101年度上易字第264號｜刑事：詐欺｜裁判日期：101 年 12 月 20 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上易字第264號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　安家芸顏北辰共　　　同選任辯護人　吳孟良律師上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院一００年度審易字第六０九號，中華民國一００年十二月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署一００年度偵字第八一三二號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。安家芸共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年陸月。顏北辰共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑貳年。事實一、安家芸（原名安玉萍，民國九十七年九月二十二日更名）為玉晟國際有限公司（址設臺北市○○區○○街○○○號五樓之二，下稱玉晟公司）負責人，安家芸與顏北辰於九十六年七月六日，以玉晟公司名義與代理億擎建設股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路○○○號六樓，下稱億擎公司）之副總經理邱英哲簽訂協議書，雙方約定就臺北市北投區溫泉段二小段（下稱溫泉段二小段）四五八、四六一、四六０、四六二、四六三、四四九、四五一、四五０（起訴書誤載為四五一）、四五二、四五三、四五四、四五五等地號土地及其地上物整合、買賣、合建等事宜，且協議分為二部分進行，第一部分應先由玉晟公司購買溫泉段二小段四五八、四六一地號等二筆土地後轉售億擎公司，並由玉晟公司指定登記為億擎公司所有之方式過戶後，始繼續進行其餘地號土地之合建事宜。詎安家芸、顏北辰明知並未與溫泉段二小段四五八、四六一地號土地地主達成買賣土地之協議與共識，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於同年八月二十二日，由顏北辰向億擎公司副總經理邱英哲佯稱：其已與溫泉段二小段第四五八、四六一地號土地地主談妥購地事宜，惟溫泉段二小段四六一地號土地有八位地主，其中四位同意以每坪新臺幣（下同）八十五萬元出售，另四位則欲以每坪一百十五萬元出售，故需先支付每坪三十萬元之差價予該四名要求以每坪一百十五萬元出售之地主後，再與全部八名地主以每坪八十五萬元之價格簽訂買賣契約云云，致億擎公司陷於錯誤，顏北辰再持由安家芸開立發票人為玉晟公司、面額一千九百九十二萬元之本票一紙前往億擎公司，供作擔保，而取得億擎公司所交付、用於收購溫泉段二小段第四六一地號土地之面額一千九百九十二萬元、付款人為聯邦商業銀行大直分行、支票號碼為ＵＡ００三九０五一號、發票人為呂忠富之支票一紙（下稱系爭支票），然顏北辰於提示系爭支票後，先領取五百零二萬元現金，餘款一千四百九十萬元則匯往安家芸所有合作金庫商業銀行（下稱合庫）新生分行第０九四七七六五七三四七七八號帳戶。嗣億擎公司知悉顏北辰、安家芸並未與溫泉段二小段第四六一地號地主簽訂買賣契約，乃向其二人催討返還系爭支票，惟顏北辰、安家芸均託詞拒絕返還，億擎公司始知受騙。二、案經億擎公司訴由臺灣臺北地方法院檢查署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分一、告訴代理人方正儒律師於警詢所為之指述（九十九年度他字第七六二二號卷第二四頁參照），係被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，屬傳聞證據，又不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五傳聞證據之例外規定，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，不具證據能力，又其於檢察官面前所為之陳述（九十九年度他字第七六二二號卷第五八、五九頁及一００年度偵字第八一三二號卷第十一、十七至十九頁參照），係陳述關於告訴人億擎公司遭被告二人詐騙之經過，此係自告訴人公司傳聞得知，非其親身經歷見聞所得，故其所為上開言詞陳述自不具證據能力，合先敘明。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），公訴人、被告二人及其選任辯護人等均表示對於證據能力沒有意見而同意作為證據使用（本院卷第二五八至二六三頁參照），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據，應屬適當，均具有證據能力。貳、認定事實所憑之證據及理由：一、訊據被告安家芸、顏北辰固承認被告安家芸為玉晟公司負責人，其二人於九十六年七月六日，以玉晟公司名義與告訴人公司簽訂協議書，雙方約定就溫泉段二小段四五八、四六一、四六０、四六二、四六三、四四九、四五一、四五０、四五二、四五三、四五四、四五五等地號土地及其地上物整合、買賣、合建等事宜，以及告訴人公司於九十六年八月二十二日，有交付系爭支票一紙予被告顏北辰，由被告顏北辰提示後，提領其中五百零二萬元之現金，並將餘款一千四百九十萬元匯入被告安家芸所有之合庫新生分行第０九四七七六五七三四七七八號帳戶等事實；惟被告二人均矢口否認有何詐欺取財犯行，被告顏北辰辯稱：伊並未與告訴人公司協議應先購買溫泉段二小段四五八、四六一號兩筆土地，始繼續進行其餘地號之整合，伊持續有與上開地號土地地主協議合建事宜，又告訴人公司交付的一千九百九十二萬元是開發費用，不是購買土地之價款云云；被告安家芸則以：被告顏北辰告知其係告訴人公司願意出開發費用來完成此案，但告訴人公司要求被告顏北辰需以公司名義來簽約，其方同意以玉晟公司名義代為簽約，其從未與告訴人公司協議上開土地整合、買賣、合建等事宜，且被告顏北辰告知其，系爭支票是告訴人公司出的開發費用云云。二、經查，被告安家芸為玉晟公司負責人，其與被告顏北辰二人於九十六年七月六日，以玉晟公司名義與告訴人公司簽訂協議書，雙方約定就溫泉段二小段四五八、四六一、四六０、四六二、四六三、四四九、四五一、四五０、四五二、四五三、四五四、四五五等地號土地及其地上物整合、買賣、合建等事宜；九十六年八月二十二日，被告顏北辰向告訴人公司取得系爭支票，旋提示兌現，先領取五百零二萬元現金，餘款一千四百九十萬元則匯往被告安家芸所有合庫新生分行第０九四七七六五七三四七七八號帳戶等事實，為被告安家芸及顏北辰均是認，並經證人即告訴人公司副總經理邱英哲到庭證述屬實（本院卷第二五四至二五七頁參照），且有玉晟公司登記資料查詢、協議書、系爭支票、合庫新生分行一００年五月十九日合金新生存字第一０００００一七二九號函送被告安家芸第０九四七七六五七三四七七八號帳戶於九十六年八月至一００年五月十六日之交易明細及聯邦商業銀行業務管理部一００年六月三十日（一００）聯業管（集）字第一００一０三一四五七三號函檢送系爭支票及其資金流向傳票影本各一份在卷可證（九十九年他字第七六二二號第四至六、十六、十七頁及一００年度偵字第八一三二號卷第三四至四八頁參照），故此部分之事實，首堪認定。三、次查，被告二人與告訴人公司於九十六年七月六日協議之內容，係約定雙方就溫泉段二小段四五八、四六一、四六０、四六二、四六三、四四九、四五一、四五０、四五二、四五三、四五四、四五五等地號土地及其地上物整合、買賣、合建等事宜，並分為兩種方式，第一種方式係針對溫泉段二小段四五八、四六一地號土地予以買斷，由玉晟公司向該二筆土地之地主購買後，再由告訴人公司以每坪一百五十萬元向玉晟公司購入，第二種方式係針對上開二地號周邊之地號，即溫泉段二小段四六０、四六二、四六三、四四九、四五一、四五０、四五二、四五三、四五四、四五五等地號土地，則是以合建方式進行整合開發，倘周邊地號土地亦參與整合開發，則前開四五八、四六一地號土地之容積率會由原先之四百提升到五百六十，告訴人公司此時即以每坪一百八十萬元之價格向玉晟公司購入前開四五八、四六一地號土地等情，業據證人邱英哲於本院審理時證述屬實，核與雙方於九十六年七月六日分別以玉晟公司名義與告訴人公司名義簽訂之協議書第二條第一項約定：「臺北市○○區○○段○○段○○○○○○○地號土地及其地上物，由甲方（即玉晟公司）與土地所有權人簽約購買後轉售乙方（即告訴人公司），並以甲方指定登記為乙方所有之方式過戶。」，第三條第一項及第二項約定：「自簽訂本協議書之日起一個月內，甲方應與臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地及其地上物之全體所有權人完成簽約，……。」、「甲方應與臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地及其地上物之全體所有權人完成簽約後一個月內，甲方應與臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地及其地上物之全體所有權人完成簽約，……。」，第四條第一項約定：「乙方取得臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地及其地上物所有權後兩個月內，甲方應負責與臺北市北投區溫泉段二小段㈠四六０或㈡四六二、四六三地號土地及其地上物所有權人，依第二條所約定之條件簽訂合建契約。……。」、第五條第一項約定：「第二條第一款（按：此協議書誤項為款）之土地（即前開四五八、四六一地號土地），乙方向甲方購買之價金為每坪一百五十萬元，如甲方完成第四條第一款之進度且使第二條第一款之土地之法定容積率提升為五六０，則第二條第一款土地之買賣價金提高為每坪一百八十萬元。」等記載相符，有協議書一份在卷可證（九十九年度他字第七六二二號卷第四、五頁參照），益徵證人邱英哲所證上情真實無訛，足見告訴人公司與被告二人簽訂上開協議書時，確實協議分為兩部分，而第一部分應先購入溫泉段二小段第四五八、四六一地號等二筆土地後，始繼續進行其餘地號土地之合建契約簽訂事宜。四、復查，溫泉段二小段四六一地號土地所有權為翁嘉松、翁嘉順、翁吳淑嬌、翁黃雪雲、翁陳美雪、翁黃貞、翁嘉和及翁程淑儀等八人公同共有，溫泉段二小段四五八地號土地所有權為高義雄、高義雀、高謝阿桂、廖素瓊及張祝英等五人公同共有等情，業據證人翁嘉松、翁吳淑嬌、翁黃雪雲、翁陳美雪、翁嘉和、翁程淑儀、高義雄、高義雀、廖素瓊及張祝英於偵查中結證屬實（九十九年度他字第七六二二號卷第八五至九十頁參照），且有上開二地號土地之土地登記第二類謄本各一份在卷可稽（九十九年度他字第七六二二號卷第六四至六八頁參照）。而證人翁吳淑嬌、翁黃雪雲、翁程淑儀、翁陳美雪於偵查中均證稱：並無建商與其四人接觸、洽談出售溫泉段二小段四六一地號土地事宜等語屬實（九十九年度他字第七六二二號卷第八五、八六頁參照），證人翁嘉松、翁嘉和則證稱：曾與受僱於被告顏北辰之證人林恭佑洽談過溫泉段二小段四六一地號土地事宜，但並未決定出售或合建，亦未收取過任何款項等語（一００年度偵字第八一三二號卷第八九、九十頁參照），證人翁嘉松於本院審理時證稱：有很多仲介在與我們談買賣溫泉段二小段四六一地號土地或合建事宜，都是由我代表共有人出面與仲介洽談，被告顏北辰有來談過要購買溫泉段二小段四六一地號土地，但並未談成買賣協議等語屬實（本院卷第一四六頁背面至第一四九頁參照）。而證人高義雄、高義雀、廖素瓊及張祝英於偵查中證稱：不認識被告二人，亦無與被告二人接觸過，並無建商跟我們提過買溫泉段二小段四五八地號土地事宜等語屬實（九十九年度他字第七六二二號卷第八九、九十頁參照），證人林恭佑於本院具結證稱：我在九十六年間就與被告顏北辰共同與溫泉段二小段四五八、四六一、四六０、四六二、四六三、四四九、四五一、四五０、四五二、四五三、四五四、四五五等地號共十二筆土地之地主洽談購買土地事宜前後進行一年多，但是其中有些地主，尤其是翁嘉松等四兄弟，對於我們開的價格不太滿意，於九十六年八月二十二日前，溫泉段二小段四六一號土地所有權人，尚未同意出賣土地等語屬實（本院卷第九四頁背面至第一０二頁參照）。由上開證人之證述，可知被告二人於九十六年八月二十二日前，並未與溫泉段二小段四五八、四六一地號地主達成買賣土地之協議與共識之情甚明。五、被告顏北辰確實於九十六年八月二十二日，向告訴人公司副總經理邱英哲稱：其已與溫泉段二小段第四五八、四六一地號土地地主談妥購地事宜，惟溫泉段二小段第四六一地號土地有八位地主，其中四位同意以每坪八十五萬元出售，另四位則欲以每坪一百十五萬元出售，故需先支付每坪三十萬元之差價予該四名要求以每坪一百十五萬元出售之地主後，再與全部八名地主以每坪八十五萬元之價格簽訂買賣契約云云之事實，業據證人邱英哲於本院審理時結證屬實，而告訴人公司因此交付系爭支票一紙予被告顏北辰，用於收購前開第四六一地號土地之用，同時取得被告顏北辰所交付之玉晟公司安家芸簽發、面額一千九百九十二萬元之本票作為擔保等情，有系爭支票、上開玉晟公司安家芸簽發、面額一千九百九十二萬元之本票及收據各一紙附卷可稽（九十九年度他字第七六二號卷第六、七頁及本院卷第八九頁參照），且前開收據確係被告顏北辰所簽立乙節，業據被告顏北辰於本院審理時坦認在卷（本院卷第一０六頁反面參照），再由此收據內容記載：收到溫泉段二小段四六一地號，面積六十六點四坪，每坪三十萬之金額一千九百九十二萬元；並確認本筆土地地主翁嘉松、翁嘉順、翁家和、翁程淑儀可配合告訴人公司之時間簽約；收款人願開立相同金額之商業本票給出票人，於地主簽約同時歸還等語，其中確實有提到：㈠將以每坪三十萬元之價格支付予溫泉段二小段四六一地號四位地主及㈡被告二人將出具同額本票予告訴人公司等節以觀，核與證人邱英哲所證上情相符，益徵被告顏北辰確實有向告訴人公司聲稱已與地主談妥購地事宜等言詞，並持玉晟公司安家芸簽發、面額一千九百九十二萬元之本票，前往告訴人公司，以取得告訴人公司交付系爭支票之事實。六、而被告二人於九十六年八月二十二日前，並未與上開四六一地號地主達成買賣土地之協議與共識，更遑論有被告顏北辰所稱之該筆四六一地號八位地主其中四位地主欲以每坪一百十五萬元出售，需先支付要求以每坪一百十五萬元出售之四位地主每坪三十萬元之差價後，再與全部八名地主以每坪八十五萬元之價錢簽立買賣契約等情，足見被告顏北辰於九十六年八月二十二日向告訴人公司所稱上情，係虛偽不實。被告顏北辰明知及此，仍向告訴人公司誆稱上情，藉此取得告訴人公司交付系爭支票，顯係基於為自己不法所有之意圖，而以虛捏上情之方法，施用詐術，取得告訴人公司交付之財物之行為，至為灼然。七、又查，被告安家芸於協議之初，即以玉晟公司負責人名義，與告訴人公司協議上開土地共同開發之內容，並簽訂協議書乙節，業據證人邱英哲證述明確，並有上開協議書一份附卷可參。而被告顏北辰於九十六年八月二十二日，除向告訴人公司誆稱上情外，同時持玉晟公司被告安家芸簽發、面額一千九百九十二萬元之本票前往告訴人公司，以之作為擔保，取信於告訴人公司，此有該紙本票一張附卷可稽，且於被告顏北辰提示上開支票後，先領取五百零二萬元現金，餘款一千四百九十萬元則匯往安家芸所有合作金庫銀行新生分行第０九四七七六五七三四七七八號帳戶，有被告安家芸上開帳戶之交易明細及傳票等件在卷足憑，均如前所述，復參以證人林恭佑於本院審理時證稱：九十五年間，我任職於泰舍實業股份有限公司擔任開發專員，有一天我在整理上開溫泉段二小段十二筆土地案時，被告二人來找我，我們就在辦公室商談這個案子等語（本院卷第九五頁參照），則由被告顏北辰於知悉、計畫開發上開溫泉段二小段十二筆土地之初，被告安家芸即已知悉，此後不但提供玉晟公司名義予被告顏北辰，以便被告顏北辰與告訴人公司商談上開土地買賣、合建事宜，亦實際參與被告顏北辰與告訴人公司之協議，復提供其所親自書寫、玉晟公司為發票人之本票予告訴人公司作為擔保等節以觀，在在可證被告安家芸對於被告顏北辰欲以上開虛偽不實之言語向告訴人公司施用詐術以取得系爭支票之情，知之甚明，甚且於事後並共同分贓，足見被告安家芸與被告顏北辰就本件詐欺取財之行為，主觀上確實有詐欺之犯意聯絡甚明。八、被告二人所辯均不足採信之理由：㈠被告顏北辰雖辯稱：其與告訴人公司達成之協議，並無一定要先購買溫泉段二小段四五八、四六一地號兩筆土地，之後再與周邊土地協議共同開發云云，惟被告與告訴人公司間之協議確實有分為兩部分，第一種方式係針對溫泉段二小段四五八、四六一地號土地予以買斷，由玉晟公司向地主購買後，再由告訴人公司以每坪一百五十萬元向玉晟公司購入，第二種方式係針對上開二地號周邊地號之土地，即溫泉段二小段四六０、四六二、四六三、四四九、四五０、四五一、四五二、四五三、四五四、四五五等地號土地，以合建方式進行整合開發等情，業據證人邱英哲證述屬實，並有協議書一份在卷可證，已如前述，被告顏北辰所為上開辯解，顯與事實不符。㈡被告顏北辰辯稱：其確實有與前開地號土地地主合作土地開發之事，也有支付相關款項予地主云云，並聲請傳喚證人林恭佑、蔡錦勳到庭作證，復提出⒈玉晟公司與案外人陳標香簽訂之土地合作開發契約書一份及發票日為九十六年八月二十七日之支票一紙、⒉玉晟公司與案外人詹黎卿簽訂之土地合作開發契約書、協議書各一份、發票日為九十六年五月十六日之支票一紙及詹黎卿開立之收據一紙、⒊玉晟公司與案外人陳天賜簽訂之土地合作開發契約書及發票日為九十七年四月九日之支票一紙、⒋證人高安和所簽立之土地買賣價格確認協議書一份及發票日為九十六年十二月二十八日支票一紙（本院卷第四一至五五頁參照）。惟查，證人林恭佑於本院審理時證稱：九十六年八月二十二日前，溫泉段二小段四六一號土地所有權人，尚未同意出賣土地等語，已如前述，又證人蔡錦勳於本院審理時證稱：我是在九十七年四月受僱於被告顏北辰所經營之鳳磐建設公司，並參與上開溫泉段二小段十二筆土地之開發案，並未與該土地地主簽訂買賣合約書，只有簽訂過合建契約書，我不知道玉晟公司與告訴人公司簽訂協議書及告訴人公司支付系爭支票的事情等語（本院卷第一０二至一０六頁參照），則由證人蔡錦勳之證述，可以推知，迄九十七年四月間－證人蔡錦勳參與上開溫泉段二小段十二筆土地之開發案之時，被告顏北辰並無與溫泉段二小段四五八、四六一地號之地主簽訂買賣合約書之事實，故上開證人之證詞均無從為被告二人有利之認定。又上開⒈至⒋之契約書等證據資料，其中僅有上開⒉所示之土地合作開發契約書簽訂日期及支票發票日期係於九十六年八月二十二日前，然簽約之對象詹黎卿係溫泉段二小段四五九、四六０地號土地共有人之一，並非溫泉段二小段四五八、四六一地號土地地主，而上開⒈、⒊土地合作開發契約書之簽約日期及支票之發票日期均於九十六年八月二十二日之後，且簽約之對象陳標香及陳天賜亦均非溫泉段二小段四五八、四六一地號土地地主，至上開⒋所示之土地買賣價格確認協議書，簽約之對象為溫泉段二小段四五八號土地共有人高謝阿桂之配偶高安和代為簽訂，惟證人高安和於偵查中證稱：被告顏北辰有與其接觸，並於九十六年十二月二十七日簽立土地確認協議書，約定就高謝阿桂的持分二分之一部分以一千七百五十萬元賣給玉晟公司，被告顏北辰是玉晟公司之代表，並先付定金一百萬元，之後過了一年半的時間，玉晟公司遲未前來簽約，其認為玉晟公司並無誠意，故其於九十八年六月六日，主動找玉晟公司解約，並無息退還定金一百萬元等語屬實（九十九年度他字第七六二二號卷第八九、九十頁參照），而由上開⒋之土地買賣價格確認協議書簽訂之日期為九十六年十二月二十七日，支票發票日期為九十六年十二月二十八日，均已逾九十六年八月二十二日有三月之久，可見被告二人亦非於九十六年八月二十二日前與高安和談妥購地事宜，再由被告顏北辰僅能提出與溫泉段二小段四五九、四六０地號土地部分地主簽訂之土地合作開發契約書，及其迄九十六年十二月二十七日，僅能與溫泉段二小段四五八地號土地共有人之一協議土地合作開發等節以觀，足見被告顏北辰於九十六年八月二十二日與溫泉段二小段四五八、四六一地號土地地主就購買土地並無協議成功之事實，其所提上開證據資料亦均無從作為對被告二人有利之認定。㈢被告顏北辰復辯稱：告訴人公司所給付之一千九百九十二萬元係開發費用，而非購買溫泉段二小段第四五八、四六一地號土地之用云云，惟查，該筆費用確實係告訴人公司依被告顏北辰之要求，提供以支付向溫泉段二小段四六一地號土地部分地主購地價差之用乙節，業據證人邱英哲證述屬實，並有被告顏北辰出具之收據一紙在卷可參，已如前述。又證人林恭佑於偵查中證稱：並未支出相關花費或款項於收購前揭第四六一地號土地等語屬實（一００年度偵字第八一三二號卷第八八頁參照），況被告顏北辰亦未能說明其究係如何計算得出開發費用為一千九百九十二萬元之金額，又系爭支票究竟係為支出何項開發費用之用，是其所辯顯係事後推諉卸責之詞，實不足採。㈣被告二人雖辯稱：被告安家芸不知悉協議書內容云云。惟查，被告安家芸係玉晟公司之負責人，除實際出面與告訴人公司簽訂協議書外，尚先後以玉晟公司名義簽發面額五百萬元及一千九百九十二萬元之本票作為收受告訴人公司交付支票之擔保等情，業據證人邱英哲證述屬實，復有協議書一份及被告安家芸親筆簽名之本票影本一紙在卷可證，被告安家芸身為玉晟公司負責人，豈有於不知悉協議書內容，僅憑被告顏北辰要求，即以玉晟公司名義簽發高額本票之理？足見被告顏北辰所證被告安家芸事前均不知情云云，應屬迴護被告安家芸之詞，不足採信。又由被告顏北辰提示告訴人公司所交付之系爭支票後，先領取五百零二萬元現金，餘款一千四百九十萬元則匯往被告安家芸私人所有合庫新生分行第０九四七七六五七三四七七八號帳戶內等情，已如前述，雖被告安家芸辯稱：該筆一千四百九十萬元旋匯出至被告顏北辰所開立之公司帳戶內云云，縱其所述屬實，然此已屬事後分贓之行為，亦無解於被告安家芸本件詐欺取財犯行之成立。㈤被告等共同選任辯護人為被告二人辯護以：本件係典型之借款行為，由被告顏北辰於九十六年八月二十二日之收據上載明「若無法於收到支票後一星期與前四位土地地主簽約，則本支票應退回億擎公司」等文字，可知被告主觀上並無詐欺之意圖云云。惟查，被告二人確實未能於收受系爭支票後之一星期內與溫泉段二小段四六一地號地主簽約，且被告二人亦未將系爭支票歸還予告訴人公司，反而將之兌現等情，均如前所述，足見被告顏北辰於收據上所載之上開文字，僅係為能取得系爭支票，而先取信於告訴人公司之舉，尚難以其於收據上有此等註記，推論被告顏北辰於取得系爭支票時，主觀上並無不法所有之意圖，況民間借款行為，通常係借款人書立借據予出借人，借據內容除借款金額外，尚有利息、償還日期、擔保物等之相關約定，然查，被告顏北辰所書立之上開收據內容（上開理由貳之五參照），未見利息之約定，且返還條件係視其是否與溫泉段二小段四六一地號地主簽約而定，實與社會一般常見借據內容大相逕庭，難認此係一般借款行為，是辯護人所辯實與常情不相符合，實難採信。㈥辯護人復為被告二人辯護以：溫泉段二小段四六０、四五八、四六二、四六三等地號才是臨建築線之土地，而為本件土地開發重點，光靠溫泉段二小段四六一地號土地，是無法單獨開發云云。然證人邱英哲於本院審理時證稱：此屬個人對整個地塊開發的意見，從我個人看法，因為溫泉段二小段四五八、四六０地號土地雖是建築線，但基地狹長，且當初因為溫泉段二小段四六一地號土地是空地，要買賣比較簡單，而以溫泉段二小段四五八、四六一地號土地，較可蓋出比較方正之建築物，此由開發角度而言，並無定論等語屬實（本院卷第二五八頁反面參照），又證人林恭佑亦於本院審理時證稱：每塊土地都很重要，沒有溫泉段二小段四六一地號土地的話，這塊土地也不成樣，建築物蓋起來也不好看等語（本院卷第九七頁參照），證人蔡錦勳則證稱：基本上臨道路的土地都可以算是建築線，裡面的土地要臨接到道路，就可以連接到建築線，以溫泉段二小段四六一地號土地，經過溫泉段二小段四五八、四六０或四五五等地號土地都可以達到建築線等語（本院卷第一０五頁參照），則由上開證人所述，可知徒憑溫泉段二小段四六一地號土地雖無法單獨開發，然該筆土地透過溫泉段二小段四五八地號土地即可連接建築線，並且可以蓋成較佳且方正之建築物，而此既屬於個人對於溫泉段二小段土地開發之觀點，且基於契約自由原則，告訴人公司與被告二人所簽訂之上開協議書內容亦確實係以溫泉段二小段四五八、四六一地號土地為首要購買土地，辯護人上開辯解，實無從為被告有利之認定。九、綜上所述，被告顏北辰與安家芸確實共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，而由被告顏北辰，向告訴人公司佯稱：已與前揭第四五八、四六一地號土地地主協議完成購買土地事宜，需先支付一千九百九十二萬元之價差予第四六一地號土地部分地主云云，致告訴人公司陷於錯誤，被告顏北辰並持被告安家芸所簽發玉晟公司之同額本票一張作為擔保，而在告訴人公司辦公室內，取得告訴人公司交付系爭支票後，予以提示兌現之行為，其二人所為上開辯解，均屬事後飾卸之詞，均不足採，本件事證明確，被告二人之犯行均堪以認定。叁、論罪：核被告安家芸、顏北辰所為，均係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。其二人間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。肆、撤銷改判之理由：原審以被告二人犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準，並應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法。本件被告二人雖於原審認罪，卻於本院審理時執上開情詞飾詞圖辯，毫無悔意，且詐欺取得財產達一千九百九十二萬元，至九十九年四月十六日僅返還告訴人公司二百萬元，有支票一紙附卷可稽（九十九年度他字第七六二二號卷第十八頁參照），迄今仍未能與告訴人公司達成和解以賠償損害，則原審僅判處被告二人有期徒刑六月，如易科罰金，均以一千元折算一日，實難認足以達成客觀上之適當性、相當性與必要性等價值要求，即與比例原則相悖，亦有未洽。檢察官執此指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，另為適法之諭知。伍、科刑：爰審酌被告二人詐取告訴人公司款項甚鉅，金額高達一千九百九十二萬元，致告訴人公司所受損害非輕，且迄今僅賠償二百萬元，仍未能與告訴人公司達成和解，以彌補損害，未見悔悟之意，兼衡被告二人犯罪動機、目的、手段、素行、智識程度，及被告二人於本件詐欺取財犯行中之分工等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百三十九條第一項，刑法施行法第一條之一，判決如主文。本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。中華民國 101 年 12 月 20 日刑事第二十庭審判長法官楊力進法官林海祥法官林怡秀以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官高瑞君中華民國 101 年 12 月 20 日附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

臺灣高等法院101年度上易字第264號

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