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臺灣高等法院101年度上易字第988號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上易字第988號上　訴　人 即　被　告　翟台生 選任辯護人　李文輝律師 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院100 年度易字第267 號，中華民國101 年3 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第15925 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 翟台生緩刑參年。 事 實 一、翟台生係凱立國際資訊股份有限公司（下稱凱立公司，設臺北市○○區○○路0 段000 巷00號2 樓）之實際負責人，而黃舉昇因看好凱立公司研發數位轉檔之業務，於民國97年初投資凱立公司成為股東。凱立公司於98年5 月26日98年度股東常會決議辦理現金增資發行新股900 萬股，每股面額新臺幣（下同）10元，計現金增資9,000 萬元。另翟台生及其子翟崧雲於97年間，與中福振業股份有限公司（下稱中福公司）簽訂股權轉讓暨投資契約書（下稱中福契約書），由中福公司向翟台生、翟崧雲購買渠等所持有之凱立公司股權共計100萬股（每股單價22元，總價2,200萬元），同時約定以此全部價金作為參加凱立公司98年度現金增資之用，若違此約定，翟台生則必須加倍返還中福公司上開金額。 二、詎翟台生因知悉凱立公司已因營運不善，資金缺口龐大，決意於98年度凱立公司辦理現金增資時，不予出資認購現金增資股，卻為避免中福公司求償，並欲利用凱立公司辦理增資之機會，為己籌得現金運用，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於98年6 月25日（起訴書誤載為98年7 月16日）經由不知情之凱立公司法律顧問賴鎮局律師向黃舉昇訛稱：因翟台生未將中福公司所支付之2,200 萬元認購凱立公司98年度之現金增資股，為避免凱立公司遭中福公司依約求償，乃由黃舉昇配合以間接認股方式參與凱立公司該次現金增資，即形式上由黃舉昇先買下與翟台生之配偶王寶桂（業經檢察官另為不起訴處分）名下原持有之凱立公司220 萬股份，黃舉昇則將2,200 萬元匯入翟台生所指定之王寶桂臺灣土地銀行西湖分行帳號000000000000號帳戶（下稱王寶桂銀行帳戶），再由翟台生與王寶桂將2,200 萬元匯入凱立公司上海儲蓄商業銀行忠孝分行帳號00000000000000號98年度之現金增資帳戶（下稱現金增資帳戶），認購凱立公司98年度之現金增資股，一面形式上可充作履行與中福公司所約定之已以2,200 萬元供作現金增資之用，同時黃舉昇亦能實質上取得增資之新股云云，致黃舉昇不疑有他而陷於錯誤，為使凱立公司免於遭中福公司求償，同意以上述方式認購現金增資股，乃於98年7 月16日與不知情之王寶桂簽訂凱立公司股份轉讓協議書（下稱轉讓協議書），並於98年7 月20日下午1 時46分許，將款項2,200 萬元匯入王寶桂銀行帳戶。得手後，翟台生則於同日下午3 時許，將該款項悉數轉出，供作開設另一多媒體公司之資金及挪為他用，並未將該款項匯入凱立公司現金增資帳戶內，經黃舉昇多次向翟台生催告及詢問該筆資金之流向，翟台生均未交代，嗣因黃舉昇查看凱立公司98年8 月18日第3 次董事會會議紀錄，始知凱立公司辦理上開現金增資失敗，而翟台生未將黃舉昇所交付之2,200 萬元返還，黃舉昇始知受騙。 三、案經黃舉昇訴由臺北市政府警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序方面： 一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。又被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。本件證人即告訴人黃舉昇於偵查中檢察官訊問所為之陳述，業經具結（見98年度偵字第15925 號偵查卷《下稱偵卷》第78頁），且檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，另依其陳述作成時之客觀條件及環境而為判斷，均係出於供述者之真意，並無顯有不可信之情況，其該次於檢察官訊問時之陳述，本具證據能力。又原審亦依檢察官及辯護人之聲請，於原審審判期日使證人黃舉昇到庭接受被告及辯護人之對質詰問，已經完足合法證據調查（見原審卷第81至91頁），被告之對質詰問權已受保障，依上說明，證人黃舉昇前揭偵訊陳述自得作為證明被告本案犯罪之證據。 二、本件其他資以認定事實所憑之卷證資料，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時均不爭執證據能力（見本院卷第33-35 頁、第191-194 頁），且無證據足認係公務員違背法定程序所取得，又卷內各項書證亦無刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第2 款之顯有不可信情況，均有證據能力。 貳、實體方面： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠被告對於伊係凱立公司之實際負責人，而告訴人黃舉昇於97年初投資凱立公司成為股東，凱立公司於98年5 月26日98年度股東常會決議辦理現金增資發行新股900 萬股，每股面額10元，計現金增資9,000 萬元等情均不爭執，核與證人即凱立公司名義負責人王寶桂（見偵卷第16頁）、證人即凱立公司會計鄭文娟（見原審卷第146 頁背面至第147 頁）、證人即告訴人黃舉昇（見偵卷第69、73、74頁，原審卷第81至84、87、89頁）、證人賴鎮局（見偵卷第189 至192 頁，原審卷第139 至140 、143 、144 頁）所述情節相符，並有凱立公司及分公司基本資料查詢（明細）（見偵卷第25、26頁）、凱立公司98年度第2 次董事會議事錄及股東常會議事錄（見偵卷第37、38頁）在卷可稽。 ㈡又被告及其子翟崧雲於97年間，與中福公司簽訂契約書，被告嗣未將中福公司所支付之2,200 萬元認購凱立公司98年度之現金增資股之事實，亦據被告坦白承認（見偵卷第11、72頁，原審卷第20頁背面、第21、241 頁），復有卷附中福契約書（見偵卷第33至36頁）為憑。再告訴人於98年7 月16日與被告之配偶王寶桂簽訂轉讓協議書，受讓王寶桂名下原持有之凱立公司220 萬股份，並於98年7 月20日下午1 時46分許，將2,200 萬元匯入王寶桂銀行帳戶，且於同日下午3 時許，該款項即被悉數轉出，並未匯入凱立公司現金增資帳戶內乙節，並為被告供承在卷（見偵卷第12頁，原審卷第21頁背面、第242 頁），核與證人王寶桂（見偵卷第17頁）所述相符，並有卷存轉讓協議書（見偵卷第46、138 頁）、股票轉讓過戶聲請書（見偵卷第139 頁）、臺灣土地銀行西湖分行99年10月14日西湖密字第0000000000號函檢附王寶桂銀行帳戶交易明細（見偵卷第254 至257 頁）足徵，故此部分之事實均堪認定。 ㈢被告雖矢口否認有何詐欺犯罪，辯稱：伊並沒有詐欺，告訴人給的2,200 萬元伊沒有拿去作增資，因為告訴人說辦完增資後，他會把增資之金額9,000 萬元全部領走，以後公司缺多少錢，他再撥多少錢，伊當時有跟他說，這是違法的，所以伊就沒有辦理增資云云。辯護人則為被告辯護稱：被告並未施用詐術讓告訴人交付2,200 萬元，此2,200 萬元是買賣股權之對價，非不法所得，且被告嗣後也拿出3,000 餘萬元買回股票，被告與告訴人間是民事糾紛，被告沒有詐欺的意圖云云。惟查： 1、證人即告訴人黃舉昇迭於偵查、原審時具結證稱：凱立公司決定發出增資的認股函後，同年6 月中旬賴鎮局致電告知中福公司有寄存證信函給凱立公司，記載中福公司與被告之協議，中福公司前所支付之2,200 萬元要用來增資，不是買老股，違約的話，依協議第7 條，被告個人及凱立公司需加倍返還，賴鎮局跟被告討論結果就問我是否願意配合，將我認購增資新股的款項先匯進王寶桂戶頭，再由王寶桂匯給凱立公司，避免中福公司向凱立公司、被告求償，同年7 月16日傍晚，被告就拿轉讓協議書給我簽署，我同年月20日匯錢入王寶桂戶頭，隔兩天我致電被告詢問何以此筆款項未匯入凱立公司，被告就說他不增資了（見偵卷第69、70頁，原審卷第84至86頁）等語，而證人賴鎮局亦證稱：就在要辦增資時收到中福公司的存證信函，好像是我與告訴人未進凱立公司前，被告跟中福公司約定被告要認增資股，結果還沒認，中福公司就來函說被告違約所以要罰，我記得被告出了個點子，本來告訴人要認增資股，就由告訴人來買被告個人的股，再由被告去認增資股，就不會違反跟中福公司的約定，且告訴人也能取得凱立公司股份，後來告訴人告知買賣股份契約有寫，但是被告沒有去認增資股（見偵191 頁，原審卷第140 頁背面至第143 頁）等語，且依證人賴鎮局98年6 月25日致告訴人之電子郵件（見偵卷第40頁，原審卷第141 頁背面）記載：「…翟已告訴我此事。已與他溝通並同意以下作法。安全做法：他先賣他自己現有之2,200 張先過戶給你，錢入他及女兒戶頭一天，他們再將此錢入公司認增資股2,200 張。這是以你『除了借款轉增資外，想要再以現金認購增資股』為前題之做法…中福與翟間之合約…曖昧不清，其中有一條約定翟他二人若違約，凱立公司要賠償，雖看起來無聊，但中間可能有表現代理或無權代理凱立簽此約之問題，為免麻煩，我昨日已擬存證信函請凱立發函否認簽訂此合約，阻斷凱立不小心去承認此合約之無權代理」等語，及賴鎮局98 年7月1 日致被告及鄭文娟、副本予告訴人之電子郵件（見偵卷第42、192 頁，原審卷第142 頁）記載：「…一、首先王寶桂將先以一股10元將2,200 張股票出售予黃董…當戴小姐交給你股票轉讓協議書及股票過戶申請書後，即在你的股東名冊上更動股份持股比例，等此次增資全部完成時一併請會計師向主管機關報備。二、前開2,200 張之股款2,200 萬元問一下翟董意思，匯入王寶桂或依合約…王寶桂指定之『翟台生』、『翟崧雲』戶頭。三、『翟台生』、『翟崧雲』戶頭裡的錢將用來認購凱立此次增資之增資股2,200 張，原則上用二人名義分別認購1,100 張…亦可…由翟台生認2,200 張…以上完成2,200 張之交易，此動作涉及未來中福公司是否會向凱立索賠問題（不一定發生但為免生後遺症故為之）」等語，再依證人賴鎮局證述：告訴人本來要認增資股，但後來拿了老股，希望錢可以進公司，因為公司缺錢，因為中福的事情，所以做這樣的改變（見原審卷第142頁背面 ）、告訴人投資凱立公司，他認增資股錢是進公司，買老股則錢是進股東，不一樣，為了避免中福公司的後遺症，所以做了電子郵件說的過程，但錢還是進公司（原審卷第143頁 ）、因為中福公司的事情，告訴人看了我的電子郵件後，沒想那麼多，實際上應該是告訴人目的是要錢進入公司，他本來就是要增資，公司缺錢（見原審卷第145頁）等語。足認 告訴人確實因被告告以中福公司合約問題，為免凱立公司遭受求償等情由，始透過向被告購買王寶桂原持有之凱立公司股份，再由被告以告訴人所交付之資金認購凱立公司增資新股之方式，而達告訴人投資凱立公司現金增資之目的。再觀之被告所自承：凱立公司該次現金增資，伊及家人均沒有要認購新股，告訴人將款項匯入王寶桂銀行帳戶後，伊並未將之用以認購凱立公司增資新股（見原審卷第21頁背面、第 242 頁）乙節，亦核與證人黃舉昇（見原審卷第86頁）、鄭文娟（見本院卷第147頁背面）所述情節相符。 2、又被告供承：到98年5 月左右告訴人派厲國欽要來凱立公司作總經理，要伊當副董事長，還沒進凱立公司就跟伊等開了1 、2 個禮拜的會，告訴人叫伊馬上搬到小辦公室，以示對厲國欽的尊重，造成公司很多員工憤慨，這時開始伊已下定決心不認增資股（見偵卷第72頁）、凱立公司該次現金增資，伊及家人均沒有要認購新股（見原審卷第242 頁背面）等語，併衡以告訴人於98年7 月20日下午1 時46分許匯入2,200 萬元至王寶桂銀行帳戶內，被告旋即於同日下午3 時許悉數轉出且未入凱立公司增資帳戶之情，已如前述，則顯見被告早於98年7月20日告訴人匯入款項之前，即已決意不投入 資金認購增資股，卻仍以上開說詞令告訴人信以為真而匯入款項，其後甚至旋即將該款項轉出未入凱立公司增資帳戶，益見被告確實有詐欺取財之犯意及詐術行為之實施無訛。 3、又辯護人雖辯護稱：被告之後買回一部分股票，並無不法所有意圖云云，並提出相關股份轉讓證明書（見原審卷第46至77、135 頁）為憑。然凱立公司迄98年8 月18日始確認增資失敗，有該公司98年度第3 次董事會議事錄（見偵卷第164 頁）在卷可稽，而告訴人之資金確早於98年7 月20日已經匯入王寶桂銀行帳戶，其時亦仍在進行現金增資中，卻未見被告有何匯款購買增資股之舉，況若如辯護人所稱，適足以證明被告主觀上確無購買現金增資股之意思。又由被告於本院審理時供稱已將告訴人所交付之2,200 萬元挪作另開多媒體公司及他用等語，亦足證被告主觀上有詐欺之意圖甚明。至被告雖於本院審理時詰問證人戴秀霞、何震宇2 人，惟核該2 證人之證述內容，其中證人戴秀霞對於凱立公司現金增資之詳細情形並不知悉，另證人何震宇雖證述曾聽聞告訴人欲將現金增資之金額全數領走，然復證稱此事係聽被告所言，凱立公司之其他人員並未提過此事等語，證人何震宇所述既係源自被告，則所為證述亦難採為有利被告之認定。 ㈣綜上所述，被告及其辯護人前揭所辯，核屬卸責之詞，均非可採。其犯行已臻明確，應予論科。 二、論罪科刑之理由： ㈠核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。 ㈡原審經審理結果，本於同一理由，認被告詐欺取財犯行，罪證明確，適用刑法第339 條第1 項、刑法施行法第1 條之1 ，並審酌被告前無犯罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚佳，竟藉端訛詐告訴人原欲投資凱立公司發展業務之金錢，並於增資失敗時致令無法收回現金而受損害，所為顯可非議，及其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度，詐騙實際所得之金額，對告訴人所造成之損害，於原審辯論終結前仍未與告訴人達成和解，始終否認犯行，未見悔意之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑1 年6 月，經核原審認事及用法，均無違誤，量刑亦甚允當，被告仍執前詞否認犯行而提起上訴，為無理由，應予駁回。 三、末按，法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之，與犯罪情節是否可原，並無關係（最高法院29年上字第26號判例參照）。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1 紙在卷可稽，且被告業與告訴人達成和解，有和解書1 份在卷足參（見本院卷第178-186 頁），本院因認被告經此偵審程序，復經科刑教訓，當已知所警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑3 年，以啟自新。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。 本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 3 月 28 日刑事第十四庭 審判長法 官 王復生 法 官 李釱任 法 官 魏瑞紅 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 陳佳微 中 華 民 國 102 年 3 月 28 日不得上訴。 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第339條第1項 （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。