101年度上易字第139號｜刑事：竊盜｜裁判日期：101 年 02 月 23 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上易字第139號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　蔣秉勛上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院100年度易字第1923號，中華民國100年12月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第10204號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告蔣秉勛原受僱於告訴人許士丰，在位於臺北市○○區○○街20號由告訴人經營之「國品小吃店」擔任廚師。詎被告意圖為自己不法之所有，於民國（下同）100年2月9日下午1時10分許，在上開小吃店內，徒手竊取冰箱內之雞腿60支及土魠魚塊2盒後離去，因認被告涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌等語。二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。公訴人、被告就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，已同意有證據能力（本院卷第14頁至第16頁），而本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實存否所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第 159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院分別著有40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨可稽。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。最高法院52年臺上字第1300號判例意旨亦可資參照。四、公訴人認被告涉犯竊盜罪嫌，無非以告訴人許士丰之指證、證人阮佩連、謝文林以及侯妤融分別於警詢、檢察官訊問以及被告起訴侯秋桂即國品小吃店之臺灣臺北地方法院臺北簡易庭100年度北勞小字第27號民事請求給付資遣費等事件（下稱給付資遣費事件）中所為證述資為依據（偵查卷7頁反面至第8頁、第21頁至第22頁、第32頁至第33頁、給付資遣事件影卷第20頁至第23頁、第31頁至第33頁）。訊據被告固坦承受僱於告訴人，在國品小吃店擔任炒菜之廚師，上半天班，於100年2月9日上班至下午1時30分許離開等情（原審卷二第9頁反面至第10頁、本院101年2月9日審判程序筆錄第3 頁），惟堅詞否認涉有何竊盜犯行，辯稱：伊於當日與朋友郭晨紅有約，就在國品小吃店門口碰面，伊離開時確實有從店中拿走東西，但僅為老闆娘侯秋桂同意每日可拿取的兩盒便當；又伊自98年10月起至100年2月24日止受僱於告訴人擔任廚師，告訴人在100年2月24日無故將伊解僱，伊先去勞工局申訴並提出民事訴訟後，告訴人才來告伊竊盜；伊於案發隔日還要上班，不可能做這種事情；況且，倘告訴人既於100年2月9日知悉伊竊盜犯行，為何未馬上處理，遲至100年4 月10日才來提出竊盜告訴等語（原審卷一第9頁、原審卷二第9頁反面至第10頁、第36頁反面至第38頁、本院101年2月9日審判程序筆錄第3頁）。（一）經查，證人即受僱於告訴人在國品小吃店工作之阮佩連固證稱：伊自99年6月起受僱於告訴人，於100年2月9日中午，客人很多，伊看到被告自廚房包便當處，將烤好的雞腿與生的雞腿用白色的塑膠袋裝1袋，另用便當盒裝2盒土魠魚帶走，伊不知道被告拿了幾支雞腿，就是1整袋，除了伊以外，有1位烤雞腿的臺灣人，及老闆娘的姪女都有看到等語（偵查卷第7頁至第8頁、第22頁以及上開給付資遣費事件影卷第19頁反面至第20頁）；然證人即阮佩連所指國品小吃店負責人侯秋桂之姪女侯妤融則證稱：國品小吃店是伊姑姑侯秋桂開的，100年2月9日伊在店裡幫忙收錢，大約同日下午1時許，伊看到被告手提4個紙盒便當及2 袋塑膠袋裝的東西離開店裡，伊不知道裡面裝什麼，可能是雞腿，伊當時負責收錢，不曉得廚房的事情，沒有去問被告袋子裡裝了何物等語（偵查卷第33頁、給付資遣費事件影卷第22頁至第24頁）。互核證人阮佩連與侯妤融上揭證詞，就被告使用之紙盒便當以及塑膠袋數量，證人阮佩連稱是1個塑膠袋與2個便當盒，證人侯妤融則指為2個塑膠袋與4個便當盒，顯不相符；再證人侯妤融亦不知其所稱「4個紙盒便當及2個塑膠袋」內裝盛何物，自不得僅憑其主觀臆測「可能是雞腿」即認被告竊盜國品小吃店內之雞腿等物。復以告訴人固於警詢時指證：伊於100年2月9 日下午1時15分到國品小吃店時，發現冰箱內的雞腿不見了（偵查卷第6頁）；嗣於檢察官訊問時改稱：經伊清點發現少了雞腿60支，生、熟都有，伊直接到環南市場買生雞腿1箱60支（偵查卷第22頁），又於本院改稱：被告所竊取的雞腿60支都是生的（本院卷第16頁），是就其指證被告竊走之雞腿究屬生雞腿，抑或生、熟均有，前後指證不一；且告訴人於警詢及本院復自承：伊遲於100年2月24日才將被告開除，係因被告先至法院提告請求伊給付遣散費，故於100年4月10日始報案究辦等語（偵查卷第6頁、本院卷第16頁），顯見告訴人在被告提起給付資遣費之民事訴訟後，始提出本件竊盜告訴，其指證是否屬實，尚有可疑。是自難憑證人阮佩連、侯妤融之內容相異之證述與告訴人前後不一之指證，即為不利於被告之認定。（二）又查，證人即受僱於告訴人於國品小吃店之謝文林（即證人阮佩連曾稱之「1位烤雞腿的臺灣人」）於檢察官訊問時固證稱：案發後第2天伊發現有1桶雞腿變成空桶（偵查卷第33頁）；然證人謝文林同時證述：伊受僱於告訴人，在國品小吃店裡負責烤雞腿、打包便當，案發當天被告比伊早離開，案發當天伊下班時並未注意到桶子內原本是否有雞腿等語（偵查卷第33頁）。足見證人謝文林於被告離去時並未親眼目睹被告有何竊盜店內雞腿之犯行，亦未於被告下班後清點桶內是否留存雞腿及其數量，當無從以證人謝文林於案發翌日發現1桶雞腿逸失，遽論被告竊取店內雞腿之犯行。是證人謝文林上揭證詞，亦不足為不利於被告之認定。（三）被告辯稱：伊與證人郭晨紅約定於100年2月9日下午1時30分許見面等情，業據證人郭晨紅證稱：伊先後認識被告之父親與被告，與被告係普通朋友關係，因被告之父親年紀很大了，依外省人的習慣，伊每年過年均會去拜訪被告之父親。今年伊與被告約在農曆初七（按：即國曆100年2月9日），先於1點半在國品小吃店門口碰面後，再一起到被告家，雖然被告與被告之父親住在永和，伊也住在永和，但因為被告父親年紀大，有些說話不方便，伊按門鈴，被告的父親也不會應門，所以伊先與被告碰面。當天伊先坐捷運，再走到國品小吃店，伊出捷運站時已經過下午1時了，走到國品小吃店，等到被告出來，已經超過下午1時30分。伊看到被告用透明塑膠袋裝了兩盒大小相同的紙盒材質便當出來，除了兩盒便當，伊沒有看到被告拿其他東西，便當盒裡裝什麼伊不知道。之後被告騎機車載伊至被告家，伊都沒有看到上開兩盒便當打開等語綦詳（原審卷二第24頁至第30頁），核與被告經原審隔離訊問後所供關於2人相約見面之情節大致相符（原審卷二第30頁至第34 頁）。且被告辯稱：老闆娘曾同意伊拿兩個便當等語，亦與證人郭晨紅前揭所證見被告拿2個便當盒等語相合，堪認被告當日下班時僅自店內攜出2個便當無訛。雖被告與證人郭晨紅就當日被告離開國品小吃店時，係將便當盒置放於機車前掛勾處或機車坐墊下（原審卷二第32頁反面、第27頁反面），2人供證不一，惟以證人郭晨紅與被告於原審100年11月15日審理時，距離100年2月9日案發之日，時隔逾9個月，故其2人就此細微且非重要之事項，未能清晰記憶而為相同之供證，並無悖乎常理之處。檢察官雖以被告自始否認竊盜犯行，何以遲至原審100年10月進行準備程序時始提出證人郭晨紅作為有利之證據？且證人郭晨紅與被告住處甚近，證人郭晨紅欲至被告家，何需約在被告工作地點見面等，而認證人郭晨紅證詞不足採信云云（原審卷二第38頁反面）。然查，被告早於偵查中已聲請調查證人郭晨紅，有被告陳報證人姓名與聯絡方式之紙條存卷可稽（偵查卷第26頁與第27頁間之紙張），僅未經偵查中檢察官傳訊，且證人郭晨紅已於原審審理時接受詰問時證述：被告之父年事已高，說話不方便，伊去被告住處按鈴，被告之父親也不會開門，案發當日伊外出購物，自己提不方便，而且被告住處在巷內，伊找不到，於是與被告相約在被告工作地點等語（原審卷二第29頁），是證人郭晨紅已合理交代其與被告相約在國品小吃店見面之緣由，衡與常情相合，益證證人郭晨紅所為前揭有利於被告之證言可採。（四）綜上所述，依公訴人所舉證據，客觀上尚不能達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告犯竊盜罪之程度，揆諸上開法律規定以及判例見解，即應為有利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何竊盜犯行，既不能證明被告犯罪，依法應為無罪之諭知。五、原審以不能證明被告犯罪，依前揭之說明，對被告為無罪判決之諭知，即無不合。檢察官上訴意旨略以：證人阮佩連所述便當盒數量，扣除侯秋桂允許被告帶走的2個便當，則與證人侯妤融所證被告攜走之便當盒數量相合；證人郭晨紅與被告均居住新北市永和區，騎機車僅需3分鐘車程，何以證人郭晨紅於案發當日係自新北市永和區出發搭乘捷運至臺北市大安區被告工作處所，再由被告騎機車搭載證人郭晨紅返回永和住處？且證人郭晨紅稱：係因不知如何去被告住處，且有買東西不方便提，而被告卻稱：郭晨紅當天與朋友出去，才約到伊店裡等伊下班，2人說法顯然不同；又證人郭晨紅既然常拿東西給被告之父，豈會不知去被告住處路徑？再以證人郭晨紅稱便當係置於機車坐墊下，與被告稱係掛在機車前頭掛勾不合；末以證人郭晨紅選在初七探望被告之父親，係因當日係外省人所稱之「人日子」（原審卷二第15頁），被告卻僅稱因初九上班，於是證人郭晨紅提早2日前來（原審卷二第22頁），其2人說詞顯然矛盾，原審認證人郭晨紅與被告所述大致相符，難謂與卷證相合，原審認事用法尚有未洽，自難謂允當云云。惟查，證人阮佩連於警詢、檢察官訊問時已表明：被告在廚房將烤好及沒烤好的雞腿用白色塑膠袋裝起來，還看見被告將2個便當盒裝的土魠魚塊也帶走了（偵查卷第7頁反面、第22頁），足見證人阮佩連係指證被告帶走2個便當盒內係裝店內的土魠魚塊，並無上訴意旨所指之扣除侯秋桂同意被告攜走之便當2個，是檢察官以證人阮佩連與侯妤融所證有關被告竊盜財物數量相合云云，顯有誤會；又證人郭晨紅與被告於案發當日相約見面過程，於原審審理時供證大致相合，且原審已敘明認定被告所辯及證人郭晨紅證述可採之理由，俱如前述。雖證人郭晨紅與被告就何以2人約在國品小吃店見面才一同前去被告住處說詞不盡相同，惟以證人郭晨紅抵達國品小吃店前，自永和住處另去他處，及2人約定於案發當日中午被告下班後再去被告住處等情，供證一致，縱有證人郭晨紅與被告內心就約定於案發日見面之原因，各有不同認知而有相異之說詞，亦無礙被告與證人郭晨紅於案發日見面等重要事項供證相符之事實，故上訴意旨所指，尚非可採。第按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有公訴人所指訴之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。是檢察官提起上訴，仍執陳詞以被告有竊盜犯行而為爭執，復未提出其他積極事證證明被告確有何實施竊盜之行為，漫指原判決不當，尚無可取。從而，原審為被告無罪之判決，尚屬允當，可以維持，上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。中華民國 101 年 2 月 23 日刑事第十八庭審判長法官黃瑞華法官許文章法官高玉舜以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官許雅淩中華民國 101 年 2 月 23 日

臺灣高等法院101年度上易字第139號

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