101年度上易字第1258號｜刑事：詐欺｜裁判日期：101 年 11 月 27 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上易字第1258號上　訴　人即　被　告　張智人選任辯護人　張振興律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院100年度易字第 2222號，中華民國101年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵續字第504號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。張智人無罪。理由一、公訴意旨略以：被告張智人係四季國際文化有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段000號9樓之3，下稱四季公司）之實際負責人，明知大陸地區第29屆奧運組織委員會（下稱北京奧組委）並無授權生產電子類產品，竟意圖為自己不法之所有，於民國96年4月間，向鴻松精密股份有限公司（下稱鴻松公司）佯稱可協助其取得電子類商品生產授權，並可於商品外皮上標烙印奧運標籤進而行銷中國地區，致鴻松公司陷於錯誤，而與張智人簽訂「2008北京奧運特許授權商品」合作協定，並陸續支付人民幣100萬元予被告。詎被告於簽約後遲未履約，經鴻松公司幾次催促，始坦承無法履約，嗣於雙方協商違約還款事宜期間，被告竟更換四季公司負責人為張采菅，該公司名稱亦更換為億璽創意有限公司，且避不見面，鴻松公司始知受騙。案經鴻松公司告訴偵辦，因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號著有判例。末按，刑法第 339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260號判例意旨參照）。即刑法詐欺取財罪之成立，以行為人自始基於為自己或第三人不法所有之意圖，以詐術使人交付財物，始能構成；至於民事債務當事人間，有未依債之本旨履行給付者，在一般社會經驗上原因非一，或因不可歸責之事由而不能給付，或因合法主張抗辯而拒絕給付，或因財產、信用狀況緊縮而無力給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之財產犯罪一端；是若無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事債務不履行之責任，要難以單純債務不履行之狀態，即推定被告自始即有不法所有意圖之詐欺犯意。三、公訴意旨認上訴人即被告張智人涉犯上開罪嫌，無非係以告訴代理人楊仁偉之指述、證人張政棋之證述、告訴人與四季公司所簽訂之「2008北京奧運特許授權商品」合作協定影本1份、臺灣銀行96年4月12日匯出匯款回條影本1紙、華僑銀行96年5月11日匯款單、預計付款通知書、付款計畫、法務部99年11月25日法檢決字第00000000000號函、北京2008年第29屆奧運會官方網站特許生產商名錄及特許零售商名錄及北京2008年奧運會特許生產商應徵書等為其主要論據。訊據被告堅決否認有何詐欺犯行，辯稱：伊確實有幫告訴人鴻松公司送件（指特許生產商應徵書）到北京奧組委，北京奧組委給伊的收件資料伊都交給告訴人公司的張亞倫，所以伊才能拿到第二筆人民幣20萬元的款項；伊代為申請而獲得特許生產商或特許零售商資格者有9家公司，其中有3家是臺灣的公司（琉園、法藍瓷、凱華實業），證明伊有能力為告訴人提出申請；告訴人有拿到邀請函和徵集書，表示告訴人有初審通過；依據伊與告訴人簽訂之合作協定內容，若申請未成功，伊需退還告訴人人民幣50萬元，伊已返還新臺幣50萬元，其餘款項伊雖無力還款，但伊並無詐欺犯意；奧運授權商品中確實有電子類的商品授權等語。四、經查：㈠被告於96年4月10日代表四季公司與告訴人鴻松公司簽訂「 2008年北京奧運特許授權商品」合作協定，告訴人分別於96年4月12日、96年5月11日匯款新臺幣3,428,080元（折合人民幣80萬元）、866,000元（折合人民幣20萬元）予四季公司，被告以四季公司名義分別於97年4月25日、97年5月5日匯款新臺幣各25萬元予告訴人等情，業據證人張政棋證述在卷（見原審卷第82至87頁），並有告訴人與四季公司所簽訂之「2008年北京奧運特許授權商品」合作協定影本1份、臺灣銀行96年4月12日匯出匯款回條影本1紙、華僑銀行96年5 月11日匯款委託書影本1紙、臺企銀樹林分行00000000000號帳戶存摺內頁影本1紙與國泰世華商業銀行97年5月5日匯出匯款回條影本1紙、鴻松公司101年3月16日（101）鴻松字第009號函及其附件96年4月12日、96年5月11日、97年4月25日及97年5月5日之會計總分類帳及會計傳票憑證影本各1份在卷可稽（見98年度他字第8628號卷第3至4頁、98年度偵字第28367號卷第78至81頁、原審卷第144至160頁），堪以認定。㈡關於奧運授權商品之類別，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官透過法務部向大陸請求協助調查取證，大陸地區以警發「2010」219號函回覆以：「最終確定之2008年奧運會特許生產商，具體名錄和商品類別可在北京奧組委網站查詢。」此有上開函件附卷可憑（見99年度偵續字第504號卷第45頁），根據卷內北京奧組委網站上所公布之特許生產商名錄（見99年度偵續字第504號卷第49頁），聯想集團亦為特許生產商之一，其特許生產類別為「移動存儲及電腦外設」，移動存儲係指攜帶型的數據存儲裝置，如隨身碟、記憶卡等，電腦外設係指電腦的輸入及輸出設備，如鍵盤、滑鼠、印表機等，可知北京奧組委確實有授權生產電子類商品，公訴意旨認北京奧組委並無授權生產電子類產品云云，已有誤會。㈢又告訴人與四季公司於簽約時約定：「三、運作成本：（一）申請奧運特許生產商的企劃案運作費總計RMB200萬元，甲方（即告訴人）在簽約同時支付給乙方（即四季公司）申請企劃運作費用的40％，即RMB 80萬元，餘款分二次，第一次待送件後付RMB 20萬元，第二次將在甲方收到奧組委文件通知後付清，如申請未成功，乙方同意退還給甲方50％的預付款，即RMB 50萬元。」有告訴人與四季公司所簽訂之「2008年北京奧運特許授權商品」合作協定影本1份在卷可憑（見 98年度他字第8628號卷第3頁），則依雙方合約約定，告訴人於被告送件後，始有支付人民幣20萬元之義務甚明。此由被告所提鴻松公司內部稽核人員張亞倫發給被告之電子郵件記載：「本公司財務部要求應取得北京奧組委收到本公司申請的文件的收件相關證明，作為申請支付的文件」等語（見原審卷第99頁）可資證明，而證人張亞倫於原審審理時亦證稱：伊有寫電子郵件給被告，因為鴻松公司財務部要求被告如果要拿到第二筆人民幣20萬元款項，一定要拿到北京奧組委收到告訴人申請文件的收件證明等語（見原審卷第103至 104頁），足證四季公司向告訴人申請第二筆人民幣20萬元的款項時，應已拿到北京奧組委出具之收件資料無訛。證人張亞倫於原審另證稱：伊不記得被告有將北京奧組委收件的資料交給伊等語（見原審卷第104頁），顯與客觀事實不符，尚難以之為被告不利之認定。另證人即鴻松公司之前董事張政棋於原審審理時雖證稱：當初在合作協定約定第二次付款是在待送件後，當時約定的送件是指整個申請文案由被告幫告訴人製作好後，包含申請的目錄、申請書等，文件送到北京奧運那邊的時候，告訴人要付款，但是告訴人實際上是過目完資料後就付款，不是等被告送到北京奧運的時候才付款等語（見原審卷第84頁反面至第85頁），然證人張政棋於本院審理時證稱：我跟被告談完之後，就交給公司的業務部與財務部，之後我就在大陸，所以付款過程我沒有參與。第一次付了人民幣80萬元之後，付20萬元人民幣的時間我不知道，因為告訴人公司財務部一定有完整程序後，才會付被告第二次款等語（見本院卷第138頁正、反面），是證人張政棋既未參與鴻松公司付款予被告之過程，則其於原審所證告訴人鴻松公司是過目完資料就付款云云是否屬實，亦非無疑，且張政棋所證：「告訴人公司一定有完整程序後，才會付被告第二次款」之內容亦與上開證人張亞倫發給被告之電子郵件內容相符，亦徵被告確係在送件後始取得第二次之人民幣20萬元款項無訛。㈣證人張政棋另於原審審理時證稱：鴻松公司之特許生產商應徵書是被告製作，被告送了大約有20本給我們公司，就是我們第一次付款以後，被告做完要送去北京奧運之前給我們看的…，應徵書內的資料是由鴻松公司提供給被告去製作的，被告提供特許生產應徵書給我們看了以後，問我們裡面的內容有無錯誤，有無要改的地方等語（原審卷第85至85頁背面）表示被告所製作之應徵書內容業經鴻松公司確認無誤。另依卷附琉園股份有限公司提供其子公司上海琉園水晶製品有限公司與北京奧組委簽訂之北京2008年奧運會特許生產合同之記載：「5、特許生產商是一家根據中華人民共和國法律成立並有效存續的、經北京奧組委審查合格的的企業，獲得北京奧組委相關授權，能夠按照北京奧組委的要求設計、生產和銷售特許商品（見98年度偵字第28367號卷第22頁）。而鴻松公司於大陸地區確有東莞鴻松精密電子有限公司、鴻松精密科技（杭州）有限公司等子公司，此有告訴人公司及其子公司合併財務報表可憑（見外放特許生產商應徵書第43、100頁），並經證人張政棋於本院審理時證實無訛（見本院卷第138頁反面、139頁），是告訴人鴻松公司之大陸地區子公司確係依中華人民共和國法律成立並有效存續之企業無訛，告訴人公司自得以其大陸子公司之名義向北京奧組委申請取得特許生產商之資格。㈤證人楊仁偉於原審審理時雖證稱：伊於98年8月至101年1月 31 日擔任告訴人公司法務人員之職務，伊在98年8月間上網看北京奧組委的網站，也有打電話給北京奧組委的商品授權部，伊說伊這邊是臺灣的鴻松公司，委託四季公司申請，代理人是張智人，申請電子類的商品，請他們幫忙查詢，對方查詢後回覆說，他們所有已經授權的資料都在網站上面，四季公司、張智人他們那邊沒有紀錄，沒有鴻松公司的審請案件，也不知道有張智人這個代辦公司或是這個人等語（見原審卷第128頁正反面），然證人楊仁偉於任職告訴人公司期間，北京奧運已閉幕，是否仍有商品授權部存續，已非無疑，且其所證與本院上開之認定相違，自難以楊仁偉上開所證，即認被告未代告訴人公司提出特許生產商授權之申請。㈥依被告提出其與琉園股份有限公司、達利絲綢（浙江）有限公司、晉江恆盛玩具有限公司、上海海欣集團股份有限公司、浙江廣博集團股份有限公司、蘇州凱華創意科技有限公司、廣東新華發行集團文化體育用品公司等7家公司簽訂之「 2008北京奧運特許授權商品」合作備忘錄、合作協定、合作合同或合作協議及晉江恆盛玩具有限公司、浙江廣博集團股份有限公司等2家公司與北京奧組委簽訂之北京2008年奧運會特許生產合同、天津金文圖書城股份有限公司與北京奧組委簽訂之北京2008年奧運會特許零售合同、特許生產商名錄、特許零售商名錄各1份（見98年度他字第8628號卷第104至138頁）等，足證被告有與上開7家公司簽約（被告未與天津金文圖書城股份有限公司簽約）及上開8家公司確實獲得北京奧運之特許授權。至於琉園股份有限公司雖函稱：四季公司雖與本公司簽訂合作備忘錄，然該備忘錄因條件未成就而無效；再者本公司子公司上海琉園水晶製品有限公司獨力完成對北京奧組委申請成為中國北京2008年奧運會特許廠商並簽訂合同，期間四季公司並未能對本公司提供任何實質幫助等情，有琉園股份有限公司99年1月12日琉（法）字第00000000號函在卷可考（見98年度偵字第28367號卷第8頁），然依證人即琉園公司前業務部協理方亨利於本院審理時證稱：伊大約在2005年因向中國奧委會申請特許商品之業務認識被告，被告稱其有跟其他公司申請奧運特許商品的經驗，也很有意願跟我們合作，來做奧運特許商品授權的取得，跟未來商品上市銷售的合作。為了申請案，琉園公司跟被告大概有1年多的合作，合作方式是初期在申請階段，是以顧問的方式在我們公司開會討論申請的程序，包括申請案資料的製作和申請程序的確認。這1年多的時間主要是在奧運特許商品資格的取得，還有初期哪些產品適合市場的規劃諮詢。我們收到奧運特許商品籌備會的通知，上面有一些申請要項，我們有安排討論，有請被告前來討論。我們製作的應徵書是根據奧組委的邀請書內容製作等語（見本院卷第81至83頁），足徵被告確有實質參與琉園公司向北京奧組委取得特許商品授權之申請事項，尚難以上開琉園公司之函文即認被告無協助告訴人公司取得北京奧運特許商品授權之能力。㈦末查，北京奧組委確實有授權生產電子類商品，且被告自始即有為告訴人向北京奧組委申請授權之意願或能力，事實上亦有代告訴人提出申請等情，業經本院認定如前，雖事後告訴人公司未能取得北就奧委會特許商品之授權，且被告僅退還告訴人新台幣50萬元，而非依約應退還之人民幣50萬元，然此仍被告應否付債務不履行責任之問題，尚難依此即認被告有何詐欺取財犯行。五、綜上所述，檢察官所舉證據，經本院逐一剖析，相互參酌，尚不足以積極證明被告有何詐欺犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告上開公訴人所指之詐欺取財犯行，揆諸首揭說明，不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。至被告與告訴人之間，就上開合約內容之糾紛，應另循民事途徑解決。原審誤為被告有罪判決，於法尚有未洽。被告上訴，否認犯行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，為被告無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官劉成焜到庭執行職務。中華民國 101 年 11 月 27 日刑事第二十一庭審判長法官王國棟法官江翠萍法官許永煌以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官吳玉華中華民國 101 年 11 月 27 日

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