101年度上更(一)字第101號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：102 年 12 月 06 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　101年度上更(一)字第101號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　何煖軒選任辯護人　姜禮增律師洪堯欽律師陳文禹律師上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第564 號，中華民國100年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第13792 號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告何煖軒於民國86年8 月至91年7 月間，擔任交通部臺灣區國道高速公路局（下簡稱：高公局）局長，負責綜理該局交通管理、採購招標暨所屬各服務區營運督導與管理等業務，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員；陳進財（所涉偽造刑事證據罪嫌，業經判決無罪確定）係五目事業股份有限公司（址設臺北市○○區○○路000 巷00號3 樓，下簡稱：五目公司，96年9 月間更名為禾統實業股份有限公司）實際負責人（登記負責人楊合文，90年6 月6 日變更為李慧賢）兼總經理。緣於80年間，被告與陳進財即認識，進而熟識，其後二人時有往來。88年間，高公局辦理新營服務區餐廳及零售經營權之公開招標，開標結果由五目公司得標，並由時任高公局局長之被告代表高公局與五目公司簽訂「交通部臺灣區國道高速公路局南區新營服務區餐廳及零售店經營契約書」，將新營服務區餐廳及零售店業務發包予五目公司經營，經營期限自89年3 月1 日起至94年2 月28日止，詎被告明知陳進財係五目公司實際負責人兼總經理，參與五目公司之營運，亦明知五目公司向高公局承包新營服務區餐廳及零售店經營業務，而被告負責高公局所屬各服務區營運督導、管理，為其職務上之行為，竟基於對職務上行為收受不正利益之犯意，於89年9 月間，要求五目公司實際負責人兼總經理陳進財提供外籍勞工，供其本人暨其配偶洪遠蘭差遣使用，陳進財乃將透過富邦人力資源管理顧問有限公司（下簡稱：富邦人力公司）以其父親陳添助為受監護人名義申請、於89年11月3 日經行政院勞工委員會核准聘僱之菲律賓籍女監護工AMALIA CATANGHAL ROMERO（下稱：羅美露），安排至被告與洪遠蘭當時位於臺北市○○○路0 段000 巷00號4 樓住處，從事打掃、整理家務及煮飯等工作，並非於經核准之臺北市○○區○○街000 巷00號5 樓處所，直至91年4 月30日羅美露離境為止。而該名菲律賓籍女監護工羅美露在臺工作期間，有關其薪資（每月最低基本薪資新臺幣〈下同〉1 萬5,840 元起）、就業安定基金（每月2,300 元）及體檢（計3 次，每次約2,000 元）、手續費等聘僱外籍勞工所生相關費用，均由陳進財以五目公司聯邦商業銀行臺北分行帳號000000000000帳戶內之資金支付，被告因而免支付該外籍勞工之相關費用，共計收受至少32萬9,380 元之不正利益。其間被告明知高公局於89年12月1 日，由其具名發文各服務廠區及該局之業務組等單位，重申「該局服務區餐廳及零售店經營契約書第7 條規定，各得標廠商如有該條各款情形之一時，應於『發生之日』起10日內通知該局，否則該局得不經催告逕行終止契約。並補充說明該契約書第7 條『發生之日』，於負責人變更時，發生之日以董事會通過決議日起算；組織、資本結構、總公司地址等變更時，發生之日以股東大會通過決議日起算。」之旨，惟為踐履收受該不正利益之行為，於處理五目公司函報該公司負責人及組織變更請予備查一案時，明知五目公司未依上開契約書約定，將90年6 月6 日五目公司股東臨時會及董事會決議通過變更董監事及負責人一節，於發生之日起10日內通知高公局，而遲至90年7 月12日始發文通知高公局，至高公局收文日已超過規定期限1 個月等情，竟透過高公局業務組科長徐宏（已於97年2 月23日死亡）指示該局業務組僱員林慶良於90年7 月31日，就上開五目公司嚴重違約情節，簽擬處理意見「書面嚴重警告五目公司，並予列入五目公司經營管理缺失紀錄」，而未依上開高公局89年12月1 日函文所重申之「不經催告逕行終止契約」意旨處理，該簽辦單經被告簽名批核後，即以高公局90年8 月9 日業90字第00000 號函覆五目公司予以書面警告。因認被告涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款對職務上行為收受不正利益罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161 條第1 項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。而此所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院69年台上字第4913號判例意旨參照）。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482 號判例、同年上字第816 號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院76年台上字第4986號判例意旨、92年度台上字第2570號判決意旨參照）。次按貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款對於職務上之行為收受賄賂罪，須他人有行求賄賂之意思，而公務員於其職務範圍內，有允諾踐履賄求對象之特定行為，且所收受之金錢、財物或不正利益與其職務上之行為有相當對價關係，始足當之；若他人所交付之財物並非基於行賄意思，其物即非賄賂，苟非關於允諾為職務上行為之報酬，亦不得謂為賄賂。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，如公務員就其職務範圍內，允諾踐履賄求對象之特定行為，雙方相互之間具有對價關係，縱假借餽贈、酬謝、諮詢顧問費或政治獻金等各種名義之變相給付，亦難謂與職務無關而無對價關係，且究係事前抑或事後給付，以及該公務員事後是否確已踐履該項職務上之特定行為，俱非所問；否則，該公務員收受餽贈、酬謝、諮詢顧問費等，固有悖官箴，仍不能遽論以對於職務上之行為收受賄賂罪（最高法院98年度台上字第5370號判決意旨參照）。且按所謂賄賂固包括假借餽贈名義之變相給付在內，唯所謂職務上行為，則仍須公務員於其職務範圍內，更有踐履賄求對象之特定行為，始與犯罪構成要件相當。若泛指公務員之職務與某公司行號有關，某公司行號曾對該公務員有所餽贈，並不能證明某公司行號之餽贈為變相行賄，亦不能證明該公務員收受餽贈後就其職務範圍內踐履賄求對象之特定行為有對價關係，該公務員收受餽贈，固屬有悖官箴，惟仍不能據以論該公務員以收受賄賂罪（最高法院92年度台上字第3731號判決意旨參照）。再賄賂罪所指之對價關係，係指行賄及受賄雙方之意思達成一致，行賄者所交付之不法報酬或給與之不法利益與公務員職務上之行為或為違背職務行為之間，具有原因、目的之對應關係，亦即以賄賂或不正利益買通公務員，使公務員對於職務上之行為或違背職務之行為，踐履賄求對象之特定行為，始足當之（最高法院100 年度台上字第956 號判決意旨參考）。三、又按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310 條第1 款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭同法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。因本院基於後述之理由認應對被告為無罪之判決，原則上就本案相關證據之證據能力，不再一一論述。惟由於本院對後述部分基本社會事實之認定，與被告辯解相異，而對被告以外之人於調查人員詢問時之證述，因被告辯護人於原審即自始否認有證據能力（見原審卷一第56頁正面），檢察官復未釋明該等被告以外之人於調查人員詢問時所為之證述有較可信用之情況，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 之規定，尚不得認有得作為積極證據之用之證據能力，此與證人於檢察官偵訊時具結之證言，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書或與該等紀錄、證明文書性質相近即製作人於製作時未意識到日後會供作偵查或審判證據之用（此屬可信之特別情況）所製作之備忘錄、日誌、帳冊等文書，依同法第159 條之1 第2 項、第159 條之4 第2 款、第3 款規定，原則上係有證據能力之情形不同，是就本院對後述部分基本社會事實之認定，與被告辯解相異部分，本院並未引用被告以外之人於調查人員詢問時所為之陳述作為不利於被告認定之依據，於此敘明。四、公訴意旨認被告涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款對職務上行為收受不正利益罪嫌，係以被告、原審共同被告陳進財之供述，證人洪遠蘭（被告何煖軒之妻）、林慶良、林之杰、李泰明、林政國、林瑞華、陳令娟、解輔國、秦家宏、陳慕蘭、林翊立、徐茂松、張祐綸之證述，高公局南區新營服務區餐廳及零售店經營契約文件、被告陳進財之記事本、被告何煖軒之入出境資料、中央健康保險局臺北分局98年4 月13日健保北政字第0000000000號函、勞工保險局92年5 月16日保政一字第00000000000 號投保單位基本資料查詢─承保、五目公司登記及變更登記卷、行政院勞工委員會98年7 月3 日勞職許字第0000000000號函附就業安定基金明細表、臺北醫學大學附設醫院98年5 月25日校附醫家字第0000000000號函、財團法人天主教更莘醫院98年6 月5 日耕醫家社字第0000000000號函、車主五目公司等車輛90年度車庫停放表、90年度車輛證照、90年3 月30日、90年4 月10日、90年11月20日、90年12月24日個人帳目明細表（聯邦銀行五目帳號000000000000）、五目公司之聯邦銀行帳戶000000000000號開戶及歷史交易明細資料、高公局89年12月1 日業89字第25054 號函、高公局業務組林慶良90年7 月31日簽辦單、五目公司90年7 月12日目字（90）第0912號函、五目公司董事監察人名單、高公局90年8 月9 日業90字第00000 號函、徐宏個人基本資料查詢結果及任職單位、行政院勞工委員會執業訓練局92年3 月13日職外字第0000000000號函附外勞基本資料清單、行政院勞工委員會89年11月3 日台89勞職外字第0000000 號函（稿）附事業單位（主）名稱、行政院勞工委員會91年1 月24日勞職外字第0000000000號函、外籍勞工體格檢查證明書（甲表）、聘僱外籍勞工雇主「親自取件」聲明書、中華電信分公司客戶服務處查詢電信使用者資料函覆單、財團法人臺灣優良農產品發展協會98年3 月26日優農字第0000000000號函附財團法人臺灣優良農產品發展協會有關福記公司CAS 臺灣優良農產品標章驗證基本資料、財團法人食品工業發展研究所98年3 月25日食研技字第0000000 號函、福記公司98年5 月11日福管字第000000號函、收據3 紙等，為其論據。五、訊據被告固不否認使用陳進財提供之外傭羅美露，惟否認有何對職務上行為收受不正利益犯行，辯稱：我使用陳進財申請的外籍女傭，是因我與陳進財是多年朋友，當初因我食道癌開刀，我母親得子宮癌，女兒剛過世，我與我母親都在治療中，在此狀況下才會借用該外籍女傭，女傭的錢是我妻子支付，而且我用這女傭與高公局以書面警告五目公司未依契約規定之期限通知高公局該公司變更負責人一事毫無關連，高公局對五目公司違約案件之處理方式是依承辦人員簽擬，並經層層簽核，我並未授意承辦人員應如何處理，且我對承辦人員簽擬之辦法並不清楚，之前昇財麗禧酒店股份有限公司（下簡稱：昇財麗禧酒店）的案子我也沒有過問，昇財麗禧酒店案子是交由外面委員召集開會決定處理方式，委員會開會時認為如果公司換負責人去撮圓子湯或惡性倒閉等等，我們才要處罰，如果沒有查到有惡性倒閉，只是變更負責人，若直接解約處罰是不符比例原則，我事後去了解，五目公司跟昇財麗禧酒店的情況是相同的，而且五目公司是主動申報，與昇財麗禧酒店是被查到後才申報不同，所以承辦人員才比照昇財麗禧酒店案件之前例，簽辦五目公司給予書面警告，我從未作任何的指示或授意承辦人員應如何處理云云。被告辯護人則以：陳進財尚積欠被告逾千萬元之債務，迄未償還，被告豈可能為區區30餘萬元之不正利益，而做出違法失職之事？且五目公司違約案件，高公局業務組承辦人員簽具意見後上呈，被告並未實際參與決策，亦未對相關承辦人員為任何指示，被告既未以職務上之行為作為使用女傭之對價，自無成立貪污治罪條例對於職務上行為收受不正利益罪等語，為被告辯護。六、經查：㈠、被告於89年9 月間曾請陳進財協助提供外籍家庭幫傭，陳進財即以照顧其父陳添助為由向行政院勞工委員會申請，經行政院勞工委員會核准羅美露來臺在陳進財指定之工作地址即臺北市○○區○○街000 巷00號5 樓從事家庭監護工工作，期間自89年10月19日至91年4 月30日羅美露離境為止，而羅美露入境臺灣後曾依陳進財指示至被告位於臺北市○○○路○段000 巷00號4 樓住處工作等情，業經被告於調查人員詢問、檢察官偵訊及原審審理時坦承其向陳進財借用外傭羅美露到家中服務等情不諱，核與證人陳進財於原審審理時證稱：羅美露係由其本人申請，曾請羅美露至被告家中服務等語相符（見原審卷一第267 頁背面）。且經證人即富邦人力公司協理林翊立於檢察官偵訊時結證稱：羅美露是我受陳進財委託引進之外籍家庭監護工等語明確（見97年度他字第10419 號卷一第170 至172 頁）。證人即陳進財於89、90年間所僱用之司機秦家宏於檢察官偵訊時亦結證稱：我知道何煖軒家裡菲傭的事，我常常會跟何煖軒家的菲傭接觸，有載過該菲傭從何煖軒家至五目公司，當時何煖軒家在敦化南路，我有拿過像信封袋的東西送去給何煖軒家人，是林瑞華或陳進財交代我送過去，他們只是跟我說送到何局長家裡，跟我說不能直接拿給菲傭，我記得都是交給一個太太等語（見98年度偵字第13792 號卷二第89至90頁）；於原審結證稱：我在擔任五目公司司機工作時，有前往何煖軒位於臺北市○○○路○段000 巷00號4 樓住處，是秘書林瑞華託我送文件過去，是信件的東西，裡面包什麼我不知道，秘書說是錢，我沒有問，說不能交給菲傭是秘書交代的，我見過何煖軒家中的菲傭，每次見面時間不久，最長一次是載回公司，我載回公司是交給秘書林瑞華等語（見原審卷一第239 頁背面至243 頁）；核與證人即於89年底至90年4 月間在五目公司擔任陳進財秘書之林瑞華於檢察官偵訊時證承：我有請秦家宏將封好的信封袋送到何煖軒家裡給何煖軒的家人，信封裡就是要給何煖軒家裡菲傭的薪水，當時該菲傭是在何煖軒家工作，我有請泰家宏到何煖軒家將菲傭接回五目公司，帶去體檢，我不記得有無跟秦家宏講過菲傭住在何煖軒家，按照去何煖軒家接菲傭的情況，應該是住何煖軒家等語相符（見98年度偵字第13792 號卷二第90至91頁）。證人林瑞華於檢察官偵訊時並先後結證稱：「（你上次說何煖軒的女傭是五目公司幫何煖軒請的，你會計算完女傭薪資後製作單據交給陳進財過目，再交給會計，由會計把薪水準備好交給你，你再放到信封裡？）是。（薪水是每個月發？）是。薪水照天數算，我記得該菲傭是每天上班的，我記得當時要算三個菲傭的薪資，另外兩個菲傭都會請假，只有何局長的菲傭說要賺錢都不請假，所以我印象很深，這三位菲傭的健保費也是五目公司這邊付，也是由我計算新資時一併計算。」、「因為這菲傭沒有休假，我按每個月實際工作日計算，假日也沒有休息，1 個月約1 萬3 千8 百元，外傭健保費也是由我計算，我從外傭的薪資扣，扣完就是1 萬3 千8 百元左右」等語（見同偵查卷二第7 至8 頁，97年度他字第10419 號卷一第118 頁）。而羅美露係以外籍家庭幫傭名義入境臺灣至被告位於臺北市○○○路○段000 巷00號4 樓住處幫傭，林瑞華曾分別於90年3 月30日、90年4 月10日，在陳進財之個人帳目明細表上記載提醒陳進財要將羅美露從被告住處接回送至醫院體檢等字，陳進財本人亦有記載「何兄弟要菲佣─富邦仲介林經理」等字於89年10月1 日下方「MEMO」欄之行事曆上，另羅美露於91年2 月27日申請中華電信公司0000000000號預付卡門號時在個人資料表內所申報之地址即係被告位於上述敦化南路之住處等事實，亦有89年10月28日聘僱外籍勞工申請表、外勞基本資料清單、行政院勞工委員會98年11月3 日台89勞職外字第0000000 號函、勞職外字第0000000000號函、中華電信行通分公司客戶服務處92年12月29日行客警密（92）字第57號查詢電信使用者資料函復單，羅美露於91年2 月27日申請中華電信公司0000000000號預付卡門號所申報之個人資料表（申報之用戶地址即為被告住處地址，僅漏載「000 巷」）、林瑞華製表並記載「何局長女傭於4/ 3（星期二作體檢需花半天時間12：30回來）將安排小謝去接到公司，請總經理通知何局長」等字之90年3 月30日之陳進財個人帳目明細表、林瑞華製表並記載「台北醫學院通知何局長女傭確定4/14（六）上午8 ：30作體檢接至公司）敬請總經理通知何局長」等字暨陳進財以手寫批示「介時（應係「屆時」之誤）請司機同仁至何府接女佣至公司交仲介帶到醫院體檢，待結束再由司機送回何府」等字之90年4 月10日陳進財個人帳目明細表、臺北醫學大學附設醫院92年1 月15日校附醫家字第0000號函暨所附體檢名單等書證在卷可憑（見97年度他字第10419 號卷一第8 頁、18頁、19頁、24頁、25頁、43頁、45頁、47頁、48頁、158 頁）。證人陳進財於檢察官偵訊時復自承：其筆記本上之「何兄弟要菲傭－富邦仲介林經理」之「何兄弟」即指被告，意思就是被告要請外勞云云（見97年度他字第10419 號卷一第232 頁）；證人林瑞華於檢察官偵訊時亦證承上揭有其名字紀錄之文字皆係其本人所記載（見97年度他字第10419 號卷一第119 頁）。是羅美露應係陳進財為被告家用之目的而申請，並以五目公司之費用支付羅美露薪資及相關費用之事實，堪以認定。㈡、被告雖自始辯稱：羅美露是我向陳進財有償借用，羅美露有時在我住處幫忙，有時在陳進財住處幫忙，我要求薪水、安定基金、服務費、健檢費等所有費用全部由我負擔云云（見97年度他字第10419 號卷一第271 頁）。惟查： ⑴羅美露每月之薪資係由五目公司製作單據並實際交由司機將薪資袋送至被告住處由被告家人代收等情，此見證人林瑞華、秦家宏前揭證述自明。而於90年間接任林瑞華工作之陳進財秘書解輔國亦曾在聯邦銀行五目（C 本）帳號000000000000號帳戶90年12月24日傳票上記載「90年12月21日」、「13,800」、何局長菲傭薪」、於90年12月28日傳票上記載「90年12月26日支出」、「25,000」、「13800 菲薪；4600安定基金；6600董收」，此有該傳票2 紙及聯邦商業銀行臺北分行上開帳戶交易往來明細表在卷可查（見97年度他字第10419 號卷一第21頁、22頁、38頁）。秦家宏所述之證言與證人林瑞華證言之基本事實既係相符，且與上開帳戶往來明細記載相一致，自應認林瑞華、秦家宏證言均屬事實，足認羅美露之薪資係由陳進財所屬之五目公司支付。 ⑵證人陳進財雖於調查人員詢問及原審審理時證稱：其申請羅美露入境臺灣是為自己家中需要菲傭，該菲傭要以我家中工作為主，同時也讓羅美露到何煖軒家裡幫忙，羅美露平時是住在臺北市○○街000 巷00號5 樓云云（見97年度他字第10419 號卷一第205 頁背面、209 頁背面，原審卷一第267 頁背面、268 頁；此處因證人陳進財於調查人員為有利於被告之陳述，故引用）。然羅美露係被告向陳進財請求協助後，陳進財始申請羅美露來臺工作，此由陳進財先在前述行事曆89年10月1 日下方「MEMO」欄記載「何兄弟要菲佣─富邦仲介林經理」等字後，羅美露始於89年10月19日來台工作一節，即可證明。況若係陳進財自家要使用該外傭，又何來「何兄弟要菲佣」之記載。且若羅美露是要以陳進財家中工作為主，又焉會有該菲傭體檢時須派五目公司之司機將該菲傭接至五目公司，薪資亦須由五目公司司機送至被告住處之情形存在。再佐以：羅美露申請上揭預付卡時所申報之地址適為被告住處之事實，有前引查詢電信使用者資料函復單在卷可稽（羅美露於91年2 月27日申請中華電信公司0000000000號預付卡門號時所申報之用戶地址即係被告住處地址，僅漏載「000 巷」，見97年度他字第10419 號卷一第48頁），益見被告所辯：羅美露平常係居住於陳進財原申請地點云云，及證人陳進財所云：係與被告合用，且以陳進財家中工作為主云云，均不足採信。 ⑶被告另辯稱：羅美露薪水及其他應支出費用均為被告及其妻洪遠蘭於89年11月20日前交付4 萬元、於90年1 月26日前交付20萬元、於91年4 月17日前交付8 萬元予陳進財，再由陳進財按月發薪水予羅美露云云，並於98年3 月5 日調查人員詢問時提出上載開立時間、金額各為89年11月20日收受4 萬元、90年1 月28日收受20萬元、91年4 月17日收受8 萬元之收據為憑（見97年度他字第10419 號卷一第255 頁），被告上訴時復辯稱: 洪遠蘭與陳進財之證述並未矛盾云云。惟查：關於交付上開3 紙收據之時間、地點，證人洪遠蘭於調查人員詢問時證稱：有的收據是陳進財在收取我交付之現金後當場開立的，有的是陳進財事後幾天再開立交付予何煖軒的云云（見97年度他字第10419 號卷二第144 頁正面，此處證人洪遠蘭調查筆錄之引用，係作為彈劾證據，用以評價證人陳述憑信性或證明力，其作用僅在於減弱「實質證據」＜即證明待證事實存否之證據＞之證明力，以供法院審判心證之參考，最高法院100 年度台上字第1731號、94年度台上字第6881號判決意旨參考），核與被告於調查人員詢問時供稱：上開3 紙收據均是洪遠蘭交付予陳進財款項後幾天，陳進財才通知我到陳進財民生東路的公司去拿云云，證人陳進財於98年3 月5 日檢察官偵查時證稱：何煖軒的太太在廟裡將外勞的錢交給我，我會在廟裡當場寫收據給她云云（見97年度他字第10419 號卷一第235 頁、第252 頁背面），皆甚有歧異，則陳進財當初是否確有交付上開3 紙收據，誠屬有疑。證人陳進財嗣於98年5 月18日檢察官偵訊時改證稱：日期為89年11月20日、91年4 月17日該2 張收據是向洪遠蘭收錢後，2 、3 天後寫收據，在辦公室內交給何煖軒云云；於原審證稱：20萬元的收據是在石牌保生大帝宮開的，其餘是在我辦公室開給何煖軒的云云（見97年度他字第10419 號卷二第101 頁、原審卷一第269 頁正背面），與其先前之證述相對照，其顯於得知其原先證述與被告及洪遠蘭之供證不合後，即逐步修正其證言，則其所為此部分證言自不具任何憑信性。再衡以證人洪遠蘭為被告之配偶，證人陳進財又係本件被告被訴收受不正利益之提供人，其等均顯有迴護被告之動機，是被告、證人洪遠蘭、陳進財就上揭收據之說詞，自均難採信。 ⑷再則，被告所提出之上揭3 紙收據中，其中陳進財開立89年11月20日收到洪遠蘭交付4 萬元之收據，係以福記冷凍食品股份有限公司（下簡稱：福記公司）印製上有福記公司標章及CAS 認證標章之便條紙所書寫而成；惟福記公司取得優良食品CAS 認證係於91年11月18日驗證，91年12月10日始取得，該公司最早係於取得優良食品CAS 認證後始會印製該類便條紙作為該公司贈品贈送下游廠商及消費者，在取得CAS 認證前，該公司不可能印製有CAS 認證標章之便條紙，因印CAS 認證標章，上面要有行政院農業會所給之編號等事實，為證人徐茂松於檢察官偵訊時證述明確（見98年度偵字第13792 號卷二第86頁），並有徐茂松提供之福記公司便條紙、福記公司98年5 月11日福管字第000000號函、財團法人台灣優良農產品發展協會98年3 月26日優農字第0000000000號函暨福記公司CAS 標章驗證相關資料、財團法人食品工業發展研究所98年3 月25日食研技字第0000000 號函各1 份在卷可查（見97年度他字第10419 號卷二第31頁、159 頁至162 頁）。惟證人陳進財於檢察官偵訊時證稱：該紙收據係在洪遠蘭交錢後2 、3 日內出具予被告云云，或被告於調查人員詢問時所稱：上開3 紙收據均是洪遠蘭交付予陳進財款項後幾天，陳進財才通知我到陳進財民生東路的公司去拿云云，均見前述，則該紙收據上所記載之89年11月20日當時或過數日，福記公司根本尚未通過CAS 標章驗證，陳進財自不可能早於89年11月間即取得福記公司印有CAS 標章之便條紙供其開立收據之用，此顯足以證明：該紙收據要非於89年11月20日或其後數日內所開立，是被告、證人陳進財所稱：該紙收據係於89年11月20日或該日後幾日所開立云云，顯屬不實。被告於原審對此部分雖辯稱：是因93年6 月11日聯合報登載我無償使用陳進財申請之菲傭一事，我要陳進財幫忙澄清，而將原先陳進財開立一紙沒有寫抬頭為洪遠蘭之收據，請陳進財更改云云（見原審卷一第54頁）；證人陳進財於原審亦附和證稱：是因我在原先的收據上只有寫「茲收到傭人薪給4 萬元」，沒有寫抬頭，在報紙刊登出來的後幾天，何煖軒來找我，我就順手拿起便條紙重寫一張有抬頭的云云（見原審卷一第269 頁背面），惟證人陳進財於調查人員詢問時根本未曾提及該紙89年11月20日收據係重新開立一事（見97年度他字第10419 號卷一第204 至211 頁，此筆錄之引用係作為證明證人陳進財於原審證述欠缺憑信性之彈劾證據），且於檢察官偵訊時仍堅稱該紙收據上所記載的時間就是寫收據的時間，對於檢察官詢及依卷內證據資料顯示89年11月20日之當時福記公司尚未取CAS 驗證，不可能有印有該驗證標誌之福記公司便條紙一情，亦僅能答稱：無法解釋云云（見97年度他字第10419 號卷二第102 頁）。證人陳進財此等供證內容之轉變，再對照被告於原審雖稱：其於第一次調查局詢問時已經回答該89年11月20日之收據是換寫過了云云（見原審卷一第262 頁背面），惟經查閱被告98年3 月5 日調查人員之詢問筆錄，被告於該次詢問中從未曾為「收據是換寫過了」之供述，反而該筆錄載明係被告要求調查人員陪同其返家拿取上揭3 紙收據，且被告將該3 紙收據交予調查人員後係明白供稱：這3 張收據都是在我交付款項後幾天，等陳進財通知我開好了之後，我本人到陳進財的民生東路公司去跟陳進財本人領取云云（見97年度他字第10419 號卷一第250 至254 頁、251 頁正背面），甚且於檢察官偵訊時，被告仍供稱：我無法解釋收據上面的CAS 標記，我去陳進財辦公室拿的，要問陳進財，這個跟我完全無關，我只能拿收據云云（見97年度他字第10419 號卷二第138 頁），衡情被告如曾有請陳進財重新開立收據一事，何以在要求調查人員陪同其返家拿取收據後再接受詢問時隻字未提，對於檢察官訊問時，亦未能交代此情，卻亦同在原審能明確交代陳進財重開收據之經過，顯見被告、證人陳進財於原審所稱：該紙印有福記公司CAS 標章之收據是因原始收據未寫抬頭而重新開立云云，係屬事後共同杜撰之供證，不足採信。而上開記載89年11月20日收到洪遠蘭交付4 萬元之收據係以上有福記公司標章及CAS 認證標章之便條紙所書寫而成之事實，亦可證明：被告於調查人員詢問時提出之上揭3 紙收據，應係聯合報93年6 月11日A8版報導關於被告在擔任高公局局長時期，涉嫌收受承包服務區經營之廠商無償提供之菲傭，並由廠商代付仲介費、菲傭薪資之後，為應付可能之政風人員調查等情況所製作（見交通部臺灣區國道高速公路局政風室93年6 月30日（93）高政密字第0000號函，97年度他字第10419 號卷二第71頁以下），不具有任何證據價值。 ⑸此外，證人洪遠蘭於檢察官偵訊時證稱：羅美露的薪水是我是在何煖軒名下石牌的房子樓上的私人佛堂拿錢給陳進財，該私人佛堂沒有名稱云云（見97年度他字第10419 號卷一第245 頁正背面），核與證人陳進財於檢察官偵訊時證稱：洪遠蘭係在石牌的保生大帝宮將羅美露的薪水交給我，而該保生大帝宮在石牌國小附近，保生大帝宮是一個廟，外面還有石獅云云（見97年度他字第10419 號卷一第232 頁至235 頁，另見原審卷一第268 頁正面），有所出入。況上述金額有單筆多達20萬元之譜，依一般社會常情，多會以匯款或其他較安全之方式進行，洪遠蘭、陳進財竟均稱以現金方式交付，亦足啟人疑竇。是證人洪遠蘭於檢察官偵訊時證稱：其所稱之私人佛堂沒有名稱云云，是否如證人陳進財於本院更㈠審所稱：洪遠蘭說交錢的佛堂與我說的石牌保生大帝宮是同一個地方云云（見本院更㈠卷第45頁背面），亦不無疑問。況查：既然無任何第三者之目擊證人為證，被告所提上揭3 紙收據顯係為特定目的事後製作，要無任何證據價值可言，其及證人洪遠蘭、陳進財就上揭金錢、收據所為之供證又有前述歧異且難以採信之重大瑕疵，均見前述，則屬其等供證一部分之所謂交付金錢之地點，不論是私人佛堂或保生大帝宮，亦不問其等對該地點外觀之描述是否有提供照片為佐，亦均同難以採信，此不因被告另提某雜誌之報導（見本院上訴字卷第98至112 頁）而有異。本院亦認無至所謂私人佛堂或保生大帝宮勘驗之必要，於此敘明。 ⑹被告又另辯稱：我與洪遠蘭皆有借款給陳進財，我與陳進財間如有不法利益輸送，我與洪遠蘭自當隱藏此等金錢往來關係，洪遠蘭自不會在公職人員財產申報表中申報該筆借款云云，並提出被告以其母何張鳳嬌名義於89年9 月28日匯款300 萬元、90年10月29日匯款200 萬元予陳進財指定帳戶之匯款單，及洪遠蘭自93年至96年間共借予陳進財1,200 萬元之公職人員財產申報表以資佐證（見97年度他字第10419 號卷一第225 頁、226 頁，98年度偵字第13792 號卷一第254 頁）。惟被告、洪遠蘭使用陳進財提供之菲籍幫傭羅美露，均由陳進財每月命五目公司秘書計算該菲傭之薪資再由司機送至被告住處，業見前述，姑不論被告、洪遠蘭與陳進財間上揭大筆金錢往來之關係，是否確如被告、洪遠蘭、證人陳進財所稱之借貸關係（被告係提出所謂之借據、本票、借貸契約書為證，見原審卷二第213 至218 頁），若以被告及證人洪遠蘭所述之上揭3 筆金額4 萬元、20萬元、8 萬元觀之，距陳進財自被告或洪遠蘭取得之金額甚遠，若確係借款，僅須陳進財自其所稱之借款債務中悉數抵銷，並直接由公司出帳付款即可，又何需由被告、洪遠蘭另行支付女傭薪資予陳進財，再由陳進財秘書要求五目公司送至被告住處交予羅美露？再者，於98年3 月5 日調查人員至被告搜索時，在被告住處扣得羅美露之薪資表，其上記載雇主除應支付羅美露基本薪資1 萬5,840 元、尚有加班費每小時528 元（視實際加班時數計算）及就業基金2,300 元，每月共計18,140元起不等，有該薪資表在卷可憑（見97年度他字第10419 號卷一第169 頁），縱不論被告究竟係於何時（前述被報紙報導之前或之後？）取得該薪資表（被告於調查人員詢問時稱：不記得云云，見同卷一第254 頁正面，證人陳進財亦無法說出交予被告之時間，見原審卷一第268 頁背面），該計算表所顯示之羅美露在被告住處工作期間，被告至少應負擔34萬4,660 元（18,140元×19月＝34萬4,660 元），且此金額尚未計入加班費、體檢費等費用，亦與前述3 紙收據之金額總額卻僅32萬元不符，益可見前述3 紙收據內容實屬不實。至於被告及其妻與陳進財間之前述大筆金額金錢之支付關係，其真實情況如何實有待保留，證人陳進財自承對該等大筆金額之金錢，未支付過利息，未曾償還，為何如此，亦有可疑之處（見97年度他字第10419 號卷一第236 頁，原審卷一第270 頁正面），此固非本案調查之重點，然被告或被告之妻與陳進財個人間有大筆金額之支付關係，與上揭外傭之薪資等費用實際上是由五目公司支付之事實，並無證據上之必然關連性。又因證人陳進財於原審曾證稱：洪遠蘭給我外傭費用中之20萬元，我拿去還中國信託信用卡借款幾十萬元云云（見原審卷一第270 頁正面，另見本院更㈠卷二第46頁正面），被告辯護人據此欲與本院依被告辯護人聲請函查取得之陳進財於90年1 月30日存入現金50萬元償還其信用卡預借現金消費金50萬元之資料（見本院卷二第59至63頁）相連結，惟證人陳進財於原審所為證言諸多內容係為配合被告辯解而為，此見前揭論述自明，證人陳進財於原審所為此段有關其給付信用卡預借現金消費金之真實金錢來源之證述，乃係其單方面之說詞，而上揭收據既無任何證據價值，被告、證人洪遠蘭、陳進財前揭供證又不足採信，自難憑此一事後勉強拼湊、連結之證據為有利於被告之認定。 ⑺綜上．被告確有於89年10月19日起至91年4 月30日止使用陳進財提供之菲傭羅美露，羅美露相關薪資等費用係由五目公司支付之事實，堪以認定。㈢、高公局前辦理新營服務區餐廳及零售店之委託經營招標案，由陳進財擔任實際負責人之五目公司於89年1 月31日經評選為得標廠商，與高公局訂立交通部臺灣區國道高速公路南區新營服務區餐廳及零售店經營契約文件，其契約期限為89年3 月1 日至94年2 月28日，該契約第7 條記載：「乙方自得標後至本約終止前，有下列各款情形之一時，應於發生之日起十日內通知甲方，否則，甲方得不經催告逕行通知終止本契約並處新台幣一百二十萬元整之罰款及自違約日起算停止其參加本局所有全部服務區站餐飲經營業務之投標權六年。㈠負責人變更時。……」；高公局曾於89年12月1 日以業89字第25054 號函發文各服務廠區，重申依該局服務區餐廳及零售店經營契約書第7 條規定，各得標廠商如有該條各款情形之一時，應於「發生之日」起10日內通知該局，否則該局得不經催告逕行終止契約；並補充說明該契約書第7 條「發生之日」，於負責人變更時，以董事會通過決議日起算；而被告自前揭89年10月19日起至91年4 月30日止使用陳進財提供之女傭羅美露之期間內，五目公司於90年6 月6 日召開股東臨時會及董事會決議變更登記負責人（董事長），未於90年6 月6 日起10日內通知高公局，遲至90年7 月12日始發文通知高公局，高公局業務組承辦人林慶良乃於同年7 月31日擬具簽辦單，建議擬以五目公司係因管理不週，不熟悉契約規定以致遲延通知高公局，並非蓄意隱瞞危及高公局權益，依比例原則給予五目公司書面嚴重警告並予列入該公司經營管理缺失紀錄方式處理，而非逕適用上開契約第7 條記載規定辦理，此一擬辦意見經財務科科長徐宏、業務組組長林之杰、主任秘書李泰明依職權分層審核後，並經政風室科長許錫儀、科員林子平、會計室科長黃陽傑、法規小組召集人荊心泉會簽，均未表示反對意見，最後由被告於90年8 月6 日在簽辦單之「局長批示」欄簽名同意決行，隨後由林慶良以90年8 月9 日業90字第00000 號函將上旨通知五目公司等情，有交通部臺灣區國道高速公路局政風室91年7 月25日（91）高政密字第0000號函、交通部臺灣區國道高速公路局南區新營服務區餐廳及零售店經營契約文件、五目公司90年7 月12日目字（90）第000 號函、五目公司董事監察人名單、林慶良擬具之簽辦單、高公局90年8 月9 日業90字第00000 號函在卷可憑（見97年度他字第10419 號卷一第49頁至58頁、98年度偵字第13792 號卷一第89頁至92頁、卷二第60頁至66頁），被告對此部分客觀事實亦不爭執，自堪認為真實。㈣、惟被告所辯稱：其係向陳進財有償借用女傭云云，雖不可採，然就上揭五目公司未依契約約定於變更登記負責人起10日內通知高公局之違約行為，高公局處理方式即林慶良所簽之擬辦意見，是否係因被告之直接或間接之介入所致，被告對此擬辦意見或會辦單位意見（即無意見）之形成是否曾有給予指示或暗示之影響，即被告是否有踐履或允諾踐履賄求對象之特定行為，而與上述借用女傭之事形成對價關係之合意（含默示合意），仍必須有充足之證據使法院形成有罪之確信，否則，仍應為有利於被告認定，查： ⑴陳進財提供菲傭羅美露予被告使用之時間係自89年10月19日起至91年4 月30日止，而五目公司係於90年6 月6 日召開股東臨時會及董事會決議變更董事長負責人等情，業見前述，則於被告於開始使用菲傭羅美露時，五目公司固尚未發生變更登記負責人而有依契約通知高公局義務之情形，然因貪污治罪條例所指之賄賂包括事前給付及事後給付，是單純此一時間點上之距離，並不能為有利或不利於被告之認定，重點仍在於被告於外觀上是否有踐履賄求對象之特定行為或為允諾，合先敘明。 ⑵證人即曾依職權分層負責審核林慶良撰寫簽呈之主任秘書李泰明、秘書林政國、業務組組長林之杰、雇員林慶良於警詢、偵查及審理時、證人即高公局法規小組召集人荊心泉、會計室科長黃陽傑、高公局政風室科員林子平於原審審理時均證稱：並未受被告指示本件簽辦意見應如何簽擬等語在卷（見98年度他字第13792 號卷一第221 頁背面、226 頁背面、243 頁背面、288 頁、290 頁，原審卷二第13頁背面、17頁、17頁背面、18頁、83頁、89頁、127 頁、257 頁背面，此處證人調查筆錄之引用，係在說明自始即無人曾指被告有介入本件簽辦及會辦意見之形成）。而林慶良因之前無辦理類似案例之經驗，乃與專員陳秋勤、課長徐宏討論，由徐宏指示要為如此之處理，徐宏並將大綱及方式寫好再交由林慶良簽辦，業務組組長林之杰亦依照林慶良簽擬內容之原意修改，且加上比例原則一情，業經證人林慶良於檢察官偵訊及原審審理時、證人林之杰於原審審理時證述明確，並有林慶良擬具之簽辦單在卷可稽（見98年度偵字第13792 號卷一第237 頁背面、239 頁至241 頁，原審卷二第81頁背面、83頁、87頁背面），並無任何證據足資顯示被告曾就本件五目公司違約案件之處理，曾有指示或暗示承辦人或相關科室主管應對五目公司為有利之處置，是縱使林慶良所擬之簽辦意見並非其獨自完成，亦難以陳秋勤、徐宏或林之杰曾協助或修改簽呈文稿，遽以推論認為其等有受到被告之指示或暗示或影響。是由相關承辦人員或會辦人員之供證，均無一指向被告對此案件之處理對其下屬有任何施以影響力之行為。 ⑶承辦人林慶良於其所擬簽辦單之說明第四點已敘明五目公司之遲延通報情形與上開契約書第7 條規定之原意係為恐經營廠商惡意脫產，危及高公局權益而故意隱匿不報之情形不同；說明第五點復載明參酌五目公司於90年7 月25日取得ISO9001 二千年版之國際認證，用心執行契約，如依第7 條規定處理，不符比例原則等語，建議擬以對五目公司書面警告並列入該公司經營管理缺失紀錄處理，已詳述說明處理五目公司未及時申報變更負責人案件，不直接引用契約第7 條規定逕行解約所審酌之理由（見98年度偵字第13792 號卷一第89頁至90頁）。又本件五目公司未依規定於10日內通知高公局之原因，係五目公司誤認為公司負責人變更並需經由主管機關核准，取得公文後方通報高公局，此經證人陳進財於審理時證述在卷（見原審卷一第270 頁背面），且五目公司係主動通知高公局該公司負責人變更之事，而非蓄意隱瞞上情遭高公局查獲，亦屬實情。則在五目公司營運狀況並無異常，未有損及高公局對用路人提供服務區服務穩定性之情形下，是否有非予解除契約否則難以維護服務區品質必要，殊值得存疑。況就本件高公局為何不逕行解除契約，證人林慶良於原審證稱：契約書規定「得」不經催告逕行終止契約，有裁量的性質，這個案子我沒有寫過要終止契約等語；證人林之杰於原審證稱：契約條文是「得」字，今日如果是惡意的，有影響到局內的權益就要用比較重的處罰，如果不是這樣的，因為是「得」，不是一定碰到就要致人於死地，解約是一個很嚴重的行為，因為人家錢已經投資下去了，高公局還要招標，還有銜接的問題等語（以上見原審卷二第84頁、84頁背面、86頁背面），亦明確說明其等處理本件五目公司未及時申報登記負責人變更之案例，不適用契約第7 條規定逕行解約所考量之理由。 ⑷在五目公司此案件發生前，已有泰安服務區承包商昇財麗禧酒店變更公司負責人、資本額，而未符合經營契約書第7 條規定於發生日起10日內通知高公局之案例，於該案例中，高公局函詢其法律顧問友聯法律事務所，由該法律事務所於89年6 月23日89會律字第00000 號函覆以「七、……本件昇財麗禧公司係增加公司資本，對本件經營業務，原則上較難謂其對貴局有不利之情形（甚或因資本額增加而更較有保障），且若貴局因而終止該約，並需重新辦理招標，耗費人力物力時間，且該約終止之結果，尚須處罰款新臺幣120 萬元，並導致停止其投標權6 年。故昇財麗禧公司上開變更對貴局若並無不利情形，而貴局若僅因該公司未在發生上開事由之日起10日內向貴局通知，從而終止該約，是否有過苛並遭違反比例原則，或遭權利濫用之指摘，不無疑義。」有該函文附卷可查（見原審卷一第305 至306 頁）。嗣該昇財麗禧酒店違約案件經提出於國道高速公路局服務督導委員會於89年11月17日召開之第二次委員會會議內討論，做成結論為「廠商剛開始經營，對合約認知尚不甚明瞭，該公司負責人雖然變更，但經營組織團對實質上並未變更且係增加資本額，對本局將更有保障，惟如未予糾正，將影響服務區管理效能，故宜由本會林執行秘書代表督導委員會以口頭警告廠商以後要注意合約內容及執行」等語，復有高公局服務區督導委員會89年11月17日第二次委員會會議紀錄在卷可足考（見原審卷一第148 頁至158 頁）。由此前例足證：高公局對於非因意在掏空公司資產致影響服務區之經營而惡意違反契約第7 條規定，僅因不熟悉契約規定而未於規定期限內通知高公局之廠商，並非採取逕行解除契約之嚴厲措施。以本件五目公司違反上開契約第7 條規定未於變更負責人之日起算10日內通知高公局，高公局業務組承辦人員擬辦意見：以五目公司僅係變更公司負責人，且該公司於標得新營服務區之經營權後，取得業務上ISO9001 二千年版之國際認證，足見有心經營而無影響高公局之權益，因而建議給予書面警告而不解除契約之處理方式，與昇財麗禧酒店違約案例處理之結論相對照，顯係因已有前例可循，並無恣意給予五目公司較輕處分之差別待遇，且對五目公司之處分係書面警告，亦較昇財麗禧酒店為之口頭警告為重，難認有何刻意輕縱五目公司之情形。既然證人李泰明、林政國、林之杰、林慶良、荊心泉、黃陽傑、林子平之證述均無法證明被告針對五目公司此一案例處理意見之形成有何給予指示或暗示等施以影響力之行為，自不得僅憑高公局未直接適用上揭契約第7 條規定採取逕行解除契約等嚴厲方式處理，即以臆測之方式推斷本件對五目公司之處分，係因被告指示、施壓、暗示或以其他方式而使其下屬為上揭意見之形成，進而遽認被告有踐履賄求對象之特定行為或允諾。 ⑸另昇財麗禧酒店違約案，雖係送交高公局服務區督導委員會第二次委員會會議評議，而五目公司之案例未經送由上開督導會議決議，處理過程或有形式上之差異，惟根據高公局服務區督導委員會會議之討論內容，與會委員對於昇財麗禧酒店之違約案例是否須交由委員會評議處理尚存有爭議，而在該次委員會議中主席認為昇財麗禧酒店之處理方式有二，其一為完全由業務組簽請局長核定，其二為委員會討論後提供行政體系裁定，有上開會議紀錄在卷可查（見原審卷一第151 頁、154 至155 頁、157 頁）。則有關違反契約第7 條規定之案件，並非必須經由委員會評議始可決定處理方式，業務組承辦人林慶良擬具簽辦單簽請高公局局長核定，亦難認係有意規避高公局服務區督導委員會評議之程序。 ⑹再則，高公局嗣於91年間另就東山服務區與統一超商股份有限公司訂立之交通部臺灣區國道高速公路局東山服務區餐廳及零售店經營契約文件，其契約第14條規定「乙方自得標後至本契約期滿或終止前，有下列各款情形之一時，應於發生日起十五日以內以書面通知甲方，如逾期，每逾一日乙方應按日給付甲方違約金新台幣壹萬元整：㈠負責人變更時。……前項變更情事若損及甲方權益，甲方得終止本契約，乙方除應按前項約定給付甲方違約金外，並應另給付甲方新台幣三百六十萬元整之違約金，甲方便得依政府採購法令規定辦理停權處分。」有該契約書在卷可考（見98年度偵字第13792 號卷一第295 頁至第307 頁），相較於五目公司承包之新營服務區契約文件，二者就逾期通知高公局承包廠商負責人變更之規定何以不同一節，此經證人李泰明於原審證稱：係因服務區發包時程不同，執行一段時間之後，會對於在先前發包的合約規定作檢討，後續發包的合約，就會有一些修改，所以內容會不同等語（見原審卷二第128 頁）。再對照96年間就新營服務區與大西洋飲料股份有限公司訂立之交通部臺灣區國道高速公路局新營服務區委託經營管理契約中，已無與本件五目公司契約文件第7 條相類似之約定，有高公局新營服務區委託經營管理契約文件在卷可憑（見原審卷一第115 頁至130 頁），亦可見高公局在管理經營高速公路服務區餐廳及零售店承包廠商累積數年經驗後，認前此契約第7 條對於承包廠商違約時規定之處罰方式，不利於業務之執行而形同具文，因而刪除該一契約條款，且由高公局歷次就服務站經營契約之修改終至除去上開條款之過程，更顯示高公局承辦人員對本件五目公司違約案件未選擇採取契約第7 條所定終止契約之處理方式，而係建議採取書面警告之方式處理，應係參考前例，並考量對承包廠商非惡意之未及時通知變更負責人之過失行為，如逕予解除契約，未免失之過酷，且確有違比例原則之嫌，日後若涉及訟爭，未必能獲得法院之支持，此外，更可能延宕高公局服務區之營運，使雙方皆受有損害等因素，自未可僅執上揭契約之約定即遽認承辦人員上揭簽辦意見及相關單位會辦之意見（即無意見）有何違法、失當或不合常情之處。換言之，就類似五目公司上述較輕微屬過失遲延通知負責人變更事宜之違約案件之處理，並非僅有依上述契約第7 條約定採取逕行解除契約方式處理一途。若謂：「陳進財經營之五目公司發生違約情事高公局卻未依約終止契約」云云，顯未斟酌上述契約第7 條條款係明定：「得」字，有給予高公司視案情輕重決定是否採取解約途徑之空間，且未慮及五目公司上開違約情事之程度、前案處理之情形所形成案例實質拘束力（廠商會要求平等待遇，質疑逕行解約之合法性，行政程序法第6 條規定：行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。可資參考），以及以較輕微屬過失遲延通知負責人變更事宜之違約事由主張解除契約所可能造成之上述後遺症，自不足採。 ⑺至於昇財麗禧酒店案例經評定後，高公局於89年12月1 日以業89字第00000 號函發文各服務區廠商重申各廠商如有契約書第7 條之事由，應於規定日期內通知高公局之舉，應係為便於管理廠商，促請廠商遵守及了解相關約定之「發生日」之定義，此見上開會議結論自明（見原審卷一第157 頁正面，另見98年度偵字第13792 號一第223 頁），而不能逕予認定為高公局有表明遇有廠商違反契約第7 條規定，即會執行逕行解除契約條款之意思。 ⑻綜上，高公局就五目公司上揭違約案件之處理方式，係高公局業務組承辦人林慶良基於職務上之裁量權所為之建議擬辦意見，其處理方式不僅有前例可循，且亦不能認係違背契約之本旨，更無所謂陳進財經營之五目公司發生違約情事高公局卻未依約終止契約之情，復查無證據足證明對於該簽辦意見及會辦意見（沒意見）之形成，被告有何直接或間接之指示、暗示或以其他方式施以影響力，被告僅是針對承辦人員所為有前例可循、各單位人員亦無意見之簽辦意見，於批示欄內簽名批示決行而已，尚不能認其有形諸於外該當其職務範圍內踐履賄求對象之特定行為，亦無證據證明被告曾有為此類之允諾。檢察官公訴意旨所指：被告透過高公局業務組科長徐宏（已於調查人員開始調查此案之前之97年2 月23日死亡）指示該局業務組僱員林慶良於90年7 月31日，就上開五目公司嚴重違約情節，簽擬處理意見云云，遍查全卷並無任何證據可支持檢察官此一主張，檢察官此部分起訴事實之記載，純屬臆測。此外，復查無何積極證據足證陳進財無償提供女傭羅美露供被告使用與五目公司上揭違約案件之處理，其與被告間有何關於職務上特定行為之對價關係，自應為被告無罪之諭知。七、原審同上認定，並認被告辯稱：其有支付陳進財其使用女傭之費用云云，雖不足採信，然此係屬被告收受此一利益是否有悖官箴之問題，尚不能據此論以其貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之收受不正利益罪責，原審認事用法，尚無違誤，應予維持。八、檢察官上訴意旨略以：㈠、被告為高公局局長，於89年10月9 日收受陳進財所交付系爭不正利益之際，知悉陳進財原係五目公司總經理嗣因取得公司之經營權利，才成為實際負責人。而五目公司競標取得新營區餐廳與零售店之經營權利後，陳進財於同年9 月間成為實際負責人，卻未依經營契約書第7 條之規定，按期限（即發生之日後十日內）將負責人變更一事通知高公局，則被告收受系爭不正利益之時點，十分啟人疑竇，其理由如下： ①高公局於89年1 月31日，評選五目事業公司為所屬新營服務區餐廳與零售店之得標廠商。 ②陳進財原係五目公司總經理，嗣因公司競標取得高公局所屬新營服務區餐廳與零售店之經營權利並自89年3 月1 日營業約六個月之後（即89年9 月間），發生經營不善或經營狀況不佳，才擔任實際負責人之事實，有被告於調查局調查、檢察官偵查中之證言或具結證言及陳進財於調查局調查、檢察官偵查、法院審理中之供述或具結證言，及「交通部台灣區國道高速公路局南區新營服務區餐廳及零售店經營契約文件」1 份足查。 ③被告與陳進財於80年間相互認識之後，關係匪淺，陳進財則於媒體報導被告就任高公局局長時（約86年6 月間，即本件犯罪發生日之前），已經知悉被告擔任高公局局長一情，而被告因經常與所屬服務區餐廳及零售店之得標廠商召開座談會議，至遲於五目公司得標取得（即89年1 月31日）新營服務區餐廳與零售店之經營權後不久，也知道陳進財原係五目公司總經理嗣成為實際負責人一節之事實，此有被告於調查局調查、檢察官偵查、法院審理中之證言或供述或具結證言、陳進財於調查局調查、檢察官偵查、法院審理中之供述或具結證言，及陳進財90年1 月22日、90年1 月25日、90年5 月21日、90年6 月4 日、90年10月24日筆記本影本、個人資料影本各1 張、被告入出境資料查詢資料1 張可參。又高公局所屬服務區餐廳與零售店之廠商迄原審言詞辯論終結時止，有發生違反經營契約書第7 條規定之情事者，僅昇財麗禧酒店與五目公司二個案件，而被告擔任高公局局長之期間，對於昇財麗禧酒店與五目公司違反經營契約書第7 條規定之案件，均為最後決行者。又被告要求、收受系爭不正利益之時間為89年9 月間與89年10月19日之事實，業經原審法院認定在案，而被告決行同意前案即昇財麗禧酒店違反經營契約書第7 條一案提送上開督導委員會審議之時間，是89年6 月2 日，二者僅相距約為三、四個月，此有「承辦人陳秋勤89年5 月29日簽辦單」1 份足稽（見原審卷一第303 頁、317 頁）。則被告任職高公局局長之期間，經辦昇財麗禧酒店公司違反經營契約書第7 條一案，與要求、收受被告陳進財所交付之不正利益，相距時間尚非很久，更與陳進財間為摯友關係，則被告對於陳進財成為五目事業公司實際負責人且須依限通知高公局一節，必定有相當深刻之印象。從而，被告要求、收受被告陳進財所交付系爭不正利益之際，必定知道：陳進財原係五目事業公司總經理嗣因取得公司之經營權利，才成為該公司實際負責人，而依該公司與高公局所簽訂經營契約書第7 條之規定，五目事業公司必須依限將此事通知高公局等情。 ④陳進財於89年9 月間，成為五目事業公司實際負責人之後，未依經營契約書第7 條規定，依期限通知高公局， ⑤卷附「承辦人陳秋勤89年5 月29日簽辦單」、「承辦人陳秋勤89年11月23日簽辦單」、開會時間：89年11月17日（星期五）9 時30分之國道高速公路局服務區督導委員會第二次委員會會議紀錄各1 份，及「承辦人林慶良90年7 月31日簽辦單」1 份顯示，五目公司取得高公局所屬新營服務區餐廳與零售店之經營權利後，發生經營契約書第7條所稱負責人變更等情事，並未於發生之日（即董事會通過決議日）後十日內通知高公局，而日後定遭高公局之處罰，甚至終止該經營契約。 ⑥綜上，陳進財於89年9 月間成為五目事業公司實際負責人後未依期限通知高公局，與被告於89年10月9 日收受被告陳進財所交付之系爭不正利益，二者之間的關連性，十分啟人疑竇。㈡、依行政院82年9 月14日行政院台八十二研展字第0000號函暨發布之「端正政風行動方案（98年7 月8 日廢止）」第4 點、二防貪方面之㈠、⒈規定，公務員不得接受與其職務有利害關係者所餽贈之財物或其他利益；對與其職務有利害關係者之餽贈，應予拒絕或退還，並簽報其長官及知會政風機構；無法退還時，除簽報其長官外，並應於受贈之日起三日內，將餽贈之財物，送交政風機構處理。又行政院97年6 月26日以院臺法字第0000000000號函文函告所屬各部會行處局署有關97年8 月1 日生效之「公務員廉政倫理規範（草案係參考「端正政風行動方案」等規範擬定）」第5 點、第4 點、第2 點規定，公務人員服務法所稱之公務員原則上不得收受與其職務有利害關係者餽贈之財物，若遇有受贈此類財物，應予拒絕或退還，並簽報其長官及知會政風機構處理，但（即相同要點第4 點第3 款規定）如係偶發並無影響特定權利義務而金額在5 百元以下者，不在此限。而「端正政風行動方案（98年7 月8 日廢止）」第2 點第2 項第1 款所稱「與其職務有利害關係」，係指民間團體或個人與本機關有承攬、買賣或其他契約關係，或正進行訂立此項契約，而此項契約之成立或履行，與該公務員之職務有關連者，或者其他因本機關或所屬機關業務之執行，將遭受有利或不利之影響。又五目公司於89年3 月1 日，與交通部高公局簽訂交通部台灣區國道高速公路局南區新營服務區餐廳及零售店經營契約文件。而被告為高公局局長，對於督導、管理所屬各服務區之營運部分，屬於為職務上之行為，且上揭經營契約書之履行與該職務上行為有相當之關連。另被告對於五目公司違反上開經營契約書第7 條有關得不經催告逕行通知終止契約並處罰款及停止參標權利之約定內容，具有決定之權力，業經證人即時任高公局主任秘書李泰明於審理中之具結證述明確，核與證人即時任高公局業務組組長林之杰於審理中之具結證述情形相符，並有承辦人林慶良90年7 月31日簽辦單1 份可憑。則被告有關決定終止上揭經營契約書等處理方式與否，將使五目公司受有利或不利之影響。從而，高公局局長與五目公司之間，顯具有「端正政風行動方案」第4 點之二. ㈡.1 與「公務員廉政倫理規範」第2 點之㈡所稱之與職務有利害關係。此外，公務員服務法第5 條規定，公務員應誠實清廉，所謂「清廉」是指不貪污，不貪污則指不拿取不應該取得之金錢或財物或其他利益。而高公局局長係依公務人員任用法第1 條等相關規定，受有俸點並屬公務員服務法第24條所稱之公務員，且公務員於養成教育中應有教授此一規定或相關規範，即使日後任職之期間亦應獲悉類此規範之宣導。再者，被告收受系爭不正利益之行為，不符合「端正政風行動方案」第4 點、二防貪方面之㈠、⒈有關公務員不得接受與職務有利害關係者饋贈之財物或其他利益的規定。從而被告既係高公局局長，必定知悉或了解此等規定，亦即知道依法不得收受系爭不正利益。㈢、高公局未依循往例將五目公司違反經營契約書第7 條一案，提送高公局督委會審議，最後並由被告決行同意：逕以書面警告等方式處理一節，容與常情有違。 ①高公局對於所屬服務區餐廳與零售店之廠商發生違約（應指違反經營契約文件第7 條）之情事時，「必須」提送高公局督委會開會審議一節，業經證人即時任高公局業務組財務科雇員林慶良於審理中具結證述明確。又高公局所屬服務區餐廳與零售店之廠商發生違反經營契約第7條規定之情事，僅有昇財麗禧酒店與五目公司二個案件之事實，業經證人即時任高公局專門委員林之杰於偵查中具結證述明確，核與證人即時任高公局業務組營運科雇員林慶良於審理中具結證述情形相符。而高公局督委會當時對於前案即昇財麗禧酒店違反經營契約書第7 條一案，雖部分與會之人士有不應審議之意見，但最後仍作成應予審議等相關結論之事實，有開會時間：89年11月17日（星期五）9 時30分之國道高速公路局服務區督導委員會第二次委員會會議紀錄1 份足查，則證人林慶良有關此部分之具結證言，應與事實相符。 ②昇財麗禧酒店於89年間是因辦理負責人與增加資本額之變更登記，未於發生之日後十日內通知高公局，而發生違反經營契約第7 條第1 款之事由《「承辦人陳秋勤89年11月23日簽辦單」說明二、㈡》，五目公司於90年間則因辦理負責人與公司組織之變更登記，未於發生之日後十日內通知高公局，而發生違反經營契約書第7 條第1 款、第2 款之事由《「承辦人林慶良90年7 月31日簽辦單」說明三》。又昇財麗禧酒店之負責人雖然有所變更且未依期限通知高公局，但經營組織團隊實質上未變更並增加資本額《「承辦人陳秋勤89年11月23日簽辦單」說明二、㈡》，五目公司之負責人與組織則均有所變更且未依期限通知高公局，至於五目公司於90年7 月25日取得ISO9001 二千年版之國際認證，是發生在通知高公局之後《「承辦人林慶良90年7 月31日簽辦單」說明五》，此有「承辦人陳秋勤89年5 月29日簽辦單」、「承辦人陳秋勤89年11月23日簽辦單」、開會時間：89年11月17日（星期五）9 時30分之國道高速公路局服務區督導委員會第二次委員會會議紀錄各1 份，及「承辦人林慶良90年7 月31日簽辦單」1 份可參。從而，依照昇財麗禧酒店與五目公司違反經營契約書第7 條之情節而言，五目公司之違約情節，遠比昇財麗禧酒店公司嚴重，高公局才會採取「書面警告」五目公司並列入公司經營管理缺失紀錄之方式，而未依循如同昇財麗禧酒店公司一案之「口頭警告」方式。惟高公局業務組承辦人暨相關科、組、室主管與被告對於：未依循往例（指昇財麗禧酒店一案）將五目公司違反經營契約書第7 條一案，提送高公局督委會開會審議之意見，卻均予同意或未表達不同之意見？顯見被告等人此舉與常情有違。 ③高公局所屬服務區餐廳與零售店之廠商發生違反經營契約第7 條規定之情事，僅有昇財麗禧酒店與五目公司二個案件。又被告擔任高公局局長之期間，對於昇財麗禧酒店公司與五目公司違反經營契約第7 條規定之案件，皆為最後決行者，而時任高公局業務組財務科科長徐宏、時任高公局業務組組長林之杰、時任高公局主任秘書李泰明等人，均係相關科、組、室之審查人員，則被告及高公局業務組承辦人暨相關科、組、室之審查人員對於昇財麗禧酒店與五目公司違反經營契約第7 條規定之案件，應該有相當之深刻印象。 ④「交通部台灣區國道高速公路局南區新營服務區餐廳及零售店經營契約文件」第7 條規定，其目的是防止變更負責人、結構、地址並有脫產之情事，業經證人即時任高公局專門委員林之杰於偵查中具結證述明確。卷附「林慶良90年7 月23日簽辦單」說明五之比例原則內容，係林之杰所加註之事實，業經證人林慶良於調查局調查與法院審理中證述或具結證述明確。而「林慶良90年7 月23日簽辦單」說明五有關比例原則之內容，係指五目公司於90年7 月25日取得ISO9001 二千年版之國際認證，此舉有增加高公局服務區形象的助益，可見對於本契約執行之用心，並參酌比例原則之法理，擬具：本案於申報時間上容有瑕疵，不宜課以嚴重的違規罰則與擬以書面嚴重警告該公司等意見。惟五目公司於90年7 月25日取得ISO9001 二千年版之國際認證，該時間是發生在契約所規定應通知期限（指90年6 月6 日起算十日）屆至之後，並非於上開通知期限之前既存的事實。則違反「交通部台灣區國道高速公路局南區新營服務區餐廳及零售店經營契約文件」第7 條規定之後取得ISO9001 二千年版的國際認證，及同條之規範目的（如防止變更負責人、結構、地址並有脫產之情事），二者顯然無必然的關連性或關係。從而，被告及高公局業務組承辦人暨相關科、組、室主管於審核「林慶良90年7 月23日簽辦單」之際，均未表示不同之意見，最後並由被告行同意，此舉有違常理。㈣、綜上，被告收受陳進財所交付系爭不正利益之際，雙方皆知悉對方之身分與職業，被告亦知陳進財成為五目公司實際負責人應依限通知高公局一節，更了解陳進財提供該名菲傭供差遣之目的，即希望針對高公局新營服務區餐廳與零售店之業務，給予五目公司適度方便或者通融一情，而此項不正利益與上揭職務上行為之間，具有原因目的之關係。否則，斷無發生被告於陳進財成為五目公司實際負責人並未依限通知高公局之際，收受陳進財所交付系爭不正利益之理，及發生上開「承辦人林慶良90年7 月31日簽辦單」有違常理等情事之餘地。則被告具有公務員對於職務上之行為，收受不正利益之直接故意與行為，應堪認定。九、經查：五目公司本件遲延通知負責人變更事宜之違約案件，係指五目公司於90年6 月6 日之股東會臨時會及董事會決議通過將登記負責人由董事長楊合文變更為董事長李慧賢，楊合文改任副董事長，卻遲延通知該董監事變更事項之事，與該公司實際負責人為何人無涉（陳進財未擔任董監事），此見卷附之五目公司90年7 月12日目字（90）第000 號函、五目公司董事監察人名單、林慶良擬具之簽辦單、高公局90年8 月9 日業90字第00000 號函自明（見98年度偵字第13792 號卷一第89頁至92頁），並為起訴書所載明（見起訴書第3 頁、5 頁），而證人陳進財自始即稱：其於85年間起即一直擔任五目公司總經理，且為實際負責人等語（見97年度他字第10419 號卷一第204 頁背面、第232 頁），起訴書亦為相同之認定（起訴書第1 頁、5 頁）。惟原審蒞庭檢察官上訴理由竟稱：陳進財於89年9 月間成為實際負責人，卻未依經營契約書第7 條之規定，按期限（即發生之日後十日內）將負責人變更一事通知高公局云云，又稱：被告必定知道陳進財原係五目公司總經理嗣因取得公司之經營權利，才成為該公司實際負責人，而依該公司與高公局所簽訂經營契約書第7 條之規定，五目公司必須依限將此事通知高公局云云，似將本案起訴事實所指之變更負責人未及時通知之事係指上揭登記負責人（即登記名義之董事長、監察人）變更之事，誤解為陳進財為實際負責人亦要通知高公司，要與上揭契約第7 條所定「㈠負責人變更時。」係指登記負責人變更之情形不合，檢察官此部分上訴意旨恐有牛頭馬嘴之憾，已不足取。而檢察官所引用之「端正政風行動方案」等規定，係屬指示公務員不得接受與其職務有利害關係者所餽贈之財物或其他利益之規範，與貪污治罪條例賄賂罪構成要件中之對價關係存在與否等要件之判斷無涉。且證人李泰明於原審就有關上揭契約第7 條約定之處理方式，係證稱：局長有實質審查權，且科室主管亦要注意簽辦的實質內容等語（見原審卷二第127 頁背面），證人林之杰於原審係針對為何不以逕行解約方式處理為解釋，其證稱：契約條文是「得」字，今日如果是惡意，有影響到局內權益就要用比較重的處罰，如果不是這樣，因為是「得」，不是一定碰到就要致人於死地，解約是一個很嚴重的行為，因為人家錢已經投資下去了，我們還要招標，還有銜接的問題等語（見原審卷二第86頁背面）。檢察官引用該二人於原審之證言並稱相符，似有自為引申之嫌。又證人林慶良於原審係證稱：「（你們討論的時候，有沒有人提起關於廠商違反經營管理契約書第七條應該要送督導委員會開會審議？）沒有。（都沒有人提？）是。（依照你的印象，你在任職期間，從來沒有廠商因為違反經營契約送督導委員會開會審議？）我是沒有經手過。這種案子應該是陳專員辦理的比較多。……（依照你當時的職務經驗，服務區廠商如果有違反經營管理契約，何種情況下要送督導委員會審議？）當時不知道。（你現在知道是什麼情況要送督導委員會審議？）違約的情形下要送。……（剛剛檢察官問你說現在是什麼情況下要送督導委員會，你說在違約的情況下要送，為何現在會知道？）因為我們承辦案子有爭議時，一般要送公正中立的仲裁單位裁決。（所以你是根據你離開高公局後，到其他單位的業務經驗而回答剛剛的問題？）是。」等語（見原審卷二第81頁背面至82頁），顯見證人林慶良於原審係指：其簽擬簽辦單當時並不知道有要交督導委員會開會審議之問題，當時亦未有人提及此事，至於現在（即作證時）知道要送該委員會審議則是根據後來做事之經驗為判斷之意，則檢察官上訴意旨所稱：違反經營契約文件第7 條之情事，「必須」提送高公局督委會開會審議一節，業經證人林慶良於原審結證明確云云，顯亦有認作主張之嫌。而本件五目公司違約案件未送高公局服務區督導委員會評議，尚難認有何規避高公局服務區督導委員會評議之企圖，業見前述，且既然先前已有昇財麗禧酒店案例之結論可循，是五目公司案件未提交高公局服務區督導委員會評議，尚難認有何不合理之處。況亦無證據證明被告有指示、暗示或影響下屬做出不送該委員會評議之決定。檢察官上訴理由所稱之「常情有違」云云，尚不能執為有罪認定之依據。又檢察官上訴理由既亦認上揭契約第7 條規定之規範目的係為防止變更負責人並有脫產之情事，則五目公司之案例與昇財麗禧酒店案例皆僅係遲延通報董事長變更之事宜，而均無脫產之嫌，無何者遠較另一案嚴重之問題，自亦無檢察官所指「被告及高公局業務組承辦人暨相關科、組、室主管於審核林慶良90年7 月23日簽辦單之際，均未表示不同之意見，最後並由被告行同意，此舉有違常理」之可言。本件檢察官上訴意旨不僅通篇誤解前述契約條款「負責人變更時」用語之定義，以致於最後結論時仍誤稱：「否則，斷無發生被告於陳進財成為五目公司實際負責人並未依限通知高公局之際」云云，且多處有自行過度延伸、擴張證人證述內容之問題，均難以為憑。綜上，檢察官上訴理由並未證明陳進財無償提供菲傭羅美露供被告使用與五目公司上揭違約案件之處理，有何關於被告職務上特定行為之對價關係存在，且對起訴意旨所指認為被告有踐履賄求對象之特定行為，即：被告透過高公局業務組科長徐宏指示該局業務組僱員林慶良於90年7 月31日，就上開五目公司嚴重違約情節，簽擬處理意見之重要關鍵部分，檢察官始終未提出任何證據方法證明之，本件檢察官之上訴，核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。中華民國 102 年 12 月 6 日刑事第十四庭審判長法官王復生法官李釱任法官鄭富城以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。惟須受刑事妥速審判法第9 條規定之限制。刑事妥速審判法第9 條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官蔡慧娟中華民國 102 年 12 月 16 日

臺灣高等法院101年度上更(一)字第101號

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