臺灣高等法院101年度上易字第1022號

• 裁判案由: 竊盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 101 年 06 月 07 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上易字第1022號上　訴　人
即　被　告　楊川漢
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院100 年度審易字第781 號，中華民國101 年3 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100 年度少連偵字第61號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、楊川漢前於民國85年間因非法販賣化學合成麻醉藥品、非法吸用化學合成麻醉藥品等案件，經判處有期徒刑5 年2 月、3 月，應執行有期徒刑5 年3 月確定（下稱案①）；於86年間因傷害案件，經判處有期徒刑3 年，經撤回上訴確定（下稱案②）；於86年間因搶奪、麻醉藥品等案件，經判處有期徒刑2 年10月及6 月，應執行有期徒刑3 年2 月確定（下稱案③），上述案①至案③經裁定應執行有期徒刑10年9 月確定，於87年1 月2 日入監執行，於91年4 月17日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束。嗣於假釋期間之92年間，又因行使偽造私文書、強制罪、竊盜、未經許可持有子彈等案件，經分別判處有期徒刑1 年6 月、8 月、6 月、5 月併科罰金新臺幣2 萬元，應執行有期徒刑3 年，併科罰金新臺幣2 萬元確定（下稱案④）。上述案①至案③因案④而遭撤銷假釋，四案嗣經裁定部分減刑，並分別將案①至案③定應執行刑為有期徒刑9 年8 月15日，案④定應執行刑為有期徒刑為1 年5 月15日併科罰金新臺幣1 萬元確定。案①至案③扣除已執行之有期徒刑，殘刑尚餘5 年4 月30日，再與案④接續執行，於93年6 月15日入監，98年11月20日假釋，所餘期間付保護管束，於99年3 月30日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。
二、詎楊川漢為成年人，仍不知悔改，竟因少年劉ＯＯ之提議，即與劉ＯＯ基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於100 年8 月24日清晨5 時9 分許，由楊川漢駕駛車號0475-K7 號自用小客車，由劉ＯＯ攜帶其所有客觀上足以傷害人之生命、身體可供兇器使用之綠色園藝剪1 支，一同前往設於新北市深坑區（起訴書及原判決均誤載為新店區，應予更正）北深路1 段185 號振鎬工程有限公司（下稱振鎬公司），由劉ＯＯ先持上開園藝剪將振鎬公司所有置於公司門口前之電纜線100 米10捲、接地線120 平方約*1C 約243 米、接地線120
平方約*1C 約20米剪斷，再由楊川漢及劉ＯＯ共同將剪下之電線搬運上車，並將部分電纜線、電源線以新臺幣（下同）4,000 元價格售予不知情之資源回收場後，將所得款項平分花用。嗣因楊川漢之行動電話掉在振鎬公司外，而於翌（25）日凌晨1 時55分許，由楊川漢駕駛上開車輛，搭載少年劉ＯＯ與不知情之李國棟（另由檢察官為不起訴處分）返回振鎬公司尋找遺失之行動電話，為警發現有異而於徵得同意後盤查上開車輛，並當場扣得振鎬公司失竊之接地線2 條及上開園藝剪1 支，始查知上情。
三、案經振鎬公司訴由新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴人、被告知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告楊川漢迭於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第34頁反面、44頁反面），核與告訴人員工諸正榮指訴情節相合，且經證人劉ＯＯ於警詢時陳稱：伊於100 年8 月24日行經深坑老街，發現有電線，就跟被告提議來偷，晚上十一點多的時候，伊和被告一起在三重花了79元購買一把園藝剪，之後就到深坑行竊，得手後又到三重資源回收場以4,000 元變賣後平分等語（見偵卷第10頁反面），於偵訊中具結證稱：當天是伊提議要偷，園藝剪是伊購買的，車子是被告的，偷到的電線賣了一半左右得手4,000
元等語綦詳（見偵卷第109 頁），復有監視錄影器畫面勘驗筆錄1 份、贓物認領保管單2 紙、現場照片數幀附卷可稽（見偵卷第34至41頁、第114 頁），是被告任意性自白，核與事實相符，自堪憑信。從而，被告竊盜事證明確，應依法論科。
二、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；亦即行為人攜帶兇器有行兇之可能，客觀上具有危險性，即為已足，至其主觀上有無持以行兇或反抗之意思，尚非所問，最高法院79年度台上第5253號判例、最高法院74年度第3 次刑事庭會議決議可資參照。本案用以行竊之園藝剪，前端係屬金屬材質，可用以剪斷電纜線，業據證人劉００證述在卷，且有扣案園藝剪1 支可佐，堪認該園藝剪質地堅硬且銳利，客觀上足以對於他人之生命、身體構成威脅而具有危險性，屬刑法所謂兇器無誤。核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款加重竊盜罪嫌。查被告係67年7 月15日生，於本案案發時為成年人，劉ＯＯ係83年11月24日生，於本案案發時係未滿18歲之少年，有渠等年籍資料在卷可稽。被告與少年劉００事前謀議，事後分工，為共同正犯，原應依兒童及少年福利法第70條第1 項前段之規定，加重其刑，惟被告行為後，兒童及少年福利法已修正並更名為兒童及少年福利與權益保障法，並經總統於100 年11月30日以華總一義字第10000267831 號公布，修正前兒童及少年福利法第70條規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴」，修正後已移列至兒童及少年福利與權益保障法第112 條，惟其條文內容既相同，尚無法律變更比較之問題，被告與少年共同實施犯罪，自應適用裁判時法即修正後兒童及少年福利與權益保障法第112
條第1 項前段規定加重其刑。被告有如犯罪事實欄所載之前科，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，並依法遞加之。原審審酌被告前有多次財產犯罪前科，竟仍不知悔悟，又與少年共同攜帶兇器竊取財物，迄未賠償被害人所受損害，並參酌被告之智識程度、生活狀況等一切情狀，依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第28條、第321 條第1 項第3 款、第47條第1 項、刑法施行法第1 條之1
第1 項、第2 項前段，量處有期徒刑1 年，以示儆懲，並說明扣案綠色園藝剪1 支，為共犯劉００所有供本案犯罪所用之物，業經證人劉００證明在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，宣告沒收；至扣案黃黑色小剪1 支，並無證據證明與被告本案犯行有關，應退回由移案機關另為適法之處理，認事用法及量刑均無不合。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重云云，惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法，原判決關於被告科刑之部分，業已以被告之責任為基礎，並審酌刑法第57條之各款情狀，而就被告所犯之罪量處有期徒刑1 年，並未逾法定刑度，經核亦無違誤，自不能任意指摘為不當或違法。是本件被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 7 日刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 孫惠琳
法 官 楊貴雄
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖純瑜
中 華 民 國 101 年 6 月 7 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321 條（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。