臺灣高等法院101年度上易字第374號

• 裁判案由: 侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 101 年 04 月 03 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上易字第374號上　訴　人
即　被　告　趙文正
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣板橋地方法院100年度易字第
2981號，中華民國100年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣
板橋地方法院檢察署100年度偵字第8743號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
趙文正意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，累犯，處有期徒刑柒月。
事 實
一、趙文正前於民國97年間，因妨害兵役治罪條例案件，經臺灣士林地方法院以96年度士簡字第1490號判決處有期徒刑3月
，減為有期徒刑1月15日確定，並於97年11月23日縮短刑期
執行完畢。詎其不知悔改，在臺北縣三重市（現已改制為新北市三重區，下同）頂崁街210巷42號即蔡佩玉、朱陳復合
夥經營之「錢尚好彩券行」擔任員工，綜理該彩券行之營運，並負責保管刮刮樂彩券、遊戲彩券及經手營業收入等現款，為從事業務之人。其明知透過彩券行下注前需先支付下注金，而其並無支付能力，竟基於意圖為自己不法所有之接續犯意，自99年5月7日起至同年7月28日止，於向客人收取下
注金總計新臺幣（下同）42萬1千元後，將該等下注金以易
持有為所有之意思予以侵占入己；並於未繳納下注金前，即操作投注機，下注「賓果賓果」電腦型遊戲，列印可供兌獎之「賓果賓果」遊戲彩券，並將該等業務上持有、價值總計9萬9千元之「賓果賓果」遊戲彩券，以易持有為所有之意思予以侵占入己。嗣經蔡佩玉與趙文正對帳後，始悉上情。
二、案經蔡佩玉訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力有無之判斷：
一、本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第36頁、第59頁反面至第61頁），且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷
證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體方面：
一、前揭事實，迭據上訴人即被告趙文正於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人蔡佩玉於偵查中證述情節相符，並有告訴人提供之對帳單、彙總表、損失金額計算表等資料、被告書立之本票、保管條、字條、切結書影本在卷可憑，足徵被告趙文正之自白核與事實相符，堪信為真實。是本件事證明確，被告趙文正犯行洵堪認定。
二、查被告趙文正在「錢尚好彩券行」擔任員工，負責保管遊戲彩券、刮刮樂彩券及經手營業收入等現款，為從事業務之人，核其所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。其先後多次業務侵占犯行，係利用職務上保管客人下注之下注金及前揭遊戲彩券之機會，予以侵占入己，自始基於同一業務侵占之目的，且基於一個行為決意而為，於密接時、地為之，持續侵害告訴人之財產法益，其對告訴人持續業務侵占行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，為包括之一行為予以評價，屬接續犯。又被告前曾受有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1件在卷可憑，
其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期
徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重
其刑。
三、原審對被告趙文正予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告趙文正於本院受理期間，業已與告訴人蔡佩玉達成民事和解，有渠等書立之調解書1件附卷可稽（見本院卷第16頁），且
告訴人蔡佩玉亦於本院審理時表達原宥被告趙文正之意（見本院卷第36頁、第61頁反面），原審判決未及予以審酌，尚有未洽。被告上訴意旨所指其因投注皆輸始起意將金額補齊，並無將財務佔為己有之念頭云云，固無可採。惟其另以業已與告訴人達成民事和解，原審判決未及審酌為由提起上訴，則非無理由。原判決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告趙文正不思正道取財，竟違反業務上之誠信原則，貪圖私利而侵占業務上所持有之財物，行為殊屬不當，惟念其已與告訴人達成和解，且已依調解內容清償部分款項，並於犯後坦承犯行，兼衡其素行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、告訴人之財產損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至被告趙文正雖請求併予宣告緩刑云云，惟按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰
金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，刑法第74條第1項定有明文，本件被告趙文正有前揭事實欄所載
之犯罪前科，已如前述，核與上開刑法第74條第1項所規定
之宣告緩刑要件不符，是縱其業已與告訴人蔡佩玉達成民事和解，且告訴人蔡佩玉亦當庭表示同意給予被告趙文正緩刑，亦難併予宣告緩刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第47條第1項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 3 日刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美
法 官 陳志洋
法 官 李麗珠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳禹任
中 華 民 國 101 年 4 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第336條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以
下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。