術授│ │ │珠（全身型螢光基因魚）│ │ │ 權契約書1份 │ │ │等觀賞魚魚種之繁衍、養├─────┼─────┤2.偽造「百信得集團百信得│ │ │殖、雜交技術及實際養殖│ │ │ 貿易有限公司」印章1枚 │ │ │魚類經驗授權給百信得公│ │ │ 、偽造「百信得集團百信│ │ │司 │ │ │ 得貿易有限公司」印文9 │ │ │ │ │ │ 枚、偽造「Brown Lin」 │ │ │ │ │ │ 署押1枚 │ ├─┼───────────┼─────┼─────┼────────────┤ │9 │邰港公司將邰港2號紅螢 │ │2006年11月│1.偽造萬鴻貿易有限公司與│ │ │光仙子、紫螢光仙子、綠│ │20日 │ 邰港公司簽立之技術授權│ │ │螢光仙子（基因型螢光基│ │ │ 契約書1份 │ │ │因魚）等觀賞魚魚種之繁├─────┼─────┤2.偽造「萬鴻貿易有限公司│ │ │衍、養殖、雜交技術及實│ │ │ 」印章1枚、偽造「萬鴻 │ │ │際養殖魚類經驗授權給萬│ │ │ 貿易有限公司」印文20枚│ │ │鴻貿易有限公司 │ │ │ 、偽造「蔡清揚」署押1 │ │ │ │ │ │ 枚 │ └─┴───────────┴─────┴─────┴────────────┘