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臺灣高等法院101年度上易字第1146號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上易字第1146號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　蔡國英 選任辯護人　陳純仁律師 上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院 100年度易字第2686號，中華民國101年3月22日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵續字第794 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、蔡國英前因證券交易法案件，經臺灣高雄地方法院以91年度易字第2511號判決判處有期徒刑五月，上訴後，經本院高雄分院以94年度上易字第4397號判決上訴駁回確定，於民國95年3月21日易科罰金執行完畢。 二、緣蔡國英係香港耀創集團有限公司（即Fine Concept Holding Limited，下稱耀創公司）之股東，並實際參與業務經營。耀創公司於96年11月間，向天瀚科技股份有限公司（址設於新竹市O 區OOOOOOOOOOOOOO區OOOOOOO 路，即AIPTEK INTERNATIONAL INC. ，下稱天瀚公司）訂購金額美金（下同）58萬5844美元之數位攝影機（天瀚公司內部型號係V502，產品貼牌型號係DVZ500），並要求天瀚公司直接出貨至位於英國之CMS Peripherals Ltd （下稱英國CMS 公司）。天瀚公司收受訂單後，原要求耀創公司須全額現金付款，經蔡國英出面協商後，天瀚公司同意先收取現金2 萬9645元之訂金，剩餘款項則由耀創公司以開立信用狀（Letters of Credit ，即L/C ）方式支付。又因耀創公司在銀行之信用額度不足，身為耀創公司實際經營者之蔡國英，遂透過在大陸深圳地區提供金融服務業務之世銀聯擔保公司員工蘇品心代為處理開立信用狀事宜，經蘇品心轉介由香港商WAH LUEN ENTERPRIS E INTERNATIONAL （下稱華聯公司）同意收取開狀費用後，提供該公司於香港恆生銀行（HANG SENG BANK）之信用額度代耀創公司開立信用狀。詎蔡國英明知開狀人僅係代他人開立信用狀，為確保開狀人的權益，信用狀所載之文件需求（DOCUMENTS REQUIRED）條件係：「提單收件人為開狀人、驗貨報告須由開狀人簽署」，且此等信用狀條件無從更改，而與天瀚公司據以辦理本件交易信用狀押匯請款時，所要求的信用狀條件不符，竟基於為耀創公司不法所有之意圖，於96年11月17日傳送信用狀草稿與天瀚公司，虛列信用狀的條件為：「開狀人或耀創公司擇一簽收即可」之驗貨報告，且隱瞞提單之收件人須為開狀人此項文件需求，而傳遞此等不實重要交易訊息以施用詐術，天瀚公司收受後認為蔡國英可提供此等信用狀交易條件而陷於錯誤，同意本件信用狀交易，天瀚公司於收到正式信用狀後，疏未再次確認而認為最終議定之信用狀草稿與信用狀正本條件應係一致（蔡國英請蘇品心代為轉知華聯公司開立正式信用狀，華聯公司旋開出得以保障其公司利益之信用狀，即文件需求係：提單收件人為開狀人、由開狀人簽收之驗貨報告），未加核對確認，隨請求耀創公司傳送驗貨報告，在收到驗貨報告後，天瀚公司即分別於96年11月24日、28日交付貨物予耀創公司指定之承攬運送人即上海翹楚國際貨物運輸代理有限公司（EUDRAG ONEX PRESS （SHANGHAI）LTD.，下稱上海翹楚公司）。嗣因天瀚公司於同年12月間，持信用狀及相關文件至銀行押匯，遭開狀銀行即香港匯豐銀行以文件瑕疵拒付，天瀚公司始知受騙，而查悉上情。 三、案經天瀚公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序之證據能力部分 一、證人蘇品心之陳述書（見97年度他字第8330號偵查卷【下稱他字卷】㈠第31頁），為被告以外之人於審判外所為之陳述，既經上訴人即被告蔡國英及其選任辯護人否認其證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項規定，自無證據能力。 二、證人黃崑勝於97年9 月24日警詢時所為之陳述，為被告以外之人於審判外所為之陳述，既經被告及其選任辯護人否認證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項規定，自無證據能力。三、證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。至同法第159條之1第 2項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（即審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。從而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力。查證人蘇品心於99年2月9日於偵查中向檢察官所為之陳述，未依法具結，且經被告及其選任辯護人否認該次證據之證據能力，依上開規定，自無證據能力。 四、按刑事訴訟法第159條之5所定傳聞之例外（傳聞之同意），乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力；而本乎程序之明確性，其第1 項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2 項之當事人等「知為傳聞證據而不為異議」之默示同意；當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據踐行法定之調查程序，即無容許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求；此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，已告確定，即使上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力；至於默示同意之效力，因係出於當事人等之消極不表示意見而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，原則上雖仍容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復，但應以當事人等之不為異議，係出於「不知有不得為證據之情形」者為限；而當事人等是否「知有不得為證據之情形」，應依案內訴訟資料為判斷，例如法官已告知，或當事人等自書類之記載已可以得知，或被告受辯護人之協助等情況，即可認為當事人等於調查證據時有「知」而不為異議之情形，既已合致於擬制同意之要件，自不容許再為爭執（最高法院 101年度台上字第6378號判決意旨參照）。查被告及其選任辯護人於第一審審理時對於「信用狀草稿」、「空運提單」、「耀創公司職員Sunny 2007 /11 /22寫給天瀚公司職員Sea Wang王顯之的電子郵件及附件」、「英國CMS 公司收貨證明及付款證明」、「中文譯本- 空運提單」、「中文譯本-英國CMS公司收貨證明及付款證明」、「中文譯本 -彰銀2007/12/31給天瀚公司的開狀行拒付函文」、「英國CMS 公司與天瀚公司往來之電子郵件」、「告訴人天瀚科技股份有限公司 100年12月15日刑事陳報狀及附件」等文件之證據能力已不爭執，而上開證據均經法院提示並詢問有無意見，參以被告之原審選任辯護人為專業之律師，對於上開文件資料可否作為證據應知之甚詳，故可認被告及其選任辯護人於調查證據時有「知有不得為證據」而不為異議之情形，已合致於擬制同意之要件，自不容許其於二審續審時再為爭執。因此，依上開最高法院判決意旨，基於維訴訟程序安定性、確實性之要求，即不容許被告及其選任辯護人再為爭執上開文件之證據能力。 五、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、被告及其選任辯護人，於言詞辯論終結前，除上開一至四所列證據外，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於歷次陳報狀均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第247 頁反面），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。 六、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。 貳、實體部分 一、認定事實所憑之證據及理由： 訊據被告固坦承有為耀創公司與告訴人天瀚公司諮商該筆訂單，以及議定信用狀交易條件，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：從剛開始跟天瀚公司作生意時，我就說信用狀不好開要付現金給他們，他們說不要，而一定要我開信用狀，信用狀副本都有經過磋商、討論，才會有正本的信用狀開出後，也有提前傳真給他們，如果我要詐欺的話，不可能一直提醒他們，而且說所說的事證，都是後面拼湊出來的證據，交易過程我根本無施用詐術云云。然： （一）經查，被告為耀創公司股東，實際參與公司業務經營，又耀創公司向告訴人訂購貨物，因耀創公司並非經常往來廠商，告訴人即要求耀創公司須全額現金付款，被告因此出面為耀創公司協商，因被告僅能提供支票，依告訴人內規只能收現金、放帳、信用狀，為告訴人拒絕，後告訴人同意先收取 2萬9645美元訂金，其餘貨款耀創公司須以信用狀支付等情，為被告所是認（見本院卷第32頁反面），並據證人即天瀚公司員工王顯之於原審審理時結證屬實（見原審卷㈡第28頁反面至第29頁），被告於原審對證人王顯之此部分證言，並無意見（見原審卷㈡第33頁），復有天瀚公司於96年（即西元2007年）9月27日予耀創公司之PROFORMA INVOICE、耀創公司支付予天瀚公司2萬9645美元之文件等附卷可稽（見他字卷㈠第10頁，偵續字卷第64頁），此部分堪信為真實。 （二）證人蘇品心於原審審理時到庭具結證稱：我在世銀聯擔保公司工作時認識蔡國英，蔡國英在96年11、12月間找我，說他是耀創公司的老闆，因想與天瀚公司交易，但沒有額度，所以請我安排處理開立信用狀事宜；我跟蔡國英說，因為我會收取幾個百分比的開狀費用，我不可能幫你支付百分之百的貨款，所以信用狀內容一定會顯示開狀公司要驗貨，驗貨之後，要確定最終的買家收到這個貨，買家會支付貨款，我還告訴蔡國英說收到買家的貨款後，蔡國英可以直接支付給天瀚公司，但是如果透過開狀公司的話，銀行、開狀公司還會再收手續費；我開狀的時候，會給蔡國英一個範本，有關46A 文件需求的部分，這部分不是蔡國英告知，這部分是開狀人方面比較關鍵的條件，因為整個信用狀是根據46A 來支付，文件要求只要齊全，開狀人就必須付款，所以46A 文件需求是開狀人要求的，即要求提單收件人必須是開狀人，還有必須派開狀人去簽驗貨單，因為開狀人只是借額度給蔡國英使用；只有在蔡國英說他已經收到貨，也有收到貨款，並把貨款全額給我，我的開狀人才會開出46A 所規定的須由開狀人公司開出的驗貨文件；有關文件需求的條件，收貨人或驗貨文件，開狀人均不可能讓他人來指定，均須由開狀人來做，以確保開狀人利益；蔡國英從未向我表示天瀚公司想要修改有關 46A文件需求的條件；正式信用狀範本與我給蔡國英的範本內容是相同的等語（見原審卷㈡第40頁至第43頁）。則被告代表耀創公司在與告訴人議定以信用狀支付貨款，由其出面委請證人蘇品心代為處理開立信用狀事宜時，即已經由證人蘇品心處明確得知，華聯公司為確保其為開狀人之權益，信用狀內容一定會顯示開狀人一定要驗貨，且開狀人簽署驗貨文件的前提在於開狀公司已取得款項，否則即不會簽署應由開狀人簽署之驗貨文件，以及提單收件人須為開狀人之事，且此等信用狀條件均無從更改等情，亦可認定。 （三）被告於原審準備程序時已坦承96年11月 7日以電子郵件副本寄送予告訴人之信用狀草稿（見他字卷㈠第151 頁）為其所寄發等語（見原審卷㈠第48頁反面），而依據該信用狀草稿上所記載：「50 APPLICANT（開狀人）係：WAH LUEN ENTERPRISE INTERNATIONAL LIMITED （華聯公司），46A文件需求係：INSPECTION CERTIFICATE ISSUED AND SIGNED BY EITHER THE APPLICANT OR FINE CONCEPT HOLDINGS LTD. （由開狀人或耀創公司任一核發並簽署之驗貨文件）」，文件需求中明顯並未載有【提單收件人須為開狀人】此一條件。參以證人王顯之於原審審理時證述：是由我代表天瀚公司跟耀創公司的蔡國英溝通信用狀要修改到什麼條件，蔡國英會提供信用狀草稿給我們公司審閱，我們公司能夠接受以後，我們才會要求他開信用狀等語（見原審卷第29頁反面）。由此可知，被告委請證人蘇品心開立的信用狀條件，根本與其據以和告訴人員工王顯之議定本件交易信用狀押匯請款時，所要求的信用狀條件明顯不符。是以，被告在96年11月 7日寄送該草稿予告訴人時，其已透過證人蘇品心找到代為開立信用狀之公司即華聯公司，換言之，被告在寄送該草稿時，即已知前開證人蘇品心對其所述之信用狀內容一定會顯示「開狀公司一定要驗貨、提單收件人為開狀人」等重要條件，詎被告竟仍在傳送予告訴人之信用狀草稿中，虛列信用狀交易條件為：驗貨文件由開狀人或耀創公司【擇一核發並簽署即可】，且隱瞞空運提單收件人須為開狀人此條件，被告此舉顯係傳遞不實重要交易訊息予告訴人而向其施用詐術。 （四）另查，依據96年11月9日天瀚公司職員 VERNA YANG（楊蕙綾）與耀創公司職員LIDDY HE往來之電子郵件內容可知，耀創公司LIDDY 於信中已明確說明：為因應客戶需求，因此將5000PCS DVZ-500之託運人（FORWARDER）改成上海翹楚公司等語，該封電子郵件之副本係寄送予天瀚公司之王顯之（見原審卷㈠第156頁），參以上海翹楚公司員工ELYN.YAN寄給耀創公司SUNNY 一封主旨為：「Fw:進倉圖（關）-For second shipment of DVZ-500 」，附件：「翹楚進倉單關封6128.doc3.doc 」，內容為請求在工廠報關時要在備註欄內顯示特定文字之郵件及其附件，而此郵件並經耀創公司SUNNY 再轉寄給天瀚公司VERNA YANG等情（見原審卷㈠第221頁至第223頁，本院卷第207頁至第209頁），依附件中之文字記載，上海翹楚公司明確向耀創公司表示「非常高興能為貴公司承運上述貨物」（見本院卷第209 頁），堪認本件交易中，上海翹楚公司確係耀創公司指定之運送人。此亦可由上海翹楚公司之空運提單（見他字卷㈠第143頁、第144頁，本院卷第210頁、第211頁，正本閱後發還），其上分別有Air waybill shipment of DVZ-500，5000pcs、Air waybill shipment of DVZ -500，（4800+40）pcs之註記，而DVZ-500 即係天瀚公司出貨給耀創公司之產品貼牌型號，亦據證人王顯之於原審審理時證述在卷（見原審卷第31頁反面），並有上海翹楚公司所開立予天瀚公司之國際貨物運輸代理業專用發票二張（見本院卷第212 頁，正本閱後發還，並經上海市東方公證處及財團法人海峽交流基金會證明在案〈見本院卷第226 頁至第235 頁〉），足認上海翹楚公司確經由耀創公司之指示，收到告訴人所託其承載出貨之貨物，上海翹楚公司並安排96年11月24日、28日出發之BA3592、BA3466航次，將貨物運送至英國倫敦港，始會出具相關之空運提單（提運單號：000-00000000、000-00000000）。準此，告訴人係應耀創公司之要求，將與耀創公司交易之DVZ-500 型號數位攝影機全數出貨予由耀創公司指定之運送人即上海翹楚公司之事實，洵堪認定。 （五）況查，英國CMS 公司，確實已經於96年11月27日收到告訴人經由上海翹楚公司所運送之價值58萬5844美元（按：此為被告與告訴人間約定之交易價格）之數位攝影機（產品貼牌型號DVZ500），且已於96年12月14日、18日分別支付27萬5000美元及45萬美元之款項予耀創公司（按：此乃耀創公司與英國CMS公司議定之價額）部分，亦有英國CMS公司收貨證明（見他字卷㈠第145頁至第146頁）及付款證明（見他字卷㈠第147頁至第149頁，中文譯本見他字卷㈡第182頁至第186頁）等在卷可憑。故被告因本身無資力無法應告訴人要求事先一次支付全額款項，經協商後，告訴人同意被告可先支付 2萬9645美元之訂金後出貨，並要求其餘價款被告須以信用狀支付，告訴人之目的應係在確保貨款之順利收取，詎被告竟利用有瑕疵之信用狀先使告訴人依約交貨予第三方即英國CMS公司，英國CMS公司於收到貨物後，依約支付全額款項予耀創公司，惟耀創公司向英國CMS 公司收取款項後卻未支付餘額予開狀人或告訴人，又因上開信用狀具有瑕疵而使告訴人無法自信用狀押匯以兌領貨款，被告復以不確定英國CMS 公司有無收到貨物、英國CMS 公司有無付款還要查證等理由拒不支付尾款予告訴人，使告訴人白白遭受損失，由此益臻被告顯係利用告訴人未及注意信用狀草稿與正本間之差異而施詐術，使告訴人交付貨物予第三方。 （六）綜上各情，被告傳遞一個讓告訴人以為驗貨文件僅需由耀創公司或開狀人任一人簽署即可之錯誤信用狀交易訊息，且隱瞞：空運提單之收件人須為開狀人此一條件，使天瀚公司因而同意該信用狀草稿之條件，陷於錯誤，並依據此草稿而將貨物交與耀創公司指定之運送人即上海翹楚公司，被告顯係施用詐術，且被告施用詐術與告訴人處分其財產間有因果關係。參以本件信用狀條件，係買賣雙方交易的重要訊息，若為前揭開狀人所提之條件，告訴人當不可能同意耀創公司本件交易以信用狀支付，更遑論告訴人會交付貨物，是被告自有為耀創公司不法所有之意圖。被告雖於本院審理時改口稱是告訴人不收現金（先前辯稱係不收其支票，見本院卷第32頁反面），一定要其開信用狀云云，顯與一般商場經驗相悖，不值採信。 （七）被告雖又辯稱：開信用狀，信用狀副本都有與告訴人經過磋商、討論，才會有正本的信用狀開出後，也有提前傳真給告訴人云云。然依證人王顯之於原審審理時證述：我們和蔡國英最後一次確定信用狀的草稿一定是透過E-MAIL，因為要留底；客人一定會用E-MAIL提供一版給我們業務，我們業務會存檔等語（見原審卷第32頁反面、第33頁），可知告訴人所確認本件的信用狀交易條件，係被告上開傳遞不實之信用狀草稿，也因此之故，告訴人才將此認為真正交易條件的草稿留底，也才會在收受真正信用狀時不疑有他而疏未核對，是告訴人之同意出貨自與被告傳遞之信用狀草稿間有因果關係。再就詐欺取財罪之構成要件係行為人有施用詐術，致被害人限於錯誤而交付財物即可，要件上並未規定須被害人無過失始可成立詐欺取財罪，倘法律如此規範，則錯誤訊息均有被發現之可能，如此一來，豈非無構成詐欺取財罪之可能？是縱告訴人因已身疏未核對正本即出貨，仍無法解免告訴人先前係依據被告傳遞之錯誤訊息而同意出貨並依被告指示出貨予被告指定之運送人，被告施用詐術與告訴人之出貨間顯具因果關係。至於被告所稱：信用狀係一付款工具，係告訴人未依正本出貨，其無法保障債權，自難付款；我與告訴人的約就是那個訂單，並沒有約定其他的事情，本件是民事債務糾紛、銀行收到信用狀後，出口商有權可要求信用狀修改云云，均與本件被告係傳遞錯誤訊息致告訴人陷於錯誤而交付貨物等情無涉。 （八）綜上所述，被告所辯，均不足採，被告詐欺取財犯行，事證明確，應予依法論科。 二、論罪： （一）核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。 （二）被告有如事實欄所載之前科紀錄，有本院被告全國前案紀錄表在卷可徵，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之肇事逃逸罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。 三、原審以被告所犯罪證明確，適用刑法第339 條第1 項、第47條第1 項規定，並審酌被告本應以正當途徑獲取利益，竟鑽國際貿易之漏洞，惡意創造瑕疵，使本於誠信原則交易之告訴人因而受害，所為實屬不該，且犯後猶飾詞否認犯行，影響社會交易秩序之信賴，兼衡告訴人貨物損失金額高達美金55萬6,199 美元，所生危害非輕等一切情狀，量處有期徒刑一年十月。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪；檢察官上訴意旨，認原審就被告所犯之詐欺犯行，量刑過輕，均無理由，應駁回之。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 10 月 8 日刑事十四庭 審判長法 官 王復生 法 官 李釱任 法 官 遲中慧 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 陳泰寧 中 華 民 國 102 年 10 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪） Ⅰ 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。 Ⅱ 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。Ⅲ 前二項之未遂犯罰之。