臺灣高等法院101年度上易字第3110號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 102 年 03 月 12 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上易字第3110號上　訴　人
即　被　告　郭兆棋
吳富生
前　一　人
選任辯護人　王東山律師
許富雄律師
上列上訴人即被告等因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院101 年度審易字第1499號，中華民國101 年11月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100 年度偵字第6214、8954號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○被訴於民國九十九年三、四月間及九十九年四、五月間詐欺取財暨應執行刑部分，均撤銷。
乙○○犯共同詐欺取財罪，處有期徒刑玖月。又犯共同詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。
甲○○犯共同詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。又犯共同詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。
其他上訴駁回。
乙○○上開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年伍月。
甲○○上開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年拾壹月。
事 實
一、乙○○因其友人徐正男於民國98年10月間某日在電話中與其聊天時，提及有友人張議夫詢問是否有處理司法案件之途徑，因於民國98年間，張議夫與其妻李秀卿之友人即花蓮那魯灣飯店（址設花蓮縣花蓮市○○路00○0 號）負責人丙○○與花蓮第二信用合作社（下稱花蓮二信）有官司糾紛，想要找人協助處理；乙○○因欠債累累，乃籌思藉機行騙，遂向其債主甲○○要求配合假冒司法人員，否則無法償還對甲○○之欠款，甲○○為取回乙○○所欠款項，亦應允配合之；乙○○、甲○○即共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先於98年11月初某日在新北市三芝區淺水灣附近某家7-11便利商店內，商議由甲○○假冒司法人員，並由乙○○向徐正男佯稱甲○○曾任最高法院檢察署主任檢察官及最高法院第三審審判長，有能力幫丙○○處理上開官司，嗣其2 人先後為如下犯行：
（一）乙○○、甲○○於98年11月5 日與徐正男、李秀卿、丙○○等人在位於花蓮縣花蓮市之芳村餐廳會晤，由甲○○向丙○○佯稱其係法官，丙○○之案件有困難度，須先行支付一定費用，可將丙○○上開民事官司處理好等語，使丙○○誤信為真，陷於錯誤而於同日在其經營之那魯灣飯店1 樓咖啡廳交付新臺幣（下同）48萬元予甲○○，得款後，乙○○分得30萬元，另甲○○分得18萬元。
（二）乙○○、甲○○2 人復另行起意，於99年3 、4 月間某日前往花蓮那魯灣飯店，向丙○○假藉金管會將介入調查前開官司，須處理金管會內部人員為由，向丙○○索討2 萬元，使丙○○誤信為真，陷於錯誤而交付2 萬元予甲○○。
（三）乙○○、甲○○2 人又另行起意，於99年4 、5 月間某日前往花蓮那魯灣飯店，假藉需取得花蓮二信對保文件，向丙○○要求支付15萬元，使丙○○誤信為真，惟當時丙○○僅攜帶4 萬元，遂交付該4 萬元予甲○○與乙○○。
嗣至100 年7 月30日丙○○與花蓮二信之訴訟經法院判決敗訴，始知受騙。
二、案經法務部調查局新北市調查處移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1
至之4 等4 條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本件下列所用於證明被告乙○○、甲○○犯罪之各該被告以外之人於審判外之供述，公訴人、被告乙○○、被告甲○○及其辯護人均於本院準備程序中表示同意作為證據（見本院卷第48至49頁），而本院審酌上開供述證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，前揭證據資料應有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○、甲○○2 人於本院審理中為認罪之表示，其等前於原審審理時亦自白上情，核與證人即被害人丙○○於調查局詢問時之指訴、偵查中之證述（見第6214號偵查卷第23至25、199 至202 頁）、證人李秀卿、徐正男於調查局詢問時及偵查中之證述（見第6214號偵查卷第27至30、35至36、124 至128 頁）、證人徐正男與被告乙○○、甲○○通話之錄音光碟1 片及通聯譯文1 份（見第6214號偵查卷第38至50、242 頁）等，均相符合，被告2 人自白內容應與事實相符，堪信為真。又按所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。且觀諸刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之構成要件文義，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行。又刑法於94年2 月2 日修正公布，刪除第56條所定之連續犯之規定，自95年7 月1 日施行。而基於概括犯意連續多次施用毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，始符合立法本旨，故刑法修正施行後多次犯行，除符合接續犯之要件外，應一罪一罰，再合併定其應執行之刑；又接續犯之認定，行為人所為之各複製行為之間，在時間、空間上，均應受「緊密連接」之規範，並非毫無時空之限制，否則無以避免法律修正前，僅因概括犯意，即可連綿數年之久，而可適用連續犯規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌之弊端，應非修法之本旨。查被告乙○○、甲○○2 人各次行騙之犯意，業經被告甲○○於本院審理中供稱98年11月5 日與被害人見面想要騙多少錢，伊一切都是聽從乙○○的指示，當時只是想騙1 次，隔幾個月後又向被害人要2 萬元，是因乙○○怎麼說，伊就怎麼做等語（見本院卷第49頁反面至50頁），另被告乙○○亦於本院審理中供稱：98年11月5 日與被害人見面想要騙的錢是48萬元，當時只是想騙1 次；隔幾個月又向被害人要2 萬元，是因當時被害人找伊等去談與案子有關的事，談話過程中，伊向被害人表示要2 萬元以給付打點金管會的費用，甲○○都聽伊的；之後因被害人又向伊表示怕開庭輸掉，所以跟被害人說要再給付一點錢，做打點法院的行政費用，包括取得花蓮二信對保資料等語（見本院卷第49頁反面至50頁），是依客觀情狀觀之，被告乙○○、甲○○2 人各次詐欺取財之時間均非緊接，或隔數月，或隔月餘，各次行為顯然可分，原因亦不一而足；且依其等所述，先後3 次犯行，係逐次起意而為，並非於第1 次行騙被害人之前，即有後續多次詐騙之意思，堪認其等各次詐騙之主觀犯意，均僅及於該次詐欺犯行，故被告2 人先後3 次行為，顯非緊密連接，並無「接續犯」或「集合犯」之可言，被告甲○○之辯護人關於此部分之辯詞，無可為採。承上，本件事證已臻明確，被告2 人犯行均堪認定，俱應依法論科。
二、核被告乙○○、甲○○2 人如事實欄㈠至㈢所示之行為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告乙○○、甲○○間就上開3 次犯行，均有犯意之聯絡及行為之分擔，皆應論以共同正犯。被告2 人所犯上開3 罪，犯意各別，均應分論併罰。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年度台上字第1165號、51年台上字第899 號等判例意旨參照），被告甲○○雖指摘原審未說明是否適用刑法第59條規定之情形，惟被告甲○○所犯上開各罪，係為一己私利，趁人訴訟心急之際，冒稱為司法人員而三番兩次騙取款項，客觀上並無足以引起一般同情，與刑法第59條規定不合，自無上開減輕其刑規定之適用。
三、原審關於如事實欄㈡、㈢部分，據以論科，固非無見，然查：事實審裁量權之行使，為求個案裁判之妥當性，應顧及比例原則及平等原則，被告乙○○、甲○○2 人各次犯罪情節之輕重、所詐騙款項之多寡，非無差異，原判決就其等所為如事實欄㈡、㈢部分，量處與如事實欄㈠部分相同之刑度，自有未當。被告乙○○、甲○○2 人均不服原判決，提起上訴，被告乙○○上訴意旨略以：伊已與被害人達成和解，賠償其損害，被害人已表明不予追究之意，伊有年邁父母及未成年子女須照顧扶養，請從輕量刑等語；另被告甲○○上訴意旨略以：伊先後3 次詐欺犯行，犯意相同，被害人所受侵害之法益同一，依一般社會通念，應僅接受1 次刑法評價為足，原審未以接續犯或集合犯論處，適用法則不當，又原審量處被告甲○○各次犯行之刑度均較被告乙○○為低，惟定應執行刑之比例卻較高，而被告3 次犯行所取得之金額不一，原審量處相同刑度，輕重失衡等語。惟查，被告甲○○之行為尚無從認定為「接續犯」或「集合犯」，本院已列舉其事證並說明如前，此部分上訴為無理由。另關於被告3 次犯行所取得之金額不一，原審量處相同刑度，輕重失衡部分，則為有理由，本院自應將被告2 人如事實欄㈡、㈢所示犯行部分予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○、甲○○2
人不思循正當途逕賺取所需，為牟一己之利，於他人訴訟心急之際，竟起意行騙，佯稱可協助處理官司，並由被告甲○○假冒司法人員以取信被害人，以打點金管會人員、取得花蓮二信對保文件等由，向被害人丙○○詐取財物，非惟造成被害人財產上之損害，且損及司法公信，動搖國家法治之根本，實有非是，兼酌被告2 人犯罪之動機、目的、手段，及其等之品性、智識程度，被告乙○○擔任冷凍室經理之現職、其父母年邁、母親罹病、子女分別在大學、高中、國中就學，賴其照護，另有高額債務待償等生活狀況，另被告甲○○罹患糖尿病，並因患有精神分裂症經判定為中度精神障礙而領有身心障礙手冊，有馬偕紀念醫院淡水分院乙種診斷證明書影本、臺北市立聯合醫院陽明院區100 年5 月13日診字第00000000號診斷證明書影本及身心障礙手冊影本各1 份附卷可稽（見原審卷第37至39頁），其尚受乙○○積欠款項未還，且家中亦有年邁母親待養之生活狀況，及被告2 人犯罪後業與被害人達成和解，惟和解金額30萬元均係由被告甲○○支出，被告乙○○則分文未出，另被害人於原審具狀表明不欲追究之時，所盼被告2 人將騙得款項用作公益部分，亦未見被告2 人履行，此均經被告2 人於本院準備程序坦承在卷（見本院卷第49頁反面、第50頁反面），及被告2 人均能坦認己非，態度尚稱良好，併被告2 人各次詐騙所得、涉案之輕重等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 項所示之刑。四、原審關於如事實欄㈠部分，認被告2 人犯行明確，適用刑法第28條、第339 條第1 項、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告乙○○、甲○○2 人不思依循正途獲取所需，竟起意行騙，向被害人佯稱可協助處理官司，並由被告甲○○自稱司法人員以取信被害人，佯稱可代為處理民事案件，詐取被害人之財物48萬元，造成被害人財產上之損害非輕，惟念被告2 人均坦承犯行，態度尚稱良好，並已賠償被害人其中30萬元之損害，被害人並具狀表明不欲追究，希望被告可將騙得款項用作公益，兼及被告甲○○罹患糖尿病、因患有精神分裂症經判定為中度精神障礙而領有身心障礙手冊，暨被告2 人犯罪之動機、目的、手段、智識程度及生活狀況、公訴人就被告乙○○具體求處有期徒刑3 年6 月，容有過重等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑1 年、被告甲○○有期徒刑10月，經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。被告2 人亦均不服原審此部分判決，亦以前揭理由提起上訴。惟被告甲○○之行為無從認定為「接續犯」或「集合犯」，已如前述；又按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。本案原判決於此部分量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，且本院審酌被告2 人為謀取個人私利，不僅侵害被害人之財產法益，更破壞司法公信，犯罪情節非輕，自應嚴予處罰，原審對被告2 人所犯如事實欄㈠所示之罪量處之刑，並無過重，衡諸不利益變更禁止之原則，要難指為違法，被告2 人以原判決此部分量刑過重，指摘原判決不當，亦無理由。綜上，被告2 人此部分上訴均無理由，俱應予駁回，並就被告2 人上開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，分別定應執行刑如主文第5 、6 項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第339 條第1 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 12 日刑事第十九庭審判長法 官 鄧振球
法 官 潘翠雪
法 官 彭幸鳴
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳靜姿
中 華 民 國 102 年 3 月 12 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第339 條第1 項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。