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臺灣高等法院101年度上易字第2696號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上易字第2696號上　訴　人 即 自訴 人　楊振益 自訴代理人　邱新福律師 輔 佐 人即 自訴人之女　楊素珍 被　　　告　鄧萬榮 鄧志平 陳慶周 康東順 王木火 鄭金河 李衍清 共　　　同 選任辯護人　邱玉萍律師 王吟吏律師 黃福雄律師 上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度自字第83號、101年度自字第33號，中華民國101年10月11日第一審判決，提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、自訴及追加自訴意旨略以： 一、被告子○○、己○○、甲○○、丁○○、癸○○、丙○○、壬○○等7 人與自訴人辛○○共同成立以合建房屋營利為宗旨之合夥團體（以下簡稱系爭合夥），系爭合夥於民國（下同）94年2 月25日解散並於該日委任被告子○○、己○○、甲○○、丁○○等4人（以下簡稱被告子○○等4人）為清算人，執行系爭合夥事業清算事務。詎被告子○○等4 人明知系爭合夥財產，應按比例分配予各合夥人，而系爭合夥與建商即西環建設股份有限公司（以下簡稱西環公司）之西寧南路合建案中（名稱為榮耀御寶），系爭合夥即地主所獲分配款之分配比例為68％即新臺幣（下同）419,652,877 元，惟其等卻委託被告癸○○代表系爭合夥自西環公司受領上開分配款，並指定存入國泰世華銀行西門分行000000000000號癸○○帳戶內後，於94年2月下旬至5月上旬執行清算事務製作系爭分配表之際，竟共同基於意圖為自己或被告子○○、癸○○之不法所有之犯意聯絡，共同違背其任務，僅以367,363,755 元，冒充為上揭合建案中系爭合夥可獲得之全部分配款，其中差額52,289,122元由被告子○○、癸○○取得，並基於偽造業務上登載不實文書之犯意，以上揭不實之分配比例製作不實之分配表，並提交於94年5 月10日合夥人會議決議而行使之，嗣並將該次會議紀錄連同系爭不實之分配表寄交各合夥人而接續行使之，足生損害於系爭合夥、自訴人及社會公信力。 二、被告癸○○、壬○○、丙○○等3 人，雖非系爭合夥之清算人，惟其等明知上揭分配款係屬系爭合夥財產，應按合夥人持股比例分配予各合夥人，竟與被告子○○等4 人，共同基於為被告子○○、癸○○不法所有之犯意聯絡，推由被告子○○等4 人製作上開不實之分配表，並於參與前開94年5 月10日之合夥人會議時，明知上開分配表內容不實竟於會議時投下同意票，並共同隱匿系爭合夥財產，並圖利被告子○○、癸○○侵吞52,289,122元，足生損害於系爭合夥、自訴人及社會公信力。 三、嗣於97年7月22日之合夥人會議上，被告子○○等7人，為掩飾上開背信、業務侵占之犯行，再次決議謂「今出席合夥人一致確認合夥人全體應得之土地款項（即房地銷售總額之55％）已獲完全之分配」，確認上開合建案中地主分配款之分配比例為不實之55％，製作不實之決議登載於業務上作成之會議紀錄文書，並提出於另案訴訟由本院承審之95年重上字第596 號請求所有權移轉登記民事事件中行使之，足生損害於系爭合夥、自訴人及社會公信力。 四、自訴人直至97年8 月20日西環公司之會計師提供工作底稿於上揭民事案件中，始悉上情，經自訴人提起自訴，因認被告子○○等7 人共同涉犯刑法第215 條業務登載不實罪嫌、刑法第216 條及刑法第215 條之行使業務登載不實罪嫌、刑法第342 條第1 項之背信罪嫌及刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌云云。 貳、無罪部分 甲、程序事項： 一、按追加自訴係就與已經自訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑事訴訟法第7 條所列案件），在原自訴案件第一審辯論終結前，加提獨立之新訴，俾便及時與原自訴案件合併審判，以收訴訟經濟之效，此觀刑事訴訟法第343 條準用同法第265 條自明（最高法院87年度臺上字第540 號判例意旨參照）。是於自訴程序中，若有一人犯數罪或數人共犯一罪或數罪之相牽連案件，自得於第一審辯論終結前追加自訴。查本件自訴人，於原審言詞辯論終結前之101 年4月5日具狀追加自訴被告己○○、甲○○、丁○○為清算人，其等為具有持有身分及業務身分之人涉犯刑法第336 條第2 項業務侵占罪及第342 條背信罪，並追加被告癸○○、壬○○、丙○○於94年5 月10日合夥人會議上，明知系爭分配表內容不實竟仍投同意票之行為，為業務侵占罪及背信罪之共同正犯，另追加被告子○○等7 人於94年5 月10日所為登載不實會議紀錄所附之分配表並行使之行為，涉犯刑法第215 條業務登載不實罪及刑法第216 條、第215 條行使業務登載不實罪，核屬刑事訴訟法第7 條第1 款、第2 款之一人犯數罪及數人共犯一罪或數罪之相牽連案件，揆諸前開說明，本件自訴人追加自訴部分應屬合法，合先敘明。 二、按同一案件，經檢察官終結偵查者，不得再行自訴，又不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決。而所謂同一案件，係指所訴彼此兩案為同一之被告，其被訴之犯罪事實亦屬同一者而言（最高法院82年臺上字第4735號裁判意旨參照）。即所謂同一案件，指同一訴訟物體，即被告及犯罪事實均相同者而言。查本件自訴人告訴被告子○○涉嫌背信、業務侵占之犯罪事實，前經自訴人具狀向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提出告訴，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官進行偵查，該署檢察官以93年度偵字第19036 號不起訴處分書為不起訴處分後，經自訴人聲請再議，臺灣高等法院檢察署發回續查，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以94年度偵續字第276 號處分不起訴，自訴人不服，聲請再議後，該署檢察官復以95年度偵續（一）字第95號處分不起訴，自訴人再聲請再議，臺灣高等法院檢察署駁回背信部分之再議確定，另業務侵占部分則發回續查，臺灣臺北地方法院檢察署檢察官就侵占部分復以96年度偵續（二）字第26號不起訴處分書為不起訴處分確定等情，有前開不起訴處分書附卷可憑。本件自訴人自訴被告癸○○、己○○、丁○○、甲○○、壬○○、丙○○等人涉犯背信、業務侵占、業務登載不實及行使業務登載不實罪嫌等部分，與自訴人前案告訴之被告即被告子○○非同一人，此部分自非為同一案件。又查前案之自訴人告訴被告子○○涉嫌背信、業務侵占之事實略為：「西寧南路建案」被告子○○違背委任事務，未經合夥人全體同意，擅自交予西環公司興建，使系爭合夥及自訴人受有損害乙節，與本件自訴及追加自訴關於被告子○○涉犯業務登載不實及行使業務登載不實罪部分之事實略為：被告子○○於94年5月10日及97年7月22日分別製作不實之分配表及會議紀錄文書並行使之等情，兩者事實核屬不同，尚非同一案件，是自訴人就此部分亦無就同一事實提起自訴之情形，均合先敘明（至自訴人本件自訴被告子○○涉犯背信、業務侵占之部分，另為不受理判決，詳下述）。 三、證據能力部分：按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154 條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定 犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因自訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無自訴人所自訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明自訴人自訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件所有被告既經原審認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。 乙、實體部分： 一、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。次按，犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎。且認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據資料而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。故刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院53年臺上字第656 號、29年上字第3105號、76年度臺上字第4986號及32年上字第67號判例意旨參照）。又按法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度臺上字第5846號判決意旨參照）。再按舉證責任分配之原則，民、刑訴訟有別，刑事訴訟法第161 條規定，檢察官就被告犯罪事實，有舉證責任，此項證據章通則內之規定，亦為自訴程序所準用，苟查無足以證明被告犯罪之積極證據，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院79年度臺上字第524 號判決要旨可參）；另為貫徹無罪推定原則，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1項定有明文。又刑事訴訟法第161 條、第163條關於舉證責任與法院調查義務之規定，係編列在該法第1 編總則第12章「證據」中，原則上於自訴程序亦同適用，除其中第161 條第2 項起訴審查之機制、同條第3、4項以裁定駁回起訴之效力，自訴程序已分別有第326 條第3、4項及第334 條之特別規定足資優先適用外，關於第161條第1項檢察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用（91年度第4 次刑事庭會議決議可參）。是自訴人於自訴程序中，就被告有其所指之犯罪事實，應負舉證及蒐集證據之責任，以說服法院形成被告有罪之心證，倘自訴人未能說服法院形成對被告不利之心證，即應依罪疑為利被告原則，為被告無罪之判決。 二、本件自訴及追加自訴意旨認被告子○○等人涉有前揭罪嫌，無非係以「汀州路工地案」78年10月21日試算表、「總督工地案」81年10月1 日長沙街結算後試算表（即總督工地案結帳）、「榮耀爵市工地案」89年3 月16日分配明細表合夥人簽名、榮爵建設股份有限公司股東名簿、「汀州路工地」、「長沙街工地」與「西寧南路工地」帳目並列之81年9 月21日各合夥人簽名之結算表、本院95年度重上字第596 號民事判決、確定證明書及本院98年9 月21日院通民大95重上596 字第0000000000號函、94年5 月14日合夥人會議紀錄及其附件分配表、呂錦雪會計師於97年8 月20日檢送西環公司工作底稿（90至94年度）正本10冊致臺灣高等法院收文、西環公司工作底稿（90至94年度）（節）綜合1 冊、91年6 月28日簽訂之合建分售協議書、財政部賦稅署99年3 月30日台稅稽發字第00000000000 號書函、財政部賦稅署98年10月20日台稅稽發字第00000000000 號書函、財政部台北市國稅局99年6 月30日財北國稅法二字第000000000A、000000000B號書函、財政部臺灣省北區國稅局中和稽徵所99年7 月7 日北區國稅中和二字第0000000000號函、93年2 月25日合夥人開會通知單及合夥人會議紀錄、97年7 月22日合夥人會議紀錄、臺灣高等法院95年度重上字第596 號民事案件98年5 月5 日準備程序筆錄、91年7 月5 日、92年8 月4 日、92年8 月27日、92年10月1 日、93年3 月26日、93年4 月20日、94年2 月22日、94年3 月16日、94年5 月9 日自訴人律師函、原審94年度重訴806 號民事起訴狀、本院95重上596 號民事上訴節影本、臺灣臺北地方法院檢察署98年4 月13日北檢玲日98他1526字第24286 號函、昊興聯合會計師事務所所製作之西寧南路合夥土地合建案地主（合夥團體）所分配款項及比率說明書、臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第19036 號、94年度偵續字第276 號、95年度偵續一字第95號、96年度偵續二字第26號、96年度偵字第23880 號不起訴處分書、系爭合夥事業94年5 月10日會議紀錄之附表、97年7 月22日會議紀錄、西環公司股東名簿、92年11月6 日合夥人會議紀錄、被告癸○○98年7 月6 日接受財政部賦稅署談話紀錄、財政部賦稅署稽核案件卷宗（西環建設股份有限公司）合建土地登記所有權明細及相關地政機關登記資料節影本等件，為其主要論據。 三、訊據被告子○○等人固坦承被告子○○、己○○、丁○○、甲○○於94年2 月25日經系爭合夥事業之合夥人推選為清算人，被告子○○等7人於94年5月10日出席系爭合夥人會議並決議通過本件合建案之分配明細表，即各合夥人按合夥比例分配367,363,755元，嗣被告等7 人於97年7月22日出席系爭合夥人會議並決議通過再次確認本件合建案中之分配比例為房屋銷售總額之55% ，並將該會議紀錄於另案臺灣高等法院審理案件中行使之等事實，惟均堅決否認有何業務侵占、背信及業務登載不實等犯行，辯稱：被告子○○、己○○、丁○○、甲○○等4 人非合夥執行人即非從事業務之人，且本件合建案地主之分配比例為55% ，相關會議紀錄均與事實相符，西環公司另與被告癸○○約定各取得32% 與13% 之比例，與系爭合夥無涉云云。 四、經查： （一）被告癸○○、己○○、丁○○、甲○○、壬○○、丙○○等6人被訴背信及業務侵占罪嫌部分： １、按刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件；又刑法第342 條之背信罪，須係為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為構成要件。 ２、系爭合夥於94年2 月25日解散並於該日委任被告子○○、己○○、甲○○、丁○○等4人為清算人；被告子○○等7人於94年5 月10日出席系爭合夥人會議並確認通過本件合建案之分配明細表如該會議之附表所示，即各合夥人按合夥比例分配系爭合夥應受分配金額367,363,755 元之事實，業據被告癸○○等6人坦承不諱，並有94年2月25日、94年5月10日系爭合夥會議紀錄在卷可稽（見原審卷二第315頁、卷一第51至55頁），首堪認定。 ３、證人即西環公司之財務經理張君麗於原審到庭證稱：伊負責西環公司帳務的部分，西環公司與西寧南路建案之土地合夥人所協議之合建分配比例為西環公司45% 、土地合夥人55% ，後因為該合建案係由被告癸○○負責主導、整合，被告癸○○就以個人身分與公司約定其額外取得銷售金額的13% 等語（見原審卷四第154 頁背面至155 頁）；證人即共同被告己○○於原審審理中具結證稱：伊有參與81年8 月6 日、同年月11日、18日之會議，該等會議紀錄（即原審被證10至12之會議紀錄）內容均為事實，自訴人亦有參與上開三會議，其中會議紀錄中所載：決議合建條件為增值稅各自負擔，我方（地主）分得可建面積55%，所 指的就是西寧南路的土地，原本簽的是合建分售，地主分55%的房子，但房子很難分，所以後來就是用分銷售款的 方式，比例上仍是55 %，該分配比例自決議迄今均未曾變更過，伊係本案訴訟後才知道被告癸○○有與西環公司約定要額外取得13 %，西環公司願意將自己的利潤給被告癸○○，伊沒有意見，伊等並沒有損失等語（見原審卷四第157頁背面至第160頁）；證人即共同被告甲○○於原審審理中亦具結證稱：伊有參與81年8月6日、同年月11日、18日之會議，該等會議紀錄內容均為事實，自訴人亦有參與上開三會議，其中會議紀錄中所載：決議合建條件為增值稅各自負擔，我方（地主）分得可建面積55%，所指的就 是西寧南路的土地，該分配比例自決議迄今均未曾變更過等語（見原審卷四第161頁至第162頁）。觀諸81年8 月18日會議紀錄決議明白載明：合建條件為增值稅各自負擔，我方（地主）分得可建面積55%等語，有該會議紀錄在卷 足憑（見原審卷二第107、108頁），而該建案即為本案西寧南路之合建案，亦經證人即共同被告己○○、甲○○於前開原審審理中證述綦詳，被告癸○○於本案涉訟前98年7 月6 日財政部賦稅署談話紀錄中亦陳述：「當時西寧南路7 筆土地與西環公司合建時，我們合夥人間曾開會決議，合夥人要求取得本案西環公司對外銷售及未售車位、房屋55%、西環公司分得45%」等語（見本院卷第49頁），綜上，前開證人證稱西環公司與系爭合夥就本案之合建案約定之分配比例各為45%、55%乙節，即非無據，況自訴人於原審審理中當庭亦表示上開會議紀錄（即原審卷二第108 頁）上之簽名為其所簽，內容是正確的等語（見原審卷三第212 頁背面），足認被告等人辯稱本件合建案地主之分配比例為55% 等語，應非虛妄。自訴人雖執以被告癸○○個人帳戶往來資料及賦稅署稽核案件報告書查核結果所載：「合建分售土地價款共計419,652,877 元」等語，主張本件合建案之系爭合夥可獲分配款項應為419,652,877 元云云，然上開款項金額係承買的客戶匯入被告癸○○的帳戶，裡面涵蓋被告癸○○與西環公司約定的13% 銷售款等語，業據證人張君麗於原審審理中證述無訛（見原審卷四第155 頁），系爭合夥可受分配之金額端賴系爭合夥與西環公司之約定內容，而其等之約定比例已如前述，至被告癸○○嗣後雖以個人身分與西環公司有額外之約定，自與系爭合夥可受分配之金額無涉，即難僅以上開帳戶資料及報告書等遽認系爭合夥可獲分配款項即為419,652,877 元。準此，自訴人之舉證既無法證明系爭合夥於本件合建案中可受分配之金額為419,652,877 元，自難認被告癸○○等6 人有何業務侵占可受分配金額與實際分配金額之差額52,289,122元之情，而遽難以業務侵占之罪責相繩，被告癸○○等6 人自無成立業務侵占或背信之犯行。 ４、自訴人上訴意旨雖略以：①依系爭合建分售協議書第1 條後段約定，建造之房屋由乙方（建商）自行銷售，甲方（地主，即系爭合夥團體）所有之土地則由甲方自行銷售，所得價款亦各歸各方所有；據此，本件合建案之分配方式係建商西環公司分得房屋銷售款197,495,173 元（經換算結果為房地總銷售款之32% ），地主即系爭合夥團體分得土地銷售款為419,652,877 元（經換算結果為房地總銷售款之68% ），然原判決不採屬物證之系爭合建分售協議書，而採屬人證之易於勾串之被告及與被告家族公司成員之供述，採證違背經驗法則。②又關於原判決所採納之證述部分：⑴證人張君麗為被告子○○之媳婦，難期其公正客觀陳述，自不可輕信；且其在賦稅署約談時稱西環公司分得房屋銷售款197,495,173 元，嗣於原審法院卻改稱西環公司分得合建案總銷售款的45% ，其先前在賦稅署談話之內容，與系爭合建分售協議書相符，依日常生活經驗，其可信度自然較高。⑵本件共同被告己○○、甲○○以證人身分所為之上開供述，尚非不利於其他被告之證據，依最高法院98年度臺上字第597 號判決見解，其餘被告應無反詰問權，是原審令共同被告轉換為證人之程序，不具意義，其等所為之陳述，無異於共同被告之供述，原審不應採納作為不利自訴人之判決。綜上所述，關於本件合夥團體應分得款項之認定，應以系爭合建分售協議書第1 條後段約定為依據，而非採納易於勾串之被告及其親人之供述證據。③被告癸○○於賦稅署約談時自承上開短少的差額歸其本人及被告子○○取得（見自證49），然若系爭房地銷售總額13% 為被告癸○○之酬勞，何以被告子○○能參與分配？足見酬勞乙說為虛偽云云。 5、 惟本院查： ①91年6 月28日所簽訂之系爭合建契約「分售協議書」第 1條後段約定為：「建造之房屋由乙方（即西環公司）自行銷售，甲方所有之土地則由甲方（即本件合夥團體）自行銷售，所得價款各歸各方所有」；而同契約第5 條第1 項約定為：「房屋出售價格由乙方自行決定，土地出售價格亦由甲方決定」（見原審卷一第58、59頁），則依上開約定內容觀之，建商及地主竟可分別自行決定所得價款，此種分配方式，顯然有違一般經驗法則。又依91年6月28日 合夥人會議紀錄內容第3點記載：「為節稅，委託西環建 設股份有限公司以合建分售方式進行銷售。合建分售銷售之房地比率由西環建設股份有限公司自行訂定之…」等語（見原審卷二第112頁）；且證人即共同被告己○○於另 案即本院95年度重上字第596號民事所有權移轉登記等事 件之準備程序中證稱：當時約定的合建條件是房地全部出售所得，由地主分得55%，協議書是配合西環公司簽的等 語（見原審卷一第78頁）；而丁○○亦證稱：當時和西環公司約定房地全部出售所得，由地主分得55%，協議書的 內容我沒有看，我相信己○○等語（見原審卷一第80頁），則互核上開證據觀之，足見系爭合建「分售協議書」係為特殊目的而簽訂，從而，系爭合建「分售協議書」第1 條後段所載之分配方式，是否為真正，實非無疑。 ②按被告之親屬在刑事訴訟法上並無不得作證之限制，其證言可否採信，乃證據證明力之問題，事實審法院自應綜合其調查證據之結果自由判斷，非可僅執其與被告有親屬關係，即認其證言必屬迴護之詞（最高法院94年度臺上字第1028號判決意旨參照），是自訴人徒憑證人張君麗為被告子○○之媳婦為由，主張不可輕信其證言，自不足取。又證人張君麗前於賦稅署僅稱「本公司取得…上開合建分售56戶及46個車位銷售之房屋款」，然並未表明西環公司於合建案分得金額即是197,495,173 元，且證人張君麗於原審時乃證述，西環公司最終取得房地銷售總額32% ，被告癸○○取得房地銷售總額13% ，係西環公司與被告癸○○之約定，與合夥團體無涉，故難謂證人張君麗於賦稅署約談及原審審理時所述，有何矛盾之處。次按刑事訴訟法第287 條之2 規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，故共同被告對於其他被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對於證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此乃司法院大法官解釋第592 號所明示者，並為最高法院所遵循。查本件共同被告己○○與甲○○於原審以證人身分作證，均經具結後證述，由被告辯護人詰問之，自訴代理人亦同樣行反詰問，法定程序均已進行，自無上訴人所稱之違法，矧其等之證詞均經原審合議庭評議，其證明力自得作為認定有利於被告之證據。至於最高法院98年度臺上字第597號判 決見解，旨在說明被告僅就共同被告陳述之事實直接涉及被告犯罪構成者，始有反詰問權，而就共同被告陳述之事實非直接涉及被告犯罪構成要件者，無反詰問權，尚非謂共同被告陳述之事實非直接涉及被告犯罪構成要件者，即不得作為證據。是自訴人援引上開實務見解，主張證人即共同被告己○○與甲○○上開供述，不得採為證據，自屬誤解。承上所述，原審就證人張君麗、證人即共同被告己○○、甲○○等人之取證過程並無瑕疵，且自訴人復未提出其等有何虛偽、勾串證詞之具體事證，是原審以其等之證詞作為認事用法之基礎，難謂有何違背法令之處。 ③被告癸○○雖依被告子○○與廖阿微之土地持分比例，將房地銷售總額土地款部分之273,624,848 元匯予被告子○○（含匯入子○○之帳戶155,252,059 元，匯入廖阿微帳戶之118,372,789 元），然被告子○○亦開立支票協助分配共計45,805,590元予己○○、丁○○、甲○○、壬○○、丙○○及辛○○等合夥人，此有原審被證36至41各合夥人簽收之支票可證（見原審卷三第374至380頁），是被告子○○個人最終取得的分配款項僅為228,008,943 元，即94年5 月10日合夥人會議附件之分配表所示金額，被告子○○分配之比率與其餘各合夥人均相同，並無與被告癸○○侵吞五千多萬元之情事。 ④另本院傳喚81年會議紀錄內簽名出席之庚○○、財政部賦稅署承辦人戊○○、會計師乙○○到庭作證，然證人戊○○、乙○○均非本件合夥團體成員，亦未實際參與合夥人會議，而證人庚○○於本院具結證稱：伊82年左右退出該合夥團體，且退夥之後沒有再參加任何與西寧南路土地開發案有關的會議等語（見本院卷第253 頁背面），是其等對於本件合建案合建分售之地主與建商之分配方式，即無從知悉，況由其等於本院到庭作證時所為之證言觀之，亦無從證明確有自訴人於自訴意旨所指訴之不法犯行，尚難據其等所為證述而遽為不利於被告等人之認定。綜上所述，自訴人上訴意旨所述，洵無可採。 （二）被告子○○等7 人被訴涉犯業務登載不實及行使業務登載不實罪嫌部分： １、按刑法第215 條業務上文書登載不實罪之成立，以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，為其構成之要件。 ２、被告子○○等7人於94年5月10日出席系爭合夥人會議並決議通過本件合建案之分配明細表，嗣被告等7人於97年7月22日出席系爭合夥人會議並決議通過再次確認本件合建案中之分配比例，並將該會議紀錄於另案本院95年度重上字第596 號請求所有權移轉登記民事事件審理中行使之等事實，業據被告子○○等7人 坦承不諱，有上開會議紀錄附卷可憑，並經原審及本院調閱本院95年度重上字第596 號請求所有權移轉登記民事事件卷宗核閱無訛。 ３、被告子○○、己○○、甲○○、丁○○等4 人既為系爭合夥之清算人，其等本於清算人職務所製作之本案分配表、94年5月10日及97年7月22日之合夥人會議紀錄，自屬從事業務之人所製作之業務文書，被告辯稱其等非從事業務之人，顯有誤會，先予敘明。然系爭合夥就本案之合建案約定之分配比例為55% ，亦即可受分配金額為367,363,755 元，已如前述，而系爭分配表係以上開金額按各合夥人之合夥比例分配之等情，有該分配表在卷可參，亦為自訴人所不爭執，是難認定被告子○○、己○○、甲○○、丁○○等4 人有何將不實之事項登載於系爭分配表之犯行，被告癸○○、壬○○、丙○○亦難認定與其等有何製作不實分配表之犯意聯絡或行為分擔，自訴人認被告子○○等7 人就系爭分配表部分涉犯業務登載不實等犯行，尚嫌無據，委無足採。再者，被告子○○等7人分別於94年5月10日及97年7 月22日召開合夥人會議，並做成如該會議紀錄所載之決議事項等情，業據被告子○○等7 人供述無訛，亦為自訴人所不爭執，從而，上開會議紀錄既係依實際開會情形所登載，被告子○○等7 人自不該當明知為不實之事項，而登載於業務上作成之文書之構成要件，則被告子○○等7 人就自訴人所指訴之94年5月10日及97年7月22日會議紀錄部分，亦顯不構成業務登載不實之犯行。另按95年5月24日修正公布前、後之商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，自屬因身分或特定關係始能成立之犯罪。按修正前商業會計法第4條規定「本法所稱商業負責人依公司法第8條、商業登記法第9條及其他法律有關之規定。」（95年5月24日修正為「本法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。」）（最高法院97年臺上字第2044號判決意旨參照）。查系爭合夥並未經過任何公司登記或商業登記乙節，為自訴人所自承，揆諸前開最高法院判決意旨，被告子○○等7人自無該當修正前商業會計法第 71條第1款罪嫌之可能，自訴人認被告子○○等7人可能另涉前開罪嫌云云，顯屬誤會，附此敘明。 五、綜上所述，自訴人所提出之證據尚無足證明被告子○○等人有何自訴人所指述之上開犯行。此外，本院復查無其他積極確切之證據足資證明被告子○○確有自訴及追加自訴意旨所指之業務登載不實、行使業務登載不實之犯行、被告癸○○等6 人確有自訴及追加自訴意旨所指之業務登載不實、行使業務登載不實、背信及業務侵占等犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，其等犯罪尚屬不能證明。 六、原審因以不能證明被告癸○○等7 人犯罪，而依刑事訴訟法第301 條第1 項規定，諭知無罪之判決，經核認事用法，並無不合。自訴人仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。 叁、不受理部分 一、按同一案件經檢察官依第228 條規定開始偵查者，不得再行自訴。但告訴乃論之罪，經犯罪之直接被害人提起自訴者，不在此限；不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第323 條第1項、第334條分別定有明文。又刑事訴訟法第323條第1項規定之立法理由，係為避免利用自訴程序干擾檢察官之偵查犯罪，同一案件既經檢察官依法開始偵查，告訴人或被害人之權益已可獲保障，由檢察官依法處理即為已足，無另使用自訴制度之必要。至何時得謂「開始偵查」，應認至遲在客觀上已經為告訴、告發或自首等訴訟行為之時期，即謂已經開始偵查。雖檢察機關之分案，區分為「偵字案」、「他字案」或「相字案」等，僅為內部事務分配方式，並無礙業已開始偵查之效力。從而，檢察官於有告訴人具狀提出告訴之情況，其收受告訴書狀，即為「開始偵查」，故提出告訴之人此後即不得就同一案件再行自訴（最高法院92年度臺上字第2840號判決、91年度臺上字6936號判決亦同此意旨）。所謂同一案件，係指所訴彼此兩案為同一被告，其被訴之犯罪事實亦屬同一者而言，而其彼此兩案所訴被告同一，被訴之犯罪事實亦無異，不因前後所主張之罪名有異即可謂非同一案件，而事實是否同一，應從「訴之目的及侵害性行為之內容是否同一」為斷，即以檢察官或自訴人請求確定其具有侵害性之社會事實關係為準，亦即經其擇為訴訟客體之社會事實關係是否同一（最高法院49年臺上字第315號判例、94年度臺上字第1783號判決參照）。 二、查自訴人於98年1 月23日向臺灣臺北地方法院檢察署聲請再行起訴，由該署檢察官以98年度他字第1526號案件偵查後，於98年3 月26日以查無新事實、新證據為由而簽結並經原審調閱前開98年度他字第1526號卷宗核閱屬實。次查，自訴人於98年1 月23日所提出之刑事聲請再行起訴狀中之新證4 證據與本案自證9之證據即工作底稿（節）影本1份為完全相同之證據，而上開刑事聲請再行起訴狀中指述依上開工作底稿「西寧南路建案（榮耀御寶）」系爭合夥應得款項至少短少72,893,121元未列入分配，係被告子○○背信、侵占所致云云，與本件自訴事實略為被告子○○明知「西寧南路建案」系爭合夥可分得之分配款比例為68％，卻僅依55％進行分配予各合夥人一節，其社會基本事實大致相符，兩者應為同一案件。而自訴人前案聲請再行起訴部分，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以98年他字1526號背信案件偵查，曾傳喚被告子○○到庭說明：當時西寧南路土地合建案係與西環公司合作，雙方約定合夥人取得本件西環公司對外銷售土地及建物總價（含營業稅）之55％，西環公司分得剩下之45％，成本部分則由西環公司處理，另外合建契約原本係簽訂「合建分屋」，之後合夥人間考量稅賦問題，再與西環公司簽訂「合建分售」協議書，但分配部分仍係以上開55％分配等語，另該署並調查西寧南路土地第2 次分配金額表所列銷售總金額加總及自訴人依上揭西環公司會計師工作底稿委託昊興聯合會計師事務所乙○○會計師所出具「西寧南路合夥土地合建案結清分配合理性說明書」，而認為雖然兩者所示金額未相同，然除自訴人外之各合夥人皆同意前開分配金額與方式，果若被告子○○將應分配予各合夥人之金額短列達7,000 餘萬元，豈有除自訴人以外之各合夥人皆未爭執且同意另分得實物並親自簽名認可等情，而以無新事實、新證據為由，而該案業經不起訴處分確定，自不得以相同之事實，再行追訴而簽結，此有原審依職權調閱該署98年度他字第1526號偵查卷內之臺灣臺北地方法院檢察署98年4月13日書函可稽（ 見原審卷三第107至112頁），並經本院核閱無訛。是足可認自訴人前案偵查中告訴之事實及檢察官實質調查之事實包含系爭合夥就「西寧南路建案」可獲之分配款項是否有未列入分配予各合夥人之情形，核與本案自訴人自訴被告子○○涉嫌背信、業務侵占之事實並無二致，足認上開事實屬經檢察官開始偵查並已偵查終結。故自訴人就上述同一案件向原審提起自訴之時間係檢察官開始偵查並簽結後之99年7 月29日，有蓋印原審收狀章戳之自訴狀在卷可稽（見原審卷一第1 頁），且自訴人所自訴之背信、業務侵占等罪又非屬告訴乃論之罪。揆諸前揭說明，自訴人就自訴被告子○○涉嫌背信、業務侵占部分不得提起本件自訴。自訴人之上訴意旨猶以前開偵查案件中之他部犯罪事實與本件不同，且犯罪時點不同，二者非屬同一案件為由，提起本件上訴，自不足採。 三、原審因以被告子○○所涉嫌之背信、業務侵占等犯罪事實，業經檢察官開始偵查並予以不起訴處分確定，屬刑事訴訟法第323條第1項前段之不得再行自訴案件，而依刑事訴訟法第334 條規定，諭知不受理之判決，經核認事用法，並無不合。自訴人仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 9 月 4 日刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟 法 官 許永煌 法 官 童有德 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 程欣怡 中 華 民 國 102 年 9 月 5 日