臺灣高等法院101年度上易字第658號

• 裁判案由: 竊盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 101 年 05 月 10 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上易字第658號
上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被　　　告　李政隆
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣士林地方法院100 年度審易字第2274號，中華民國100 年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100 年度偵字第9467號、第9618號、第10286 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李政隆與林恩筵（原名林忠信，另案審理）共同意圖為自己不法所有而分別為下列各犯行：
(一)於附表一編號1 、附表二編號1 、附表三編號1 至3 所示時間，由林恩筵騎乘車牌號碼281-EQQ 號重型機車搭載李政隆前往附表一編號1 、附表二編號1 、附表三編號1 至3 所示地點，以附表一編號1 、附表二編號1 、附表三編號1 至3
所示方法，竊取附表一編號1 、附表二編號1 、附表三編號1 至3 所示被害人等所有之電纜，得手後離去。
(二)於附表一編號2 至4 、附表二編號2 、3 所示時間，由林恩筵騎乘上開機車搭載李政隆前往附表一編號2 至4 、附表二編號2、3所示地點，以附表一編號2 至4 、附表二編號2 、3 所示方法，竊取附表一編號2 至4 、附表二編號2 、3 所示被害人等所有之電纜，但尚未得手即行離去。嗣李政隆於100 年6 月6 日23時20分許犯罪未發覺前，主動前往新北市政府警察局金山分局向員警自首附表二所示之犯罪事實，並帶同員警至附表二所示地點拍照，並經警通知林恩筵到案說明，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局金山分局報告臺灣基隆地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1
至之4 等4 條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院101 年度上易字第658 號卷第26頁、第41至43頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院101 年度上易字第658 號卷第43至46頁），檢察官、被告於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院101 年度上易字第658 號卷第26頁、第43至46頁），且其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告李政隆於原審及本院審理時坦承不諱（見原審100 年審易字第2274號卷第70頁、第77頁、本院101
年度上易字第658 號卷第26頁、第50頁），核與證人即臺灣電力股份有限公司老梅服務所所長李蒼賢、紅樹林有線電視電信工程師陳英傑、「夜上海歌友會」負責人賴月娥、練維博、詹兩成、張森華、臺灣電力股份有限公司作業員林文宏等人於警詢之指述相符（見100 年度偵字第3110號卷第12至13頁、15至16頁、17至18頁、100 年度偵字第10286 號卷第13至14頁、15至16頁、100 年度偵字第9618號卷第134 至136 頁），並有臺北縣政府警察局金山分局偵查現場勘查相片、中華電信0000000000號行動電話通聯調閱查詢單明細、新北市政府警察局蘆洲分局八里地區電纜線刑案現場照片等在卷為憑（見100 年度偵字第3110號卷第21至29頁、100 年度偵字第9618號卷第39至67頁、68至74頁、100 年度偵字第10286 號卷第22至29頁），足認被告自白與事實相符。本件事證明確，應予依法論科。
二、按刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上第5253號判例意旨參照）。經查：被告李政隆與共犯林恩筵共同持以行竊之破壞剪、勾刀等物雖均未扣案，然該等工具既可用於破壞包覆電纜之水管及剪斷電纜，均應認質地堅硬，如持以行兇，依照一般社會通念，均足以對人之生命、身體產生危害，自均屬兇器無訛。
三、核被告所為，就附表一編號1 、附表二編號1 及附表三編號1 至3 所示之部分，各係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪；就附表一編號2 至4 及附表二編號2 、3 所示之部分，各係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜未遂罪。被告與林恩筵間就附表一、二各編號及附表三編號1 至3所 示之犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。再被告已著手於附表一編號2 至4 、附表二編號2 至3 竊盜犯行之實行，均未生竊得財物之結果，各為未遂犯，各依刑法第25 條 第2 項之規定減輕其刑。至被告於為附表二各編號所示之竊盜犯行後，在未被有偵查犯罪職權之公務員發覺前，主動向員警自首前開竊盜犯行，而接受裁判，有警詢筆錄附卷可稽（見100 年度偵字第10286 號卷第9 至12頁），就上開部分各依刑法第62條前段之規定，各減輕其刑，並就附表一編號2 至4 所示及附表二編號2 至3
所示竊盜犯行所處之刑，各依法遞減之。被告所犯本件各罪，其時間、地點不同，犯意各別，行為互殊，自應分論併罰。
四、原審審理結果，因認被告罪證明確，適用刑法第28條、第321 條第1 項第3 款、第2 項、第25條第2 項、第62條前段、第51條第5 款之規定，並審酌其正值青年，竟不思循正當途徑獲取財物，因貪圖不法利益而多次共同下手竊取他人財物，對被害人等財產法益已造成危害，惡性非輕，惟念其犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其生活狀況及智識程度等一切情狀，各量處如附表一至三各編號所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑2 年2 月，暨被告與共犯林恩筵持以共同行竊之破壞剪、勾刀及噴燈，雖均屬供竊盜犯行所用之物，但無法證明為其等所有，且亦均未扣案，而共犯林恩筵亦供明上開各物於犯案後均已丟棄（見100 年度偵字第3110號卷第7 頁、100 年度偵字第9618號卷第18頁、100 年度偵字第10286 號卷第7 頁），為免將來執行困難，乃均不予宣告沒收。核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。
五、檢察官上訴意旨認原審量刑過輕，有違內部性限制云云，惟查：
(一)按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號判例參照）。次按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年度臺非字第473 號判例參照）。
(二)被告所犯附表一至三各編號所示之罪之宣告刑總計為有期徒刑45月即3 年9 月，原審定其應執行刑為有期徒刑2 年2 月，顯未踰越刑法第51條第5 款所定法律之外部性界限。再者，被告雖犯有本件多次竊盜犯行，但每次犯行所生損害非鉅，且原審亦已審酌其犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其生活狀況及智識程度等一切情狀，而各處如附表一至三各編號所示之罪刑，是原審合併定被告應執行刑為有期徒刑2 年2 月，難謂與法律之目的，及法律秩序之理念有違，而不符內部性界限。據上，本件原審量刑合於外部性界限及內部性界限，自難遽指為違法。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決量刑不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 10 日刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 陳坤地
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉育君
中 華 民 國 101 年 5 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───┬────┬────┬────────┬───┬──────┐
│編號│被告 │犯罪時間│犯罪地點│犯罪方法 │被害人│罪名及刑度 │
├──┼───┼────┼────┼────────┼───┼──────┤
│ 1 │林恩筵│100年3月│新北市石│由被告林恩筵把風│李蒼賢│李政隆共同犯│
│ │李政隆│上旬某日│門區十八│，被告李政隆以客│ │攜帶兇器竊盜│
│ │ │晚間某時│王公廟停│觀上可供兇器使用│ │罪，處有期徒│
│ │ │許 │車場公廁│之破壞剪、勾刀、│ │刑捌月。 │
│ │ │ │旁 │噴燈，破壞包覆被│ │ │
│ │ │ │ │害人所有電纜之水│ │ │
│ │ │ │ │管（所涉毀損罪嫌│ │ │
│ │ │ │ │部分，未據告訴）│ │ │
│ │ │ │ │，並剪斷電纜竊取│ │ │
│ │ │ │ │之，得手後離去，│ │ │
│ │ │ │ │且由被告2人持至 │ │ │
│ │ │ │ │不詳地點之資源回│ │ │
│ │ │ │ │收場變賣，將變賣│ │ │
│ │ │ │ │所得款項朋分花用│ │ │
│ │ │ │ │。 │ │ │
├──┤ ├────┼────┼────────┼───┼──────┤
│ 2 │ │100年3月│新北市石│由被告林恩筵把風│李蒼賢│李政隆共同犯│
│ │ │下旬某日│門區崁子│，被告李政隆以客│ │攜帶兇器竊盜│
│ │ │晚間20、│腳公車亭│觀上可供兇器使用│ │未遂罪，處有│
│ │ │21時許 │後方 │之破壞剪、勾刀、│ │期徒刑肆月。│
│ │ │ │ │噴燈，破壞包覆被│ │ │
│ │ │ │ │害人所有電纜之水│ │ │
│ │ │ │ │管（所涉毀損罪嫌│ │ │
│ │ │ │ │部分，未據告訴）│ │ │
│ │ │ │ │，正欲剪斷電纜時│ │ │
│ │ │ │ │，適有路人經過，│ │ │
│ │ │ │ │尚未得手即離去。│ │ │
├──┤ ├────┼────┼────────┼───┼──────┤
│ 3 │ │100年4月│新北市石│同上 │陳英傑│李政隆共同犯│
│ │ │中旬某日│門區風箏│ │ │攜帶兇器竊盜│
│ │ │19時至21│公園土地│ │ │未遂罪，處有│
│ │ │時許 │公廟旁 │ │ │期徒刑肆月。│
├──┤ ├────┼────┼────────┼───┼──────┤
│ 4 │ │100年4月│新北市石│同上 │賴月娥│李政隆共同犯│
│ │ │下旬晚間│門區中央│ │ │攜帶兇器竊盜│
│ │ │某時許 │路1之13 │ │ │未遂罪，處有│
│ │ │ │號「夜上│ │ │期徒刑肆月。│
│ │ │ │海歌友會│ │ │ │
│ │ │ │」後方 │ │ │ │
└──┴───┴────┴────┴────────┴───┴──────┘
附表二：
┌──┬───┬────┬────┬────────┬───┬──────┐
│編號│被告 │犯罪時間│犯罪地點│犯罪方法 │被害人│罪名及刑度 │
├──┼───┼────┼────┼────────┼───┼──────┤
│ 1 │林恩筵│100年4月│新北市石│由被告林恩筵把風│練維博│李政隆共同犯│
│ │李政隆│2日某時 │門區坪林│，被告李政隆以客│ │攜帶兇器竊盜│
│ │ │許前 │52號新十│觀上可供兇器使用│ │罪，處有期徒│
│ │ │ │八王公廟│之破壞剪、勾刀、│ │刑伍月。 │
│ │ │ │後方香客│噴燈，破壞包覆被│ │ │
│ │ │ │大樓（無│害人所有電纜之水│ │ │
│ │ │ │人居住之│管（所涉毀損罪嫌│ │ │
│ │ │ │建築物）│部分，未據告訴）│ │ │
│ │ │ │ │，並剪斷電纜竊取│ │ │
│ │ │ │ │之，得手後離去，│ │ │
│ │ │ │ │且由被告2人持至 │ │ │
│ │ │ │ │不詳地點之資源回│ │ │
│ │ │ │ │收場變賣，將變賣│ │ │
│ │ │ │ │所得款項朋分花用│ │ │
│ │ │ │ │。 │ │ │
├──┤ ├────┼────┼────────┼───┼──────┤
│ 2 │ │100年4月│新北市石│由被告林恩筵把風│詹兩成│李政隆共同犯│
│ │ │10日15時│門區大溪│，被告李政隆以客│ │攜帶兇器竊盜│
│ │ │許前 │墘2之1號│觀上可供兇器使用│ │未遂罪，處有│
│ │ │ │向陽砂石│之破壞剪、勾刀、│ │期徒刑參月。│
│ │ │ │場內（無│噴燈，破壞包覆被│ │ │
│ │ │ │人居住之│害人所有電纜之水│ │ │
│ │ │ │建築物）│管（所涉毀損罪嫌│ │ │
│ │ │ │ │部分，未據告訴）│ │ │
│ │ │ │ │，適有路人經過，│ │ │
│ │ │ │ │尚未得手即離去。│ │ │
├──┤ ├────┼────┼────────┼───┼──────┤
│ 3 │ │100年4月│新北市石│由被告林恩筵把風│張森華│李政隆共同犯│
│ │ │20日某時│門區十八│，被告李政隆以客│ │攜帶兇器竊盜│
│ │ │許前 │王公商場│觀上可供兇器使用│ │未遂罪，處有│
│ │ │ │地下街10│之破壞剪、勾刀、│ │期徒刑參月。│
│ │ │ │5 號（無│噴燈，破壞包覆被│ │ │
│ │ │ │人居住之│害人所有電纜之水│ │ │
│ │ │ │建築物）│管（所涉毀損罪嫌│ │ │
│ │ │ │ │部分，未據告訴）│ │ │
│ │ │ │ │，並剪斷電纜時，│ │ │
│ │ │ │ │適有路人經過，尚│ │ │
│ │ │ │ │未得手即離去。 │ │ │
└──┴───┴────┴────┴────────┴───┴──────┘
附表三：
┌──┬───┬────┬────┬────────┬───┬──────┐
│編號│被告 │犯罪時間│犯罪地點│犯罪方法 │被害人│罪名及刑度 │
├──┼───┼────┼────┼────────┼───┼──────┤
│ 1 │林恩筵│100年3、│新北市八│由被告林恩筵把風│林文宏│李政隆共同犯│
│ │李政隆│4月間某 │里區十三│，被告李政隆以客│ │攜帶兇器竊盜│
│ │ │日晚間某│行博物館│觀上可供兇器使用│ │罪，處有期徒│
│ │ │時許 │公車站牌│之破壞剪，破壞包│ │刑捌月。 │
│ │ │ │ │覆被害人所有電纜│ │ │
│ │ │ │ │之水管（所涉毀損│ │ │
│ │ │ │ │罪嫌部分，未據告│ │ │
│ │ │ │ │訴），並剪斷電纜│ │ │
│ │ │ │ │竊取之，得手後離│ │ │
│ │ │ │ │去，並由被告2人 │ │ │
│ │ │ │ │持至不詳地點之資│ │ │
│ │ │ │ │源回收場變賣，將│ │ │
│ │ │ │ │變賣所得款項朋分│ │ │
│ │ │ │ │花用。 │ │ │
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│ 2 │ │100年3、│新北市八│同上 │同上 │李政隆共同犯│
│ │ │4月間某 │里區十三│ │ │攜帶兇器竊盜│
│ │ │日晚間某│行博物館│ │ │罪，處有期徒│
│ │ │時許 │公車站牌│ │ │刑捌月。 │
│ │ │ │對面電線│ │ │ │
│ │ │ │桿 │ │ │ │
├──┤ ├────┼────┼────────┼───┼──────┤
│ 3 │ │100年3、│新北市八│同上 │同上 │李政隆共同犯│
│ │ │4 月間某│里區十三│ │ │攜帶兇器竊盜│
│ │ │日晚間某│行博物館│ │ │罪，處有期徒│
│ │ │時許 │停車場 │ │ │刑捌月。 │
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