臺灣高等法院101年度上易字第992號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上易字第992號上　訴　人即　被　告　馬偉仁選任辯護人　林東乾律師上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺北地方法院101年度審易字第434號，中華民國101年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第1012號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。馬偉仁犯業務侵占罪，共柒罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。事實一、馬偉仁於民國99年間，受大禾創意有限公司（下稱大禾公司）之委任，為大禾公司承攬之民間全民電視股份有限公司（下稱民視）「電玩大聯盟」節目製作節目內容，係從事業務之人。因大禾公司與民視約定製作「電玩大聯盟」節目時，須由大禾公司引進贊助商，即民視在「電玩大聯盟」節目提供時段予贊助商介紹其電玩軟體之特色，贊助商則按時段給付贊助金，由民視取得8成，大禾公司取得2成金額作為製作節目之報酬。詎馬偉仁明知贊助商給付贊助金中之2成屬於大禾公司製作節目之報酬，竟分別基於意圖為自己不法所有之侵占犯意，於附表編號1至編號7所示之時間，將如附表編號1至編號7所示贊助商交付如附表編號1至編號7所示金額之贊助金侵占入己，而未交予大禾公司。嗣因民視以業務未達標準要求大禾公司停止上開節目，經大禾公司負責人柯敏羚質問馬偉仁後，始悉上情。二、案經大禾公司訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件上訴人即被告馬偉仁、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力，合先敘明。貳、實體部分：一、前揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第47頁反面），核與告訴人即大禾公司負責人柯敏羚指訴情節相符，並有大小點整合行銷傳播有限公司報價單8件（見100年度他字第9835號卷【下稱他卷】第11至14、16至19頁）、茂為歐買尬數位科技股份有限公司100年12月19日茂為法字第100121901號函暨所附統一發票5件（見他卷第134、136、138、140、142、144頁）、咪兔數位科技股份有限公司100年12月19日咪兔法字第100121901號函暨所附統一發票1件（見他卷第145、147頁）在卷可稽。綜上，足認被告前開任意性自白與事實相符，可以採信，罪證明確，被告犯行洵堪認定。二、核被告所為如附表編號1至編號7所示之各次行為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告所犯上開7次犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠刑法上所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理始足當之。如客觀上有先後數行為，逐次實行，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名者，依94年2月2日修正公布之刑法，因連續犯之規定已刪除，自應一罪一罰，始符合法律修正之本旨。被告如附表編號1至編號7所示前後7次犯行，在時間、地點上均可相互區隔，依一般社會通念，其於收取各次贊助商所交付之贊助金而決意不交予大禾公司之時，已可獨立成罪，原判決認被告上開各次所為，屬接續犯，僅論以一罪，顯有適用法則不當之違誤；㈡又被告於100年3月14日將贊助商歐買尬數位科技股份有限公司所交付之贊助金侵占入己之實際金額僅為如附表編號5所示之新臺幣（下同）50,400元一節（詳如後述），原審未予詳查，逕認被告此部分業務侵占金額為100,800元，顯有事實與證據不相合適之情形；㈢另被告於本院審理中，業與告訴人達成和解，有被告代為庭呈告訴人101年7月31日陳報狀及所附調解筆錄、簽領單等在卷足憑（見本院卷第79至80、81至82、85頁），原審就此未及審酌，亦有未洽。被告上訴意旨以原判決認定侵占之金額不當，並主張犯後已與告訴人達成和解，請求從輕量刑，為有理由，且原判決又另有上開可議之處，自屬難以維持，應由本院予以撤銷改判。四、爰審酌被告受大禾公司之委任，竟分次利用職務之便侵占前開金額合計318,600元，致大禾創意有限公司受有損害尚屬非輕，惟犯後尚能坦承犯行，且已與告訴人達成和解，賠償損失，並兼衡被告素行及其之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，併依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。五、被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其因短於思慮，致罹刑典，已於本院審理中坦承犯行，並與告訴人達成和解，賠償損失，堪認被告經此次科刑教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，是本院認為前開對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。六、公訴意旨另以被告於100年3月14日將贊助商歐買尬數位科技股份有限公司所交付之贊助金另有50,400元侵占入己，而認此部分亦涉有刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。然查，此部分非但為告堅詞否認，且除告訴人提出報價單（見他卷第15頁）而為之單一指述外，並無舉出統一發票憑以證實被告有收款事實，經本院綜觀全案卷證，尚查無其他積極、具體確切之證據足以證明被告有此部分之犯行，原應為被告無罪之諭知，惟公訴人認此部分與如附表編號5所示業經前揭論罪科刑部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。中華民國 101 年 8 月 29 日刑事第十庭審判長法官李麗玲法官賴邦元法官張江澤以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官胡新涓中華民國 101 年 8 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。附表： ┌──┬───────┬───────────────┬────┐ │編號│ 日期 │ 贊助商 │ 金額 │ ├──┼───────┼───────────────┼────┤ │ 1 │99年11月1日 │茂為歐買尬數位科技股份有限公司│50,000元│ ├──┼───────┼───────────────┼────┤ │ 2 │99年12月1日 │茂為歐買尬數位科技股份有限公司│67,000元│ ├──┼───────┼───────────────┼────┤ │ 3 │100年1月25日 │茂為歐買尬數位科技股份有限公司│25,200元│ ├──┼───────┼───────────────┼────┤ │ 4 │100年1月25日 │咪兔數位科技股份有限公司 │50,400元│ ├──┼───────┼───────────────┼────┤ │ 5 │100年3月14日 │茂為歐買尬數位科技股份有限公司│50,400元│ ├──┼───────┼───────────────┼────┤ │ 6 │100年4月15日 │茂為歐買尬數位科技股份有限公司│16,800元│ ├──┼───────┼───────────────┼────┤ │ 7 │100年4月18日 │茂為歐買尬數位科技股份有限公司│58,800元│ └──┴───────┴───────────────┴────┘

臺灣高等法院101年度上易字第992號

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