臺灣高等法院101年度上易字第838號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上易字第838號上　訴　人即　被　告　張瑜珊上列上訴人因違反健康食品管理法案件，不服臺灣臺北地方法院100 年度易字第2966號，中華民國101 年2 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第7656號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、張瑜珊係美兆生活事業股份有限公司（下稱美兆公司）直銷人員，明知健康食品係指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品，非經中央主管機關發給健康食品許可證，不得標示或廣告為健康食品。其亦明知美兆公司所販售之「美兆活力8D」之產品未經申請查驗登記為健康食品，不得標示、廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效。竟在民國99年3 月3 日以電子郵件並附加檔案之方式，於不詳地點，向侯佩伶（起訴書誤載為侯佩玲）廣告前述「美兆活力8D」具有「調節血糖、血脂、血壓」等特定保健功效，足以使人認知該「美兆活力」屬於健康食品。二、案經臺北市政府衛生局函請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。理由壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 第2 項定有明文。經查，本件證人侯佩伶於偵查中之證詞，業經具結以擔保其憑信性，被告對於上揭證人於偵查中之證詞，並無爭執，亦查無有何顯不可信的情況，依法得為證據。貳、實體部分：一、事實認定理由：訊據被告張瑜珊對於有於前述時間，於不詳地點傳送電子檔案予侯佩伶，且電子檔案內之「美兆活力8D」廣告，亦有載明該產品具有「調節血糖、血脂、血壓」之功效一情，固予承認，惟矢口否認有何要對侯佩伶廣告之意，辯稱僅有在教育訓練上方使用該等廣告傳單，而對象都是公司的直銷商，並無廣告之情云云。惟查：㈠本件被告確有於99年3 月3 日以電子郵件並附加檔案之方式，於不詳地點，向侯佩伶廣告前述「美兆活力8D」具有「調節血糖、血脂、血壓」等特定保健功效一情，業據證人侯佩伶證述明確（原審卷第26頁），並有被告電子郵件檔案（含附加檔案）一份在卷可稽（臺灣臺北地方法院檢察署100 年度他字第60號卷，以下稱他卷，第30頁至第31頁），被告對此亦予承認，此情已足認定。而侯佩伶於99年3 月3 日被告發送電子郵件之際，確屬美兆公司之直銷商一情，除據證人侯佩伶證述明確外（原審卷第25頁），復有侯佩伶美兆生活事業參加直銷契約書一份附卷足憑（臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第7656號卷第44頁），此情同足認定。從而，本件所應審酌者，乃被告當時對於侯佩伶發送前揭內容之廣告，究竟係為對侯佩伶為廣告行為，抑或僅欲對侯佩伶為教育訓練？㈡經查：證人侯佩伶於原審審理中證稱當時因為其自己變胖，被告有叫其先加入美兆公司之會員，然後再去購買產品，是被告說加入之後產品的折扣會差很多，而其主要都是在針對產品，並非要去經營美兆公司之產品等語（原審卷第25頁至第26頁背面）。徵諸在被告該封寄發予侯佩伶之電子郵件中，其內容有：「……8D是一項很棒的產品，是美兆請統一生技經過兩年研發出來的產品，針對現在的代謝症候群的族群，對妳來說應該會有幫助，您可以試試看喔……。」（他卷第30頁）等，足認侯佩伶之所以加入美兆公司之直銷商，主要係因為因此購買產品時可獲得較低之價格，並非真要經營美兆公司之產品；而被告寄發予侯佩伶之電子郵件中，亦可知被告之所以將美兆8D之廣告傳單寄予侯佩伶，係認為侯佩伶是該產品所欲推銷之代謝症候群之族群，所以可使用該產品，並非因為侯佩伶係被告之下線（依證人侯佩伶所述，侯佩伶係林錦敏之下線，林錦敏則係被告之下線），所以對侯佩伶為產品介紹之教育訓練，此情已足認定。被告辯稱係為對公司直銷商為教育訓練云云，並不足採。㈢從而本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。二、核被告所為，係違反健康食品管理法第6 條第1 項之規定，應依同法第21條第1 項之非法廣告為健康食品罪處斷。起訴書認係犯同法第21條第2 項之罪，尚有未合，應變更起訴法條。三、原審以被告犯行事證明確，適用健康食品管理法第6 條第1 項、第21條第1 項、第11條前段、第41條第1 項前段之規定，併審酌被告廣告之次數僅有一次，犯罪所生之情節較為輕微、及其犯罪之動機、目的、犯後態度等其他一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準。原審復就其餘之公訴意旨，說明不另為無罪之諭知（詳以下理由參部分）。經核認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨猶執前詞主張：侯佩伶於98年11月19日花1300元加入成為美兆直銷商，並為被告之下線，至100 年7 月21日方至美兆辦理退出直銷商資格，被告於99年3 月3 日應侯佩伶要求，透過林錦敏寄發署名給侯佩伶一人之本案電子信件，實屬上線對下線教育訓練之補充資料，而無廣泛散布之意圖，應不構成非法廣告為健康食品罪。又被告若因不知法律確有觸法情事，冀以緩刑換取自新之機會云云。經查，被告上訴意旨，業經原審調查明確，且於原審判決理由中說明詳實，被告猶執前詞提起上訴，上訴即無理由，至被告上訴意旨另謂請求給予緩刑之機會，惟原判決量刑經核尚與被告罪責相符，尚無違法之處，且被告自偵、審迄本院審理時始終未坦承犯行，難認與緩刑規定之要件及規範意旨相當，爰不為緩刑之諭知，被告上訴無理由，應予以駁回。又被告聲請傳喚證人周婉萍以證明美兆公司賠償侯佩伶之經過，因本案事證業已臻明確，核無傳喚之必要，併予敘明之。參、不另為無罪諭知部分：一、公訴意旨另以被告於前述犯罪事實欄所載時地，亦有廣告美兆公司之「活麗33」具有「塑身持續24小時、免挨餓、免運動、提升基礎代謝率、促進脂肪燃燒、增加飽足感」等療效，認被告此部分亦違反健康食品管理法第6 條第1 項之規定等語。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現確實之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；再犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度而尚有合理之懷疑存在時，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知；又被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為有罪之認定；刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於不自證己罪原則，既無供述之義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，或對於被訴之犯罪事實不置可否，即認定其有罪，最高法院著有93年度台上字第2570號判決可資參考。從而，認定被告有罪之證據，定需達到使事實審審判之法官有「確信」之心證時（即英美法上 Beyond a reasonable doubt ），方得為被告有罪之判斷，若依負追訴犯罪職責之檢察官所提出之證據，尚無法使事實審法官有此程度之心證時，因法院僅有調查而無蒐集證據之義務（最高法院91年度台上字第5846號判決參照），且檢察官於訴訟上應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘現存卷內證據尚未達有罪程度之確信時，自應為有利於被告之認定，最高法院亦著有92年台上字第128 號判例可資參照。二、本件公訴人認被告有廣告具有特定保健效果之「活麗33」，無非係以被告之供述、證人侯佩伶之證述及「活麗33」之廣告傳單為依據。訊據被告對於有發送前述「活麗33」之文件一情固予承認，惟辯稱該等文件非屬廣告，僅屬對直銷商內部訓練之文件等語。三、經查，本件被告確實有交付予侯佩伶前述「活麗33」之廣告，且當時侯佩伶尚未成為美兆公司直銷商一情，業據證人侯佩伶證述其跟被告表示變胖，被告即述及可以購買美兆公司之產品，且交付給其「活麗33」之廣告傳單，而當時尚未談及是否要加入美兆公司擔任直銷商等語明確（原審卷第26頁正背面），是當時被告確實係以交付廣告傳單之意交付該等廣告傳單予侯佩伶，此情已足認定。四、又被告雖係以交付廣告傳單之意，交付卷內所附「活麗33」之廣到傳單予侯佩伶，惟細查該廣告傳單之內容，其內容「塑身持續24小時、免挨餓、免運動、提升基礎代謝率、促進脂肪燃燒、增加飽足感」等詞句，客觀上而言，並未述及有特定之保健功效或有添加特殊營養素，至多僅在說明服用該產品可達成一般社會上所認知之效果而已，並不等同於說明該等產品具有特定之保健功效。此可由本件移送機關（即臺北市政府衛生局）99年12月10日北市衛藥食字第09944165000 號函文中，亦僅將前述經本院認定有罪之「美兆活力8D」之廣告內容中具有「調節血壓、血糖、血脂」特定保健功效者，移送予檢察官偵查，更可見一斑（他卷第4 頁至第5 頁），足認「活麗33」廣告傳單內所述之「塑身持續24小時、免挨餓、免運動、提升基礎代謝率、促進脂肪燃燒、增加飽足感」等詞句，尚非屬特定保健功效之用語，此情當足認定。五、綜上所述，本件依卷內證據，就檢察官所起訴「活麗33」之廣告部分，因並未廣告有添加特殊營養素或有特定之保健功效，此部分即與健康食品管理法第6 條第1 項所規定之意旨不符，自應為被告有利之認定，又因此部分倘成立犯罪，與本院前述認定被告犯罪之部分，當有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官邱美育到庭執行職務中華民國 101 年 5 月 31 日刑事第十二庭審判長法官蔡永昌法官蘇隆惠法官王梅英以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官楊麗娟中華民國 101 年 5 月 31 日

臺灣高等法院101年度上易字第838號

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